OAB Esquematizado 2021- Direito Penal

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DIREITO PENAL
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Alexandre Salim
Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul. Doutor em Direito pela
Universidade de Roma Tre. Mestre em Direito pela Universidade do Oeste
de Santa Catarina. Especialista em Teoria Geral do Processo pela
Universidade de Caxias do Sul. Professor do curso preparatório para o
Exame de Ordem no CERS.
Sumário
PARTE GERAL – 1. Princípios penais fundamentais: 1.1. Princípio da
legalidade ou da reserva legal; 1.2. Princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos; 1.3. Princípio da intervenção mínima; 1.3.1. O caráter
fragmentário do Direito Penal ou princípio da fragmentariedade; 1.3.2. O
caráter subsidiário do Direito Penal ou princípio da subsidiariedade; 1.4.
Princípio da ofensividade ou lesividade; 1.5. Princípio da alteridade ou
transcendência; 1.6. Princípio da culpabilidade; 1.7. Princípio da
responsabilidade subjetiva; 1.8. Princípio da responsabilidade pessoal ou
indivi dual; 1.9. Princípio da materialização ou exteriorização do fato; 1.10.
Princípio da adequação social; 1.11. Princípio da proporcionalidade; 1.12.
Princípio da insignificância ou bagatela – 2. Teoria da norma penal: 2.1.
Normas penais em branco; 2.2. Analogia; 2.3. Lei penal no tempo; 2.4. Lei
penal no espaço; 2.5. Conflito aparente de normas penais; 2.5.1. Princípio
da especialidade; 2.5.2. Princípio da subsidiariedade; 2.5.3. Princípio da
consunção ou absorção; 2.5.4. Princípio da alternatividade – 3. Teoria
geral do crime: 3.1. Conceitos de crime; 3.2. Crime, delito e contravenção
penal; 3.3. Classificação doutrinária dos crimes; 3.4. Sujeitos do crime; 3.5.
Fato típico; 3.5.1. Conduta; 3.5.2. Resultado; 3.5.3. Nexo causal ou relação
de causalidade; 3.5.4. Tipicidade; 3.6. Crime doloso; 3.7. Crime culposo;
3.8. Crime preterdoloso ou preterintencional; 3.9. Erro de tipo; 3.9.1. Erro
de tipo essencial; 3.9.2. Erro de tipo acidental; 3.10. Iter criminis; 3.11.
Consumação; 3.12. Tentativa ou conatus; 3.13. Desistência voluntária e
arrependimento eficaz; 3.14. Arrependimento posterior; 3.15. Crime
impossível; 3.16. Ilicitude ou antijuridicidade; 3.16.1. Estado de
necessidade (art. 24 do CP); 3.16.2. Legítima defesa (art. 25 do CP);
3.16.3. Estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, do CP); 3.16.4.
Exercício regular de direito (art. 23, III, do CP); 3.16.5. Excesso; 3.17.
Culpabilidade; 3.17.1. Imputabilidade; 3.17.2. Potencial consciência da
ilicitude; 3.17.3. Exigibilidade de conduta diversa – 4. Concurso de
pessoas: 4.1. Requisitos; 4.2. Teorias; 4.2.1. Exceções à teoria monista;
4.3. Autoria; 4.4. Participação; 4.5. Crimes culposos; 4.6.
Comunicabilidade de elementares e circunstâncias; 4.7. Casos de
impunibilidade – 5. Teoria da sanção penal: 5.1. Sanção penal; 5.2.
Medidas de segurança; 5.3. Penas; 5.3.1. Penas privativas de liberdade;
5.3.1.1. Aplicação das penas privativas de liberdade; 5.3.2. Penas
restritivas de direitos; 5.3.2.1. Penas restritivas de direitos em espécie;
5.3.2.2. Legislação especial; 5.3.3. Pena de multa – 6. Concurso de
crimes: 6.1. Concurso material ou real (art. 69 do CP); 6.2. Concurso
formal ou ideal (art. 70 do CP); 6.3. Crime continuado (art. 71 do CP); 6.4.
Erro na execução – aberratio ictus (art. 73 do CP); 6.5. Resultado diverso
do pretendido – aberratio criminis ou delicti (art. 74 do CP) – 7. Limite das
penas: 7.1. Previsão constitucional; 7.2. Limite previsto no Código Penal;
7.3. Condenação por fato posterior; 7.4. Concessão de benefícios – 8.
Suspensão condicional da pena (sursis): 8.1. Compreensão; 8.2.
Requisitos; 8.3. Condições; 8.3.1. Condições legais (art. 78 do CP); 8.3.2.
Condições judiciais (art. 79 do CP); 8.4. Período de prova; 8.5. Revogação;
8.5.1. Revogação obrigatória (art. 81, I a III, do CP); 8.5.2. Revogação
facultativa (art. 81, § 1º, do CP); 8.6. Prorrogação do período de prova (art.
81, § 2º, do CP); 8.7. Extinção da pena (art. 82 do CP) – 9. Livramento
condicional: 9.1. Compreensão; 9.2. Requisitos (art. 83 do CP); 9.3. Falta
grave; 9.4. Condições; 9.4.1. Condições obrigatórias (art. 132, § 1º, da
LEP); 9.4.2. Condições facultativas (art. 132, § 2º, da LEP); 9.5.
Revogação; 9.5.1. Revogação obrigatória (art. 86 do CP); 9.5.2.
Revogação facultativa (art. 87 do CP); 9.6. Efeitos da revogação (art. 88 do
CP); 9.7. Extinção da pena (art. 89 do CP) – 10. Efeitos da condenação:
10.1. Efeito principal da condenação; 10.2. Efeitos secundários – 11.
Reabilitação: 11.1. Compreensão; 11.2. Finalidade; 11.3. Requisitos (art.
94 do CP) – 12. Extinção da punibilidade: 12.1. Art. 107 do CP; 12.2. Morte
do agente; 12.3. Anistia, graça e indulto; 12.4. Abolitio criminis; 12.5.
Decadência; 12.6. Perempção; 12.7. Renúncia; 12.8. Perdão aceito; 12.9.
Retratação; 12.10. Perdão judicial – 13. Prescrição: 13.1. Crimes
imprescritíveis; 13.2. Prescrição do crime pressuposto; 13.3. Espécies de
prescrição e seus efeitos; 13.4. PPP propriamente dita; 13.5. PPP
superveniente, subsequente ou intercorrente; 13.6. PPP retroativa; 13.7.
Prescrição da pretensão executória (PPE); 13.8. Situações especiais –
PARTE ESPECIAL – Capítulo I – Crimes contra a pessoa – 1. Crimes
contra a vida: 1.1. Homicídio (art. 121 do CP); 1.2. Induzimento, instigação
ou auxílio a suicídio ou a automutilação (art. 122 do CP); 1.3. Infanticídio
(art. 123 do CP); 1.4. Aborto (arts. 124 a 128 do CP) – 2. Lesões corporais:
2.1. Lesão corporal (art. 129 do CP) – 3. Periclitação da vida e da saúde:
3.1. Perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP); 3.2. Perigo de contágio
de moléstia grave (art. 131 do CP); 3.3. Perigo para a vida ou saúde de
outrem (art. 132 do CP); 3.4. Abandono de incapaz (art. 133 do CP); 3.5.
Exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP); 3.6. Omissão
de socorro (art. 135 do CP); 3.7. Condicionamento de atendimento médico-
hospitalar emergencial (art. 135-A do CP); 3.8. Maus-tratos (art. 136 do
CP) – 4. Rixa: 4.1. Rixa (art. 137 do CP) – 5. Crimes contra a honra: 5.1.
Calúnia (art. 138 do CP); 5.2. Difamação (art. 139 do CP); 5.3. Injúria (art.
140 do CP); 5.4. Retratação (art. 143 do CP); 5.5. Ação penal (art. 145 do
CP) – 6. Crimes contra a liberdade individual: 6.1. Crimes contra a
liberdade pessoal; 6.1.1. Constrangimento ilegal (art. 146 do CP); 6.1.2.
Ameaça (art. 147 do CP); 6.1.3. Sequestro e cárcere privado (art. 148 do
CP); 6.1.4. Redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP);
6.1.5. Tráfico de pessoas (art. 149-A do CP); 6.2. Crimes contra a
inviolabilidade do domicílio; 6.2.1. Violação de domicílio (art. 150 do CP);
6.3. Crimes contra a inviolabilidade de correspondência; 6.3.1. Violação de
correspondência (art. 151 do CP); 6.3.2. Correspondência comercial (art.
152 do CP); 6.4. Crimes contra a inviolabilidade dos segredos; 6.4.1.
Divulgação de segredo (art. 153 do CP); 6.4.2. Violação do segredo
profissional (art. 154 do CP); 6.4.3. Invasão de dispositivo informático (art.
154-A do CP) – Capítulo II – Crimes contra o patrimônio – 1. Furto: 1.1.
Furto (art. 155 do CP); 1.2. Furto de coisa comum (art. 156 do CP) – 2.
Roubo e extorsão: 2.1. Roubo (art. 157 do CP); 2.2. Extorsão (art. 158 do
CP); 2.3. Extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP); 2.4. Extorsão
indireta (art. 160 do CP) – 3. Usurpação: 3.1. Alteração de limites (art. 161
do CP); 3.2. Supressão ou alteração de marca em animais (art. 162 do CP)
– 4. Dano: 4.1. Dano (art. 163 do CP); 4.2. Introdução ou abandono de
animais em propriedade alheia (art. 164 do CP); 4.3. Dano em coisa de
valor artístico, arqueológico ou histórico (art. 165 do CP); 4.4. Alteração de
local especialmente protegido (art. 166 do CP); 4.5. Ação penal (art. 167
do CP) – 5. Apropriação indébita: 5.1. Apropriação indébita (art. 168 do
CP); 5.2. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP); 5.3.
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
(art. 169 do CP) – 6. Estelionato e outras fraudes: 6.1. Estelionato (art. 171
do CP); 6.2. Duplicata simulada (art. 172 do CP); 6.3. Abuso de incapazes
(art.173 do CP); 6.4. Induzimento à especulação (art. 174 do CP); 6.5.
Fraude no comércio (art. 175 do CP); 6.6. Outras fraudes (art. 176 do CP);
6.7. Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por
ações (art. 177 do CP); 6.8. Emissão irregular de conhecimento de
depósito ou warrant (art. 178 do CP); 6.9. Fraude à execução (art. 179 do
CP) – 7. Receptação: 7.1. Receptação (art. 180 do CP); 7.2. Receptação
de animal (art. 180-A do CP) – 8. Imunidade penal: 8.1. Imunidade
absoluta ou escusa absolutória (art. 181 do CP); 8.2. Imunidade relativa
(art. 182 do CP); 8.3. Exclusão das imunidades (art. 183 do CP) – Capítulo
III – Crimes contra a propriedade imaterial – 1. Crimes contra a
propriedade intelectual: 1.1. Violação de direito autoral (art. 184 do CP) –
Capítulo IV – Crimes contra a organização do trabalho – 1. Competência –
2. Crimes em espécie: 2.1. Atentado contra a liberdade de trabalho (art.
197 do CP); 2.2. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e
boicotagem violenta (art. 198 do CP); 2.3. Atentado contra a liberdade de
associação (art. 199 do CP); 2.4. Paralisação de trabalho, seguida de
violência ou perturbação da ordem (art. 200 do CP); 2.5. Paralisação de
trabalho de interesse coletivo (art. 201 do CP); 2.6. Invasão de
estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem (art. 202 do
CP); 2.7. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista (art. 203 do
CP); 2.8. Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho (art. 204 do
CP); 2.9. Exercício de atividade com infração de decisão administrativa
(art. 205 do CP); 2.10. Aliciamento para o fim de emigração (art. 206 do
CP); 2.11. Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território
nacional (art. 207 do CP) – Capítulo V – Crimes contra o sentimento
religioso e contra o respeito aos mortos – 1. Crimes contra o sentimento
religioso: 1.1. Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele
relativo (art. 208 do CP) – 2. Crimes contra o respeito aos mortos: 2.1.
Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária (art. 209 do CP); 2.2.
Violação de sepultura (art. 210 do CP); 2.3. Destruição, subtração ou
ocultação de cadáver (art. 211 do CP); 2.4. Vilipêndio a cadáver (art. 212
do CP) – Capítulo VI – Crimes contra a dignidade sexual – 1. Crimes
contra a liberdade sexual: 1.1. Estupro (art. 213 do CP); 1.2. Violação
sexual mediante fraude (art. 215 do CP); 1.3. Importunação sexual (art.
215-A do CP); 1.4. Assédio sexual (art. 216-A do CP) – 2. Exposição da
intimidade sexual: 2.1. Registro não autorizado da intimidade sexual (art.
216-B do CP) – 3. Crimes sexuais contra vulnerável: 3.1. Estupro de
vulnerável (art. 217-A do CP); 3.2. Corrupção de menores (art. 218 do CP);
3.3. Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
(art. 218-A do CP); 3.4. Favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B
do CP); 3.5. Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de
vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C do CP) – 4.
Lenocínio e tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de
exploração sexual: 4.1. Mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227
do CP); 4.2. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual (art. 228 do CP); 4.3. Casa de prostituição (art. 229 do CP); 4.4.
Rufianismo (art. 230 do CP); 4.5. Promoção de migração ilegal (art. 232-A
do CP) – 5. Ultraje público ao pudor: 5.1. Ato obsceno (art. 233 do CP);
5.2. Escrito ou objeto obsceno (art. 234 do CP) – 6. Causas de aumento de
pena: 6.1. Majorantes do art. 226 do CP; 6.2. Majorantes do art. 234-A do
CP – Capítulo VII – Crimes contra a família – 1. Crimes contra o
casamento: 1.1. Bigamia (art. 235 do CP); 1.2. Induzimento a erro
essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP); 1.3. Conhecimento
prévio de impedimento (art. 237 do CP); 1.4. Simulação de autoridade para
celebração de casamento (art. 238 do CP); 1.5. Simulação de casamento
(art. 239 do CP) – 2. Crimes contra o estado de filiação: 2.1. Registro de
nascimento inexistente (art. 241 do CP); 2.2. Parto suposto. Supressão ou
alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (art. 242 do
CP); 2.3. Sonegação de estado de filiação (art. 243 do CP) – 3. Crimes
contra a assistência familiar: 3.1. Abandono material (art. 244 do CP); 3.2.
Entrega de filho menor a pessoa inidônea (art. 245 do CP); 3.3. Abandono
intelectual (art. 246 do CP); 3.4. Abandono moral (art. 247 do CP) – 4.
Crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela: 4.1. Induzimento a fuga,
entrega arbitrária ou sonegação de incapazes (art. 248 do CP); 4.2.
Subtração de incapazes (art. 249 do CP) – Capítulo VIII – Crimes contra a
incolumidade pública – 1. Crimes de perigo comum: 1.1. Incêndio (art. 250
do CP); 1.2. Explosão (art. 251 do CP); 1.3. Uso de gás tóxico ou
asfixiante (art. 252 do CP); 1.4. Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou
transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (art. 253 do CP); 1.5.
Inundação (art. 254 do CP); 1.6. Perigo de inundação (art. 255 do CP); 1.7.
Desabamento ou desmoronamento (art. 256 do CP); 1.8. Subtração,
ocultação ou inutilização de material de salvamento (art. 257 do CP); 1.9.
Difusão de doença ou praga (art. 259 do CP) – 2. Crimes contra a
segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços
públicos: 2.1. Perigo de desastre ferroviário (art. 260 do CP); 2.2. Atentado
contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261 do
CP); 2.3. Atentado contra a segurança de outro meio de transporte (art.
262 do CP); 2.4. Arremesso de projétil (art. 264 do CP); 2.5. Atentado
contra a segurança de serviço de utilidade pública (art. 265 do CP); 2.6.
Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático,
telemático ou de informação de utilidade pública (art. 266 do CP) – 3.
Crimes contra a saúde pública: 3.1. Epidemia (art. 267 do CP); 3.2.
Infração de medida sanitária preventiva (art. 268 do CP); 3.3. Omissão de
notificação de doença (art. 269 do CP); 3.4. Envenenamento de água
potável ou de substância alimentícia ou medicinal (art. 270 do CP); 3.5.
Corrupção ou poluição de água potável (art. 271 do CP); 3.6. Falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos
alimentícios (art. 272 do CP); 3.7. Falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273
do CP); 3.8. Emprego de processo proibido ou de substância não permitida
(art. 274 do CP); 3.9. Invólucro ou recipiente com falsa indicação (art. 275
do CP); 3.10. Produto ou substância nas condições dos dois artigos
anteriores (art. 276 do CP); 3.11. Substância destinada à falsificação (art.
277 do CP); 3.12. Outras substâncias nocivas à saúde pública (art. 278 do
CP); 3.13. Medicamento em desacordo com receita médica (art. 280 do
CP); 3.14. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art.
282 do CP); 3.15. Charlatanismo (art. 283 do CP); 3.16. Curandeirismo
(art. 284 do CP) – Capítulo IX – Crimes contra a paz pública – 1. Incitação
ao crime (art. 286 do CP) – 2. Apologia de crime ou criminoso (art. 287 do
CP) – 3. Associação criminosa (art. 288 do CP) – 4. Constituição de milícia
privada (art. 288-A do CP) – Capítulo X – Crimes contra a fé pública – 1.
Moeda falsa: 1.1. Moeda falsa (art. 289 do CP); 1.2. Crimes assimilados ao
de moeda falsa (art. 290 do CP); 1.3. Petrechos para falsificação de
moeda (art. 291 do CP); 1.4. Emissão de título ao portador sem permissão
legal (art. 292 do CP) – 2. Falsidade de títulos e outros papéis públicos:
2.1. Falsificação de papéis públicos (art. 293 do CP); 2.2. Petrechos de
falsificação (art. 294 do CP) – 3. Falsidade documental: 3.1. Falsificação
do selo ou sinal público (art. 296 do CP); 3.2. Falsificação de documento
público (art. 297 do CP); 3.3. Falsificação de documento particular (art. 298
do CP); 3.4. Falsidade ideológica ou intelectual (art. 299 do CP); 3.5. Falsoreconhecimento de firma ou letra (art. 300 do CP); 3.6. Certidão ou
atestado ideologicamente falso (art. 301 do CP); 3.7. Falsidade de
atestado médico (art. 302 do CP); 3.8. Reprodução ou adulteração de selo
ou peça filatélica (art. 303 do CP); 3.9. Uso de documento falso (art. 304
do CP); 3.10. Supressão de documento (art. 305 do CP) – 4. Outras
falsidades: 4.1. Falsificação do sinal empregado no contraste de metal
precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins (art. 306 do
CP); 4.2. Falsa identidade (art. 307 do CP); 4.3. Uso de documento de
identidade (art. 308 do CP); 4.4. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309
do CP); 4.5. Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade (art.
310 do CP); 4.6. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor
(art. 311 do CP) – 5. Fraudes em certames de interesse público: 5.1.
Fraudes em certames de interesse público (art. 311-A do CP) – Capítulo XI
– Crimes contra a administração pública – 1. Crimes praticados por
funcionário público contra a administração em geral: 1.1. Introdução; 1.2.
Peculato (art. 312 do CP); 1.3. Peculato mediante erro de outrem (art. 313
do CP); 1.4. Inserção de dados falsos em sistema de informações (art.
313-A do CP); 1.5. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de
informações (art. 313-B do CP); 1.6. Extravio, sonegação ou inutilização de
livro ou documento (art. 314 do CP); 1.7. Emprego irregular de verbas ou
rendas públicas (art. 315 do CP); 1.8. Concussão (art. 316 do CP); 1.9.
Corrupção passiva (art. 317 do CP); 1.10. Facilitação de contrabando ou
descaminho (art. 318 do CP); 1.11. Prevaricação (art. 319 do CP); 1.12.
Prevaricação imprópria (art. 319-A do CP); 1.13. Condescendência
criminosa (art. 320 do CP); 1.14. Advocacia administrativa (art. 321 do
CP); 1.15. Violência arbitrária (art. 322 do CP); 1.16. Abandono de função
(art. 323 do CP); 1.17. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou
prolongado (art. 324 do CP); 1.18. Violação de sigilo funcional (art. 325 do
CP); 1.19. Violação do sigilo de proposta de concorrência (art. 326 do CP)
– 2. Crimes praticados por particular contra a administração em geral: 2.1.
Usurpação de função pública (art. 328 do CP); 2.2. Resistência (art. 329 do
CP); 2.3. Desobediência (art. 330 do CP); 2.4. Desacato (art. 331 do CP);
2.5. Tráfico de influência (art. 332 do CP); 2.6. Corrupção ativa (art. 333 do
CP); 2.7. Descaminho (art. 334 do CP); 2.8. Contrabando (art. 334-A do
CP); 2.9. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (art. 335 do
CP); 2.10. Inutilização de edital ou de sinal (art. 336 do CP); 2.11.
Subtração ou inutilização de livro ou documento (art. 337 do CP); 2.12.
Sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) – 3. Crimes
contra a administração da justiça: 3.1. Reingresso de estrangeiro expulso
(art. 338 do CP); 3.2. Denunciação caluniosa (art. 339 do CP); 3.3.
Comunicação falsa de crime ou de contravenção (art. 340 do CP); 3.4.
Autoacusação falsa (art. 341 do CP); 3.5. Falso testemunho ou falsa
perícia (art. 342 do CP); 3.6. Corrupção ativa de testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete (art. 343 do CP); 3.7. Coação no curso do
processo (art. 344 do CP); 3.8. Exercício arbitrário das próprias razões (art.
345 do CP); 3.9. Subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro
(art. 346 do CP); 3.10. Fraude processual (art. 347 do CP); 3.11.
Favorecimento pessoal (art. 348 do CP); 3.12. Favorecimento real (art. 349
do CP); 3.13. Favorecimento real impróprio (art. 349-A do CP); 3.14. Fuga
de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (art. 351 do CP);
3.15. Evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP); 3.16.
Arrebatamento de preso (art. 353 do CP); 3.17. Motim de presos (art. 354
do CP); 3.18. Patrocínio infiel (art. 355, caput, do CP); 3.19. Patrocínio
simultâneo ou tergiversação (art. 355, parágrafo único, do CP); 3.20.
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356 do CP); 3.21.
Exploração de prestígio (art. 357 do CP); 3.22. Violência ou fraude em
arrematação judicial (art. 358 do CP); 3.23. Desobediência a decisão
judicial sobre perda ou suspensão de direito (art. 359 do CP) – 4. Crimes
contra as finanças públicas: 4.1. Contratação de operação de crédito (art.
359-A do CP); 4.2. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a
pagar (art. 359-B do CP); 4.3. Assunção de obrigação no último ano do
mandato ou legislatura (art. 359-C do CP); 4.4. Ordenação de despesa não
autorizada (art. 359-D do CP); 4.5. Prestação de garantia graciosa (art.
359-E do CP); 4.6. Não cancelamento de restos a pagar (art. 359-F do
CP); 4.7. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do
mandato ou legislatura (art. 359-G do CP); 4.8. Oferta pública ou
colocação de títulos no mercado (art. 359-H do CP) – Referências
bibliográficas – Questões.
PARTE GERAL
■ 1. PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS
■ 1.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal
Uma das garantias decorrentes do princípio da legalidade é dar
segurança jurídica aos cidadãos, a fim de que estes saibam
antecipadamente quais são as condutas que configuram crimes e,
portanto, possam evitá-las. Em face disso, é proibida a
criminalização de condutas por meio de outras espécies normativas
que não a lei em sentido estrito, bem como é excluída a punição de
fatos que não estão previstos em lei.
Tanto o Código Penal (art. 1º) quanto a Constituição Federal (art.
5º, XXXIX) prescrevem que não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.
O princípio da legalidade manifesta-se a partir de quatro
postulados:
a) Lex Praevia (princípio da anterioridade penal): necessidade de
lei anterior ao fato que se quer punir. Com isso, resta proibida a
retroatividade da lei penal para criminalizar ou agravar a pena de
fato anterior.
Importante:
■ Em se tratando de norma penal em branco, somente serão
consideradas criminosas as condutas praticadas depois da
entrada em vigor da norma complementar (STF, Inq. 1.915, j.
5-8-2004).
■ A irretroatividade é igualmente aplicada às normas de
execução penal (STF, HC 68.416, j. 8-9-1992). Por exemplo,
se o fato foi praticado antes da lei nova mais gravosa, não se
pode negar indulto ao delito incluído no rol dos crimes
hediondos pela Lei n. 8.930/94, ainda que o respectivo Decreto
exclua os crimes hediondos (STF, HC 101.238, j. 2-2-2010).
b) Lex Scripta: proibição do costume incriminador. Tanto o
costume quanto atos normativos distintos da lei estrita não
podem ser utilizados para criminalizar ou agravar penas.
Importante:
■ Tratados e convenções internacionais podem conter
mandados de criminalização, entretanto a concreta existência
do crime no âmbito interno depende sempre da criação da
tipificação da conduta por meio de lei formal.
c) Lex Stricta: proibição da analogia in malam partem. A analogia
não pode ser utilizada para tornar puníveis condutas que não
estão criminalizadas por leis ou agravar as penas de crimes.
Importante:
■ A analogia in bonam partem é permitida no Direito Penal.
d) Lex Certa: proibição de penas ou tipos penais indeterminados.
O tipo penal deve ser claro e preciso, possibilitando a
compreensão de todas as pessoas.
Importante:
■ O terrorismo estava previsto no art. 20 da Lei n. 7.170/83
como a conduta consistente em devastar, saquear, extorquir,
roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou
atos de terrorismo, por inconformismo político ou para
obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações
políticas clandestinas ou subversivas. Como a Lei n. 7.170/83
não define o que são “atos de terrorismo”, parte da doutrina
considerava o dispositivo inconstitucional, por ofensa ao
Highlight
postulado lex certa.
■ Com o advento da Lei n. 13.260/2016, a discussão perdeu
sentido, já que se trouxe expressa definição de “terrorismo” no
art. 2º: consiste na prática por um ou mais indiví duos dos atos
previstos no art. 2º, por razões de xenofobia, discriminação ou
preconceitode raça, cor, etnia e religião, quando cometidos
com a finalidade de provocar terror social ou generalizado,
expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a
incolumidade pública.
■ 1.2. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
A principal função do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos, ou
seja, de interesses ou valores jurídicos dignos de proteção penal.
Com o princípio, resta proibida a criminalização de meras
imoralidades, ideologias, crenças pessoais ou religiosas, pois a
norma penal somente pode ser criada para proteger valores que
interessam ao Direito Penal.
O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos também tem a
tarefa de limitar a atividade legislativa, de forma a evitar a
criminalização de comportamentos que não causam lesão ou perigo
de lesão a qualquer valor ou interesse jurídico socialmente
relevante.
■ 1.3. Princípio da intervenção mínima
Nenhuma forma de intervenção do Estado na vida das pessoas é
tão drástica quanto a penal, já que somente esta pode culminar com
o cerceamento da liberdade. Assim, o Direito Penal deve ser
Highlight
guardado para situações de extrema gravidade, quando estejam em
jogo bens jurídicos fundamentais para a comunidade e que não
possam ser protegidos por meio de outros ramos do Direito.
A intervenção mínima dá ensejo aos princípios da
fragmentariedade e da subsidiariedade.
■ 1.3.1. O caráter fragmentário do Direito Penal ou princípio da
fragmentariedade
Fragmento é parte de um todo. Assim, pelo princípio da
fragmentariedade, o Direito Penal somente deve intervir quando
houver ataques intoleráveis a bens jurídicos relevantes.
■ 1.3.2. O caráter subsidiário do Direito Penal ou princípio da
subsidiariedade
O Direito Penal é a ultima ratio. Assim, pelo princípio da
subsidiariedade, o Direito Penal somente deve intervir quando
outros ramos do Direito – notadamente o Civil e o Administrativo –
não conseguirem resolver de forma satisfatória o conflito social.
■ 1.4. Princípio da ofensividade ou lesividade
Não há crime sem ofensa ou exposição a perigo de um bem
jurídico. De acordo com Nilo Batista (2001, p. 92-95), o princípio da
ofensividade possui quatro funções:
a) Proibir a incriminação de uma atitude interna, como ideias,
convicções, aspirações e desejos dos homens. Por esse
fundamento não se punem a cogitação e os atos preparatórios
do crime.
b) Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o
âmbito do próprio autor. Por esse fundamento não se punem a
autolesão e a tentativa de suicídio. Trata-se do princípio da
alteridade.
c) Proibir a incriminação de simples estados ou condições
existenciais. A pessoa deve ser punida pela prática de uma
conduta ofensiva a bem jurídico de terceiro. Com isso, afasta-se
o Direito Penal do autor, em que o agente é punido pelo que é, e
não pelo que fez.
d) Proibir a incriminação de condutas desviadas que não causem
dano ou perigo de dano a qualquer bem jurídico. O Direito Penal
não deve tutelar a moral, mas sim os bens jurídicos mais
relevantes para a sociedade. Trata-se do princípio da exclusiva
proteção dos bens jurídicos.
■ 1.5. Princípio da alteridade ou transcendência
É consequência do princípio da ofensividade. A lesão ou
exposição a perigo deve ser dirigida a bem jurídico de terceiro, e
não a bem jurídico do próprio agente. Por isso a autolesão e a
tentativa de suicídio são impuníveis no Brasil.
Se a autolesão for cometida para fraudar seguro, estará
caracterizado o delito de estelionato (art. 171, § 2º, V, do CP).
■ 1.6. Princípio da culpabilidade
De acordo com o princípio da culpabilidade, a responsabilização
criminal somente ocorrerá quando a conduta do agente for
reprovável, ou seja, subjetivamente desvalorosa. Decorrem três
consequências:
a) Não se admite a responsabilidade penal objetiva, ou seja,
somente poderá ser punido o agente que tenha atuado com dolo
ou culpa.
b) O comportamento do agente deve ser reprovável nas
Highlight
circunstâncias em que ocorreu, o que é verificado pela (i)
imputabilidade, pela (ii) potencial consciência da ilicitude e pela
(iii) exigibilidade de conduta diversa.
c) A culpabilidade do agente serve como limite material para a
imposição da pena. É por isso que a culpabilidade aparece como
uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
■ 1.7. Princípio da responsabilidade subjetiva
Decorre do princípio da culpabilidade. Para que o agente seja
punido penalmente, não basta a mera prática material do fato, já
que se exige, também, a presença de dolo ou culpa. Afasta-se, com
isso, a odiosa responsabilidade penal objetiva.
■ 1.8. Princípio da responsabilidade pessoal ou individual
Não pode haver responsabilização criminal por fato alheio. Com
isso se veda, em Direito Penal, a responsabilidade coletiva, familiar
ou societária.
Highlight
■ 1.9. Princípio da materialização ou exteriorização do fato
Decorre do princípio da ofensividade, determinando que não
podem ser punidas penalmente condutas internas do agente, ou
seja, meros pensamentos que não chegam a sair do âmbito da
consciência. Para que se possa falar em crime, é necessária uma
exteriorização na forma de condutas concretas que ofendam ou
exponham a perigo bens jurídicos tutelados pela norma penal. O
princípio da materialização do fato relaciona-se com o Direito Penal
do fato (pune-se o agente pelo que fez), e se opõe ao Direito Penal
do autor (pune-se o agente pelo que é).
■ 1.10. Princípio da adequação social
Um fato que é aceito como normal pela generalidade da
sociedade não pode ser crime. Assim, apesar de se adequar à
descrição legal (tipicidade formal), uma conduta não pode ser
considerada materialmente típica quando estiver de acordo com as
práticas comuns da sociedade. Por exemplo, colocação de brincos
em menina recém-nascida.
De acordo com os Tribunais Superiores, o princípio da
adequação social não incide nos crimes de casa de prostituição
(art. 229 do CP) e de exposição à venda de DVDs piratas (art. 184,
§ 2º, do CP). A propósito:
■ 1.11. Princípio da proporcionalidade
O objetivo do princípio da proporcionalidade é regular a relação
entre meios e fins, especialmente no que se refere a conflitos entre
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direitos fundamentais. Surgem três subprincípios (CANOTILHO,
1993, p. 268-269):
a) Adequação ou idoneidade: a medida adotada para a
realização do interesse público deve ser apropriada para
alcançar o fim pretendido. Trata-se de controlar a relação de
adequação meio-fim.
b) Necessidade ou exigibilidade: a medida somente pode ser
admitida quando necessária. Trata-se do direito à menor
desvantagem possível.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: o resultado obtido é
proporcional à carga coativa, ou seja, os meios utilizados para a
realização dos fins não devem ultrapassar os limites do tolerável.
Consequências do princípio da proporcionalidade:
1) Proibição do abuso ou excesso do Estado (garantismo
negativo): a proporcionalidade é utilizada como proteção contra
os excessos ou abusos do poder estatal de punir (proibição da
pena de morte, por exemplo).
2) Proibição da proteção deficiente (garantismo positivo): a
proporcionalidade é utilizada como proteção contra a omissão
estatal diante dos direitos fundamentais. Se o homicídio fosse
punido com prestação de serviços à comunidade, estaria sendo
violada a tutela do bem vida.
Foi com fundamento na desproporcionalidade que o STJ decretou
a inconstitucionalidade da pena prevista para o crime do art. 273 do
Código Penal, determinando que seja aplicada a sanção disposta
para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006).
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3) Deve-se analisar a necessidade concreta da pena. Por
exemplo, perdão judicial. Por vezes, mesmo diante da
culpabilidade do réu, o juiz pode deixar de aplicar a pena no
caso concreto (art. 121, § 5º, do CP).
4) Deve-se analisar a suficiência da pena alternativa. Por
exemplo, substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44 do CP).
Acesse a videoaula pelo link: somos.in/OABE1806
■ 1.12. Princípioda insignificância ou bagatela
a) Compreensão. Determinados fatos que causam ofensas
irrelevantes ao bem jurídico tutelado pela norma penal não
devem ser considerados crimes. Isso significa que, não obstante
a conduta do agente se amolde à descrição legal (tipicidade
formal), ela não será considerada materialmente típica nos casos
em que a lesão ou a exposição a perigo do bem jurídico for
irrelevante a ponto de não justificar a intervenção do Direito
Penal.
b) Natureza jurídica. O princípio da insignificância é uma causa
de exclusão da tipicidade material.
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c) Requisitos objetivos. O STF, desde o HC 84.412 (j. 19-10-
2004), passou a exigir quatro condições objetivas para a
incidência do princípio: (1) a mínima ofensividade da conduta do
agente; (2) ausência ou nenhuma periculosidade social da ação;
(3) o reduzido ou reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e (4) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
d) Requisito subjetivo. Discute-se se, além das condições
objetivas acima citadas, é também necessário um aspecto
subjetivo, ligado ao mérito do autor. O Plenário do STF decidiu
que a reincidência, por si só, não impede o reconhecimento do
princípio da insignificância, devendo ser analisado o caso
concreto.
e) Bagatela própria versus bagatela imprópria. Na bagatela
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própria, o fato já nasce irrelevante para o Direito Penal,
incidindo o princípio da insignificância (causa de exclusão da
tipicidade material). Na bagatela imprópria, o fato não nasce
irrelevante para o Direito Penal, mas posteriormente se verifica
que não é necessária a aplicação concreta da pena. Incidirá o
princípio da desnecessidade de aplicação da pena ou da
irrelevância penal do fato (causa de dispensa de pena). Por
exemplo, perdão judicial. Imaginemos que, em um acidente de
trânsito, o pai dê causa à morte do próprio filho. O fato é
relevante, mas, diante das circunstâncias concretas do ocorrido,
o agente poderá ser beneficiado com o perdão judicial (art. 121,
§ 5º, do CP).
f) Princípio da insignificância na jurisprudência dos
Tribunais Superiores:
■ Crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa:
não incide no crime de roubo, por exemplo (STJ, AgRg no
AREsp 1589938, j. 18-2-2020).
■ Crimes ou contravenções praticados contra mulher no âmbito
das relações domésticas: não incide, conforme jurisprudência
pacificada do STJ (Súmula 589).
■ Moeda falsa (art. 289 do CP): não incide (STF, HC 108.193, j.
19-8-2014; STJ, HC 439958, j. 26-6-2018).
■ Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006): não incide
(STJ, AgRg no HC 567737, j. 28-4-2020).
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■ Posse de drogas para consumo (art. 28 da Lei n.
11.343/2006): prevalece que não incide (STJ, AgRg no HC
442.072, j. 21-6-2018). No entanto, o STF já reconheceu (HC
110.475, j. 14-2-2012; HC 127.573, j. 11-11-2019).
■ Furto qualificado pela escalada, arrombamento ou concurso
de agentes (art. 155, § 4º, do CP): prevalece que não incide.
■ Contrabando (art. 334-A do CP): prevalece que não incide
(STJ, AgRg no REsp 1834716, j. 25-8-2020).
■ Descaminho (art. 334 do CP) e crimes tributários federais:
incide, desde que o valor sonegado não ultrapasse R$
20.000,00 e não se trate de criminoso habitual.
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■ Crimes funcionais contra a Administração Pública (ex.:
peculato): conforme a Súmula 599 do STJ, não incide. No
entanto, os Tribunais Superiores já reconheceram: STF, HC
112.388, j. 21-8-2012; STJ, RHC 85272, j. 14-8-2018.
■ Transmissão clandestina de sinal de internet via
radiofrequência: não incide, conforme a Súmula 606 do STJ.
■ Posse de munição: há decisões no sentido da incidência do
princípio da insignificância quando há posse de pequena
quantidade de munição, desacompanhada da respectiva arma
de fogo.
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■ 2. TEORIA DA NORMA PENAL
■ 2.1. Normas penais em branco
Normas penais em branco são leis que necessitam de
complementação por meio de outras normas. Dividem-se em:
a) Homogêneas, impróprias ou em sentido amplo: o
complemento advém de lei. Podem ser: (a) Homovitelíneas,
homovitelinas ou homólogas: a lei penal é complementada por
outra lei penal. Por exemplo, art. 304 do CP; e (b)
Heterovitelíneas, heterovitelinas ou heterólogas: a lei penal é
complementada por lei extrapenal. Por exemplo, o art. 237 do
CP é complementado pelo Código Civil.
b) Heterogêneas, próprias ou em sentido estrito: o complemento
advém de ato administrativo. Por exemplo, art. 33 da Lei n.
11.343/2006 (tráfico de drogas), que é complementado pela
Portaria SVS-MS n. 344/98.
De acordo com o art. 66 da Lei de Drogas:
c) Invertidas, ao avesso ou ao revés: a incompletude está no
preceito secundário (pena). Por exemplo, Lei n. 2.889/56
(genocídio). O complemento requerido relaciona-se com a pena.
■ 2.2. Analogia
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A analogia é modo de integração (e não de interpretação), ou
seja, na ausência de lei específica, busca-se outra lei, que
regulamenta caso semelhante.
Espécies: a) analogia in bonam partem: aplica-se ao caso omisso
lei benéfica ao réu. É permitida no Direito Penal; e b) analogia in
malam partem: aplica-se ao caso omisso lei prejudicial ao réu. É
vedada no Direito Penal.
A Súmula 174 do STJ foi cancelada, já que representava a
aplicação de analogia in malam partem.
■ 2.3. Lei penal no tempo
a) Conflitos de leis penais no tempo. Aplica-se, regra geral, a
lei penal que está vigendo ao tempo do fato (tempus regit
actum). A exceção está na lei penal posterior mais benéfica,
conforme dispõe o art. 5º, XL, da CF: a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu. Aplica-se à lei mais benéfica ao réu a
regra da extra-atividade, que se constitui dos princípios: (i)
retroatividade: aplicação da lei a fatos ocorridos antes da sua
vigência; e (ii) ultra-atividade: extensão dos efeitos da lei penal
para além da sua revogação.
b) Abolitio criminis. A lei nova descriminaliza fatos até então
considerados criminosos. De acordo com o art. 2º do CP,
ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixe de
considerar crime, cessando em virtude dessa lei a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
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Além disso, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o
agente aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado (art. 2º, parágrafo
único, do CP). Se a sentença condenatória transitou em julgado,
compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna
(STF, Súmula 611).
c) Princípio da continuidade normativo-típica. A mera
revogação formal da lei não dá ensejo à abolitio criminis. Foi o
que ocorreu com o art. 214 do CP (antigo crime de atentado
violento ao pudor), revogado pela Lei n. 12.015/2009. Veja-se
que a mesma Lei n. 12.015/2009 deu nova redação ao art. 213
do CP (estupro), que passou a abranger aquilo que antes estava
no art. 214 do CP. Como não houve uma descontinuidade
normativo-típica, ou seja, o fato não deixou de ser considerado
crime, não se fala em abolitio criminis.
d) Combinação de leis (lex tertia). O juiz toma pontos
favoráveis de duas ou mais leis, combinando-os no caso
concreto. Há duas posições: (i) é possível a combinação de leis
penais. O fundamento está em um princípio de hermenêutica
penal: se o juiz pode o mais (aplicar toda a lei mais benéfica),
poderia também o menos (aplicar apenas um artigo da lei mais
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benéfica); (ii) não é possível a combinação de leis penais. O
fundamento é que o juiz, se assim fizesse, estaria legislando. A
segunda posição, contrária à lex tertia, é majoritária na doutrina
e na jurisprudência.
No caso específico do tráfico de drogas, STF (RE 600.817, j. 7-
11-2013) eSTJ (Súmula 501) decidiram que não é possível a
combinação das leis.
e) Leis penais temporárias e excepcionais. Leis temporárias
são aquelas que possuem prazo de vigência previamente
determinado. Leis excepcionais são aquelas que vigem durante
uma situação emergencial, como a guerra ou a calamidade
pública.
Ambas possuem duas características: (i) autorrevogação: não
há necessidade de lei posterior para revogar lei anterior; e (ii)
ultra-atividade gravosa: a lei excepcional ou temporária, ainda
que decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigência (art. 3º do CP).
f) Tempo do crime. Considera-se praticado o crime no momento
da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado. O art. 4º do CP adota a teoria da atividade.
g) STF, Súmula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime
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continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência.
Observações:
■ Crimes continuados são delitos da mesma espécie, praticados
em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, de tal forma que os subsequentes são tomados
como continuação do primeiro (art. 71 do CP).
■ Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se
prolonga no tempo (ex.: sequestro).
■ 2.4. Lei penal no espaço
a) Territorialidade temperada. É o princípio adotado no art. 5º,
caput, do CP: aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional, ao delito
cometido no território nacional. Por permitir a incidência de
regras do direito internacional, o Código Penal brasileiro adotou
o princípio da territorialidade mitigada ou temperada.
b) Conceitos de território nacional. (i) conceito jurídico: espaço
sujeito à soberania do Estado; (ii) conceito real ou material: o
território abrange a superfície terrestre (solo e subsolo), as
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águas territoriais (marítimas, lacustres e fluviais) e o espaço
aéreo correspondente; (iii) conceito flutuante ou por extensão:
para efeitos penais, consideram-se extensão do território
nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza
pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar (art. 5º, § 1º, do CP).
c) Lugar do crime (locus commissi delicti). Considera-se
praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado. O art. 6º do CP adota a teoria da
ubiquidade.
O art. 6º do Código Penal é aplicável aos chamados crimes à
distância ou de espaço máximo, que são aqueles em que a
conduta é praticada em um país e o resultado se produz em
outro país.
d) Extraterritorialidade. É a aplicação da lei penal brasileira a
crimes praticados fora do Brasil.
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e) Princípios relativos à extraterritorialidade: (1)
Nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei da nacionalidade
do agente; (2) Defesa, real ou de proteção: aplica-se a lei do
bem jurídico ofendido; (3) Justiça penal universal ou
universalidade: aplica-se a lei do local em que se encontrar o
agente e (4) Representação, bandeira ou pavilhão: aplica-se a lei
do meio de transporte privado em que for praticado o crime.
f) Pena cumprida no estrangeiro. Na hipótese de o agente ter
sido condenado pelo mesmo crime no Brasil e no estrangeiro,
deve-se evitar o bis in idem (dupla punição). Para tanto,
estabelece o art. 8º do CP: que a pena cumprida no estrangeiro
atenua a imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas,
ou nela é computada, quando idênticas.
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■ 2.5. Conflito aparente de normas penais
Ocorre quando duas ou mais leis colidem entre si em relação a
determinado fato. A solução é conferida pelos seguintes princípios:
especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.
■ 2.5.1. Princípio da especialidade
Aplica-se quando uma norma é considerada especial em relação
a outra. Lei especial é a que contém todos os elementos da lei geral
e ainda acrescenta outros, chamados de elementos especializantes.
Assim, havendo lei especial regulando o fato, fica excluída a
aplicação da norma geral.
Exemplos dessa especialidade são as relações existentes entre
delitos simples, qualificados e privilegiados: o tipo fundamental (ex.:
art. 155, caput, do CP) será excluído pelo qualificado (ex.: art. 155, §
4º, do CP) ou privilegiado (ex.: art. 155, § 2º, do CP), que deriva do
primeiro. Da mesma forma, o infanticídio (crime específico) exclui a
aplicação do homicídio (crime genérico).
Prevalece sempre o critério da lei especial, ainda que a lei geral
seja mais grave. Essa comparação é feita em abstrato.
■ 2.5.2. Princípio da subsidiariedade
Incide quando a norma que prevê uma ofensa maior a
determinado bem jurídico exclui a aplicação de outra norma que
prevê uma ofensa menor ao mesmo bem jurídico. O delito descrito
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pela lei subsidiária, por ser de menor gravidade que o da lei
primária, é absorvido por esta.
A subsidiariedade pode ser:
a) Expressa ou explícita: a própria lei declara formalmente que
somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave.
Por exemplo, art. 132 do CP (expor a vida ou a saúde de outrem
a perigo direto e iminente: “Pena – detenção, de três meses a
um ano, se o fato não constitui crime mais grave”).
b) Tácita ou implícita: a norma subsidiária é elementar ou
circunstância da norma mais grave. Por exemplo, a ameaça (art.
147 do CP) funciona como “soldado de reserva” (HUNGRIA,
1958, p. 139) do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do
CP).
■ 2.5.3. Princípio da consunção ou absorção
Incide quando o fato definido por uma norma incriminadora, sendo
mais amplo e mais grave, absorve outros fatos, menos amplos e
menos graves, que funcionam como fase normal de preparação ou
de execução ou como mero exaurimento.
O princípio da consunção apresenta-se nas seguintes hipóteses:
a) Crime complexo puro ou em sentido estrito: existe quando a
lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos
que, por si mesmos, constituem crimes (art. 101 do CP). Por
exemplo, o latrocínio, que resulta da soma entre roubo e
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homicídio.
b) Crime progressivo: ocorre quando o agente, para atingir
determinado resultado, necessariamente passa por uma conduta
inicial que produz um evento menos grave que o primeiro. Por
exemplo, para atingir-se o homicídio (art. 121 do CP), passa-se
antes pela lesão corporal (art. 129 do CP).
c) Progressão criminosa: ocorre quando o dolo do agente, no
mesmo contexto fático, sofre mutação. O agente que, após
envolver-se em discussão de bar, começa a injuriar a vítima,
resolvendo depois agredi-la e terminando por matá-la, deve
responder apenas pelo homicídio.
d) Fato anterior não punível: ocorre o antefactum impunível
quando um fato anterior menos grave precede outro mais grave,
funcionando como meio necessário ou normal de realização. Por
exemplo, o porte ilegal de arma de fogo ficará absorvido pelo
homicídio, a menos que a arma não seja utilizada pelo agente ou
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não se trate do mesmo contexto fático.
Obs.: “Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim,
condição que não se altera por ser menor a pena a estecominada”
(tese jurídica fixada pelo STJ no julgamento do REsp 1.378.053,
DJe 15-8-2016).
e) Fato posterior não punível: ocorre o postfactum impunível
quando o agente, depois de realizar a conduta, torna a atacar o
mesmo bem jurídico, desta vez visando a obter vantagem em
relação à prática anterior. Por exemplo, após o furto, o agente
destrói a res furtiva. O fato posterior deverá ser considerado
mero exaurimento.
■ 2.5.4. Princípio da alternatividade
Resolve conflitos entre verbos nucleares dos chamados tipos
mistos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla ou de
conteúdo variado. Quando a norma penal prevê várias formas de
realização da figura típica, todas modalidades de um mesmo delito,
a realização de um ou de vários verbos nucleares configura infração
penal única. Por exemplo, se o agente, no mesmo contexto fático,
transporta, prepara, guarda e depois vende a droga, responderá por
um só crime de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
■ 3. TEORIA GERAL DO CRIME
Acesse a videoaula pelo link: somos.in/OABE1806
■ 3.1. Conceitos de crime
a) Legal: é a infração penal punida com reclusão ou detenção.
b) Formal: é a mera violação da norma penal.
c) Material: é o comportamento humano que ofende ou expõe a
perigo bens jurídicos tutelados pela lei penal.
d) Analítico: depende da teoria adotada.
■ 3.2. Crime, delito e contravenção penal
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No Brasil foi adotada a teoria dicotômica, para a qual o gênero é
a infração penal, tendo como espécies o crime e a contravenção
penal.
Crime e delito são sinônimos no Brasil.
Entre crime e contravenção penal não há qualquer diferença
ontológica, tanto que uma contravenção pode se tornar crime (como
ocorreu com o porte ilegal de arma de fogo).
No entanto, no que se refere às consequências penais (pena),
bem como a determinados institutos jurídicos (tentativa,
extraterritorialidade, ação penal), existem algumas diferenças.
■ 3.3. Classificação doutrinária dos crimes
a) Crimes materiais, formais e de mera conduta
■ Materiais: o tipo descreve a conduta e o resultado
naturalístico, sendo este necessário para a consumação (ex.:
homicídio, roubo, furto).
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■ Formais: o tipo descreve uma conduta que possibilita a
produção de um resultado naturalístico, mas não exige a
realização deste para a consumação (ex.: extorsão).
■ Mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, da qual não
decorre nenhum resultado naturalístico externo a ela (ex.:
porte ilegal de arma de fogo).
b) Crimes comuns, próprios e de mão própria
■ Comuns: podem ser praticados por qualquer pessoa (ex.:
furto).
■ Próprios: somente podem ser praticados pelo sujeito ativo
descrito no tipo (ex.: peculato, que exige a qualidade de
funcionário público do autor).
■ De mão própria: além de exigir determinada condição especial
do sujeito ativo, requer que este pessoalmente pratique a
conduta (ex.: falso testemunho).
c) Crimes instantâneos, permanentes e de efeitos
permanentes
■ Instantâneos: a consumação ocorre em momento
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determinado, não se prolongando no tempo (ex.: homicídio).
■ Permanentes: a consumação se protrai no tempo (ex.: cárcere
privado).
■ Instantâneos de efeitos permanentes: são crimes
instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de
suas consequências (ex.: confecção de certidão falsa, fazendo
uso dela por período prolongado no tempo).
d) Crimes habituais
Consumam-se com a reiteração de atos que denotam um estilo ou
modo de vida do agente (ex.: curandeirismo).
e) Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes
■ Unissubsistentes: consumam-se com a prática de um só ato
(ex.: injúria verbal).
■ Plurissubsistentes: consumam-se com a prática de um ou
vários atos (ex.: injúria por escrito).
f) Crimes monossubjetivos e plurissubjetivos
■ Monossubjetivos ou de concurso eventual: o crime pode ser
praticado por uma ou várias pessoas em concurso (ex.:
homicídio).
■ Plurissubjetivos ou de concurso necessário: o crime somente
pode ser praticado por uma pluralidade de agentes em
concurso (ex.: associação criminosa).
g) Crimes comissivos e omissivos
■ Comissivos: são aqueles praticados por ação.
■ Omissivos: são aqueles praticados por omissão. Dividem-se
em: (1) Omissivos puros ou próprios: o tipo penal descreve
uma conduta omissiva, ou seja, um não fazer proibido (ex.:
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omissão de socorro); e (2) Omissivos impuros, impróprios ou
comissivos por omissão: o tipo penal descreve uma conduta
positiva, mas sua execução se dá por omissão nas hipóteses
em que o agente podia e devia agir para evitar o resultado (ex.:
art. 121, c/c art. 13, § 2º, do CP).
h) Crimes de dano e de perigo
■ De dano: consumam-se com a efetiva lesão ao bem jurídico
(ex.: roubo).
■ De perigo: consumam-se com a possibilidade de lesão ao
bem jurídico (ex.: perigo para a vida ou saúde de outrem).
Dividem-se em: (1) de perigo concreto: são os que exigem a
comprovação do perigo para a consumação (ex.: art. 309 do
CTB); e (2) de perigo abstrato ou presumido: são os que
dispensam a comprovação do perigo para a consumação (ex.:
art. 310 do CTB).
i) Crimes simples, privilegiados e qualificados
■ Simples: é o tipo penal em sua forma básica (ex.: art. 121,
caput, do CP).
■ Qualificados: há circunstâncias previstas na sequência do tipo
penal (normalmente parágrafos) que aumentam as penas
mínima e máxima previstas (ex.: art. 121, § 2º, do CP).
■ Privilegiados: há circunstâncias previstas na sequência do tipo
penal (normalmente parágrafos) que diminuem as penas
mínima e máxima previstas (ex.: art. 121, § 1º, do CP).
j) Crimes qualificados pelo resultado
Aqueles em que vem prevista pena mais grave para a hipótese de
produção de determinado resultado (ex.: lesão corporal seguida de
morte).
k) Crimes preterdolosos ou preterintencionais
Aqueles tipos em que há dolo na conduta antecedente e culpa no
resultado consequente.
l) Crimes de ação única e de ação múltipla
■ De ação única: o tipo penal possui apenas um verbo nuclear
(ex.: homicídio).
■ De ação múltipla: o tipo penal possui mais de um verbo
nuclear, de forma que a realização de qualquer deles configura
o crime (ex.: receptação simples).
m) Crimes cumulativos ou de acumulação
Há casos em que uma única conduta do agente não ofende o bem
jurídico tutelado. Isso ocorre sobretudo nos crimes em que o bem
protegido é supraindividual, como o meio ambiente. Assim, em vez
de um comportamento isolado, leva-se em conta o acúmulo dos
resultados advindos das condutas para a configuração da infração
penal.
n) Crimes a distância e plurilocais
■ Crimes a distância ou de intervalo máximo: a conduta é
praticada em um país e o resultado se produz em outro país.
■ Crimes plurilocais: a conduta é praticada em uma comarca e o
resultado se produz em outra comarca, ambas no mesmo país.
o) Crime de alucinação
Trata-se da hipótese de erro de proibição invertido, ou delito
putativo por erro de proibição. O agente acredita estar praticando
um crime, mas na verdade o fato é atípico. Por exemplo, o autor
comete adultério supondo que ainda seja crime (na verdade o art.
240 do CP está revogado desde 2005).
p) Crime putativo por obra do agente provocador, crime de
ensaio, delito de laboratório, flagrante preparado ou
flagrante provocado
Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à
prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para
que ele não se consume (JESUS, 2009, p. 196). Trata-se, portanto,
de hipótese em que o agente é induzido a delinquir.
■ 3.4. Sujeitos do crime
a) Sujeito ativo: pode ser tanto quem realiza o verbo nuclear do
tipo (autor executor) ou possui o domínio finalista do fato (autor
funcional) como quem, de qualquer outra forma, concorre para o
crime (partícipe).
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b) Sujeito passivo: a vítima pode ser: (1) material oueventual:
titular do bem jurídico violado ou ameaçado; (2) formal ou
constante: titular do mandamento proibitivo, ou seja, o Estado.
Importante:
■ Morto: não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de
direitos. Poderá figurar como vítima a família do morto.
■ Maus-tratos a animais: a vítima é a coletividade.
■ Pessoa jurídica e crimes contra a honra: a pessoa jurídica
pode ser vítima de difamação e de calúnia (neste último caso
somente quando a ofensa versar sobre crime ambiental). No
entanto, como não possui honra subjetiva, a PJ não pode ser
vítima de injúria.
■ Autolesão: em regra é impunível no Brasil. Exceção: fraude
para recebimento de seguro (art. 171, § 2º, V, do CP).
■ Crimes vagos: são aqueles em que o sujeito passivo é
indeterminado. Por exemplo, porte ilegal de arma de fogo.
■ 3.5. Fato típico
Fato típico é o comportamento humano previsto em lei como
crime ou contravenção penal.
Nos crimes materiais, o fato típico é formado por: (1) conduta; (2)
resultado; (3) nexo causal; e (4) tipicidade.
Já nos crimes formais e de mera conduta, o fato típico é formado
por: (1) conduta e (2) tipicidade.
■ 3.5.1. Conduta
Conduta é o gênero, para as espécies ação e omissão.
a) Teorias da ação
1) Teoria causalista ou naturalística (Von Liszt): conduta é um
comportamento voluntário que produz uma modificação do
mundo exterior.
2) Teoria finalista (Welzel): conduta é um comportamento humano
voluntário e consciente, dirigido a determinada finalidade. É a
teoria mais aceita no Brasil.
3) Teoria social (Jescheck e Wessels): a conduta é considerada a
partir da sua relevância social, ou seja, o que importa é a ação
com relevância para a sociedade.
4) Teorias funcionalistas: ao contrário das demais teorias, que
enfatizam a ação, o funcionalismo prioriza o próprio tipo.
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Destacam-se duas vertentes funcionalistas: (a) a de Roxin,
para quem ação é a exteriorização da personalidade (teoria
personalista da ação); (b) a de Jakobs, para quem a ação é
vista numa perspectiva negativa, como a não evitação de um
resultado evitável pelo sujeito (teoria da evitabilidade
individual).
b) Teorias da omissão
1) Teoria naturalística da omissão: a omissão é considerada
análoga ao fazer, ou seja, é perceptível no mundo natural como
algo que muda o estado das coisas. Assim, quem se omite dá
causa ao resultado.
2) Teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o
nada não causa coisa alguma, ou seja, não há relevância
causal em sentido físico. No entanto, a lei impõe um dever
jurídico de agir em determinadas circunstâncias. É a teoria
adotada pelo art. 13, § 2º, do CP.
■ Omissão própria e omissão imprópria:
a) Crime omissivo próprio ou puro: a omissão vem descrita no
tipo penal. Nesse caso, o omitente responderá pela simples
conduta, e não pelo resultado naturalístico (ex.: omissão de
socorro – art. 135 do CP).
b) Crime omissivo impróprio, impuro, espúrio ou comissivo por
omissão: é a ampliação mediata de um tipo penal que descreve
conduta positiva (ex.: homicídio), com a imposição de um dever
jurídico de agir para evitar o resultado. Está previsto no art. 13, §
2º, do CP.
De acordo com o Código Penal (art. 13, § 2º), a omissão é
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir pode se dar de três formas:
(a) dever legal: o agente, por lei, tem obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância. O policial que, vendo o estupro, nada faz
para evitar o resultado, responde por estupro; (b) dever
contratual: o agente, de outra forma, assumiu a responsabilidade
de impedir o resultado. Se a criança de tenra idade cair do
berço, a babá contratada para cuidá-la responderá pelas lesões;
e (c) ingerência: o agente, com seu comportamento anterior,
criou o risco da ocorrência do resultado. O autor que convida
pessoa que não sabe nadar para fazer a travessia do rio
responderá pelo resultado se esta vier a se afogar.
c) Ausência de conduta
Conforme a teoria finalista, a conduta pressupõe um
comportamento humano voluntário e consciente. Assim, ausente
a vontade ou a consciência, não se pode falar em conduta (o
fato será atípico).
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Hipóteses: (1) coação física irresistível: o coator vale-se do
coagido como se este fosse um instrumento. Por exemplo, o
coagido é amarrado e jogado sobre a vítima, matando-a. Só
responderá o coator, pois o coagido pratica fato atípico; e (2)
estados de inconsciên cia: trata-se da falta de capacidade
psíquica de vontade, que faz desaparecer a conduta (ex.:
comportamentos praticados durante estados de sonambulismo
ou hipnose).
■ 3.5.2. Resultado
O resultado é explicado por duas teorias: (1) teoria normativa ou
jurídica: resultado é a ofensa ou a exposição a risco de bens ou
interesses tutelados pela norma penal. Para a teoria normativa ou
jurídica, todos os crimes possuem resultado; e (2) teoria
naturalística: resultado é a efetiva modificação do mundo exterior.
Para a teoria naturalística, há crimes sem resultado.
■ 3.5.3. Nexo causal ou relação de causalidade
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a) Compreensão. Relação de causalidade é o vínculo entre
conduta e resultado naturalístico. O nexo causal é necessário
apenas nos crimes materiais, pois estes exigem, para a sua
consumação, a produção do resultado naturalístico (modificação
do mundo exterior).
b) Teoria adotada. O Código Penal adota a teoria da
equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine
qua non. De acordo com o art. 13, caput, do CP considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido.
c) Crítica à teoria da equivalência dos antecedentes causais.
Regresso ao infinito. Por exemplo, o agente mata a vítima com
emprego de arma de fogo. Pela teoria da conditio sine qua non,
estaria autorizada a punição do fabricante do armamento, já que
sem a arma de fogo o crime não teria ocorrido como ocorreu.
d) Limites ao regresso ao infinito. Diante do rigor da teoria da
equivalência dos antecedentes causais, são estabelecidos
alguns limites à sua atuação:
I) Art. 13, § 1º, do CP. A superveniência de causa
relativamente independente exclui a imputação quando, por si
só, produziu o resultado; entretanto, os fatos anteriores,
imputam-se a quem os praticou. Por exemplo, a vítima é
alvejada com um tiro de raspão no ombro, dirigindo-se ao
hospital para fazer um simples curativo, local em que morre
em virtude de um incêndio (causa superveniente que, por si
só, produziu o resultado). Em face do disposto no art. 13, § 1º,
do CP o atirador responderá por tentativa de homicídio, e não
por homicídio consumado.
II) Critérios de imputação objetiva. A teoria da imputação
objetiva procura estabelecer critérios objetivos para a
imputação de um resultado a alguém (ROXIN, 1997, p. 362):
(a) criação ou incremento de um risco não permitido para o
objeto da ação: para que haja imputação do resultado à
conduta, ela deve criar um risco não permitido ao bem jurídico;
(b) realização do risco no resultado concreto: ainda que criado
um risco não permitido, caso ele não se realize no resultado
concreto, este não pode ser imputado objetivamente ao
agente. Por exemplo, motorista imprudente atropela o ciclista,
causando-lhe lesões. No hospital, a vítima acaba morrendo
porque o teto desaba sobre sua cabeça. O motorista não
responderá pela morte; (c) resultado dentro do alcance do tipo:
caso seja criado um risco não permitido, que venha a se
realizar no resultado concreto, ainda assim será possível
excluir a imputação objetiva da conduta ao agente no caso de
o resultado não estar abarcado pelo tipo penal. Por exemplo,
motorista imprudente trafega em velocidade incompatível,
parando a centímetros de pedestre que atravessava a via na
faixa de segurança. Em face do susto sofrido, o pedestre tem
um ataque fulminante do coração e morre. O homicídio não
poderá ser imputado ao motorista, já que a lei regulatória dolimite de velocidade pune a morte em face de atropelamento, e
não em face de susto.
III) Análise de dolo e culpa (imputação subjetiva). Os institutos
serão vistos a seguir, logo após a “tipicidade”.
■ 3.5.4. Tipicidade
a) Compreensão. O tipo penal descreve uma conduta (ação ou
omissão) proibida. No entanto, quando o agente pratica um
comportamento real que realiza o tipo penal (conduta descrita
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em lei), ocorre a tipicidade, também chamada de adequação
típica.
b) Tipicidade objetiva e tipicidade subjetiva. A tipicidade penal
é formada pela tipicidade objetiva e pela tipicidade subjetiva.
Na tipicidade objetiva estão abrangidas a tipicidade formal e a
tipicidade material: (1) tipicidade formal ou legal: mero juízo de
adequação (subsunção do fato à norma penal); (2) tipicidade
material: desvalor da conduta e do resultado. Verifica-se se o
comportamento do autor ofendeu o bem jurídico tutelado de
forma grave, de modo a justificar a intervenção do Direito Penal.
Na tipicidade subjetiva estão abrangidos o dolo e, quando exigido,
o elemento subjetivo especial (também chamado de dolo
específico).
Exemplo de elemento subjetivo especial: a nova Lei de Abuso de
Autoridade (Lei n. 13.869/2019) refere que “As condutas descritas
nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando
praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar
outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por
mero capricho ou satisfação pessoal” (§ 1º do art. 1º).
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c) Adequação típica. Pode ser: (1) Adequação típica direta ou
imediata: o fato se ajusta perfeitamente à lei penal, sem que se
exija o concurso de qualquer outra norma; (2) Adequação típica
indireta ou mediata: o fato não se ajusta perfeitamente à lei
penal, sendo necessário o concurso de outra norma, chamada
de norma de extensão ou ampliação da figura típica. É o que
ocorre na omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), na tentativa
(art. 14, II, do CP) e na participação (art. 29 do CP).
■ 3.6. Crime doloso
a) Teorias sobre o dolo
■ Teoria da representação ou previsão do resultado: para a
configuração do dolo basta o sujeito agir após ter previsto o
resultado, ainda que não o aceite. Não foi adotada no Brasil,
pois confunde dolo com culpa consciente.
■ Teoria da vontade: para a configuração do dolo basta a
vontade livre e consciente de querer o resultado. Foi adotada
no Brasil em relação ao dolo direto (art. 18, I, 1ª parte, do
CP).
■ Teoria do consentimento ou assentimento: atua com dolo
quem, mesmo prevendo o resultado lesivo e não o querendo
de forma direta, assume o risco de produzi-lo. Foi adotada no
Brasil em relação ao dolo eventual (art. 18, I, 2ª parte, do CP).
b) Espécies de dolo
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■ Dolo direto: é aquele em que o agente quer praticar a conduta
descrita no tipo penal, dirigindo-se finalisticamente para o
resultado. Divide-se em: (1) Dolo direto de primeiro grau: o fim
é diretamente desejado pelo agente; (2) Dolo direto de
segundo grau: o resultado é obtido como consequência
necessária à produção do fim. É conhecido como dolo de
consequências necessárias (BUSATO, 2015, p. 419).
■ Dolo indireto: ocorre quando o agente não quer produzir
resultado certo e determinado. Divide-se em: (1) Dolo eventual:
o agente não quer produzir o resultado, mas o prevê e o aceita
como possível, assumindo o risco que ele ocorra. Recorde-se
da célebre fórmula de Frank: “Seja como for, dê no que der, em
qualquer caso não deixo de agir”. (2) Dolo alternativo: o
agente, com igual intensidade, deseja produzir um ou outro
resultado. Por exemplo, o autor dispara para matar ou ferir.
■ Dolo de dano: é a vontade de produzir uma efetiva lesão ao
bem jurídico. Por exemplo, art. 121 do CP.
■ Dolo de perigo: é a vontade de expor o bem jurídico a uma
situação de perigo de dano. Por exemplo, art. 132 do CP.
■ “Dolus generalis” ou erro sucessivo: supondo ter produzido o
resultado desejado, o autor pratica uma nova conduta, com
nova finalidade, sendo que é esta a causadora do resultado
pretendido na origem. Por exemplo, querendo matar “B”, “A” o
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agride na cabeça com um instrumento contundente. Na
sequên cia, imaginando ter matado a vítima, “A” joga o corpo
desta no mar. Quando o corpo é encontrado e periciado,
constata-se que a morte se deu, na verdade, por afogamento.
De acordo com os postulados do dolus generalis, o agente
responderá por homicídio doloso consumado, já que o erro do
curso causal é irrelevante.
■ 3.7. Crime culposo
a) Culpa no Código Penal. De acordo com o art. 18, II, do CP,
diz-se o crime culposo quando o agente dá causa ao resultado
por imprudência, negligência ou imperícia.
b) Princípio da excepcionalidade. O art. 18, parágrafo único,
do CP prevê o princípio da excepcionalidade do crime culposo.
Em regra os tipos penais são dolosos. Portanto, os tipos
culposos, que são exceção, devem ser previstos expressamente.
c) Elementos do crime culposo
■ Conduta voluntária: nos crimes culposos a finalidade da
conduta é normalmente lícita.
■ Violação do dever objetivo de cuidado: trata-se da não
observância de deveres impostos a todos, com consequente
provocação de danos a bens jurídicos de terceiros. Tal
inobservância do dever objetivo de cuidado é provocada por
imprudência, negligência ou imperícia.
■ Resultado naturalístico involuntário: se o resultado fosse
desejado, haveria dolo.
■ Nexo causal: os crimes culposos são materiais.
■ Previsibilidade objetiva do resultado: deve ser possível ao
homo medius (representante hipotético do homem comum)
prever o resultado nas circunstâncias em que ocorreu.
■ Ausência de previsão: no caso concreto, o agente não prevê o
resultado. Há uma exceção: culpa consciente, que é uma
espécie de culpa com previsão.
■ Tipicidade: os crimes culposos, regra geral, são tipos penais
abertos, ou seja, incompletos, devendo ser complementados
pelo juiz.
d) Espécies de culpa
■ Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado previsível.
■ Culpa consciente: o agente representa a possibilidade de
ocorrer o resultado, mas não assume o risco de produzi-lo,
pois confia sinceramente que não ocorrerá.
■ Culpa própria: o agente não quer o resultado e nem assume o
risco de produzi-lo.
■ Culpa imprópria: é a que decorre do erro inescusável (art. 20,
§ 1º, do CP).
e) Compensação e concorrência de culpas
Diversamente do campo civil, na esfera penal não é cabível a
compensação de culpas. No entanto, é possível a concorrência
de crimes culposos, como ocorre na hipótese de acidente
automobilístico decorrente da culpa de dois motoristas que não
observaram os sinais de trânsito, acarretando lesão corporal em
cada condutor.
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f) Culpa consciente versus dolo eventual. Os dois institutos
possuem o traço comum da previsão do resultado proibido. Mas,
enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse
resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar
à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de
superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que
este não ocorrerá, avalia mal e age (BITENCOURT, 2012, p.
377).
■ 3.8. Crime preterdoloso ou preterintencional
É aquele em que há dolo na conduta antecedente e culpa no
resultado consequente. Por exemplo, lesão corporal seguida de
morte (art. 129, § 3º, do CP).
■ 3.9. Erro de tipo
Erro é a falsa percepção da realidade. No Direito Penal há duas
espécies de erro: o erro de tipo (será analisado neste tópico) e o
erro de proibição (será analisado dentro da culpabilidade).
Por sua vez, o erro de tipo pode ser essencial, quando incide
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sobre dado elementar do crime (ex.: “droga” no tráfico de
entorpecentes), ou acidental, quando incide sobre dado acessório
do crime (ex.: objeto material do crime no error in objecto).
O erro de tipo essencial, conforme veremos abaixo, produz efeitos
sobre o dolo e a culpa.
■ 3.9.1. Erro de tipo essencial
a) Previsão legal: de acordo com o art. 20, caput, do CP o erro
sobre elemento constitutivodo tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Exemplos:
■ Vendo a moita se mexer, o caçador dispara, supondo ser o
animal que procura. Ao aproximar-se, nota que matou um ser
humano que estava atrás das folhagens, e não um animal. O
erro incide sobre a elementar “alguém” (art. 121 do CP).
■ Supondo estar trazendo consigo farinha para fazer bolo, o
agente é flagrado com cocaína. O erro incide sobre a
elementar “droga” (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
■ Achando que está levando para casa o próprio casaco, o
agente pega casaco de terceiro, parecido com o seu. O erro
incide sobre a elementar “alheia” (art. 155 do CP).
b) Espécies e efeitos: (i) Erro de tipo escusável ou inevitável:
não podia ter sido evitado, ainda que o agente utilizasse o grau
de atenção do homem médio. A consequência será a exclusão
do dolo e da culpa; (ii) Erro de tipo inescusável ou evitável: podia
ter sido evitado, desde que o agente fosse mais cauteloso. A
consequência será apenas a exclusão do dolo, permitindo-se a
punição do autor a título de culpa, desde que exista forma
culposa prevista em lei.
■ 3.9.2. Erro de tipo acidental
Como referido, o erro de tipo acidental é aquele que incide sobre
dados acessórios ou secundários do crime. Esta espécie de erro
de tipo não exclui dolo e culpa nem isenta o agente de pena.
Hipóteses:
■ Erro sobre a pessoa (“error in persona”): o agente confunde a
sua vítima com outra. De acordo com o art. 20, § 3º, do CP o
erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições
ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime. Por exemplo, desejando matar o
próprio pai, o agente dispara contra a vítima, supondo ser o seu
ascendente, mas mata uma pessoa que era muito parecida com
o seu pai. Responderá pelo homicídio, inclusive com a
agravante de crime contra ascendente (art. 61, II, e, do CP).
■ Erro sobre o objeto (“error in objecto”): o agente supõe que sua
conduta recai sobre uma coisa, quando na verdade recai sobre
outra. Por exemplo, supondo ser um relógio Rolex, o agente
pratica a subtração, posteriormente descobrindo se tratar de
imitação barata.
■ Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”): o resultado
pretendido pelo agente se produz, porém de outro modo. Por
exemplo, o agente dispara contra a vítima para matá-la. Na
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fuga, o ofendido escorrega e cai da ponte, morrendo em virtude
da queda. O autor responderá pelo homicídio.
■ Erro na execução (“aberratio ictus”): conforme o art. 73 do CP,
quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender,
atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo ao disposto no § 3º do art. 20 do
CP. Sendo também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70. Por exemplo, o agente
dispara para matar o próprio irmão, mas erra a pontaria e atinge
terceira pessoa. Responderá pelo homicídio, inclusive com a
agravante de crime contra irmão (art. 61, II, e, do CP).
■ Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis” ou
“delicti”): de acordo com o art. 74 do CP, fora dos casos do art.
73, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70. Por
exemplo, o agente atira a pedra para quebrar a vidraça, mas
erra a pontaria e acerta a cabeça da vítima. Responderá por
lesão culposa ou homicídio culposo, conforme o caso.
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■ 3.10. Iter criminis
a) Fases do crime
1ª) Cogitação: intenção de praticar o delito (fase interna ou
subjetiva).
2ª) Preparação: atos necessários para o agente iniciar a
execução do delito. Os atos preparatórios são em regra
impuníveis, salvo quando caracterizarem crime autônomo (ex.:
porte de arma) ou houver expressa previsão legal (ex.: art. 5º
da Lei de Terrorismo).
3ª) Execução: somente com os atos executórios o agente pode
ser punido.
4ª) Consumação: diz-se o crime consumado quando nele se
reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do
CP).
b) Passagem dos atos preparatórios para os atos
executórios. Destacam-se duas teorias: (i) Teoria objetivo-
formal: há início de ato executório quando o agente praticar o
verbo nuclear do tipo; (ii) Teoria objetivo-individual: há início da
execução quando é colocado em prática o plano delitivo do
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agente, ainda que imediatamente anterior à prática do verbo
nuclear do tipo.
■ 3.11. Consumação
De acordo com o art. 14, I, do CP, diz-se o crime consumado
quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.
Vejamos o momento da consumação nos seguintes crimes: (1)
materiais: com a produção do resultado naturalístico; (2) formais:
com a prática da conduta; (3) de mera conduta: com a prática da
conduta; (4) permanentes: a consumação se prolonga no tempo; (5)
de perigo: com a exposição do bem jurídico a perigo; (6) habituais:
com a reiteração de atos que revelam um estilo ou modo de vida do
agente; (7) omissivos próprios ou puros: com a abstenção do
comportamento devido; (8) omissivos impróprio, impuros ou
comissivos por omissão: com a produção do resultado naturalístico;
(9) culposos: com a produção do resultado naturalístico; (10)
qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador.
■ 3.12. Tentativa ou conatus
a) Conceito: de acordo com o art. 14, II, do CP, diz-se o crime
tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
b) Elementos da tentativa: (1) início da execução de um crime;
(2) a sua não consumação; (3) interferência de circunstâncias
alheias à vontade do agente; (4) dolo.
c) Punição da tentativa: conforme o art. 14, parágrafo único,
do CP, salvo disposição em contrário , pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços. Como regra, o Código Penal adotou uma teoria
objetiva, ou seja, a punição do crime tentado justifica-se pela
maior ou menor exposição a perigo do bem jurídico ofendido.
d) Espécies de tentativa: (1) Tentativa imperfeita ou inacabada:
sem esgotar o processo executório, o agente não consegue
consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade (ex.:
antes de disparar todos os projéteis na vítima, o autor é
desarmado); (2) Tentativa perfeita, acabada ou crime falho:
depois de esgotar o processo executório, o agente não
consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua
vontade. Por exemplo, o autor descarrega a arma na vítima, mas
esta é salva pelo pronto e eficaz atendimento médico; (3)
Tentativa branca ou incruenta: o objeto material não é atingido.
Por exemplo, erro de pontaria; (4) Tentativa vermelha ou cruenta:
o objeto material é atingido (ex.: a vítima sofre disparos de arma
de fogo).
e) Infrações que não admitem a tentativa: (1) Contravenção
penais: não se pune a tentativa por expressa disposição legal
(art. 4º da LCP); (2) Crimes culposos: não se pode tentar
produzir um resultado que não é desejado; (3) Crimes
preterdolosos: não cabe a tentativa, já que o resultado agravador
é culposo; (4) Crimes unissubsistentes: não admitem o
fracionamento dos atos executórios (ex.: ameaça verbal); (5)
Crimes omissivos próprios: não aceitam a tentativa por serem
unissubsistentes; (6) Crimes habituais: é necessária a reiteração
de atos descritos no tipo para que ocorra a consumação. Assim,
um único ato é atípico; quando há a reiteração, o crime resta
consumado; (7) Crimes de atentado ou empreendimento: são
aqueles que punem as formas consumada e tentada com a
mesma pena em abstrato (ex.: art. 352 do CP – não se pode
imaginar tentativa de tentativa).
■ 3.13.