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ECONOMIA E DIREITO CAP.2 VASCONCELLOS E GARCIA 21 03 2020.docx

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DIREITO E ECONOMIA.
2.1 Introdução 
Este capítulo procura mostrar como importantes conceitos da teoria econômica estão relacionados ou dependem do quadro de normas jurídicas do país. 
No mundo real, por um lado, as normas jurídicas molduram o campo de análise da teoria econômica e, por outro, o surgimento de novas questões econômicas atua de modo a modificar esse arcabouço jurídico. 
Particularmente, nas últimas décadas, em função do expressivo avanço da liberalização dos mercados, tanto do comércio como das finanças internacionais, vem ganhando mais importância o papel regulador do governo, visando garantir a defesa da concorrência e os direitos dos consumidores. 
Nesse sentido, iniciamos este capítulo com um enfoque mais ligado à Microeconomia. Em seguida, já direcionados mais pela Macroeconomia, destacamos a relevância do arcabouço jurídico que norteia a aplicação dos instrumentos de política econômica. Finalizamos com alguns comentários sobre o papel do Estado na promoção do bem-estar da sociedade, tanto do ponto de vista econômico como jurídico. 
2.2 O Direito e a teoria dos mercados: defesa do consumidor e da concorrência
Quando se estuda a teoria dos mercados, que é parte da Microeconomia, dois enfoques são encontrados: de um lado, no econômico, analisa-se o comportamento dos produtores e dos consumidores quanto a suas decisões de produzir e de consumir; de outro, no jurídico, o foco reside nos agentes das relações de consumo – consumidor e fornecedor –, sendo que, conforme o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, os direitos do consumidor colocam-se perante os deveres do fornecedor de bens e serviços. 
Quando se estuda o estabelecimento comercial e o papel do empresário, novamente, duas visões emergem da análise: a econômica e a jurídica.
A visão econômica ressalta o papel do administrador na organização dos fatores de produção – capital, trabalho, terra e tecnologia –, combinando-os de modo a minimizar seus custos ou maximizar seu lucro. 
A jurídica, extraída do Direito Comercial, apresenta várias concepções, que enfatizam que o estabelecimento comercial é um sujeito de direito distinto do comerciante, com seu patrimônio elevado à categoria de pessoa jurídica, com a capacidade de adquirir e exercer direitos e obrigações. 
Consumidores e produtores/fornecedores encontram-se nos mais variados mercados. 
Adam Smith, analisando os mercados, descobriu uma propriedade notável: o princípio da mão invisível, pelo qual cada indivíduo, ao atuar na busca apenas de seu bem-estar particular, realiza o que é mais conveniente para o conjunto da sociedade. Assim, em mercados competitivos, não concentrados em poucas empresas dominantes, o sistema de preços permite que se extraia a máxima quantidade de bens e serviços úteis do conjunto de recursos disponíveis na sociedade, conduzindo a economia a uma eficiente alocação dos recursos. 
Ele ficou impressionado com a ordem econômica estabelecida pelos mercados e preconizou que qualquer interferência governamental na livre concorrência seria prejudicial, tanto para compradores como para vendedores de mercadorias ou serviços. 
Segundo essa visão do sistema econômico, o Estado deveria intervir o menos possível no funcionamento dos mercados, porque estes livremente resolveriam da maneira mais eficiente possível os problemas econômicos básicos da sociedade: o que, quanto, como e para quem produzir. 
Contudo, quando o Estado deveria intervir na economia? A justificativa econômica para a intervenção governamental nos mercados se apoia no fato de que no mundo real observam-se desvios em relação ao modelo ideal preconizado por Smith, isto é, existem as chamadas imperfeições de mercado: externalidades, informação imperfeita e poder de monopólio e oligopólio. 
As externalidades ou economias externas se observam quando a produção ou o consumo de um bem acarreta efeitos positivos ou negativos sobre outros indivíduos ou empresas, que não se refletem nos preços de mercado. As externalidades dão a base econômica para a criação de leis antipoluição, de restrições quanto ao uso da terra, de proteção ambiental etc. Por seu lado, se os agentes econômicos possuem falhas de informação, ou seja, não têm informação completa a respeito de determinado bem ou serviço, eles não tomarão decisões corretas quando forem ao mercado desejando adquiri-lo. A análise da chamada ―assimetria de informações é um dos campos mais estudados na moderna teoria econômica. 
Como meio de proteger os consumidores, justifica-se a ação governamental com a regulamentação da comercialização de bens e serviços; por exemplo, estabelecendo-se normas quanto aos prazos de validade de produtos; ou, no caso da segurança do motorista, exigindo-se o uso do cinto de segurança etc. 
Já o exercício do poder de monopólio caracteriza-se quando um produtor (ou grupo de produtores) aumenta unilateralmente os preços (ou reduz a quantidade), ou diminui a qualidade ou a variedade de produtos ou serviços, com a finalidade de aumentar os lucros. 
Em resposta a essas imperfeições ou falhas de funcionamento do mercado, normas jurídicas possibilitaram que a atuação do governo na economia fosse cada vez mais abrangente. Pouco a pouco, a sociedade foi vivenciando a mão visível do governo como forma de aumentar a eficiência econômica. 
Sua atuação se faz por meio de leis, as chamadas leis de defesa da concorrência, que regulam tanto as estruturas de mercado, como a conduta das empresas. 
Historicamente, o controle de monopólios e oligopólios surgiu nos Estados Unidos, no final do século XIX. Naquele período, empresas de pequeno porte passaram a ser absorvidas por outras maiores, que passaram a limitar a oferta e a encarecer os preços dos bens e serviços. 
Paralelamente, maquiagens nos balanços permitiram colocar no mercado ações com preços bem acima do valor real dessas empresas. Devido a esses fatos, em 1890, foi votada a lei Sherman contra os trusts, que proibiu a formação de monopólios, tanto no comércio como na indústria. E, em 1914, com o Clayton Act, tratou-se de definir mais concretamente quais condutas seriam consideradas ilícitas. Finalmente, em 1950, a lei Celler-Kefauver proibiu as fusões de empresas por meio da compra de ativos, se fosse verificado que essas fusões reduziriam a concorrência. 
O Brasil, desde os anos 1960, possui legislação em defesa da concorrência. Contudo, esse conjunto de normas, até meados dos anos 1990, tinha sido pouco eficaz, devido aos altos níveis de proteção à indústria nacional e aos elevados índices de inflação. 
Em consequência, o Estado brasileiro fez, durante muitos anos, a opção pelos controles de preços. 
Mudança expressiva ocorreu, todavia, a partir da Constituição Federal de 1988. Nela encontram-se os princípios básicos da atuação do Estado na economia, a sujeição do sistema econômico ao Estado sob a forma de proteção contra o abuso do poder econômico e, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. 
A partir dessa base legal, foi promulgada a Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994,que criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado por três órgãos: a Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda, e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
O CADE tem um poder decisório sobre os processos por ele julgados, enquanto as secretarias apresentam um caráter mais instrutor do processo. 
O SBDC foi reformulado em 2011 (Lei no 12529/11). Por essa lei, o CADE absorve algumas das competências da SDE e da SEAE, assumindo toda a análise e o julgamento de fusões e aquisições, as ações de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica. 
Uma das principais alterações foi a exigência de submissão prévia de operações de fusões e incorporações, e não depois, como acontecia anteriormente. O CADE baseia suas decisões nalei antitruste de 1994, que regulamenta os acordos de união e cooperação entre as empresas. 
Esse órgão tem a tarefa de julgar os processos, desempenhando três papéis principais: preventivo, repressivo e educativo. 
Em todas essas funções, o CADE tem por principal objetivo zelar pela conduta concorrencial, impedindo práticas que violem a essência competitiva do mercado. Nesse sentido, o CADE atua em duas frentes: a primeira, no controle das estruturas de mercado; a segunda, procurando coibir condutas ou práticas anti-concorrenciais. 
O controle das estruturas de mercado diz respeito aos atos que resultem em qualquer forma de concentração econômica, seja por fusões ou por incorporações de empresas, pela constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário que implique participação da empresa ou grupo de empresas. 
O controle de condutas, por seu turno, consiste na apuração de práticas anticoncorrenciais de empresas que detêm poder de mercado; por exemplo: a fixação de preços de revenda, as vendas casadas, os acordos de exclusividade, a cartelização de mercados e os preços predatórios. 
Como se pode notar, é de extrema importância a ação governamental para a política de defesa da concorrência. Por meio dela, busca-se coibir e reprimir abusos no mercado: concorrência desleal, utilização indevida das invenções, de signos distintivos, marcas e nomes comerciais, tudo que possa induzir o consumidor a erro, causando-lhe prejuízos. 
Enfim, a defesa da concorrência implica necessariamente a defesa do bem-estar público. 
2.3 Arcabouço jurídico das políticas macroeconômicas.
As políticas monetária, de crédito, cambial e de comércio exterior são de competência da União. Esse ente federal tem a competência para emitir moeda e para legislar sobre o sistema monetário e de medidas, títulos e garantias de metais; sobre a política de crédito, câmbio, seguros e transferências de valores; e sobre o comércio exterior. 
No entanto, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre moeda, seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal. 
A política fiscal (arrecadação e despesas públicas) é de competência das três entidades da federação: União, Estados e Municípios. No tocante às receitas, a Constituição Federal de 1988 trata dos princípios gerais; das limitações do poder de tributar; das competências para instituir impostos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além da repartição das receitas tributárias. 
O papel da despesa do governo ganha destaque especial quando se estuda o papel do Estado na geração de renda, produção e emprego. 
O governo, por meio de gastos correntes (funcionalismo público, aposentadorias, programas sociais) e gastos em investimentos – obras de infraestrutura, hidroelétricas, rodovias, entre outros –, gera um aumento da demanda agregada do país, com importantes reflexos sobre a renda e o emprego. 
O processo de globalização, caracterizado pela integração econômica internacional, fundamenta-se primordialmente sobre as bases econômicas e jurídicas. 
Especialmente no Brasil, esse fato deve-se à grande regulação dos mercados e ao intenso uso de bases contratuais como forma de organizar, viabilizar e proteger a produção, especialmente após a abertura comercial adotada a partir dos anos 1990. 
Justamente nesse momento em que países em desenvolvimento começam a passar por reformas, tanto institucionais quanto econômicas, faz-se necessária a existência de um poder judiciário forte e bem definido, que garanta o bom funcionamento da economia. No caso brasileiro, em particular com as privatizações, o fim dos controles de preços e a abertura comercial, muitas das transações que antes eram realizadas dentro do aparelho estatal passaram a ser realizadas por meio dos mecanismos de mercado. 
O processo de privatizações e concessões ocorrido no Brasil nos anos 1990 trouxe a necessidade de criar órgãos especiais de regulação, as chamadas Agências Reguladoras, devido às especificidades de cada setor, tais como transportes, energia elétrica, telecomunicações, antes monopólios do Estado. 
Como são setores estratégicos fortemente concentrados, a principal função desses órgãos é verificar o cumprimento dos contratos de concessão e as metas acordadas com as empresas entrantes, em sua maioria multinacionais.
Sem um poder judiciário essencialmente forte e bem definido, seria tarefa árdua e ineficiente a garantia dos direitos de propriedade e o cumprimento dos contratos dentro do cenário econômico. 
2.4 O Estado promovendo o bem-estar da sociedade 
A ação do Estado, quer do ponto de vista econômico, quer jurídico, supõe-se que esteja voltada para o bem-estar da população, e é o Direito que estabelece as normas que regulam as relações entre indivíduos, grupos, e mesmo entre governos, indivíduos e organizações internacionais. 
Segundo John Locke, um dos expoentes do liberalismo, os indivíduos, por um acordo, teriam colocado parte de seus direitos naturais sob controle de um governo parlamentar, limitado em suas competências e responsável perante o povo. 
Assim, de maneira voluntária e unânime, os homens decidiram entrar num acordo para criar uma sociedade civil cuja finalidade fosse promover e ampliar os direitos naturais do homem à vida, à liberdade e à propriedade. 
Em parte baseando-se nesses princípios, as normas constitucionais brasileiras foram criadas com a preocupação de promover o bem-estar da coletividade, e encontram-se na Constituição Federal de 1988, nos capítulos relacionados com a tributação, as finanças públicas e os orçamentos anuais. Em última instância, para a atuação do Estado brasileiro na economia, buscou-se o que está previsto no artigo 170 da Constituição de 1988: 
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I. soberania nacional; II. propriedade privada; III. função social da propriedade; IV. livre concorrência; V. defesa do consumidor; VI. defesa do meio ambiente; VII. redução das desigualdades regionais e sociais; VIII. busca do pleno emprego; IX. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. É possível ainda observar a ligação entre Economia e Direito quando se analisam os princípios gerais da atividade econômica; da política urbana, agrícola e fundiária; o Sistema Financeiro Nacional; as políticas monetária, de crédito, cambial e de comércio exterior. Nunca é demais repetir que a fundamentação jurídica para essas políticas encontra-se na Constituição, em que se definem as competências econômicas das várias esferas de governo. 
Por outro lado, os governos também têm tentado criar normas jurídicas que protejam a fauna, a flora e os mananciais, bem como o meio ambiente de maneira geral, no qual se insere o Protocolo de Quioto e a regulamentação do mercado de carbono. 
Assim, as normas jurídicas buscam, em última análise, regular as atividades econômicas, no sentido de tornar os mercados mais eficientes (função alocativa) e buscar melhor qualidade de vida para a população como um todo (função distributiva). 
Leitura Complementar: Créditos de Carbono e o Teorema de Coase 
Uma das proposições mais famosas em economia foi feita, na verdade, por um brilhante advogado norte-americano, Ronald Coase, que inclusive foi o único advogado do mundo a ganhar o Prêmio Nobel de Economia, em 1991. 
Coase estava muito preocupado com os impactos econômicos dos efeitos colaterais (externalidades) positivos ou negativos do consumo ou da produção de um indivíduo sobre outro. Assim, por exemplo, analisou o caso de um médico que processou seu vizinho, dono de uma pequena tecelagem,cujo ruído atrapalhava o atendimento de seus pacientes. 
Utilizando sua experiência como advogado, começou a se perguntar se o processo jurídico, que identificaria uma ―vítima e um ―culpado, seria melhor, do ponto de vista social, em comparação à livre negociação entre as duas partes. 
Em outras palavras, a ―culpa é do dono da tecelagem, cuja produção provoca uma externalidade negativa para o médico, ou a ―culpa é do médico, que resolveu abrir um consultório ao lado de uma tecelagem? 
Para responder a essa questão devemos nos perguntar se é o tecelão que tem ―o direito a fazer barulho ou se é o médico que tem ―o direito a ter silêncio, ou seja, de quem são os direitos de propriedade. Independentemente de quem seja o ―dono dos direitos anteriores, desde que estejam definidos, se os custos de chegar a um acordo entre as duas partes (custos de transação) são baixos, esse acordo seria melhor.
(VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de & GARCIA, Manuel Henriquez. Fundamentos de Economia – 5ª. edição – capítulo 2 – Economia e Direito. São Paulo: Saraiva.2014).

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