Arbitragem como meio de solução de controvérsias

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Aula 01
ARBITRAGEM - PROF. CARMONA
quinta-feira, 1 de março de 2012
11:20
 
Por que a matéria é importante em termos oficiais? A matéria destina-se a dar uma noção geral sobre um mecanismo de solução de controvérsias. Um mecanismo relativamente novo, de 1996. Mesmo com uma lei nova, tornou-se um espaço importante, e um moderador importante no mercado internacional. Na Arbitragem, o profissional que trabalhará - seja o advogado, o árbitro, a secretaria, a entidade que administra o procedimento - será sempre muito qualificado. Isso gera necessidade de profissionais qualificados.
 
A CCI é um órgão que até 15 anos atrás era conhecida por poucos, e hoje largamente conhecida. O mesmo com o Vis Moot Viena, uma simulação internacional de arbitragem comercial. Hoje em dia, todos os escritórios fazem entrevista de Vis Moot. Veja-se como a perspectiva das coisas está mudando: por uma internacionalização natural do comércio, os escritórios precisam de uma série de coisas antes desnecessárias.
 
Estuda-se uma forma diferente de resolver controvérsias. O processo funciona mesmo como instrumento. Quando se fala em instrumentalidade do processo, tenta-se mostrar como o processo serve ao direito material, e como isso é difícil quando o processo é levado pelo juiz. É o juiz de um país de 200 milhões de habitantes e estrutura diversificada. Mas se imagine criar uma estrutura somente para uma causa. Não é possível adequar os princípios de teoria geral para resolver aquele problema?
 
Imagine-se uma causa societária muito complexa, com necessidade de rápida solução para interpretar um acordo de acionistas. Imagine-se que não há mandados de segurança, agravos, que os advogados têm mecanismos audiovisuais, contato direto com os juízes, prazos para os juízes, entre outros. Será que não é possível realmente aplicar a instrumentalidade? É isso a oralidade pregada por Chiovenda e nunca antes existente.
 
Então arbitragem é o sonho, o processo do Nirvana? Não, claro. Ainda se trata de humanos. Árbitros podem ser rápidos, atenciosos, mas também preguiçosos, ignorantes, entre outros. Algumas sentenças arbitrais serão ótimas, outras péssimas. Árbitros podem ser conservadores ou muito abertos a novas ideias. É possível escoimar, porém, tudo o que se pode ter no processo.
 
Professor CARMONA trabalha com arbitragem há 25 anos. À época, parecia uma insanidade. Professor participou do projeto de lei. As coisas evoluíram, havia alguém que se identificava com o projeto no governo (Marco Maciel), apresentado em um governo que queria sua aprovação. Falava-se em mecanismo alternativo ao processo natural.
 
Nos anos 90, houve uma crise violenta do processo. Passava por uma patologia imensa, pois demorava demais, a execução era um caminho sem fim, e todos sabiam que nunca terminaria. A arbitragem, pois, foi uma opção interessante, e serviu para alavancar o instituto. Além disso, havia uma crise geral de corrupção, e o Judiciário não passou incólume. O STF, o menos democrático dos poderes, não contava com o apoio do povo. Ninguém queria levar sua causa a um juiz que não escolheu. Arbitragem foi vista como democracia no Poder Judiciário.
 
15 anos depois, não é fácil imaginar o quão importante isso foi em 1996, ainda com ares de democracia. Tomou uma força enorme. E em 2005, o Brasil, que nunca havia tido arbitragem na prática (já existia na lei desde Dom Pedro I, mas nunca fora aplicada), já era o quarto país a usar a arbitragem na CCI de Paris. Na América Latina, passou o México na CCI.
 
Atualmente, discute-se arbitragem na Inglaterra. Participa-se de foros de arbitragem com italianos, franceses, etc. Discutimos e resolvemos problemas que outros não conseguem. Coisas impensáveis há poucos anos. E por conta de todas essas injunções. De fato, várias coisas aconteceram ao mesmo tempo, e provocaram o desenvolvimento da arbitragem. Esses fatores contribuíram para o sucesso da Lei de Arbitragem.
 
CRÍTICA A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA
 
O que é um meio alternativo de solução de controvérsia? Alternativo a que? Sentar e conversar é o alternativo, ou levar a lide (enquanto pretensão resistida, como afirma Carnelutti) que o é? A expressão "alternativo" é antiquada. Falava-se em alternativa ao meio natural, que seria o Poder Judiciário. Mas em termos sociológicos, as pessoas normalmente resolvem por negociação, tentam a intervenção de alguém, talvez a arbitragem, e se nada der certo, usa-se o Judiciário, que é apenas uma das formas.
 
Hoje, então, se fala em MEIO ADEQUADO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS. Existem muitos métodos, que não são colocados de qualquer jeito. É preciso escolher o método que se adequa melhor ao litígio existente. É preciso procurar o mecanismo mais certo, a porta mais adequada.
 
MEIOS AUTOCOMPOSITIVOS X MEIOS HETEROCOMPOSITIVOS
 
Se há uma questão comercial, que normalmente envolve bolsos, representantes de duas empresas, não costumam lidar com rancores pessoais, ódios familiares. Tendem a ser mais sensatas, preocupadas com o aspecto econômico. Se há uma solução economicamente satisfatória, há uma melhor solução ao conflito. É preciso procurar quem possa dar essa solução. Suponha-se uma importação de vinho que deu errado, tornando-o em vinagre. Por que não contratar um perito em vinhos para receber os produtos como vinagre, e vendê-lo como tal, talvez um novo negócio com o vendedor. Talvez a contratação de um especialista pode resolver o imbróglio, um CONCILIADOR.
 
CONCILIADOR - Faz uma sugestão para tentar resolver o litígio, sendo, portanto, um elemento proativo dentro dele.
 
E suponha-se um problema familiar entre irmãos por questão de herança, que tem por pano de fundo um conflito entre eles, que não se falam. É preciso de alguém que facilite a conversa. Exemplo comum é de sociedade de irmãos. Não é preciso de um conciliador, precisa de alguém que facilite a conversa, já que é um problema psicológico. Daí se precisar de um MEDIADOR, que é um aproximador, e não alguém que sugestiona.
 
MEDIADOR - Realiza aproximação entre as partes, facilitando o diálogo.
 
CPC usa conciliador e mediador como se fossem a mesma coisa, mas são coisas diferentes. São duas técnicas diferentes.
 
NEGOCIADOR - Tenta estabelecer um negócio, levando e trazendo propostas. Pode eventualmente vender uma mercadoria, um projeto em que trabalha para aproximar as partes.
 
Esses três métodos são MEIOS AUTOCOMPOSITIVOS, que dependem do consenso entre as partes. A Arbitragem, por sua vez, é MEIO HETEROCOMPOSITIVO, de imposição da decisão, assim como o Judiciário. O árbitro é escolhido pelas partes, mas na medida em que é escolhido, exerce jurisdição sobre as partes, e sobre elas decide, comanda.
 
Entretanto, muitas vezes essas figuras vêm agregadas. Veremos uma série de regulamentos de câmaras arbitrais, como a Brasil-Canadá, Amcham, CCI (ICC - International Chamber of Commerce, a mais importante do mundo inteiro), Camarb, entre outros. Os regulamentos são os procedimentos a serem adotados por cada câmara arbitral. As câmaras agregam-se sempre a serviços de mediação. Isto porque os meios adequados de solução de litígios têm informalidade que permitem essa flexibilidade. Vejam-se as cláusulas escalonadas.
 
A CCI, note-se, é de Paris, mas faz arbitragem em qualquer lugar, inclusive no Brasil.
 
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - Cláusula contratual que afirma que, havendo litígio, será resolvido por arbitragem, e normalmente se diz qual o órgão arbitral institucional (cláusula compromissória cheia) a resolver o litígio. Algumas serão CLÁUSULAS ESCALONADAS, são cláusulas compromissórias com algo a mais: as partes comprometem-se a tentar uma conciliação (como pela CCI com seu órgão especializado), e, por exemplo, se em 60 dias não houver solução, as partes ficam livres para instalar o procedimento arbitral. Deixa de ser autocompositivo para ser heterocompositivo.
 
FLEXIBILIDADE DAS FORMAS ADEQUADAS AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
 
1. CRIAÇÃO DE "BOARD" TÉCNICO- Essasformas de resolução de litígios podem ser muito criativas, de acordo com a necessidade das partes. Na construção civil, tornou-se comum colocar um "board" de técnicos para decidir sobre quaisquer problemas a surgirem durante a execução do contrato. Por exemplo, a construtora nomeia dois engenheiros, o metrô outros dois, e estes escolhem um quinto. Não sendo suficiente, pode-se instalar arbitragem. Ou seja, o "board" é uma espécie de conciliação - se aceito, funciona como uma sugestão de decisão. Se não for acolhida essa decisão, a parte fica liberada para uma arbitragem.
 
2. OPINIÃO NEUTRA DE TERCEIROS - Imagine-se que haja uma disputa sobre a interpretação de uma cláusula de acordo de acionistas. Estabelece que, para dadas situações, todos os acionistas brasileiros devem votar de modo unânime. E há uma empresa com participação maior do capital, que é sócia, de brasileiros. Considera-se ou não acionista brasileiro? Um grupo acha algo, outro o contrário. Pergunte-se, por exemplo, a um professor que pode dar uma "legal opinion", que será documento sigiloso, que não pode ser usada. Não é vinculativo e ainda é secreto. Uma das partes pode ver que perderá em uma arbitragem, e aceitar decisão contrária. Ou talvez não.
 
E muitas outras possibilidades existem em termos de formas de resolver litígios. Nem sempre, porém, é possível resolver conflitos pelos meios autocompositivos. Muitas vezes é preciso ter autoridade. Delegar ao juiz a tarefa de conciliação é ainda mais difícil: não tem a vocação nem o tempo para chegar a algum acordo.
 
MECANISMOS HETEROCOMPOSITIVOS DE LITÍGIOS
 
1. PROCESSO ESTATAL
 
2. JUIZADOS ESPECIAIS - Tanto os estaduais quanto federais têm um sistema próprio, uma forma própria de organização da Justiça.
 
3. ARBITRAGEM
 
São sistemas diferentes entre si. Cada um tem sua coerência própria. Todos os três são jurisdicionais, pois "dizer o direito" não é privilégio do juiz estatal. O árbitro também prevê a aplicação de direito de forma impositiva. A CF diz que a jurisdição é dada pelo povo ao Estado. Isso fica de forma ainda mais íntima no caso do árbitro, ao dar a norma no caso concreto.
 
Imagine-se em 1991, quando professor CARMONA defendeu que arbitragem era jurisdicional, a ideia era considerada um absurdo. O próprio orientador afirmara que não concordava com nada do que havia sido escrito, dando-lhe 10,0 pela coerência. O próprio DINAMARCO afirmou que duvidava da tese. Mas recentemente, professor viu parecer do mestre em que reconhece que a arbitragem é sim jurisdicional. Atualmente, a jurisdicionalidade da arbitragem é amplamente reconhecida, e portanto, faz coisa julgada.
 
Dizia-se que apenas o juiz estatal dizia o direito. Mas até o Senado pode dizer, no julgamento de um crime de responsabilidade. E um administrador que julga o contribuinte também. Na Itália, sempre houve certo preconceito contra a ideia - mudança a partir da década de 1980, começando a afirmar que o árbitro impõe a solução no caso concreto, e faz coisa julgada, sendo jurisdicional.
 
IMPORTÂNCIA DO RECONHECIMENTO DA JURISDICIONALIDADE DA ARBITRAGEM
 
Não adiantaria afirmar que a arbitragem traria uma solução melhor e mais rápida, com um método adequado de solução de litígios, se não tivesse a mesma eficácia da decisão do Judiciário. Pois se houvesse diferença, a segurança tenderia a preponderar: preferir-se-ia ter um processo mais demorado, mas com maior segurança.
 
 
 
Aula 02
NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM - EDUARDO PARENTE
quinta-feira, 8 de março de 2012
11:21
 
Na semana passada, o professor CARMONA abordou os métodos alternativos de solução de controvérsia. Tratou da diferença entre autocomposição e heterocomposição, bem como a diferença entre mediar, arbitrar e conciliar.
 
Estuda-se história no direito processual caso haja uma utilidade prática. Por mais que a arbitragem pareça um instrumento novo, trata-se de um instituto antigo, presente desde o período clássico no direito romano. No Brasil atual, a arbitragem está mais presente pela lei vigente. Antes da lei de 1996, existia a arbitragem, mas apenas na teoria: toda decisão arbitral precisaria ser referendada pelo juiz togado depois. A arbitragem valia, mas não valia tanto, uma vez que o juiz fazia novo julgamento da decisão. Isso tirava toda a força do instituto da arbitragem.
 
Na prática, há dez anos de arbitragem no Brasil (a partir da decisão pela constitucionalidade pelo STF em 2001). Já somos o segundo país na América Latina em arbitragem, apenas atrás do México. A CCI é a principal corte arbitral do país, com arbitragens realizadas em todo o mundo.
 
A arbitragem prática no Brasil é quase uma "pré-adolescente". Está amadurecendo, mas continua com suas incertezas e buscando seu caminho. Na FDUSP há vários árbitros internacionais - há brasileiros reconhecidos internacionalmente.
 
Esse é um sentido mais prático do instituto. Objetiva-se mostrar que, embora a abordagem seja teórica, o conhecimento teórico dá muita base para atuar posteriormente na atividade. Atividade esta que não concorre com a atividade judicial, sendo-lhe complementar. É um mecanismo diferenciado.
 
Por que não concorre com o Judiciário, e sim o complementa? Arbitragem nunca vai desafogar o Judiciário - pois é outro método, específico para certas controvérsias (método de trabalho, para professor BEDAQUE). E algo que funciona. Por que funciona? Pois é um sistema de direito processual autônomo (doutorado do prof. Rodrigo Parente: "Processo Arbitral e Sistemas"). Trata-se da ideia de aplicação da teoria dos sistemas para o sistema arbitral.
 
TEORIA DOS SISTEMAS (LUHMANN) - Teoria da sociologia do direito alemão, aplicada no mundo (sobretudo na Europa), e em várias áreas: direito econômico, comercial, sociologia do direito, filosofia do direito, entre outros. A atual escola de Frankfurt divide-se entre os sistêmicos (seguidores de Luhmann) e os não-sistêmicos (seguidores de Habermas).
 
DINAMARCO - Usou a teoria dos sistemas há 20 anos no direito processual. Um sistema seguro traz previsibilidade às pessoas, um sistema em que as decisões são legitimadas pelo procedimento. O procedimento pelo devido processo legal faz com que a decisão se imunize pela discussão. LEGITIMIDADE PELO PROCEDIMENTO.
 
Na segunda fase de LUHMANN, pensou na ideia do DIREITO COMO SISTEMA. Prof. TERCIO tem um livro chamado justamente "Direito como sistema". Falar que o direito é um sistema é como percorrer um guia de viagens: há desde informações de arquitetura, histórica, dicas para compras, dicas de passeios, etc. Historicamente, todos os teóricos que tentaram falar de sistema não chegaram a lugar nenhum sobre o conceito, pois pode ser muitas coisas: harmonia de conceitos, hierarquias, common law, civil law, entre outros. Essa qualificação demasiada faz com que se perca a ideia de sistema.
 
Tentar conceituar o que seja sistema ao direito sempre é difícil. LUHMANN não fez isso: mostrou como a ideia de sistema, na prática, pode ser usada para explicar certos fenômenos jurídicos, certas manifestações regradas pelo direito. Existe uma ideia na sociedade de sistema social, dividido em vários sub-sistemas: há o sistema político, educacional, de saúde, econômico, que se comunicam dentro da realidade da sociedade. O sistema econômico comunica-se com o econômico, entre outros. O sistema jurídico integra-se dentro dessa realidade social e tenta influenciar esses sistemas, e nenhum deles vive isoladamente. O sistema econômico deve ser feito de acordo com o jurídico, e assim por diante.
 
Dentro dessa ideia de sistemas sociais, trouxe LUHMANN a ideia para o sistema jurídico. Então, o direito, visto como sistema, serve como mecanismo, de certa forma fechado em seus instrumentos, mas aberto sob o ponto de vista de conexão com o exterior. O sistema, para ser considerado como tal, precisa ser operacionalmente fechado e cognitivamente aberto. Seus mecanismos internos precisam ser concatenados, de forma que funcionem corretamente: é preciso um sistema legal, um sistemajudicial, um sistema processual adequado, os quais funcionam como uma máquina. Mas não pode ser fechado a ponto de não se comunicar com a sociedade: mas se orienta e regula a sociedade, com ela se comunica. Se for impermeável, não tem aplicação. Precisa ter aplicação, ajudar a sociedade.
 
O processo não é diferente. Dentro do direito, há sub-sistemas menores, dentre os quais o sistema processual, o qual deve ser visto como um sub-sistema. Portanto, é um sistema fechado, mas que se comunica com os outros sub-sistemas - comunica-se com o direito material, por exemplo, com o sistema do direito econômico, do econômico, do constitucional, do civil, entre outros. Daí a afirmação de direito do consumidor como um microssistema.
 
O fato é que, na prática, se for possível demonstrar que o direito é um sub-sistema social, e há outros que ajudam esse sistema, chega-se à conclusão de que o direito processual é visto como sistema, e o processo arbitral também. E se busca um caminho teórico, com fundamentação teórica própria, para responder a questões clássicas. Por que o juiz não pode rever a decisão do árbitro? Por que o Judiciário não pode interferir? Por que o advogado pode ajudar a escolher uma câmara, do ponto de vista de segurança jurídica? Se há escopos do processo (escopo social, político e jurídico da jurisdição), como harmonizar?
 
Essas são perguntas que permeiam todo o programa. Aceitando-se a ideia de que a arbitragem é um sistema processual autônomo, criado em seu próprio ambiente, mecanismos que fazem com que essa estrutura processual trabalhe de forma autônoma, criando resultados e se comunicando com outros sub-sistemas (como o sub-sistema processual estatal) e com a capacidade de atender às expectativas, não se fica mais surpreso ao se ver que a arbitragem não tem recursos. Há uma estrutura criada pelas partes e escolhida por elas.
 
Essa ideia de conceituar a arbitragem, o processo arbitral, como um sistema, alinha-se com outra ideia: dentro da teoria geral do processo, sabe-se que, na FDUSP, adota-se a ideia de que ela existe. Teoria geral do processo que regula sobretudo princípios processuais, os quais são decorrência de uma base constitucional - que prevê devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Esta teoria geral regula todas as pernas processuais: está no processo penal, no processo legislativo, no processo do consumidor, no processo administrativo, no processo do controle de constitucionalidade, no processo inquisitório, no processo de investigação de CPI, entre outros. A teoria geral está em todos os caminhos processuais - embora vistos como autônomos (veja-se o processo do controle de constitucionalidade, que é totalmente diferente na origem, decurso e decisão - eficácia vinculante e erga omnes, por exemplo). E o processo do consumidor, que trata do hipossuficiente técnico, da inversão do ônus da prova, etc. KAZUO WATANABE - Juizados Especiais como microssistema.
 
Em todos os ramos da manifestação da teoria geral do processo, existe jurisdição. E por que existe jurisdição? Jurisdição deve ser encarada como a manifestação de poder do Estado para resolver conflitos. É a ideia do tercità, o terceiro a resolver conflitos entre as partes com poder impositivo. "Se não querem resolver, resolvo por você, e com decisão definitiva". A jurisdição manifesta-se do processo: "jurisdição é o atuação do poder mediante o processo, cujo procedimento deve ser aditado pelo contraditório" (CARMONA e PARENTE).
 
Levando-se esse conceito aos diversos processos, chega-se à conclusão de que existe o exercício do poder estatal, pois o Estado manifesta-se nesse procedimento ao chancelar os indivíduos, resolvendo suas situações e pacificando conflitos. O poder de pacificar é talvez a grande virtude dos diversos processos: é trazer estabilidade, segurança jurídica. Não pacificar é deixar a questão em aberto. O processo, quando atinge essa finalidade, tem atingido o escopo social do processo - escopo fundamental dentre os três, base da teoria geral do processo. 
 
E o escopo jurídico também é atingido pela arbitragem - mesmo quando se dá por equidade, sem base no direito material. A arbitragem é tão diferenciada, tão autônoma nesse aspecto, à luz de um direito que possa ser disposto, que as partes podem inclusive escolher se querem o julgamento por direito ou por equidade. O que isso quer dizer? Que o juiz será equânime quando julgar, que será razoável, equilibrado? Não. Julgar com equidade é obrigação de todo e qualquer julgador (desde que munido do poder jurisdicional). Julgar por equidade é método de solução que depende de escolha das partes: partes dão poder ao árbitro de julgar por equidade - com base a costumes do comércio internacional, por exemplo (lex mercatoria), inclusive à revelia do direito tradicional.
 
E se o árbitro tem que julgar de acordo com o direito posto (qual direito as partes escolhem: por exemplo, o direito brasileiro). Se escolhem o direito brasileiro, devem seguir o CPC? Não, segue-se apenas o direito material. As partes podem escolher usar o procedimento do CPC, não usando o regulamento da câmara arbitral? Até podem, fundados na AUTONOMIA DA VONTADE.
 
A arbitragem tem como principal princípio a autonomia da vontade. O livro do professor PARENTE mostra que autonomia é princípio e pressuposto do processo arbitral. Só existe arbitragem com autonomia da vontade, pois não se pode impor a uma das partes.
 
FORMAS DE INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM
 
1. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
 
Convenção de arbitragem e partes elegem por contrato escrito que eventuais conflitos serão resolvidos por arbitragem. Dentro de um contrato escrito, as partes que tratam de direitos disponíveis, podem escrever a seguinte cláusula: "se houver litígio, essa demanda não será julgada pelo Judiciário". Afirmar que será um árbitro é uma CLÁUSULA ABERTA, a qual não define um árbitro, apenas estabelecendo a exclusão do Judiciário. Toda e qualquer questão", "toda e qualquer lide", "toda e qualquer pretensão resistida" será "resolvida por arbitragem". Se é autonomia da vontade, exige consenso entre as partes. Feito isso, o litígio fica fora da competência do Judiciário.
 
Mas a cláusula aberta é considerada ruim, é uma CLÁUSULA PATOLÓGICA, pois não se deu o caminho para a eleição do árbitro. Se há um conflito, qual o árbitro, qual a câmara? E então as partes vão precisar de ação no Judiciário (Art. 7º da lei de arbitragem) para decidir o árbitro, pois não há acordo em relação a isso. É ação simples, mas que atrasa a arbitragem.
 
Em oposição, há a CLÁUSULA FECHADA, a qual já prevê a câmara a submeter a arbitragem. Tecnicamente, é a mais correta.
 
Suponha-se um contrato de compra de ações, é possível se pensar uma arbitragem apenas para conflitos sobre o valor das ações. As partes podem, portanto, delimitar o que é escopo da arbitragem, desde que sejam sempre direitos disponíveis.
 
2. COMPROMISSO ARBITRAL - ART. 10º
 
É diferente da cláusula arbitral, pois é um instrumento de natureza processual. Suponha-se determinada relação jurídica sem cláusula sobre método de solução de conflitos. Há conflito e vai para o Judiciário, que demora e talvez não tenha jurisprudência sobre o tema. As partes podem escolher uma arbitragem. E então, assina-se o compromisso arbitral: instrumento feito à luz de um conflito já instaurado. Elege-se a câmara arbitral, e seguindo seu procedimento, e assim se instaura a arbitragem. Tem requisitos rígidos previstos no Art. 10º da lei.
 
Pode inclusive ser instaurado quando há processo judicial. Faz-se compromisso arbitral, o juiz togado extingue o processo e envia para a arbitragem. Isso é comum? Não, pois em geral uma das partes se beneficia - talvez a demora esteja favorecendo uma das partes. Na prática, vê-se pouco o compromisso arbitral. A quase totalidade das arbitragens vem da cláusula compromissória.
 
Lei de Arbitragem brasileira é uma das mais avançadas no mundo, baseada na UNCITRAL. Está de fato melhor do que a lei americana - pela qual o juiz togadopode interferir na arbitragem diante de ofensa a direito material.
 
PROCEDIMENTO TRADICIONAL PARA INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM (PELA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA)
 
Faz-se a cláusula, e a parte interessada pela instauração da arbitragem notifica a câmara arbitral escolhida. Esta então notifica as partes de que há a instauração da arbitragem, com prazo para escolher seu respectivo árbitro. No modelo tradicional, uma parte escolhe um árbitro de sua confiança técnica (não pessoal), a outra fará o mesmo, e os dois árbitros escolhem um terceiro árbitro, o qual será o presidente do painel arbitral. Não pode haver relação entre árbitro e a parte: por exemplo, não pode ter sido advogado, ter feito parecer, ter parentesco, etc. De fato, porém, é claro que o árbitro é nomeado por suas qualidades técnicas. São critérios subjetivos do caso concreto. Mas mesmo assim, pela autonomia da vontade, se a parte contrária aceitar, até pode (há prazo para impugnar o árbitro nomeado). Em geral, são professores, técnicos, pessoas experimentadas na arbitragem, entre outros. 
 
IBA Rules (International BAR Association Rules) - Prevê alguns parâmetros para determinar se há ou não suspeição na relação entre parte e árbitro, usado para os EUA. Há padrões vermelhos, como do árbitro cônjuge, e outros mais sutis. Há certo extremismo: o árbitro não pode ter nenhuma relação. Não é bem o que acontece no Brasil, onde há maior flexibilidade.
 
Em geral, o melhor painel arbitral é composto de dois técnicos e um especialista no procedimento. Por exemplo, um engenheiro, um advogado especializado em construção civil e um especialista em processo. Tal composição traz muitas vantagens.
 
Art. 19 - Arbitragem começa quando árbitro aceita a nomeação. Até então, há apenas procedimento arbitral. A impugnação, dependendo da câmara, será por um órgão especializado ou pelo presidente da câmara. Na prática, porém, se um árbitro é impugnado, é comum que ele mesmo se retire da arbitragem - não vai se submeter a um julgamento dessa natureza. Há certa cordialidade nesse aspecto.
 
É possível também uma arbitragem por um árbitro único, sem painel arbitral. Isso até existe, mas não é comum. Mas quando se quer economizar em termos de custos, e a questão é singela, pode-se optar por esse modelo. Se for árbitro único, quem escolhe? Suponha-se que as partes elegem uma câmara em São Paulo e que será por árbitro único. Se não entram em consenso, é o presidente da câmara arbitral quem escolhe.
 
Prioriza-se a autonomia da vontade desde o princípio, portanto. As partes é um caminho a ser eleito se e quando quiserem. Há uma série de possibilidades em termos de como proceder, como desenhar o procedimento.
 
NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
 
Embora a raiz da arbitragem seja contratual, seu método de desenvolvimento é processual. É um método sui generis composto por uma origem contratual, mas cunho de desenvolvimento jurisdicional.
 
Quando se começou a falar que a arbitragem tinha conteúdo jurisdicional, houve pavor no mundo jurídico: como, se a jurisdição é privativa do Estado? Como um advogado ou um engenheiro podem exercer jurisdição? O que fazer com o juiz natural, princípio constitucional?
 
Essa discussão foi a base da tese de doutorado do professor CARMONA, a partir da doutrina internacional. Junto com outros juristas - da área do direito internacional principalmente, mas também do direito comercial (professor Luiz Olavo Baptista, professor Tavares Guerreiro, professor Magalhães, professora Selma) -, trataram dessa ideia. 
 
Mas havia jurisdicionalidade antes da lei de arbitragem, a qual retirou do juiz a possibilidade de rever a decisão? Não, pois a decisão precisava ser referendada pelo Judiciário. Não existia verdadeira coisa julgada arbitral. Não havia efetiva aplicação efetiva. Antes dessa lei, seria praticamente impossível afirmar que a atividade jurisdicional existia na arbitragem: não havia pacificação, pois dependia do acordo do juiz. Era modelo contrário ao praticado na Europa. Afinal, em muitas situações, é melhor que as decisões sejam rápidas, efetivas e confidenciais (suponha-se caso de segredo industrial, por exemplo).
 
A decisão do árbitro tem o mesmo valor da decisão do STF transitado em julgado. Ambas dão cumprimento judicial de modo forçado (fase executória).
 
Contrariamente à arbitragem, afirma-se que a arbitragem não teria poder, e portanto, não teria jurisdição. Mas o árbitro tem sim poder: pode decidir a questão, dizer o direito, aplicá-lo. Só não tem o poder de autoexecutar sua decisão. Momento de instauração formal é o da aceitação do árbitro (Art. 19, LA). A partir desse momento, interrompe-se a prescrição, assim como ocorre no processo judicial. A partir desse momento, começa o processo arbitral propriamente dito. Como já dito, até então, não há um nada jurídico, mas procedimento arbitral. Ainda não há processo, pois não há jurisdição. A aceitação é a investidura arbitral, passando a haver jurisdição. A partir de tal, pode "dizer o direito", e inclusive determinar outras coisas: uma medida de força, antecipar a tutela, sentenças parciais (o que o juiz togado não pode), entre outros.
 
Por que processo arbitral?
Porque é procedimento aditado pelo contraditório mediante força estatal. Portanto, há jurisdição. Feito isso, a decisão torna-se incólume. Mas há institutos análogos aos recursos e à possibilidade de revisão da decisão judicial.
 
1. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO - Os requisitos são os mesmos dos embargos de declaração. 
 
2. AÇÃO ANULATÓRIA - Arts. 32-33 - A parte que se sentir contrariada pode no Judiciário ingressar com ação anulatória (de prazo curtíssimo) - para tratar de nulidades do procedimento, mas não da matéria, em termos de garantias constitucionais. Os termos são restritivos para ingresso da ação.
 
3. IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL - Parte pode também impugnar a sentença arbitral (como se fosse sentença judicial comum, mas com requisitos específicos do CPC, como de valor, sem possibilidade de rever o mérito da decisão).
 
Portanto, a sentença arbitral faz coisa julgada da mesma forma que a sentença judicial. Imuniza-se da mesma forma. Portanto, cumpre os escopos do processo, de sua teoria geral (social, político e jurídico).
 
PROBLEMA DA NÃO-AUTOEXECUTIVIDADE DA DECISÃO
 
A decisão arbitral precisa ser executada no Judiciário. Isso exclui a jurisdição? Não, pois foi opção legislativa em dar ao juiz a competência para dar execução. Isto porque pressupõe medidas de coerção, as quais são mais eficientes no Judiciário. O poder de expropriar bens cabe ao juiz togado, e não ao árbitro. Mas ele somente cumpre a sentença arbitral, não podendo discutir o mérito.
 
Suécia: o processo estatal não tem no Judiciário a execução, e é um dos países mais desenvolvidos em termos judiciais. Existe um órgão administrativo do Estado que faz a execução da decisão judicial. Afinal, entendem que é um momento em que não se discute mais nada: é o momento de se cumprir, de achar e localizar bens, expropriar bens. É uma atividade administrativa do Estado, e não mais jurisdicional. Portanto, sob essa perspectiva, execução não é nem requisito de jurisdição. Não poder executar não exclui a jurisdição.
 
Capítulo da "jurisdição e poder", da "Instrumentalidade do Processo" do professor DINAMARCO, em que aborda a teoria dos sistemas sob o ponto de vista da legitimidade das decisões. Jurisdição indo de encontro às expectativas sociais. Há uma abordagem de grande profundidade que demonstra que é possível a jurisdição dentro do processo administrativo, por exemplo.
Também há obras que tratam da jurisdicionalidade, em determinados momentos, de processos administrativos, de CPI, legislativos, etc. Não deveria, pois, surpreender, que o árbitro tenha jurisdição.
 
ORIGEM DA JURISDIÇÃO DO ÁRBITRO: ATO DAS PARTES OU OUTORGA ESTATAL?
 
O que traz ao árbitro a jurisdição? Ao juiz, a investidura, mas o que traz ao árbitro a jurisdição? A jurisdição exercida pelo árbitro é decorrente do Estado ou de ato das partes?Há grande discussão na doutrina sobre essa questão. Seria origem contratual ou em decorrência do Estado? Para PARENTE, como o Estado tem monopólio da jurisdição, seria o Estado: é ele mesmo que afirma que tem o poder de outorgar jurisdição. Até porque o Estado pode rever pontos técnicos de nulidade. O Estado, com a lei de arbitragem, afirma que está dividindo sua jurisdição - o árbitro só não pode executar por competência funcional. O próprio Estado escolhe que a competência funcional para executar sentença arbitral é do juiz tocado. Mas ao árbitro cabe dizer o direito e imunizar o caso.
 
Assim, no caso brasileiro, a jurisdição estatal decorre de ato estatal, na forma da Lei de Arbitragem.
 
RAZÕES PARA ELEIÇÃO DA ARBITRAGEM
 
Por que a parte elege a arbitragem? Variados motivos.
 
1. ESPECIALIDADE - Muitas vezes, quer-se um julgamento especializado sobre a matéria. Reconhece que no Judiciário há formas gerais, e havendo conflito, que é tão especializado, um especialista seria melhor. Pode-se dizer com clareza que, na prática, as decisões arbitrais são mais técnicas.
 
2. CELERIDADE - Em outros casos, a parte identifica na CELERIDADE a grande vantagem.
 
3. ECONOMIA - É possível que seja alternativa mais econômica.
 
Algumas vezes, a arbitragem não é o mais adequado. Por exemplo, quando há entendimento consolidado no Judiciário para aquele caso. O advogado defende o interesse da parte, então muitas vezes não é do interesse ir para a arbitragem. Deve ser feita análise à luz do caso concreto.
 
 Aula 03
VANTAGENS DA ARBITRAGEM
quinta-feira, 15 de março de 2012
11:17
 
Falamos em meios adequados de solução de controvérsias. A arbitragem é uma dessas formas, uma modalidade heterocompositiva possível. Por que é a mais adequada para certos tipos de controvérsia?
 
1. CELERIDADE
 
Claro que é vantagem se comparada ao processo estatal. Por que o processo estatal hoje é lento? O processo brasileiro não é o único lento. De uma maneira global, esta ideia de processo lento é ouvida tanto aqui quanto nos EUA, no Canadá. Quais os problemas específicos do Brasil?
 
De fato, EXCESSO DE RECURSOS pode ser apontada como característica específica do direito brasileiro. Por exemplo, a existência de vários agravos - nos EUA, há apenas o interlocutorial appeal. Como explicar para países estrangeiros o que são embargos infringentes (último país a manter tal coisa). E embargos de declaração? "Petition for ammendment and clarification"; é preciso explicar do que se trata, pois não há tantos recursos.
 
Outros problemas são os PRAZOS (juízes não têm prazos), QUANTIDADE DE PROCESSOS e o EXCESSO DE FORMALISMO. O CPC, com seus 1200 artigos, está preparado para uma causa de R$500,00, um acordo de acionistas milionário, um divórcio e uma cobrança milionária. Isto mostra que a principal questão é que A ESTRUTURA DE PROTEÇÃO DO PROCESSO ESTÁ HIPERDIMENSIONADA, pois serve para causas muito simples e outras muito complexas. É um procedimento só para tudo.
 
Naturalmente, o processo tem de ser demorado. E é claro que a arbitragem pode livrar-se de todo esse peso. O juiz de primeiro grau em São Paulo lida com algo entre 5000 a 7000 demandas. Um árbitro lida com quantos casos? Sempre serão poucos, muitos terão apenas um. A ideia central é de que há um compromisso com aquele processo. O trabalho é rotativo, a perspectiva é claramente outra.
 
"Rent a judge" é um sistema altamente educativo nos EUA (e claro que têm os americanos uma outra perspectiva de vida): quando um juiz americano alcança destaque, ao se aposentar, é sujeito de valor no mercado (e mais ainda levando-se em conta que juízes americanos podem ser eleitos ou temporários, além de juízes de carreira). Os advogados podem querer procurá-lo para que, privadamente, exerça o mister de juiz. É pago para julgar como se juiz fosse, dentro de um sistema arbitral. Isso não deu certo no Brasil: poucos ganham projeção tal a serem instados a participarem de arbitragens após sua aposentadoria.
 
A ideia é de que o juiz, enquanto juiz no sistema estatal, está sobrecarregado. A questão não é a competência ou o trabalho do juiz, mas a própria estrutura. Juízes trabalham com poucos funcionários e com uma quantidade absurda de processos.
 
Uma coisa é ter um processo geral para todos os casos e outra é ter uma estrutura criada para um processo. O CPC é um código garantístico e que serve para todos os casos, e porque tal, não pode ser adaptado a cada caso concreto. E olhe-se como é complicado: o Art. 265-A do CPC Português afirma que o juiz, ouvidas as partes, pode atacar o procedimento ao caso concreto. Sugere, portanto, que o juiz português possa, em cada circunstância concreta, fazer um case management para modificar as regras do processo, correndo de maneira mais célere - por uma forma mais adequada. O artigo foi usado em Portugal? Interpretou-se que o juiz pode sim fazer essa adaptação, mas o código teria dito que ela só seria possível diante do acordo das partes. E quando há acordo entre as partes? Nunca. O artigo não foi nem será empregado.
 
E na discussão do novo CPC, o que apareceu na antecomissão do Senado nomeada por Sarney? Artigo que prevê que o juiz poderia adaptar ao caso concreto o procedimento para melhor atender a este caso concreto. Quando a OAB fez a crítica ao anteprojeto, afirmou que se criaria arbítrio ao magistrado e instabilidade no processo. Tamanha foi a fúria que, no Senado, o relator não encampou a proposta e foi para a Câmara sem essa flexibilidade. Uma pena, pois impede que o CPC dê um processo com construção mais adequada ao caso concreto, efetivando o que se chama na Casa de INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO.
 
Como o processo é imaginado para todas as causas, e a arbitragem tem uma construção própria, vê-se por que esta é mais célere. Os regulamentos das câmaras de arbitragem têm pouquíssimos artigos: Amcham tem 20, CCI tem 20, Brasil-Canadá tem 30, e por aí vai. Isso porque tais regulamentos são muito abertos, adaptáveis a todo e qualquer tipo de causa. É assim que se adapta a causa a algum procedimento.
 
Suponha-se que seja uma questão de fatos mais simples, e duas rodadas de discussões serão suficientes. Se for um caso mais complexo, talvez seja necessário mais tempo. Se é preciso de depoimento de testemunhas, e a prova é muito difícil, pode-se permitir que haja depoimentos escritos, e por aí vai. A própria instrução processual pode ter variações de acordo com a flexibilidade da causa. E o juiz que tentar alterar alguma coisa dentro do processo estatal será impregnado de várias nulidades - quantos recursos não irão às instâncias superiores por violação do CPC?
 
Os dispositivos e os instrumentos são outros. Não se diz aqui que se deva abolir os recursos. Quem recorre ao processo estatal quer um processo garantístico. Quem vai à arbitragem, terá uma decisão única, e está ciente disso.
 
CPC: NÃO TOTALIDADE DE NORMAS DE ORDEM PÚBLICA
 
O fato de algumas regras estarem no CPC não as faz serem regras de processo, e não as torna de ordem pública, e portanto, não as tornam cogentes. É possível haver regras heterotopicamente colocadas no CPC.
 
ARBITRABILIDADE EM MATÉRIA TRABALHISTA
 
Quais as causas arbitráveis e quais não são arbitráveis? Arbitrabilidade objetiva e subjetiva. Há decisões no TST que afirmam que arbitragem em matéria trabalhista é possível, e outras não. Na 2ª região do TRT, entende-s majoritariamente que não são admissíveis. Há outra postura no Rio de Janeiro. Isso relaciona-se à própria natureza do direito do trabalho vista pelos professores.
 
Antigamente, o professor AMAURI MASCARO entendia ser o direito do trabalho um direito contratual. Hoje, há uma tendência diferente, a qual reconhece a natureza pública do direito do trabalho. E claro que isso exerce influência sobre a questão da arbitrabilidade.
 
Na arbitragem, há mais celeridade por conta de todos esses fenômenos. Mas há um efeito lateral. Há uma crise do processo (CPC não dá conta de nossas necessidades, daí se pensar em uma leinova, mais ágil) e uma crise do poder Judiciário (os juízes não correspondem ao que é esperado, não têm mais a legitimidade que se espera, e isso não está bem resolvido). Por isso, os meios adequados levam maior carga de expectativa por parte da população.
 
Mediação não é mais vista como um bate-papo, é uma profissão. Há mediações milionárias, assim como há arbitragens milionárias. Trata-se de uma alternativa de mercado. Trabalhar com mediação e arbitragem é uma nova possibilidade.
 
2. SIGILO
 
Quando estudamos os princípios gerais do processo, bate-se muito na ideia de que um dos princípios gerais é a publicidade. A ideia de que ninguém pode fazer nada senão à vista do público, pois o juiz não pode ser arbitrário e esconder. E agora se diz que uma das vantagens da arbitragem é justamente o sigilo, o contrário, não levar ao público? Por que é uma vantagem ser sigiloso, ao contrário do processo estatal, no qual a publicidade é uma garantia?
 
Uma questão é a imagem da empresa, transferência de tecnologia, brigas de sócios, problemas ligados à administração, patente, entre outros - e que podem até levar a suspeitas do Fisco. Se o litígio revela que houve prática contábil não ortodoxa pode levar a uma fiscalização que não existiria se fosse sigilosa. Muitas vezes, a briga entre sócios parece a fábula do sapo e do escorpião. Há muitos litígios societários "suicidas": o sócio que vai pleitear algo em juízo sabe que ao fazê-lo vai destruir a companhia. Algo vai ser revelado de maneira tal que acaba com a companhia. A arbitragem evita esses litígios predatórios. Não à toa o Novo Mercado exige cláusula compromissória.
 
No processo judicial, uma empresa poderia pleitear segredo de justiça? Se não envolve interesse público, não. Veja-se o Art. 155, CPC:
 
"Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I – em que o exigir o interesse público;
II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores".
 
As hipóteses para segredo de justiça são (i) interesse público e (ii) direito de família.
 
Na década de 1990, houve reclamação trabalhista de motorista contra médico cirurgião de proeminência na sociedade paulistana. Dentre as alegações, afirmava que eram amantes, e que prestava também outros serviços. O médico afirmou que, sendo verdade ou mentira, garantir o sigilo permitiria o exercício efetivo de seu direito de defesa, sem chantagens. Porém, por não ser hipótese estritamente legal, o juiz indeferiu. Em outro caso, envolvendo compra e venda de empresas, alegou-se também interesse público. E nesse caso houve deferimento de segredo de justiça, pois a companhia negociava nas ações.
 
Verdade que a interpretação mais moderna do artigo poderia levar a uma flexibilidade maior, mas fato que a lei não abre muito espaço ao juízo de avaliação do juiz no caso concreto. Afinal, o sigilo constitui violação à garantia da publicidade. 
 
SIGILO ARBITRAL: NÃO OBRIGATORIEDADE LEGAL
 
NOVO MERCADO - Propostas de governança corporativa às companhias abertas para dar maior segurança aos investidores, na medida em que seguem determinadas normas (de balanço, de comportamento ético, de comportamento no mercado, de auditorias, entre outros) que levam a uma espécie de "selo de qualidade". E então, suas ações valorizam-se naturalmente pelo mercado.
 
Um dos requisitos é que dos estatutos das companhias abertas haja a previsão de arbitragem para litígios entre acionistas, entre acionistas e gestores, entre outros. E então tem-se um problema com o sigilo: é justamente a transparência que leva ao Novo Mercado. Se a arbitragem é sigilosa, cria-se uma dificuldade grande, pois contrapõe-se às demais medidas.
 
CONFLITO SOCIETÁRIO - Suponha-se deliberação assembleal que prejudica determinado acionista. Esse acionista minoritário entra com uma ação contra a Companhia - afinal, a Assembleia Geral delibera em nome da companhia. Quem tem legitimidade ativa para promover a demanda de anulação? Qualquer um dos sócios. Se além daquele minoritário, e outros também querem a anulação da decisão, participando do processo como autores, serão litisconsortes ativos. Mas e se forem a favor da decisão, serão o que? Assistentes simples, pois a companhia será o litisconsorte passivo. A questão é: como ser assistente se o processo arbitral for todo sigiloso?
 
CVM - E além disso, muitos desses atos que podem lidar entre acionistas e companhia são fatos relevantes que têm de ser comunicados à CVM. 
 
INTERESSE PÚBLICO - Além disso, arbitragens envolvendo concessionários públicos também precisam de publicidade. Se precisam prestar contas ao Tribunal de Contas, como compatibilizar? Mesmo que a arbitragem seja sigilosa, há um SIGILO RELATIVO.
 
CONHECIMENTO DE ILÍCITO - Diante de conhecimento de ilícito (e nada prevê a lei), deve-se ou não levar a conhecimento da autoridade judicial? Pela lei inglesa, não informar leva à coautoria, e claro que o árbitro vai levar a conhecimento. Mas pela lei americana, não há nenhuma obrigação - pelo contrário, haveria apenas uma enorme ação indenizatória, e o árbitro dificilmente levará a conhecimento.
 
O que o árbitro pode fazer é renunciar, caso tenha justo motivo - "tendo em vista caracterização de conduta que possa caracterizar crime, renuncio", ou "por motivos de foro íntimo, renuncio". Assim como não precisa explicitar porque não aceita encargo, não precisa explicitar porque renunciou. Pode, porém, responder por ter aceito o encargo e renunciado indevidamente. Da mesma maneira que o juiz não responde por erro, responde apenas por dolo.
 
Pela lei brasileira, o árbitro é equiparado ao juiz togado. E alguns interpretam isso com a ideia de extensão da obrigação funcional de levar a conhecimento de conduta delituosa. A visão do professor Carmona é de que se assume um encargo o qual precisa ser respeitado, e o árbitro não deve levar a conhecimento. Claro que o árbitro pode ser chamado a depor.
 
Pode o árbitro alegar sigilo profissional? O sigilo do árbitro não é profissional, pois árbitro não é profissional. O sigilo é contratual, e portanto, segue baliza de ordem pública. É diferente do advogado, que está isento de prestar informação por isenção profissional.
 
CONCLUSÃO: Por tais elementos, a lei de arbitragem não prevê o sigilo do processo arbitral. Não há regras pré-estabelecidas, e o sigilo não pode ser tomado como regra. É fato que os árbitros têm o dever legal de serem DISCRETOS, mas isso não quer dizer que o sigilo seja absoluto. De fato, portanto, a vantagem da arbitragem é uma vantagem relativa.
 
3. CUSTO-BENEFÍCIO
 
Se há causa de um milhão de dólares na CCI, provavelmente 8% do valor da causa será para custear a arbitragem.
Mas se a causa for de 10 milhões, talvez seja interessante. Sendo de 100 milhões, com certeza é interessante.
 
É uma relação entre duração e o serviço a receber. Se o serviço não é bom e é demorado, o processo é péssimo, é caro. Aliás, é relativamente caro. A arbitragem não é vantajosa em termos absolutos: o será em termos de custo-benefício. É até possível que haja processos judiciais mais caros do que arbitragens, bem como arbitragens a custos absolutamente baixos (como a câmara de arbitragem para advogados da OAB).
 
Na Brasil-Canadá, até 3 milhões de reais, paga-se por hora: R$450,00 por hora trabalhada, com mínimo de 100 horas trabalhadas para cada árbitro. Sendo três árbitros, mais R$2.000,00 por mês para cada parte (duração média de 14 meses), não se consegue um valor menor do que algo em torno de R$140.000,00. Sendo mais de 3 milhões, há o acréscimo sobre o valor da causa. Mas interessa? Pode interessar, e muito. Tendem os árbitros a julgar melhor.
 
Quando é um problema societário, quer-se resolver: e logo e bem. Colocam-se pessoas que são mais especializadas. Não à toa são os professores da faculdade que são árbitros: querendo ou não, são os que se destacam. São as pessoas que fariam um parecer que passama ser árbitros.
 
 Aula 04
EMPECILHOS À INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM
quinta-feira, 22 de março de 2012
11:22
 
Muitos projetos sobre arbitragem existiram ao longo do século XX. Mas só houve iniciativa forte no sentido de uma lei de arbitragem apenas em 1990. Tratava-se de iniciativa popular, e o governo insistia em que seria uma forma de desafogar o Judiciário. Desde aquela época, o professor Kazuo WATANABE já afirmava ser meio adequado de solução de conflitos, e que o objetivo da arbitragem nunca foi concorrer com o Poder Judiciário.
 
Vejam-se os tribunais especiais. Em 1980, quando o professor se formou, discutiam-se os tribunais de pequenas causas, propostos pro Ada Pellegrini GRINOVER, Kazuo WATANABE, entre outros. Em um primeiro momento, de fato se desafogará o Judiciário, mas o sistema levará a que novas pessoas ingressem em juízo, que nunca teriam entrado. 10 anos depois da implementação dos Juizados Especiais, já se demorava um ano e meio para marcar uma sentença.
 
O mesmo ocorre com a Arbitragem. Muitas das causas não entrariam no Judiciário, ou talvez nem sequer tivessem algum procedimento - talvez fossem resolvidas no exterior. O juiz, de uma maneira geral, não consegue resolver causas complexas - e não somente no Brasil.
 
Havia três problemas que a arbitragem enfrentava nos dois códigos de processo civil nacionais (a arbitragem também era prevista nos códigos estaduais, antes de 1939):
 
1. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NÃO ERA TRATADA NA LEI
 
Todos os diplomas tratavam do compromisso arbitral (contrato formal, solene, em que as partes assinam quando do surgimento do litígio). Esta cláusula prévia, a tratar de litígios eventuais no futuro, não estava na legislação. E é este o grande fator de instituição da arbitragem no mundo, e não por compromisso arbitral. Por que disso? No momento anterior ao impasse, é possível uma cláusula equilibrada. É preciso que o órgão julgador seja imparcial, que o processo seja justo a um e a outro. É preciso haver forma equilibrada para algo que ainda não existe. Ainda se discute bem, confia-se na parte contrária. Se já há o problema, as coisas já não vão bem, como parar para decidir o procedimento, a câmara, entre outros? A cláusula compromissória é mais fácil, portanto, do que o compromisso arbitral. Era preciso que a simples presença da cláusula compromissória excluísse o Judiciário.
 
O único diploma legal a tratar da matéria era o Pacto de Genebra, transformado em lei, autorizando a arbitragem no comércio internacional. Entretanto, teve incidência bastante periférica. Mas a maior parte dos Estados firmou a Constituição de Nova York de 1958, cuja assinatura levava à desvinculação do Pacto de Genebra.
 
Ministério Público do Trabalho permite que promotores trabalhem em arbitragens ligadas a categorias previstas no Art. 114, CF.
 
2. EFICÁCIA DE SENTENÇA ARBITRAL
 
A sentença arbitral precisava ser homologada pelo juiz togado. Era fato de eficácia do laudo arbitral. Havia verdadeira transposição do laudo arbitral para a sentença arbitral. Havia cinco dias para levar o laudo ao Judiciário, e a partir da homologação (oficialização) que o laudo se transformava em sentença. A necessidade de homologação atrapalhava todas as vantagens da arbitragem: toda a rapidez ganhada era perdida na homologação (que apesar de ser rápido, nada é tão rápido). E como se deixava de homologar muita coisa, o custo-benefício não valia a pena.
 
A primeira coisa a se colocar na lei de arbitragem é a expressão "sentença arbitral", e não somente "laudo arbitral".
 
3. EFICÁCIA DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONDICIONAVA-SE A DUPLA HOMOLOGAÇÃO 
 
Em 1994, empresa suíça e outra brasileira na Espanha. A lei brasileira exigia homologação na Espanha e no Brasil. Mas na Espanha, sentença e laudo eram iguais. Lá entendeu-se que não havia interesse de agir, e, chegando ao Brasil, levou-se ao STF. Acabou-se julgando a constitucionalidade da lei. Em março de 1997, há decisão liminar pela constitucionalidade. Mas o presidente do STF fez relato declarando inconstitucionalidade de uma série de dispositivos. O ministro Jobim pediu vista, e ficou cinco anos com o processo. Em 2001, por sete votos a quatro, a lei passou pela constitucionalidade. Um dos ministros que votou contrariamente foi Sidney Sanchez, atual presidente da Câmara de Arbitragem da FIESP. Jobim afirmou que nunca teve dúvidas quanto à constitucionalidade, mas esperou uma nova composição - com Ellen Gracie, por exemplo. E os tribunais intermediários passaram, neste meio tempo, a aplicar a lei.
 
Qualquer ministro pode levantar incidente de constitucionalidade, ainda que tangencialmente, a partir de um caso concreto.
 
Como se acabou com a ideia de dupla homologação? Permitindo-se que a sentença arbitral tivesse os mesmos efeitos da sentença estrangeira (fosse estatal, fosse arbitral). BARBOSA MOREIRA: Não se pode homologar sentença arbitral se no local da sentença de origem é preciso homologação. CARMONA: Pouco importa o tratamento que a lei internacional dá, aplica-se a lei brasileira. O STF não deve dar esse tratamento, deve-se dar eficácia internacional da sentença.
 
Uma empresa americana forneceu aviões a uma empresa egípcia. Esta, por qualquer razão, não quis pagar. Houve arbitragem no Egito, e a empresa americana ganhou. A empresa egípcia promoveu ação anulatória no Egito, o que aconteceu. A empresa americana executou no exterior o laudo, e a justiça do local homologou sentença arbitral, apesar da anulação na sede - pois os efeitos da anulação seriam restritos ao Egito.
 
Um laudo anulado na sede (onde o lugar foi proferido) pode continuar a ter efeitos em outras jurisdições, portanto.
 
CONVENÇÃO DE NOVA YORK, ART. 5º, E - Em arbitragem internacional, é possível haver arbitragem na Inglaterra que aplique a lei irlandesa. Isso dá possibilidade de anular, a partir das hipóteses restritas da própria convenção, o laudo arbitral tanto na Irlanda (lei aplicável, escolhida pelas partes) como na Inglaterra (onde a demanda ocorreu). É possível ter duas ações anulatórias, e até duas sentenças contraditórias: será válido em um lugar, e inválido em outro. E suponha-se que haja algo como o Art. 90, CPC, sobre a proibição à litispendência internacional.
 
Mas ainda não há decisão definitiva nesse sentido no Brasil. Ler "azione concurrenti".
 
TRIPÉ DA ARBITRAGEM
 
Quanto à convenção: Na lei de arbitragem, fala em CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. Deixa de usar a forma francesa, com contrato e pré-contrato. A cláusula compromissória tornou-se objeção processual, e o juiz pode conhecer de ofício (Art. 301, §4º).
 
Quanto à eficácia: Aquele que quiser impugnar sentença arbitral por conta de error in procedendo (erro em julgamento é impossível, é chance única) tem 90 dias para ação anulatória. Depois disso, faz coisa julgada como a sentença estatal. Sentença arbitral condenatória é tão título judicial quanto a judicial.
 
Quanto à eficácia internacional: A sentença estrangeira arbitral está sujeita única e exclusivamente ao STJ (a partir da EC 45/2004 - era anteriormente do STF).
 
___________________
 
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
 
A lei de arbitragem leva em consideração a Convenção de Nova York, os tratados que o Brasil aderiu, e principalmente a lei espanhola de arbitragem de 1988 (já substituída por uma de 2003). Isso porque a Espanha também tinha lei contrária à arbitragem. Quando a lei foi idealizada em 1990, o Congresso era muito conservador, e a oposição (à época, o PT) era extremamente combativa, muitas vezes de modo destrutivo. Ainda que fosse uma questão técnica, tornava-se uma questão política.
Na discussão sobre a primeira reforma do agravo de instrumento, o PT pediu vista da proposta, apresentada pelo PSDB. Para impedir isso, outro projeto foi apresentado, que era exatamente o mesmo, mas com parágrafos invertidos, e acabou aprovado sem que o mesmo deputado visse. Tornou-se a lei 9.119.
 
A cláusula compromissória tem pouquíssimo tratamento: "será celebrada por escrito". E somente.No Senado, não houve discussão. O projeto foi apresentado por Marco Maciel, e não houve questionamentos. No Congresso, porém, o PT apresentou uma série de emendas, sem pé nem cabeça. A sentença arbitral sem necessidade de homologação, que era objeto da lei, foi alvo de emenda para dizer o contrário. Outra emenda queria apenas a arbitragem para causas a partir de certo valor. Outra queria trocar sentença por laudo arbitral.
 
Mas acabou se usando um critério que talvez hoje não fosse utilizado. Foi preciso manter uma super-estrutura à época totalmente desnecessária, quanto mais hoje em dia. Hoje, professor faria algo como "a arbitragem celebra-se pela convenção de arbitragem", tal qual os anglo-saxões e até mesmo a lei paraguaia. Mas foi preciso manter a estrutura do compromisso arbitral.
 
Assim, há, de um lado, uma disciplina simples da cláusula arbitral e, de outro, uma disciplina rígida e formal do compromisso arbitral. E isso por conta da necessidade de que o Congresso Nacional não encontrasse grande novidade, mudança excessivamente radical.
 
Além disso, era interessante que se deixasse claro quais as hipóteses nas quais a arbitragem seria empregada, quando poderia ser utilizada. O professor MAGANO, em uma das reuniões sobre a arbitragem, questionou o dispositivo que previa a arbitragem para direitos trabalhistas. Sua existência teria resolvido muitos problemas, pois até hoje a jurisprudência trabalhista não é pacífica. Para evitar o PT aguerrido, evitou-se usar a palavra "trabalhador" - e paralelamente, havia dois projetos sobre arbitragem trabalhista. E também se evitou falar em arbitragem com empresas públicas: o objetivo eram as arbitragens comerciais.
 
ARBITRABILIDADE OBJETIVA
 
Daí o primeiro artigo da lei de arbitragem. Quais as cláusulas que podem ser arbitradas, o que pode ser arbitrado no país? As dúvidas estão em (i) matéria trabalhista e (ii) envolvendo o Estado. As demais polêmicas são menos relevantes, como terras, inventários, entre outros.
 
ARBITRAGEM EM DIREITO DO TRABALHO
 
Se o direito do trabalho for direito do ramo privado, certamente serão direitos disponíveis, estando em conformidade com o Art. 1º. Mas se o direito do trabalho comporta acordos, admite-se transação. É possível dispor do direito trabalhista, e a arbitragem seria perfeitamente cabível.
 
Entretanto, houve fenômeno que levou órgãos de proteção de trabalhadores e da proteção do trabalho que suscitou algumas dúvidas. Surgiram câmaras destinadas a resolver litígios entre empregados e empregadores, que, na verdade, somente faziam homologação - funcionavam como as antigas Delegacias do Trabalho. A quantidade de acordos era enorme. Como o Art. 26 da lei de arbitragem permite homologação de acordo, a empresa realizava qualquer pagamento e quitava sua obrigação. Era uma simulação de arbitragem. Quando o MPT descobriu essa armação, começou a promover ações civis públicas contra esses órgãos arbitrais, demandas por TAC, entre outros. Isso levou os tribunais regionais, sobretudo o da 2ª região (São Paulo) a desconfiar da arbitragem. Isso depôs contra a arbitragem do trabalho.
 
Alguns juízes sempre entenderam que, ainda que fossem direitos disponíveis, o juiz tem posição diferenciada, hiperprotetiva em relação ao empregado, e que sua atuação pressupõe trabalhar em prol do equilíbrio entre as partes. CARMONA vai contra essa corrente: inclusive, vê abuso do juiz em favor de uma das partes, um descalabro na administração da Justiça. Dependendo de como conceder a Justiça do Trabalho, tende-se a uma ou outra posição.
 
NOVA TENDÊNCIA: Enquanto a relação jurídica perdura, há a necessidade de proteção do hipossuficiente. Mas quando finda, a relação é exclusivamente financeira: a relação que era de trabalha passa a ser relação econômico-financeira, e a arbitragem é perfeitamente livre.
 
ARBITRAGEM ENVOLVENDO ESTADO
 
Toma consistência, sobretudo a partir da lei das PPP: o Estado passa a ser parceiro de empresas privadas para certos empreendimentos, que são verdadeiras joint-ventures. Ninguém captará dinheiro se foro por nacional ou, pelo menos, um foro lento. É preciso uma forma mais rápida de solução de litígios que não necessariamente pelo Judiciário.
 
O regime das sociedades de economia mista é o de direito privado, o regime da lei das sociedades anônimas. E então, cabível a arbitragem. Mas na hora, o Estado sempre quer suas prerrogativas, claro. Acusa-se sempre o gestor da época de desvio de função, tentando eximir o Estado da arbitragem. E o pior é que há juízes que aceitam essa argumentação.
 
O Estado começa a ser ator nos contratos. O Estado está envolvido em tudo: há autarquias para tudo. E muitas delas fazem coisas que poderiam ser feitas por empresas privadas, e muitas vezes contratam como se particular fossem. Banco Central é autarquia, por exemplo. Emite moedas, mas também compra papel-toalha - compra como qualquer outro compraria. Por que não arbitragem nestes contratos? Claro que não se pode haver cláusulas compromissórias para as funções de governo, como emissão de moeda.
 
DIA 29/03/2012: CONTINUAÇÃO ARBITRABILIDADE OBJETIVA
 
O Art. 11 da lei das PPP prevê a aplicação da lei brasileira. Portanto, havendo uma arbitragem, deve-se aplicar a lei brasileira. Por envolverem entidade pública nacional, por envolver licitação, pode ter critérios que tangenciam a ordem pública nacional, sendo de fato razoável a aplicação da lei brasileira. A exigência de língua portuguesa incomodou mais - imagine-se um contratante chinês tendo que arbitrar em português. Argumentou-se que a lei de arbitragem não proíbe que seja bilíngue, o que também parece adequado.
 
Imagine-se um contrato entre Estado de São Paulo e um consórcio chinês por PPP. Institui-se compromisso arbitral. É de se esperar que a câmara competente seja de grande confiança, não próxima do Estado brasileiro. Por exemplo, a CCI. Mas afinal, quando órgão público está envolvido em arbitragem, como escolher o órgão arbitral? Deve-se saber se é preciso licitar o órgão arbitral - o que pareceria um pouco exótico, no mínimo. Isto vai contra a ideia de que o órgão arbitral é aquele que seja mais adequado para a solução da controvérsia. O critério do preço não faria sentido, por mais que a CCI seja mais cara.
 
Entra-se na categoria de inexigibilidade de licitação (Art. 25, inciso II, que faz menção aos serviços técnicos do Art. 13 - dentre eles, ação e defesa em processos judiciais e administrativos). Mas claro que há grande polêmica sobre o que é a especialidade necessária a ponto de dispensar licitação - ação indenizatória por acidente nuclear é uma coisa, por acidente de trânsito, outra.
 
ARBITRAGEM E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
 
Art. 51, inciso VII - Contrato de relação de consumo e vedação à arbitragem.
 
Se é hipótese de nulidade, não tem nenhuma eficácia, e não se falará em arbitragem. O legislador deu hipótese muito clara. Se há cláusula de arbitragem, ela não vale para nenhum efeito. Quando a lei de arbitragem foi modelada, até se discutiu se não seria adequado validar a cláusula arbitral, desde que concordasse o consumidor. Mas isso foi mal recebido por aqueles que criaram o CDC (como a professora ADA PELLEGRINI), e foi retirado do projeto de lei.
 
É diferente de contrato de adesão: nem todo contrato de relação de consumo é de adesão (contrato repetitivo, já impresso, típico de adesão). Se não for relação de consumo, e houver cláusula de arbitragem no contrato de adesão, pode bem ser válido.
 
Cláusula compromissória não leva a arbitragem, por expressa vedação do CDC. Mas isso não exclui arbitrabilidade objetiva em matéria de direito do consumidor: o que ocorre é que só se pode fazer por compromisso arbitral.
 
CONCLUSÃO - Existe um estudo muito importante para a arbitragem em matéria ambiental, class actions, entre outros. Até pouco tempo atrás, eram estudadas com paranoia, e hoje com maior recepção.
 
 
 
Aula 05
LEI APLICÁVEL E PROCEDIMENTO APLICÁVEL
quinta-feira, 29 de março de 2012
11:23VER ARTIGO 2º
 
QUANTO AO MÉRITO DA DISPUTA: QUE REGRA DE DIREITO MATERIAL É A APLICÁVEL
 
As partes podem determinar que os árbitros julguem segundo (i) DADO SISTEMA JURÍDICO. A escolha é razoavelmente livre. O limite está na ordem pública. Mas podem abstrair de qualquer sistema jurídico e julgar sendo o que lhes parece concreto, o que se chama (ii) EQUIDADE. Ou até que se apliquem (iii) OUTROS CRITÉRIOS.
 
Note-se: se não há acordo entre as partes sobre a lei aplicável, o árbitro deve escolher a partir da cláusula compromissória. Por exemplo, que há disposição que mostra que as partes quiseram por equidade. Mas na dúvida, como é poder excepcional, que se aplique o direito vigente.
 
A questão é que as partes podem escolher elementos mais complexos. Por exemplo, controvérsia de compra e venda de queijo entre brasileiros e argentinos. A alfândega dizia que era produto lácteo, e não queijo, havendo outra legislação. Houve discussão arbitral para decidir o que seria queijo e produto lácteo. A regra aplicável não foi o direito brasileiro nem o direito argentino, senão os usos e costumes do comércio internacional no Mercosul. Ou em conflito de advogados, que se aplique o Estatuto da OAB. Ou então, por meio dos princípios gerais de direito.
 
MARTIM DE LA VALLE - "Arbitragem e equidade", tese de doutorado defendida no DIN.
 
POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DE SISTEMA JURÍDICO MESMO SEM "ELEMENTO DE CONEXÃO"
 
Ou seja, apesar de contrato ter sido firmado em Brasil (sendo a lei brasileira a aplicável, nos termos da legislação brasileira), as partes não estão impedidas que os árbitros usem os parâmetros da lei alemã para verificar se foram cumpridos os requisitos de segurança do parking industrial, que é o objeto do contrato. Quando essa colocação é feita aos internacionalistas, costumam refutar essa possibilidade. É possível evitar o trabalho do julgador e aplicar certa lei, a qual nada tem a ver com as regras de conflito? A resposta é sim. Os internacionalistas dirão que é absurdo que se aplique lei que nem sequer poderia ser invocada. Sendo de comum acordo, não há, porém, nada de errado.
 
Pode-se, por exemplo, requerer os parâmetros da lei californiana para o arbitramento de eventuais danos. A vontade das partes é parâmetro para a solução de litígios, mesmo que não fosse parâmetro para o direito internacional privado.
 
Na arbitragem, a lei foi além do que prevê a LICC, a qual prevê a solução de conflitos de aplicação da lei estrangeira. Não fica claro para o legislador brasileiro se existe a possibilidade de escolha de lei estrangeira. Na arbitragem, isso fica claro, o que vincula o julgador. A vontade das partes é mais ululante do que a vontade em um juízo estatal protagonizado pelo Estado.
 
JULGAMENTO POR EQUIDADE
 
Trata-se de equidade substitutiva: no lugar da lei, coloca-se a solução mais justa. Não quer dizer que não deva ser fundamentada, mas que não precisa se basear em lei. Deve-se motivar, por exemplo, até aplicando a norma, com a ideia de que não precisaria aplicá-la, mas sendo a norma justa, ela será aplicada.
 
Caso de representação comercial visto pelo professor. Um dos temas alegados pelas partes era a prescrição. Mas o julgamento era por equidade. Um alegou que se demorou muito para cobrar; outro que a relação de confiança era tão grande que, houvesse a cobrança, a relação haveria terminado. Prof. CARMONA deu parecer no sentido de que prescrição é para a segurança, e não para a justiça. Prof. NELSON NERY fez parecer contrário.
 
Afinal, o que leva às partes a concederem ao árbitro poderes tão extremados? Algumas situações são muito diferenciadas. Suponha-se acordos de acionistas feitos sob situações muito especiais, a serem levadas em conta por árbitros. Ou contratos são muito mal-redigidos, e se deve levar em conta mais a intenção do que o que se está escrito - podendo levar a decisão contrária ao que o texto dispõe. Ou ajustes de situações que podem levar em conta mais relações familiares do que societárias. Mas claro, sempre há riscos.
 
Quem concede ao árbitro para decidir por equidade, "senta em barril de pólvora". Prof. CARMONA concorda com isso: foi árbitro por equidade em duas vezes, e em uma delas, os advogados das partes ficaram muito surpresas com o resultado. Na verdade, percebeu-se que os advogados tinham interesses diferentes das partes, e levou-se em conta o objetivo das partes.
 
QUANTO AO PROCEDIMENTO APLICÁVEL
 
1. CRIAÇÃO DE PROCEDIMENTO - Inventar regras para resolver controvérsias é algo possível? Sim. Dependendo da causa, e sabendo do que se trata, é até possível criar um procedimento. Mas claro que se trata de algo raro.
 
2. ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO REGULAMENTAR NO PRÓPRIO ÓRGÃO CRIADOR - O órgão arbitral tem seu procedimento, o qual é feito para ser aplicado no próprio órgão. Mas são regulamentos bastante genéricos: preveem a macroestrutura do processo, mas precisam ser completados pelos árbitros. O preenchimento acaba sendo feito ao longo da arbitragem. São os árbitros que preveem prazos, critérios, entre outros.
 
O regulamento da CCI, porém, tem sido utilizado fora da CCI por vários órgãos arbitrais. Mas foi criado para sua própria organização. E então, o novo regulamento da CCI criou impedimento ao uso do regulamento fora da CCI. Mas qual a efetividade disso, afinal? Professor tem preocupação com isso, pois vigora a liberdade entre as partes.
 
3. ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO JUDICIAL - Adotar uma lei estrangeira para o procedimento arbitral, como um procedimento para pequenas causas. Na prática, é bem pouco usual.
 
4. NENHUMA DISPOSIÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO - Fica o árbitro responsável pelo procedimento. Ao começo da arbitragem, dispõe qual será o procedimento, dando a previsibilidade necessária.
 
AAA (American Arbitration Association)
 
Todo o procedimento arbitral é muito diferente do que se vê em processo. Há ilustrações, imagens, relatos. Normalmente, há acordo entre as partes sem grandes dilemas sobre como se dará uma audiência por exemplo: uma testemunha pode trazer anotações (o que nem é possível no processo civil), dar seu depoimento por videoconferência, entre outros. Um especialista em máquinas pode mostrar vídeo ou explicar ao vivo com imagens como elas funcionam, sendo muito melhor do que um laudo extenso e de difícil entendimento ao julgador.
 
NOTÍCIAS: EVOLUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
 
Havia no Brasil uma secretaria da CCI no Rio de Janeiro. Na semana passada, houve modificação da estrutura no Brasil. Isto está no bojo do fato de que o novo vice-presidente da CCI é brasileiro. A secretaria da CCI pode eventualmente vir para São Paulo.
 
A Câmara de Mediação e Arbitragem da FIESP está se internacionalizando. 
 
Essas notícias mostram a evolução da arbitragem no Brasil.
 
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
 
A convenção de arbitragem pode ser tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral.
 
Art. 4º - A cláusula compromissória é convenção através da qual as cláusulas contratam (...)
 
O legislador dá a impressão de que a cláusula compromissória só pode se reportar a um contrato. Parece ser estreito demais. Imagine-se que se está reformando a casa. Eventualmente, pode-se causar um dano qualquer a um vizinho. Nada impede que os dois, por meio de uma carta - com um "de acordo" do vizinho - pactuem pela arbitragem. Ou seja, há cláusula compromissória, mesmo sem contrato.
 
§1º - Cláusula compromissória deve ser escrita. Legislador talvez não tenha pensado em troca de mensagens eletrônicas - de fato, quando foi escrita a lei, em 1990, nem sequer havia e-mails. Claro que também corresponde à ideia de troca de mensagens escritas (sobretudo com a possibilidade de se confirmarem por assinatura digital).
 
Mas a jurisprudência vai além: "a cláusula compromissória precisa ser escrita", diz a lei. Mas muitas vezes, a atitude da parte leva à concordância em resolver o litígio por meio de arbitragem. STJ: contrato de fornecimento de algodão, contratos típicos, normalmente pactuados por telefone, e sóse assina um formulário. Houve o pagamento, e uma dificuldade no cumprimento do contrato existiu. Mas o contrato escrito nunca foi assinado. Ocorre que havia disposição no sentido de arbitragem na London Cotton Association. Instala-se arbitragem, a parte brasileira responde, e há laudo arbitral. Quando a parte inglesa tentou homologar no STJ, a parte brasileira impugnou porque não houve cláusula compromissória escrita. Ocorre que é claro caso de que houve concordância pela arbitragem. Nenhuma pode, então, alegar inexistência do dever de resolver litígios pela arbitragem.
 
É diferente de alegar preliminar de que não há dever de resolver litígio pela arbitragem, e apenas pelo princípio da eventualidade se responde a tudo que foi alegado pela parte contrária (lembrando que tal princípio é justamente o que rege a contestação no processo civil). É diferente de não entrar no mérito.
 
Muitas vezes, o advogado confunde-se com essas duas situações, e acaba prejudicando a parte, sem aplicar o princípio da eventualidade. Mesmo que queira a invalidade da convenção arbitral, é preciso responder na arbitragem. Se não se manifestar, pode ser revel. E se depois a arbitragem for considerada válida, teve um resultado tendo sido revel. 
 
 
 Aula 06
CLÁUSULAS COMPROMISSÓRIAS CHEIAS E VAZIAS
quinta-feira, 12 de abril de 2012
11:18
 
Cláusula compromissória deve ser cheia. Trata-se de um problema da redação das cláusulas pelos advogados. Cláusula vazia é a que diz algo como "se ocorrer conflito no contrato, recorre-se à arbitragem", tão-somente. Mas e como escolher os árbitros? Os artigos 5º e 6º da arbitragem preveem como escolher árbitros.
 
Mas se já há litígio, e a quebra de confiança já existe, não vão se compor na formação do tribunal arbitral. Portanto, a parte que quiser dar início à arbitragem vai precisar promover demanda no judiciário: de fato, uma meta-demanda judicial cujo objeto é a formação do tribunal arbitral. E tudo porque o advogado, quando da criação da cláusula compromissória, não deu redação suficientemente boa para fazer defluir a cláusula arbitral.
 
O juiz manda citar o réu para saber qual a vontade das partes para, então, defluir a composição do tribunal arbitral. Mas essa possibilidade é um tanto quanto etérea. E é com isso que o juiz precisa lidar. Algo que é muito diferente de outros pré-contratos.
 
PRÉ-CONTRATO E COMPLEMENTAÇÃO DA VONTADE DAS PARTES
 
Note-se o que a lei de arbitragem faz com a ideia de pré-contrato e vontade das partes:
 
Quando no pré-contrato a manifestação de vontade deveria completar o contrato, vai-se ao Judiciário para que este complete o contrato a partir de uma vontade já delineada. Tome-se por exemplo o pré-contrato de aquisição de imóvel: já se fala quais os imóveis, quais as condições de compra, o preço, todos os elementos necessários. Falta somente a escritura pública. A parte, se provados os elementos, pode recorrer ao Judiciário para uma adjudicação compulsória - se houve todos os elementos necessários ao contrato, já há uma manifestação de vontade. É uma sentença constitutiva, a sentença vale como a manifestação de vontade - e levando-a ao cartório, tem-se a escritura.
 
SENTENÇA SOBRE A COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL - No caso anterior, quem, onde e o que já estão no pré-contrato. Porém, no caso da arbitragem, a sentença do juiz será emitida com base a uma vontade que não conhece que é muito mais integrativa do que a vontade manifestada nos pré-contratos, que está toda delineada. O juiz completa o contrato com elementos que já conhece. Na cláusula compromissória, intui e completa coisas que não sabe, que não conhece.
 
Por isso, com o pré-contrato de cláusula compromissória, não se reconhecia que o juiz poderia chegar ao contrato principal, uma vez que era muito vago. Não seria possível uma execução específica. Mas com a nova lei, é possível EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA (ART. 7º). Acordo de acionistas também comporta execução específica (Art. 118, §3º, LSA). Afinal, o que é execução específica? É possível promover ação de execução com base nele? Não é isso. Significa que comporta ação de conhecimento cuja sentença terá justamente a característica de substituir a nomenclatura das partes. Não é execução, é processo de conhecimento: cria-se relação jurídica que não existia até então.
 
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ANTIGA
 
Pode estar em contratos antigos. Era muito comum nos anos 60 até os anos 80 cláusula final que previa a arbitragem. Cláusula típica que não valia nada. E então sobreveio a lei de arbitragem em 1996. Contrato firmado em 1980 com cláusula compromissória como esta, e que tem problema ocorrido em 2012, deve ser o problema submetido à arbitragem? Ou considerando que a cláusula é antiga, não estaria submetida ao regime arbitral? É ou não arbitragem?
 
Isso aconteceu muito. Em São Paulo, houve precedente curioso: uma companhia tinha cláusula compromissória de 1971. Houve litígio, e foi ao poder judiciário, pois uma das partes dizia que, apesar da data, aplica-se a lei de arbitragem, pois a cláusula compromissória é válida. A outra afirmava no sentido contrário, pois se aplicaria o CPC de 1973. O juiz de primeiro grau extinguiu o processo, aplicando a lei de arbitragem, pois, neste ponto, tinha caráter processual, a cláusula compromissória era negócio jurídico de direito processual e se aplicava imediatamente na eficácia, aplicando-se a vigência do momento do processo. O TJ reformou a decisão, entendendo que se aplicaria a vigência processual da época. Como o CPC não dava à cláusula compromissória a eficácia de tirar do Judiciário a controvérsia, aplicava-se a legislação da época. Só não percebeu que repristinou o Código de 1939. O STJ mudou então a decisão, e aplicou a lei de arbitragem: a lei processual é a que vigora, pois a lei de arbitragem é tipicamente processual, e a eficácia da cláusula compromissória é processual, e portanto, imediata, do momento em que ocorreu a controvérsia.
 
Imagine-se que debêntures não sejam títulos executivos extrajudiciais. E então o CPC muda e passa a considerá-las. As debêntures emitidas antes do CPC serão executadas ou se deve promover ação de cobrança? Isso é lei processual. Não importa a lei da época. Usa-se a lei processual do momento. Não era título, mas agora é. Não importa quando a debênture foi emitida. A mesma regra aplica-se à cláusula compromissória antiga.
 
ADA, DINAMARCO - Na teoria geral do processo, há aplicação interporal por fases do processo. As fases já transcorridas permanecem na anterioridade. Às novas fases aplica-se a nova lei. É a melhor posição, mas não a única. Alguns dizem, por exemplo, que se aplica a lei nova, atingindo até seu início, exigindo que o processo se reinicie.
 
VALE À PENA DAR VALIDADE ÀS CLÁUSULAS VAZIAS?
 
Fazendo-o, se não houver consenso (o que é certamente a regra), as partes terão de recorrer ao judiciário para, tendo a sentença, instalar-se o processo arbitral. Essa foi grande discussão quando da criação de nossa lei de arbitragem.
 
MODELO FRANCÊS - Se a cláusula arbitral for vazia, não vale nada.
 
MODELO ESPANHOL - Usamos muito tal modelo em 1988, que precisava criar cultura de arbitragem. Daí dar validade às cláusulas vazias, de modo a dar eficácia máxima da cláusula arbitral, mesmo sabendo que problemas seriam criados. E é um problema de fato grave: imagine-se o juiz se deparando com problema dessa natureza. O juiz tentará resolver por mediação ou conciliação o próprio litígio - e talvez nem seja preciso a arbitragem. Se não conseguir resolver o conflito, há uma segunda mediação para nomear os árbitros. Se não for possível, juiz se valerá da contestação do réu para saber qual sua expectativa em relação à arbitragem. Se nem isso for possível, criará procedimento como quiser. Se houver problemas de contabilidade, acaba nomeando perito como árbitro. E é claro que o resultado será péssimo. E tudo culpa da má redação dos advogados. Outra opção dos juízes tem sido nomear uma câmara arbitral institucional: