direito penal médico - flavia siqueira

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grupo de estudos direito penal
aula #1 – consentimento médico
prof. flavia siqueira cambraia
bibliografia: “promoção da saúde ou respeito à autonomia? intervenção cirúrgica, exercício de direito e consentimento no direito penal médico”
introdução
caso 1: paciente, se submete a procedimento cirúrgico, ciente dos riscos e morre.
consentimento abrange os resultados imediatamente vinculados à intervenção, como o corte na pele, etc.
heterocolocação em perigo consentida exclui hipótese de homicídio.
caso 2: recusa de receber transfusão de sangue por testemunha de jeová, o médico a realiza da mesma forma, evitando sua morte.
conduta punível a título de lesão corporal gravíssima.
variação > pais desautorizam amputação de perna de criança, incapaz, pois acreditam que métodos naturais são superiores, médico a realiza da mesma forma, evitando sua morte.
hipótese de estado de necessidade.
caso 3: paciente curou 2 tumores e descobre um novo tumor e elabora um testamento vital (ou diretiva antecipada de vontade), dizendo que em caso de incorrência maior, não deseja ir a cti; o médico desrespeita sua vontade e prolonga sua vida por mais dois meses.
conduta punível a título de lesão corporal.
variação 1 > médico respeita a vontade da paciente, e ela falece.
omissão não é punível.
variação 2 > paciente não elaborou DAV, mas manifestava desejo de se submeter a todas as medidas possíveis.
consentimento presumido justifica conduta típica, mas não ilícita.
fundamento para a legitimidade das intervenções médicas
modelo tradicional (ética hipocrática): salus aegroti suprema lex; modelo paternalista, seguido à risca no brasil. fundamentado no direito penal pelo “exercício regular de direito” do médico, previsto no art. 23, III, cp. em casos de urgência, há fundamentação legal para o médico intervir contra a vontade do paciente, denomina-se a isto, “estado de necessidade”, ou ainda, “estrito cumprimento do dever legal”. aqui, o médico e paciente têm relação assimétrica, na qual considera-se o segundo incapaz.
art. 146, §3: não haverá constrangimento ilegal em caso de intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
sustentam-se nem princípios como a indisponibilidade da vida, etc.
em casos de intervenções arbitrárias, são consideradas legítimas, contanto que destinadas à promoção da saúde.
modelo pós-hipocrático: voluntas aegroti suprema lex; respeito à autonomia do paciente (no sentido kantiano, o direito de ponderar, do imperativo categórico). fundamenta-se penalmente no consentimento. em situações de urgência, se preza pelo consentimento presumido (entre o consentimento e o estado de necessidade, quase que, ao invés de uma ponderação objetiva, uma ponderação subjetiva de valores).
em casos de intervenções arbitrárias, são consideradas puníveis, tipificadas enquanto lesão corporal e/ou constrangimento ilegal.
jurisprudência: caso na suprema corte americana, no qual morador em situação de rua recusou o tratamento médico para gangrena, alegando que preferia morrer.
consentimento: sempre há duas partes.
1) função dogmática do consentimento
teoria dualista: adotada no brasil, surge na alemanha (geerds).
acordo > delitos de ruptura formal da vontade da vítima, com expressa previsão legal, e.g.: art. 150 “entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”
afeta a tipicidade
consentimento > delitos que protegem o bem em si considerado e não a liberdade de dele 
e.g.: em caso de lesão corporal consentida (bdsm), houve propriamente a lesão, mas há causa supralegal de exclusão de ilicitude 
afeta a antijuridicidade 
objeções > (i) objeção sistemática: o consentimento como um “corpo estranho” no sistema das causas de justificação; (ii) objeção da confusão conceitual: a diferenciação entre os conceitos de bem jurídico e objeto material do crime; (iii) objeção da falta de praticidade e refutação do argumento da letra da lei: 
teoria monista: modelo de integração (roxin).
unidade natural entre a vontade e o objeto de referência; as heterolesões consentidas representam um verdadeiro exercício da liberdade do titular de fruir e gozar dos seus bens individuais e, portanto, não ensejam qualquer lesão desses bens.
tese defendida pela professora: um modelo unitário fundado no respeito à autonomia, tal que o argumento decisivo para a solução da controvérsia posta a partir da definição do conteúdo dos bens jurídicos individuais como disponíveis, na medida em que a disponibilidade não é sinônimo de destruição, mas de uso e de aproveitamento.
2) pressupostos de validade
objeto: conduta consentida e resultados imediatamente vinculados a ela; consentimento com o risco (heterocolocação em risco consentido)
anterioridade e revogabilidade
disponibilidade do bem jurídico?
indicação de filme: a balada de adam henry