Apostila da aula 1 - Fundamentos e história do direito penal (1)

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DIREITO PENAL I
PROF. ÁQUILA PINHEIRO – ESP. 
TEMA: FUNDAMENTOS E HISTÓRIA DO DIREITO PENAL 
Considerações introdutórias
Falar de direito penal é falar, de alguma forma, de violência. Dizia Durkheim, que “as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem”. 
O convívio social faz com que introduza o direito penal com a natureza de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.
Conceito de direito penal 
O direito penal apresenta-se, como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. 
Diz Welzel sobre o conceito de direito penal – “é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”. 
Caracteres do direito penal
A persecutio criminis somente pode ser legitimamente desempenhada de acordo com normas preestabelecidas, legisladas de acordo com as regras de um sistema democrático. 
Sendo assim, as traçaremos as características do direito penal. 
·	Fragmentário – uma das principais características do moderno direito penal é o seu caráter fragmentário, no sentido de que representa a ultima ratio do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o indivíduo e a sociedade à qual pertence. 
·	Finalidade – antes de punir o infrator da ordem jurídico-penal, procura motivá-lo para que dela não se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanções respectivas, visando evitar a prática do crime. 
·	Ciência normativa – porque tem como objeto o estudo da norma, do Direito positivo e a sistematização de critérios de valoração jurídica. Isto é, a Ciência do Direito Penal tem como objeto o estudo do conjunto dos preceitos legais e dos critérios de ponderação jurídica que estruturam o “dever-ser”, bem como as consequências jurídicas do não cumprimento dos preceitos normativos, enquanto as ciências causais-explicativas, como a Criminologia e a Sociologia Criminal, preocupam-se com análise da gênese do crime, das causas da criminalidade, numa interação entre crime, homem e sociedade. 
·	Valorativo – sua atuação está pautada não em regras aritméticas sobre o que é certo ou errado, mas, sim, a partir de uma escala de valores consolidados pelo ordenamento jurídico que integra, os quais, por sua vez, são levados à prática por meio de critérios e princípios jurídicos que são próprios do Direito Penal. 
·	Caráter finalista – na medida em que visa à proteção dos bens jurídicos fundamentais. Essa característica pode ser também interpretada a partir da perspectiva funcional, incorporando ao âmbito das pretensões do Direito Penal a garantia de sobrevivência da ordem jurídica. 
·	Sancionador – uma vez que protege a ordem jurídica cominando sanções. 
Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
O direito penal objetivo está formado por normas penais incriminadoras, dispostas na Parte Especial do Código Penal, definindo as infrações penais e estabelecendo as correspondentes sanções, que serão estudadas em outra ocasião. 
Enquanto o Direito Penal subjetivo emerge do bojo do próprio Direito Penal objetivo, constituindo-se no direito a castigar ou ius puniendi, cuja titularidade exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como manifestação do seu poder de império. 
Direito Penal de emergência, Direito Penal simbólico e Direito Penal promocional 
Predomina na legislação penal pós-CF/88 o movimento punitivista. É fácil perceber os motivos quando se analisa a exploração e potencialização da violência social por parte da mídia, o que incentiva um estado de insegurança, de medo e de terror, e, por consequência, cria-se a falsa ideia de ser o Direito Penal um instrumento eficaz de combate à violência. 
Verifica-se que o Brasil vem seguindo a tendência de vários países no sentido de utilizar o Direito Penal como função simbólica e promocional, o que contribui para a chamada expansão do Direito Penal (hipertrofia penal), com a criação de novos tipos, muitos de perigo abstrato, com o agravamento de várias penas já existentes, sem a mínima preocupação com as finalidades destas, e, ainda, com a flexibilização de várias garantias penais e processuais penais. 
Nessa seara vem o Direito Penal de emergência, expressão utilizada para expressar as hipóteses nas quais o Estado utiliza legislação excepcional para limitar ou derrogar garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta criminalidade. Nesse sentido, foram criadas as Leis 8.072/90 (crimes hediondos) e 9.034/95 (organizações criminosas). 
Sempre que a sociedade clama por segurança pública, máxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco, surge o legislador com sua pretensão de dar uma rápida resposta aos anseios sociais, e, com isso, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e de política criminal, criando a ilusão de que resolverá o problema por meio da utilização da tutela penal. Com efeito, se a criação da lei penal não afeta a realidade, o Direito Penal acaba cumprindo apenas uma função simbólica. Daí a expressão Direito Penal simbólico. 
Entretanto, apesar desse aspecto negativo da função simbólica do Direito Penal, a doutrina aponta um aspecto "positivo", consistente na geração de sentimento de segurança e tranquilidade para a sociedade, que em um primeiro momento acredita na eficácia da lei penal. 
Na visão do autor alemão Winfried Hassemer, o Direito Penal simbólico é multifacetado e "marca um Direito Penal que se inspira menos na proteção dos respectivos bens jurídicos do que no atingimento de efeitos políticos de longo alcance, como a imediata satisfação de uma 'necessidade de ação'. Trata-se de um fenômeno de crise da Política Criminal moderna orientada para as consequências" (Direito Penal. Fundamentos, Estrutura, Política, p. 230). 
De outra parte, o Direito Penal promocional ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para consecução de suas finalidades políticas, por ser um poderoso instrumento de desenvolvimento e transformação social (função promocional). Essa função é criticada por parte da doutrina, urna vez que o Direito Penal deixa de ser utilizado pelo legislador como modo de controle social subsidiário (ultima ratio).
Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
Direito Penal substantivo, também conhecido como Direito material, é o Direito Penal propriamente dito, constituído tanto pelas normas que regulam os institutos jurídicos-penais, definem as condutas criminosas e cominam as sanções correspondentes (Código Penal), como pelo conjunto de valorações e princípios jurídicos que orientam a aplicação e interpretação das normas penais. 
Direito Penal adjetivo, ou formal, por sua vez, é o Direito Processual, que tem a finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o Direito Penal, constituindo-se em verdadeiro instrumento de aplicação do Direito Penal substantivo. 
Direito Penal num Estado Democrático de Direito
O direito penal pode ser concebido sob diferentes perspectivas, dependendo do sistema político por meio do qual um Estado soberano organiza as relações entre os indivíduos pertencentes a uma determinada sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre eles. 
Tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo com as regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção de bens jurídicos fundamentais. 
A função do Direito Penal num Estado Democrático de Direito, qual seja,a proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem sendo predominante na doutrina brasileira. 
O conceito de bem jurídico somente aparece na história dogmática em princípios do século XIX. Diante da concepção dos iluministas, que definiam o fato punível como lesão de direitos subjetivos, Feuerbach sentiu a necessidade de demonstrar que em todo preceito penal existe um direito subjetivo, do particular ou do Estado, como objeto de proteção. 
De acordo com a teoria pessoal de bem jurídico, herdeira dos ideias liberais do Iluminismo, desenvolvida notadamente por Hassemer, o bem jurídico deve ser concebido como um interesse humano concreto, necessidade de proteção pelo Direito Penal. 
Com o fortalecimento do funcionalismo, passa-se a questionar o entendimento restritivo sobre o conceito de bem jurídico; sustenta-se que o Direito Penal não estaria legitimado para atuar preventivamente frente a problemas que afetassem as condições de convivência em sociedade, tais como os ataques e as ameaças ao meio ambiente, os atos terroristas, os abusos da atividade empresarial contra a fiabilidade e segurança das transações financeiras, ou das relações de consumo, entre outros.
Com efeito, uma compreensão classificatória do conceito de bem jurídico, delimitadora a priori do que pode ou não ser conceituado como bem jurídico penal, vem fracassando na doutrina, porque se revela incapaz de abarcar a compreensão do fenômeno delitivo que se vem impondo ultimamente por meio das linhas do pensamento funcionalista. 
Qual seria, então, a formulação mais adequada do conceito de bem jurídico-penal, compatível tanto com a sua função crítica e limitadora do exercício do ius puniendi estatal como com a perspectiva funcional, hoje predominante na concepção de sistema de Direito Penal?
Uma proposta interessante é a formulada por Shünemann, para quem o bem jurídico penal deve ser conceituado e compreendido como uma “diretriz normativa” que pode ser deduzida com apoio no raciocínio desenvolvido pela moderna filosofia da linguagem. Com efeito, para esse autor, se partimos do conceito de contrato social e da ideia de que o Estado deve assegurar a possibilidade de livre desenvolvimento dos indivíduos, é possível deduzir, por meio do método analítico da filosofia da linguagem, as coordenadas do que o Estado pode proteger por meio do Direito Penal, e do que não está legitimado a proteger. 
O Direito Penal, segundo sustenta Welzel, tem função ético-social e função preventiva. A função ético-social é exercida por meio da proteção dos valores fundamentais da vida social, que deve configurar-se com a proteção de bens jurídicos. Os bens jurídicos são bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social. 
O Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, e em um segundo, reage, diante do caso concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-social com a imposição da pena correspondente. Orienta-se o Direito Penal, segundo a escala de valores da vida em sociedade, destacando aquelas ações que contrariam essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os limites da liberdade do indivíduo na vida comunitária. 
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