Sobota, Katharina - The Rhetorical Construction of Law (Tradução)

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Diário Internacional de Semiótica do Direito V/13 [1992] 
 
A CONSTRUÇÃO RETÓRICA DO DIREITO
 i
 
Por KATHARINA SOBOTA 
(Universidade Johannes Gutenberg de Mainz) 
 
I - Às vezes é útil resumir os resultados em mão e integrá-los a uma visão mais geral. Esta perspectiva 
mais ampla é geralmente alcançada por conceitos como "a Lei/o Direito", "o discurso legal", ou - o 
termo prevalecente na teoria Continental - "o sistema legal". 
Os riscos ligados a essas entidades abstratas são bem conhecidos
1
; contudo, se alguém usa o 
termo "sistema" como uma mera suposição auxiliar, e leva em consideração a intenção 
Wittgensteiniana de esquecer-se o conceito após usá-lo, tem-se a chance de escapar aos riscos comuns 
de holismo e sistematização. 
Uma boa maneira de manter o ceticismo voltado para os conceitos próprios de um indivíduo 
consiste em substituí-los intencionalmente por metáforas ambíguas. Esta metáfora poderia ser a 
imagem da teia: enquanto o termo "sistema" é capaz de nos cativar com o seu som claro, simples e 
científico para sempre, a metáfora teia nos leva a uma esfera de ordem delicada, em que os conceitos 
não possuem significados fixos e assim não podem nunca teias tem uma certa tradição por trás. Acima 
de tudo, é preciso lembrar o pensamento de Friedrich Nietzsche, que comparou o mundo humano de 
conceitos com uma "construção de teias de aranhas"
2
. 
No mesmo contexto, ele também inventa metáforas como "andaimes e brinquedos" ou 
"marcenaria e entabulamento
3
" ("scaffolding and playthings" ou "timberwork and planking"), mas ele 
sempre retorna à imagem da ”teia de aranha", a qual lhe parece a mais apropriada para circunscrever 
um dos seus pensamentos centrais: nomeadamente, que qualquer coisa que tenhamos como a 
"verdade", até as categorias mais básicas da nossa orientação, "é produzida dentro de nós mesmos e 
fora de nós mesmos com a mesma necessidade que uma aranha tece"
4
. 
Então nós estamos "construindo gênios" que, de longe, suprimem as abelhas, uma vez que o 
material que usamos para as nossas construções não é retirado da natureza, como é o caso da cera das 
abelhas, mas de nós mesmos: são os aspectos mais sutis da matéria dos conceitos que nós aplicamos, 
 
1
 Veja o criticismo do conceito de "a unidade e identidade do sistema legal" por Bernard S Jackson, Direito 
(lei?), Fato e Coerência Narrativa (Coerência do Direito, do Fato e da Narrativa?) (Merseyside: Publicações de 
Deborah Charles, 1988) 131ff. 
2
 Friederich Nietzsche, Über Wahreit und Lüge im aussermoralischen Sinne, in Die Geburt der Tragöidie 
Unzeitgemäfe Betrachtungen Nachgelassene Schriften, 1870-1873, Kritische Studienausgabe, ed. G. Colli, M. 
Montinari (2 Aufl., Berlin/New York: de Gruyter, 1988),873ff.,882, 885: "Bau aus Spinnef~iden", traduzido pelo 
autor 
3
 Ibid.,at 888: "Geriist und Spielzeug", "Geb/ilk und Bretterwerk." 
4
 Ibid.,at 885; italics by the author. 
por meio de poesia e retórica
5
. 
Em outras palavras, certezas humanas (como, por exemplo, os sistemas de ciência, moralidade 
ou direito) são produtos criados por si próprios. Nietzsche vê nossas convicções como teias que 
estamos constantemente tecendo, acreditando ao mesmo tempo os fios auto-tecidos (tecidos por nós 
mesmos) são expressões de uma ordem prévia. O que nós acreditamos ser verdade são metáforas 
inventadas pelas quais nós constituímos nossas relações pessoais
6
. Nós não somos observadores 
externos, mas estamos sentados no centro da nossa teia em formato de estrela, estabilizando os 
significados. Nesse aspecto, nos comportamos como se fôssemos a medida de todas as coisas
7
. 
 
II - Com essa referência a Protágoras, por último, se torna óbvio onde as raízes das considerações de 
Nietzsche são encontradas: naquele pensamento da antiguidade cultivado pelos Sofistas sob o nome de 
"Retórica", considerado não só como procedimento prático para produzir convicções, mas também 
uma disciplina analítica explorando os padrões desses processos
8
(8). Ao procurar esses padrões 
retóricos, os retóricos descobriram que concepções humanas, especialmente sobre o que é justo e 
injusto, eram "teias linguísticas": elas consistiam de opiniões baseadas na linguagem. Elas eram 
articuladas, produzidas e influenciadas por meio dos sinais. 
Diferente da primeira semiótica, que era mais interessada na estrutura das "redes", a retórica 
concentrou-se desde o começo no "processo de girar e tecer", isto é a produção das teias de semiótica. 
O produto (direito como um sistema de sinais) ou o produtor (seres humanos) têm sido menos 
importantes que a questão "como é produzido?". Os termos "sinal" e "utilizador de sinais" (discurso, 
orador, audiência) assim não são as categorias básicas de análise, mas são introduzidos 
secundariamente como um "meio de persuasão"
9
. A categoria primária é o ato retórico de acarretar, 
mudar, extinguir concepções humanas (como o que é justo ou injusto). A vantagem dessa abordagem 
consiste na verificação empírica potencial: se o padrão retórico constitui ou não sucesso pode ao 
menos ser "verificado" aproximadamente pelo sucesso ou fracasso da ação em questão (por exemplo, 
ganhar ou perder o julgamento). 
 
III - Durante os últimos anos, tem crescido o interesse pela construção retórica dos nossos conceitos 
legais. Mesmo assim, nós ainda não sabemos muito sobre os padrões de "como o Direito (lei) é 
produzido". Das várias abordagens, que parecem todas promissórias em um sentido ou no outro, eu 
 
5
 Ibid., at 882, 88O. 
6
 Ibid.,at 880-883; cL Ottmar Ballweg, "Analytische Rhetorik als juristische Grundlagenforschung", in R. Alexy, 
R. Dreier, U. Neumann (eds.),Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute (Stuttgart: Franz Steiner, 
1991), 45-54 (ARSP Beiheft Nr. 44). 
7
 Nietzsche, supra n.2, at 883. 
8
 Cf. Ottmar Ballweg, "Analytical Rhetoric, Semiotic and Law", in R. Kevelson (ed.), Law and Semiotics, Vol.1 
(New York: Plenum, 1987), 25-33;idem, "Entwurf einer analytischen Rhetorik', in H. Schanze (ed.), Rhetorik 
und Philosophie (Miinchen: Wilhelm Fink, 1989), 229-247. 
9
 Aristoteles, Ars Rhetorica, L2.2-6. 
A semiótica é o estudo da construção de significado, o estudo do processo de signo e do significado de comunicação
gostaria de mencionar apenas algumas: o conceito de "regras narrativas" de Bernard Jackson, o estudo 
empírico dos chamados "padrões socio-pragmáticos" de Pompeu Casanovas, e a análise das interações 
entre juízes e júri de Paul Robertshaw. Finalmente, há a pesquisa moderna em retórica, que tem 
abordado o tema de três maneiras até então: (1) Theodor Viehweg, o fundador da Escola de Mainz, e 
Ottmar Ballweg fizeram uma pesquisa básica, e tentaram mostrar que a análise das ações jurídicas 
encontra-se na competência da retórica. (2) Esse trabalho sobretudo teórico foi completado por 
análises textuais. Fundamentais, assim, são os estudos sobre argumentação jurídica de Chaïm 
Perelman, e a análise de decisões da Bundesverfassungsgericht (corte constitucional) de Waldemar 
Schreckenberger. (3) O terceiro grupo interessa-se na lei como o sistema social retoricamente 
constituído. Essa abordagem, que foi iniciada por Ballweg, também, será mais desenvolvida 
futuramente neste trabalho, levando em consideração os resultados da análise textual. 
O sucesso mais importante que nós ganhamos até agora neste campo é, possivelmente, a 
conclusão de que tudo é muito mais imponderável e paradóxico que o esperado pelo otimismo 
científico. De todo modo, há alguns resultados que podem levar a investigações mais profundas na 
direção correta. Eles ainda não fornecem informação exata sobre padrões individuais legais de 
comportamento, mas eles representam um catálogo provisório de condições fundamentais, 
respondendo a pergunta de quando e sob que circunstâncias a teia do direito continua a ser girada e 
tecida comsucesso, e quando não. 
Seguindo a terminologia atual eu nomearei essas condições "restrições" (constraints). Em 
discussões futuras, nós podemos, talvez, encontrar uma palavra menos enganosa, sem associações de 
"leis externas" ou "coerções invencíveis". No momento, eu não consigo ver um conceito que poderia 
substituir esse termo tradicional. A palavra "restrições" nos previne de confundir o desenvolvimento 
de padrões legais como arbitrariedade
10
. Por outro lado, o uso de "restrições" não implica um sistema 
legal que seja governado por leis axiomáticas. 
Ele na verdade sugere que a formação do direito é moldada por algumas funções fundamentais e 
pelo jeito como o sistema cumpre essa tarefa: especialmente pela maneira como ele resolve o problema 
de manter o que é: o Direito precisa continuar a si mesmo; as aranhas precisam sustentar suas teias. 
 
1. Restrição da Decisão. 
No nível acadêmico, o Direito às vezes aparenta ser uma história sem fim. Entretanto, nas 
práticas do dia a dia há situações em que são proibidas discussões infindáveis. Elas exigem que os 
juristas despertem o sentimento que – finalmente – uma resposta foi encontrada. Isso não significa que 
os advogados e juízes precisam solucionar um conflito, mas que eles são frequentemente questionados 
para concluí-lo
11
. Essa “conclusão” de conflitos (na forma de “solucioná-los”) é o tipo de tarefa que é 
 
10
 K. Sobota, “System and Flexibility in Law”, Argumentation 5/1 (1991), 275- 282 (“Legal Argumentation”) 
11
 O. Ballweg, Rechtwissenschaft und Jurisprudenz (Basel: Helbing & Lichtenhahm, 1970), 23, 85f. 112f. “The 
Conflict is not concluded by solution, but it is oslved by conclusion (Der Konflikt wird nicht durch Losung 
esperada que o sistema jurídico realize dentro das interações com outros sistemas sociais. 
Para desempenhar essa tarefa, os juristas têm de transferir o caos da disputa cotidiana para uma 
certa ordem, a ordem da padronização legal. Eles têm de traduzir
12
um problema infinito em um 
finito
13
. 
Eles efetuam isso especialmente com a ajuda de procedimentos legais, especialmente pelos 
rituais com um crescente nível de rigor. Contudo, o principal meio é fornecido pela linguagem: pela 
força da ordenação da gramática (Nietzsche), pela as expectativas da coerência no que diz respeito ao 
conteúdo
14
 e pelo estilo caracterizado por uma alta flexibilidade semântica, isso ajuda adaptar às 
diferentes situações concretas. Outra maneira é a arte de alusão: por exemplo, em uma argumentação 
jurídica a norma em que a conclusão é supostamente baseada não é usualmente mencionada
15
. 
A interação dessas táticas contraditórias atrai os participantes rixosos (quarreling participants) 
para os rumos do pensamento legal
16
. Isso canaliza os conflitos do dia a dia em um sistema de certeza 
– um sistema de certeza que é construído à base de incertezas... a “água fluente” da existência 
humana
17
. 
 
2. Restrição de vínculo 
O Direito não existe como um fenômeno por si só. Surge a partir do modo como as pessoas se 
comportam, e perece quando os modelos de comportamento não são mais seguidos. Assim como a 
aranha precisa continuar tecelando diariamente no fito de sustentar a teia, nós precisamos invocar o 
fenômeno do Direito dia após dia para “mantê-lo”. Sempre que a cadeia de evocações se rompe, a lei 
perece. Apenas muito raramente é possível restaurar a forma da lei que não tem sida exercida por 
muito tempo, e sempre que provado possível, o sucesso foi devido à uma intervenção não – legal, mas 
política ou acadêmica (v.g. recurso às tradições escritas). 
A fim de permitir evocações diárias do fenômeno do Direito, a sociedade deve ter energia e 
espaço para fazê-lo. Ambos desses são ausentes em situações de miséria existencial, bem como em 
estados totalitários onde a função de acabar com os conflitos não é realizada pela lei, mas por outros 
sistemas (religião, política, etc.)
18
. 
 
beendet, sodern durch Beendung gelost)”, at 105; idem, “Science, Prudence et Philosophie du Droit”, ARSP LI/4 
(1965), 543ff., esp. At 554 with reference to Art. 4 Code Civil: “ Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du 
silence, de l’obscurité ou de l’ insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.” 
12
 James Boyd White, Justice as Translation. An Essay in Cultural and Legal Criticism (Chicago: The University 
of Chicago Press, 1990). 
13
 Ballweg, supra n.6, at. 50 
14
 As to the concept of “legal coherence” cf. Jackson, supra n.1 
15
 K. Sobota, “Don’t Mention the Norm”, International Journal for the Semiotics of Law IV/10 (1991), 45-60. 
16
 Cf. Thomas Michael Seibert, Aktenanalysen. Zur Schriftform juristicher Deutung (Tubingen: Gunter Narr 
Verlag, 1981). 
17
 Nietzsche, supra n.2, at 882. 
18
 K. Sobota, “Geburt und Tod fiktiver Welten”, in M. Heuser, W. Schmidt (eds), Gestalt. Gestalwerdung – 
A restrição de associação demanda não apenas os fios da teia legal, mas também que eles sejam 
coesos
19
. Para atingir esse objetivo, a retórica legal é forçada a seguir uma tática dupla: de um lado, 
tem que ser o momento manifesto da ordem jurídica no presente, por outro lado, tem que se referir ao 
futuro
20
. Análogo a uma série de TV que satisfaz a curiosidade dos espectadores apenas parcialmente – 
e os estimula com um “suspense” para assistir a continuidade da série, a retórica legal deve cuidar para 
que algo permaneça em aberto – apesar da sua função de ordenar (organizar). A fórmula perfeita para 
o cálculo da justiça significaria seu fim, de uma vez por todas. 
A abertura da lei, necessária por razões dramáticas, é mais bem garantida pela discrepância entre 
as demandas dos homens e os meios dos homens para construir justiça. Que lei, que julgamento, que 
opinião deveria ser considerada como a última? No sistema legal que é construído na concepção da 
disputa legal, e em uma sociedade que é aberta ao criticismo e às vezes interessada em 
aprimoramentos, partes da ordem legal sempre parece suscetível à reavaliação e, assim, estimula a 
participação no discurso legal. 
Esses críticos articulando suas visões com meios imanentes ao sistema são aqueles que criam a 
tensão sem a qual a retórica da lei não poderia existir. Parte desses fatores dinâmicos não são apenas 
revisão de julgamentos e alteração das leis, mas também discussões acadêmicas com suas utopias e 
insolucionáveis oposições conceituais (v.g. justiça geométrica ou aritmética?
21
 Individual ou 
comunidade? Lei positivista ou natural?)
22
 . Quão intenso o criticismo pode ser a fim de ser produtivo 
depende na verdadeira demanda por ordem. Uma sociedade entediada ama mais o crítico do que a 
sociedade abalada por eventos alarmantes. Em tempos de irritação, a retórica legal deve enfatizar seu 
aspecto ordenado, sua “plenitude”: a lei é a “universal, contínua entidade”. 
A magistratura, a administração e a legislatura enfrentam incessantemente novos problemas, e 
esses problemas são resolvidos pelos meios incessantemente mutantes do entendimento do Direito, 
não é nem um pouco aparente que é a ficção deveria ser aceita. Por que a mera contiguidade de ações 
totalmente diferentes de indivíduos deveria ser experienciada como “a mesma”? Que arte a retórica 
deve adotar para fazer de “múltiplas quedas” (“numerous drops”) o “rio imutável” (Heráclito)? Essa 
questão não é só importante para entender como a restrição de vínculo é executada, mas também para 
compreender como o sistema de leis pode estabelecer si próprio e manter sua existência. Assim como 
a próxima e única sessão irá mostrar, a solução para esse problema é buscada no contexto que é 
descrito pela palavra-chave “autorreferência”. Como autorreferência parece ser a condiçãocentral da 
retórica legal, será lidada separadamente como a quarta condição do sistema de retórica legal. 
 
Gestaltzer all (Hannover: Duphar, 1990), 45- 53. 
19
 Nikas Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie (Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1984), 
62, 158. 
20
 Cf. Luhmann, ibid., at 157f. 
21
 Aristoteles, Nicomachean Ethics, V.7. 
22
 Cf. K. Sobota, “Stinmmigkeit als Rechtsstruktur”, Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie LXXVII/2 
(1991), 243-256. 
 
 
3. Limitação da Invenção 
A esfera em que o Direito existe como uma entidade é a linguagem. Com a ajuda da linguagem 
nós podemos construir uma “segunda” realidade – uma realidade em que parece não ser uma sequência 
de ações singulares e transitórias, mas um reino de entidades vivas. Ações passam; conceitos 
permanecem. 
Para convidar as pessoas para “viver a linguagem”, palavras não só precisam ser atraídas para os 
cérebros, mas também para os corações. A tarefa de atrair corações é realizada pelas figuras retóricas e 
alegorias. Um método empírico (“sismograma retórico”) que foi recentemente desenvolvido, mostra a 
alta intensidade de figuras retóricas em textos jurídicos. 
 
4. Restrição de Autorreferência 
Apesar de uma linguagem conceitual poder reivindicar uma realidade eterna, e figuras retóricas 
poderem convidar pessoas a viverem em tal realidade, o direito precisa de instrumentos para 
reproduzir essa realidade em uma maneira suficientemente similar. Esses instrumentos são 
autorreferências. 
 
O fenômeno de autorreferência é baseado em uma pré-suposição artificial: da mesma maneira 
que alguém precisa de um espelho para uma autorreflexão, a autorreferência demanda um “segundo 
nível”, uma esfera de certo modo “acima” da dimensão de simples ações. Essa segunda esfera, a qual 
nós podemos também chamar “observador”, “memória”, ou “ordem de maior grau”, pode ser idêntica 
à primeira esfera enquanto seu “material” gerar interesse
23
; é, porém, de uma qualidade diferente, já 
que “informação” é necessária
24
.Essa qualidade diferente é o resultado de uma coincidência paradoxal 
entre diferença e identidade: por um lado, a imagem refletida do objeto é diferente do objeto em si, por 
outro lado, ela é idêntica na medida em que o objeto em si se vê representado pela imagem. Existe 
outro aspecto constituinte além dos aspectos de diferença e identidade: essa representação 
autorreferencial não é descritiva, mas prescritiva. Não é sua tarefa “descrever”, “observar” ou 
“representar” passivamente, mas ela é usada para prescrever atos. 
Um exemplo de tal representação autorreferencial poderia ser o ritmo de uma dança: o ritmo 
representa a dança em uma dimensão acústica, não-melódica – ele gera um tipo de abstração da dança 
– e, ao mesmo tempo, ele nos move, os dançarinos, a continuar e repetir os passos que constituem a 
dança em si. 
Conforme aprendemos na recente biologia, qualquer forma de vida é dependente de tal 
duplicação paradoxal. A ação individual é singular e transitória; a representação autorreferencial 
sincronicamente em movimento produz os modelos que possibilitam reprodução e coordenação 
complexa.
25 A organização da vida social é, contanto que este ponto seja preocupante, similar aos 
mecanismos biológicos de construção: aqui, também, nós precisamos níveis “maiores” de sinais 
representando a ação simples pelo propósito da repetição, coordenação e integração. A dimensão a ser 
empregada para isso, junto ao sistema não verbal de sinais
26
, é a linguagem humana. 
Com a ajuda desta forma de autorreflexão muito especial (e aqui, enfim, o paralelo entre 
sistemas biológicos e sociais tem fim), nós obtivemos sucesso em inventar um “segundo” nível, antes 
do “primeiro”, no qual as interações sociais humanas podem ser representadas em uma maneira 
diferente e prescritiva
27
. O que é chocante sobre autorreferências jurídicas é que elas obviamente 
 
23
 Nesses casos, os materiais são cartas ou neurônios. 
24
 Os conceitos auxiliares “materiais” e “informação” devem expressar somente uma relação; não é preciso dizer 
que ambos os elementos são inseparáveis nos sistemas vivos. 
25
 E.g. Manfred Eigen, Peter Schuster, The Hypercycle. A Principle of Natural Self Organisation (Berlin: 
Springer, 1979); Hermann Haken, Information and Self-Organisation (Berlin: Springer, 1988); Humberto R. 
Maturana, Francisco J. Varela, Autopoiesis and Cognition (Boston: Reidel, 1979, Boston Studies in the 
Philosophy of Science); H.R. Maturana, “Autopoiesis”, in M. Zeleny (ed.), Autopoiesis: A Theory of Living 
Organisation (New York/Oxford: Elsevier Science Publisher B.V., 1981), 21ff., 25, 32; idem, Erkennen. Die 
Organisation und Verk~rperung yon Wirklichkeit, ausgew. Arbeiten zur biologischen Epistemologie, 
(Braunschweig/Wiesbaden Vieweg, 1982), 21, 39, 47ff., 73ff. 
26
 Por exemplo, dança, gestos, modelos, números. 
27
 Fundamentos por trás de Nietzsche: Immanuel Kant e seu conceito do "regulativen Prinzipien": Kritik der 
reinen Vernunfl (Stuttgart: Reclam, 1966), 599, 673ff; Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. System der 
theoretischen, praktischen und religi~sen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus 
(Leipzig: Felix Meiner, 1924, 2 Aufl.), 4, 14ff.; Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Nr. 
114f., in Werkausgabe, Bd.1 (Frankfurt: a.M.: Suhrkamp, 1970), 343; idem, ~ber GewiJ~heit Werkausgabe, Bcl. 
8 (Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1989), 10, 33f., 94f. (Nr.7, 94ff., 357ff.). Para a discussão atual: Peter L. Berger, 
Thomas Luckmann, The Social Construction of Reality (New York: Doubleday, 1966); Stephan Wolff, Der 
rhetorische Charakter sozialer Ordnung (Berlin: Dunker & Humblot, 1976), 77ff.; Niklas Luhmann, Soziale 
Systeme, supra n.19, at 25, 51, 61, 63f., 79, 227ff.; Hans Blumenberg, "Anthropologische Ann/iherung an die 
existem em duas versões: existem “autorreferências genuínas” e “pseudo-autorreferências”. 
As “autorreferências genuínas” são meios operativamente aptos para a contínua tradição do 
direito como um sistema. Elas são “o ritmo”. Entre elas, podem ser numerados os rituais forenses, as 
técnicas da retórica, os mecanismos de ensinamento extraoficiais por pessoas mais velhas e 
experientes, e a seleção de recrutas por meios de admissão restrita. É notável que este tipo de 
referência é – em termos de importância – comunicada apenas extraoficialmente. Portanto, elas 
poderiam também serem chamadas “cripto-referências”. Quão “top-secret” essas cripto-referências são 
se torna óbvio caso leva-se em conta que (pelo menos na Alemanha) até mesmo estudantes de direito 
raramente aprendem algo sobre elas. Desse modo, as técnicas que mantém o direito como uma 
unicidade têm de ser aprendidas através de imitações inconscientes. 
O segundo tipo de autorreferências, as pseudo-referências, descrevem as tomadas de decisões 
judiciais de uma maneira que é um pouco imprópria de um ponto de vista operacional. Elas descrevem 
a tomada de uma decisão judicial diferentemente de como ela foi realmente feita. Elas não descrevem 
a verdadeira origem, mas dão uma criativa, fictícia “apresentação da origem”. Essas apresentações não 
têm função operativa, somente retórica. Em cooperação com a invenção de conceitos e propostas, elas 
ajudam a produzir o fato que um texto jurídico lê como “prescritivo” por si só. Como eu mostrei em 
outra ocasião
28
, todos os juristas apoiam suas decisões com tais pseudo-referências à origem da decisão 
(etiologia). Enquanto figuras retóricas atraem o coração, essas pseudo-autorreferências atraem o 
cérebro, referindo-se às ideias dominantes de bem e justiça. 
Pseudo-referências ocorrem de várias formas: elas podem ser explícitas ou implícitas, 
relacionadasao passado ou ao presente. Ainda, elas diferem em sua forma interior, isto é, nos 
conteúdos da história com os quais eles descrevem a origem alegada. Nos textos jurídicos alemães, 
haveriam, a primeira vista, três tipos de histórias descritivas da origem: 
1. Uma etiologia pré-racional, a qual reduz o texto a mágica ou outros contextos experimentais 
predominantemente emocionais (como uma dádiva divina). 
2. Uma etiologia racional, a qual apresenta a decisão jurídica como uma percepção lógica de 
fatos objetivos (por exemplo, via “reconhecimento de fatos” ou “conhecimento da situação 
legal”). 
3. Uma etiologia racional-reflexiva, a qual descreve todos os procedimentos legais como 
expressões da vontade humana (por exemplo, “contrato”, “consenso da maioria”). 
As apresentações pré-racionais (1) ativam algumas emoções que são, em termos evolucionários, 
velhas, e que organizaram a sociedade em uma época na qual não havia jurisprudência retoricamente 
elaborada. Textos jurídicos que preferem uma etiologia racional (2) parecem ser práticos. Eles 
apresentam suas propostas como se os conceitos usados representassem coisas reais e como se a 
organização dos conceitos correspondesse à ordem do mundo real. Usando categorias filosóficas: eles 
 
Aktualit/it der Rhetorik", in: Wirklichkeiten, in denen wir leben (Stuttgart: Reclam, 1981), 104ff., 132ff. 
28
 K. Sobota, Sachlichkeit, Rhetorische Kunst der Juristen (Frankfurt a.M.: Peter Lang, 1990) 
assumem que as propostas jurídicas são mantidas para ter o caráter de propostas ontológicas. As 
apresentações racionais-reflexivas (3) modificam essa afirmação de modo que leva em conta a 
ideologia moderna do individuo e de sua liberdade de desejo. 
Todas essas autorreferências estão aptas a produzir ideias as quais têm de ser consideradas 
lendas, mitos ou pseudo-problemas. Ninguém jamais pode produzir o fenômeno Direito ao executar 
“ditado divino”, ninguém jamais pode tecer a teia do Direito pela “aplicação de normas” ou “dedução 
lógica”. Até os conceitos de “justificação”, “interpretação” ou a “compulsão para estabelecer normas” 
não parecem ser restrições reais da construção do Direito
29
; Eles são restrições apenas no sentido de 
que eles têm que ser parte de um estilo ocidental especial de apresentação de decisões legais. 
 
5. Restrição da Reflexividade 
Os diferentes níveis de ação e autorreferência não funcionam separadamente, mas interagem. A 
representação autorreferencial do “segundo nível” é produzida pelas ações do “primeiro nível” de 
invenção, mas ao mesmo tempo elas reagem de acordo com esse nível prescritivamente. Assim os 
processos que levaram a elas estão alterados, também, de modo que imagem refletida e “realidade” são 
capazes de se ajustar uma à outra mais e mais produtivamente. Quando elas estão em seu melhor 
(quando especializações correspondentes tiverem sido formadas), as representações “se encaixam” nas 
ações, e as ações “se encaixam” nas representações, na medida em que ambas impressionam o ouvinte 
com uma intensidade suficiente para manter o sistema funcionando e aceito. 
Assim como a retórica do direito trabalha com autorreferências que são duplas
30
, a 
reflexividadeéduplatambém.Os feedbacks “genuínos”,extrao ficiais deixem de alcançaro ajuste a 
“realidade externa” (“poder normativo dos fatos”
31
); os pseudo-oficiais ajudam a moldar as formas 
ideais da autoapresentação judicial. Se um juiz escolhe o estilo de racionalidade, por exemplo, o 
seguinte irá acontecer: como ele quer que suas ações sejam resguardadas como racionais, ele deve 
esconder suas emoções. O resultado é, frequentemente, ele se acalmar através da frieza de sua retórica 
e assim sua perspectiva do problema se torna mais imparcial. Não é apenas possível convencer o 
indivíduo a uma fúria, é também possível ser infectado pela própria calma e falta de emoção fingidas. 
É em seu ciclo de atitude e comportamento que Aristóteles vê a condição central de toda ética: 
“Portanto, tornamo-nos justos praticando atos justos”
32
. Onde essa reflexividade não toma mais lugar, 
os traços de produção e representação divergem. Ao invés de se tornar mais e mais universal, ao invés 
de tecer o mundo inteiro em uma rede,os dois níveis separados um do outro, a teia de invenções é 
 
29
 Vinte anos atrás, Ballweg formulou, além da “compulsão para decidir”, a “compulsão para justificar”, “para 
interpretar” e “para estabelecer normas”, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, supra n.11, at 108ff. 
30
 uma circunstância a qual é presumivelmente também o caso com moral e religião 
31
 Georf Jellinek, "Normative Kraft das Faktischen", Allgeneine Staatslehre, 3 Aufl. (Berlin: Häring, 1914), 
337ff. 
32
 Aristóteles, Ética a Nicômaco, II.1. 
Correção da tradução:
"Os feedbacks "genuínos" e não oficiais podem alcançar o ajuste à "realidade externa""
Correção:
"[...] a reflexividade é dupla também."
Correção da tradução
"Assim os processos que levaram a elas são alterados, também[...]"
levada pelo vento (Nietzsche)
33
. 
 
 
6. Restrição da Latência 
Como já foi mencionado, a retórica do direito pressupõe o fato de que uma “segunda realidade” 
é criada por processos linguísticos. Nesse universo inventado de sinais um indivíduo deve fingir que: 
- existem respostas pré-fabricadas a todas as questões, 
- Os dogmas da ontologia são verdadeiros 
- Os dados que constroem o mundo jurídico são tijolos realmente úteis, 
- e finalmente a teia semiótica do direito é o “mundo real”. 
Se um indivíduo está inclinado a fazer isso - encarar essas artificialidades - ele deve considerar 
todo o sistema do direito uma ficção, ou até uma decepção permanente
34
. Ainda que o indivíduo levar 
em consideração a visão de que essa "decepção" é a base de todas as formas de viver agregado 
cultivadas, e assim forma a maior parte de nossa realidade humana, parece mais apropriado nomeá-la 
uma "conquista construtiva"
35
. Além disso, o termo "decepção" negligencia a circunstância de que a 
"teia do direito" é capaz, de uma maneira muito efetiva, de privar aqueles que são presos nela da 
liberdade e da vida. Ainda que nós devêssemos ter cuidado para não estabelecer um contraste agudo 
entre "realidade" e "ficção", não podemos evitar apontar a complexa dualidade sem a qual o fenômeno 
Direito não pode ser construído. Enquanto deveria funcionar em sua forma tradicional, ele é forçado 
aesconder os mecanismos de sua verdadeira produção. Qualquer um que argumente no contexto do 
verdadeiro decision-making judicial que não existem "coisas" no sentido ontológico, que é impossível 
converter algo infinito em algo finito, que Direito é um sistema semiótico inventado, vai ser 
primeiramente ridicularizado; contudo, a longo prazo, ele vai destruir a base do Direito. A esse 
respeito a arte da tecelagem demanda que os processos construtivos devem manter-se desconhecidos 
ao público. Muito contrário ao que quase todos os teóricos de Direito e argumentação demandam: 
latência é um pré-requisito do Direito em sua forma presente. Se nós queremos aceitar um sistema 
legal que segue esse pré-requisito é outra questão. 
 
7. Restrição da Adequação 
Todas as restrições acima são de uma natureza formal. Elas requerem que certas formas 
retóricas sejam observadas; os conteúdos, os quais - em concordância com a restrição da invenção - 
têm de ser evocados, são arbitrários. 
A restrição da adequação, também, descreve uma condição formal: discurso judicial tem de ser 
 
33
 Nietzsche, supra n.2, em 882. 
34
 Nietzsche, ibid., passim; Vaihinger, supra n.28; Walter Strauch, Die Philosophie des "Als-Ob" und die 
hauptsächlichsten Probleme der Rechtswissenschaft (München: Rösl & Cie, 1923). 
35Se não me engano, foi Peter Goodrich quem apontou esse aspecto na conferência da Associação Internacional 
para a Semiótica do Direito em Oñati em 1990. 
formado de uma maneira, para que possa ser aceito como apropriado pela audiência. Se esse não for o 
caso, o falante não conseguirá persuadir; persuasão, entretanto, é a abrangente condição básica da 
construção de sucesso retórico. Como sabemos de Aristóteles, convenções a respeito de conteúdo são 
introduzidas por meio do critério formal do que é apropriado (gr. prépon, lat.: decorum, aptum): o 
falante tem de encontrar aquelas palavras que o torna crível na perspectiva da audiência. Um indivíduo 
que afirma ser "fazendeiro" deve ter um vocabulário diferente de um "intelectual."
36
 O mesmo se 
aplica ao juiz que - a fim de dar mais carga a sua decisão - se apresenta como independente
37
: ele tem 
de falar de um modo que a audiência crê que um juiz independente deveria falar. 
Segundo: seu modo de se expressar deve estar em uma relação apropriada com o problema em 
questão
38
. O que essa relação correta é deve ser descoberto considerando as avaliações da audiência. É 
a visão deles que o indivíduo deve considerar se quer saber o que é "o problema", como deve ser 
avaliado (e.g. insignificante ou trágico), e quais proposições, em que intensidade, parecem aptas? 
Dessa maneira, o falante deve levar em conta os humores e inclinações de sua verdadeira audiência, 
seu tempo, e sua cultura. Se ele quer ser bem-sucedido, nem o estilo e nem o conteúdo de seu discurso 
pode ser arbitrário. O tom no qual ele fala, o modo como organiza seus pensamentos, e ainda as 
alternativas, soluções 
einstalaçõesqueelepodeempregarcomotopoiestãotodoslimitadosàsituação.Aindaassim o teor final de 
seu discurso (culpado ou inocente?) não é restrito. Existem resultados, porém, que são excluídos 
dentro do quadro de um sistema continuamente em desenvolvimento (e.g. punição capital ou juízo de 
valor baseado em estética)
39
. 
Essa correlação entre restrições retóricas, estilo, e conteúdo do discurso leva a um resultado 
adequado à situação. Normalmente, a "vontade de persuadir" do falante não significa nada além de que 
seu discurso era justificável em face do respectivo corpo (juízes, júri, público) que tinha de tomar a 
decisão. Esses corpos, também, são postos juntos, pressupondo condições democráticas
40
, em 
procedimentos os quais são sujeitos às restrições aqui discutidas. Dessa maneira a integração reflexiva 
do sistema de leis dentro da teia de outros sistemas sociais torna-se efetiva: o sentimento de que o que 
é apropriado é influenciado não só pelo humor dos juízes, mas também pelas condições políticas e 
econômicas. Assim retórica, se for institucionalizada em uma democracia vivida, visa um equilíbrio 
interno numa cultura a qual é experienciada como justiça. Essa justiça não necessariamente precisa 
cumprir com o estado médio de opinião de todas as audiências participantes, e torna-se a variedade 
jurídica do conformismo social. Muito pelo contrário, existe a possibilidade de - como uma 
 
36
 Aristóteles, Ars Rhetorica III.7.7. 
37
 O "caráter" do falante é um dos três meios de persuasão: ibid., I.2.4. (39)Ibid.,III.7.1. 
38
 Jackson, supra n.1, em 28f. 
39
 Sobre a conexão entre retórica e democracia, veja O. Ballweg, "Rhetorik und Vertrauen", in Denninger et al. 
(eds.), Kritik und Vertrauen, Festschrift Peter Schneider(Frankfurt/M: Anton Hain, 1990), 34-44. 
40
 Sobre essa problemática: Jackson, supra n.1, em 189, 193. 
 
consequência da reflexividade de todas as apresentações bem-sucedidas - o sentimento por justiça da 
maioria seja influenciado pelo refinamento de uma retórica do direito especial. Retórica é não só a 
techne ensinando como persuadir por um mero momento, mas também a arte que ergue uma 
construção duradoura de teias na "água corrente" da existência humana - um segundo mundo de teias 
que é tanto "sensível o suficiente para ser carregado pelas ondas", quanto "firme o suficiente para 
não ser rompido pelo vento"
41
. 
 
 
 
i
 Essa redação é baseada em um trabalho apresentado na 7ª Conferência IASL, em Utreque, sob o título 
inspirador "A teia Semiótica do Direito"; o texto beneficiou-se muito da discussão final, e especialmente da 
resposta de Willem J. Witteveen. 
 
 
41
 Nietzsche, supra n.2 em 882.