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Aula Tutela Cautelar/ Tutela Provisória 1. Introdução Sincretismo Processual O processo civil clássico tinha 3 tipos de processo: Conhecimento = Certifica a existência do Direito Execução = satisfaz direito Cautelar = impede a ineficácia 1.1 Previsão Legal e Constitucional A tutela provisória tem base constitucional no artigo 5º, XXXV e LXXVIII XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. É, portanto, cláusula pétrea, não podendo ser abolida pelo legislador, como alguns autores têm entendido. No novo CPC está localizado na parte geral, livro V, nos artigos 294 a 311. Ele divide em 3 títulos: a) disposições gerais b) tutela de urgência c) tutela de evidência 1.2 Nomenclatura O CPC/73 usava a nomenclatura “tutela antecipada” e “processo cautelar”. O anteprojeto do CPC/15 no Senado chamava de “tutela de urgência” e “tutela de evidência” e na Câmara de “tutela antecipada”. O CPC/15 usa a nomenclatura “tutela provisória”. Se a conclusão que chegar for no sentido que não houve apenas mudança de nome, há evidente violação do devido processo legislativo. Scarpinella entende que apesar da infelicidade do nome, não há inconstitucionalidade. 2. Do CPC/73 2.1 Antecipação de tutela Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. CPC/15 Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. CPC/15 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 2.1.1 Conceito Consiste na possibilidade do Juiz antecipar os efeitos da sentença para uma fase processual anterior a que eles normalmente ocorreriam. 2.1.2 Características a) Satisfatividade Ela concede, no todo ou em parte, a pretensão do autor. b) Provisoriedade/ Precariedade Tem termo certo de duração. É mutável, podendo ser revista ou revogada a qualquer tempo. 2.1.3 Requisitos a) Requerimento A parte precisa requerer a antecipação de tutela. b) Prova inequívoca da verossimilhança das alegações Havia crítica da doutrina a redação do caput do art.273, pois “prova inequívoca” seria aquela feita em cognição exauriente, sendo que a antecipação de tutela é concedida em cognição sumária. O juiz deve estar convencido da plausibilidade das alegações. Verossímil é o que aparenta ser verdadeiro. Obs.: fumus boni iuris Há na doutrina quem entenda haver diferença de graus entre eles, exigindo-se maior rigor na antecipação de tutela. c) Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação A demora do processo pode acarretar um dano irreparável ou autor. Não pode ser um dano hipotético, remoto ou improvável. Deve ser iminente. Se a tutela não for concedida o dano ocorrerá ou se agravará. Obs.: Periculum in mora Risco da demora torna a medida urgente, daí se falar em tutela de urgência. Obs.: Proporcionalidade O Juiz deve analisar os danos que poderão advir ao conceder ou não a tutela e fazer uma análise dos valores jurídicos que estão em jogo. d) Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu A ideia é combater o abuso do direito do réu e repartir o ônus da demora. Tem fundamento nos princípios da boa-fé e cooperação. e) Reversibilidade dos efeitos do provimento Os efeitos devem ser reversíveis, ou seja, deve existir a possibilidade de se retornar ao status quo ante. Haverá reversibilidade da medida quando é possível se converter em perdas e danos. O Juiz deve analisar com base no princípio da proporcionalidade. f) Incontrovérsia O réu deixa de impugnar todos os fatos na contestação. 2.1.4 Hipóteses de cabimento 1. Urgência Verossimilhança Periculum Reversibilidade Proporcionalidade 2. Abuso do direito (ou intuito protelatório) Verossimilhança Abuso do direito Reversibilidade Impossibilidade de julgamento antecipado 3. Incontrovérsia Incontrovérsia de um ou mais pedidos Autonomia dos pedido incontroverso com os demais Possibilidade dos efeitos da revelia Obs.: Obrigações de fazer (art. 461 e 461-A CPC/73) 2.1.5 Momento para concessão Em que momento pode ser concedida a tutela antecipada? a) Petição inicial O autor pode pedir na petição inicial e o Juiz, sem ouvir a parte contrária, pode concedê-la (inaudita altera pars). Isso é possível em casos de extrema urgência, sendo verossímeis as alegações do autor. Nos casos de abuso do direito de defesa, intuito protelatório do réu ou quando houver incontrovérsia o Juiz deve aguardar o contraditório. b) Audiência de justificação O Juiz pode designar audiência de justificação (art. 461, §3). Neste caso o réu é citado para comparecer. c) Sentença É possível a concessão da tutela antecipada até mesmo na sentença. Seria o mesmo que não dar efeito suspensivo ao recurso do réu. Obs.: Marcus Vinícius Gonçalves entende que é melhor o Juiz conceder em decisão separada da sentença para facilitar o recurso por parte do réu, pois dificilmente se conseguiria reverter a decisão na apelação. Obs.: Se a sentença for de procedência confirma a tutela antecipada concedida anteriormente, o recurso não tem efeito suspensivo. Se a sentença for de improcedência, a tutela antecipada concedida anteriormente está revogada mesmo que não tenha sido mencionado na sentença, pois ela havia sido concedida em sede de cognição sumária e agora, em cognição definitiva, se revogou. É possível, entretanto, que, excepcionalmente, o Juiz mantenha a tutela antecipada apesar da sentença de improcedência. 2.1.6 Revisão da decisão que concedeu ou negou a tutela antecipada A decisão que concedeu ou negou a tutela antecipada pode ser revista a qualquer tempo. Entretanto, não basta a mudança de opinião do magistrado. Ele deve justificar, ou seja, esclarecer qual circunstância fática justificou o reexame da medida. 2.1.7 Recurso Agravo de instrumento com efeito suspensivo (contra decisão que concedeu) ou efeito ativo (contra decisão que negou). 2.1.8 Fungibilidade É a possibilidade de substituir uma coisa por outra. A fungibilidade flexibiliza a regra da adstrição do Juiz ao pedido. Obs.: Fungibilidade de mão dupla CPC/73 Art. 273 § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. CPC 2015 Art. 305. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. Lendo esse dispositivo, a interpretação poderia ser conduzida no sentido de apenas permitir a fungibilidade quando pedido for de tutela antecipada e entender se tratar de cautelar. O contrário não seria possível por não ter dispositivo semelhante. A ideia da lei é dar liberdade ao Juiz para apreciar qual medida é melhor no caso concreto.2.1.8.1 Extensão da fungibilidade A fungibilidade autoriza ao Juiz conceder uma tutela antecipada diferente da que foi pedida para afastar a situação de perigo. A decisão não pode ser considerada ultra ou extra petita justamente em razão da fungibilidade. 2.1.9 Tutela antecipada contra a Fazenda Pública A sentença contra a Fazenda Pública precisa passar pelo reexame necessário. Em razão disso, algumas pessoas entendiam não ser possível conceder a tutela antecipada contra ela. Mas a tutela antecipada antecipa os efeitos da decisão seja ela qual for: sentença ou acórdão, o que demonstra o equívoco daquela interpretação. 2.1.9.1 Limites na concessão da tutela antecipada (LEi 9494/97 e 12.016/09): - Compensação de créditos tributários - Entrega de mercadoria do exterior - Reclassificação/ equiparação de servidor -Aumento, vantagem ou pagamentos de servidor. 2.1.9.2 Suspensão da liminar pelo Presidente do Tribunal É possível que a Fazenda ou MP requeiram a suspensão da liminar concedida ao Presidente do Tribunal ao qual está vinculado. 3. Tutela Cautelar 3.1 Introdução Livro III CPC/73 Após as diversas reformas feitas no CPC/73, a doutrina dizia que existiam tutelas cautelares fora do Livro III. É impossível estudar tutela cautelar sem estudar as tutelas antecipadas que eram previstas na parte geral. Ambas são espécie do gênero tutela de urgência. Além disso, existiam medidas no livro III que claramente não tinham natureza cautelar. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art303 Ex.: homologação de penhor legal. Conceito É um processo de índole constitucional, cujo objetivo é proteger o estado das pessoas, coisas ou provas que serão úteis ao processo principal. O processo cautelar é o mais processual dos processos, visto que é um processo que visa garantir outro processo. CPC/73 Art. 796 do C.P.C. – O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Ex.: Produção antecipada de provas. É instrumento de garantia do processo de conhecimento. CPC/15 Art. 294. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 3.2 Tutela Cautelar como Espécie de Tutela de Urgência A tutela cautelar era um mecanismo para afastar ou diminuir os riscos decorrentes da demora do processo. A tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero tutela de urgência. A diferença está na forma que cada uma delas obtém o resultado pretendido. A tutela antecipada antecipa os efeitos da sentença, a tutela cautelar protege os direitos em litígio. FREDIE DIDIER JR.: A tutela antecipada satisfaz para proteger e a tutela cautelar protege para satisfazer. Ex.: de tutela antecipada = liminar em ação de reintegração de posse. Ex.: de tutela cautelar = sequestro. Neste caso ele não reintegra na posse, pois o bem fica com um depositário. A cautelar tem função acessória da pretensão principal. A tutela cautelar satisfativa, segundo a doutrina, tratava-se de verdadeira tutela antecipada, mas em 1973 não usavam essa terminologia. Isso somente ocorreu em 1994. 3.3 Características da tutela cautelar 3.3.1 Acessoriedade A tutela cautelar não é um fim em si mesma. Ela não satisfaz o interessado, apenas protege a pretensão satisfativa. É um instrumento do instrumento. CPC/73 Art. 796 – O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Sempre era distribuída por dependência em relação a ação principal. Ficava apensada a esta ação principal. Obs.: A extinção da ação principal sempre implica na extinção da ação cautelar. Contudo, o contrário não é verdade. Se a cautelar for extinta, não se extingue a ação principal. 3.3.2 Autonomia Havia uma nova relação processual, com citação do réu e sentença. O mérito do processo cautelar era diferente do mérito do processo de conhecimento. Obs.: Fim da autonomia? Atualmente se fala em fim da autonomia do processo cautelar. Isso será estudado mais adiante quando abordarmos o NCPC. A autonomia já não era considerada absoluta em razão da acessoriedade e era permitido o julgamento dos dois processos (cautelar e principal) na mesma sentença. 3.3.3 Urgência Risco da demora. 3.3.4 Sumariedade da cognição A cognição não é exauriente. A cognição são as matérias e as questões que são levadas à apreciação do juiz. Corte (plano) vertical da cognição É a profundidade com que o juiz investiga as matérias e as questões. Cognição sumária O juiz se satisfaz com a probabilidade. Ele faz um exame superficial. (+) Celeridade (-) Certeza. Cognição exauriente: Ocorre um juízo de certeza. (-) Celeridade (+) Certeza. O juízo é de probabilidade e não de certeza. É preciso a fumaça do bom direito. 3.3.5 Provisoriedade Ela tem termo certo de duração. 3.3.6 Revogabilidade Ela pode ser modificada a qualquer tempo, desde que haja fundamentação do magistrado. 3.3.7 Inexistência de coisa julgada material O que transitava em julgado materialmente era o processo principal. A cautelar não. Entretanto, não era permitida a propositura de nova cautelar sob o mesmo fundamento. 3.3.8 Fungibilidade O Juiz pode deferir outra medida, seja de natureza cautelar ou de antecipação de tutela. Há uma flexibilização da regra da adstrição ao pedido do autor, não sendo considerado extra petita. 3.4 Dupla instrumentalidade/ instrumentalidade ao quadrado O processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a Jurisdição, o autor o seu direito de ação e o réu o seu direito de defesa. A cautelar é um processo (instrumento) que protege o processo principal. Portanto, é um instrumento que protege o instrumento. 3.5 Poder geral de cautela 3.5.1 Conceito É o poder do Juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause lesão grave ou de difícil reparação ao direito da outra. É uma autorização concedida ao Juiz para que, além das medidas cautelares típicas, possa também conceder medidas cautelares atípicas, quando aquelas não se revelem adequadas à garantia da efetividade do processo principal. CPC Art. 798 – Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. CPC/15 Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. CPC Art. 799 – No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. CPC/15 Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. CPC/15 Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. As relações humanas são muito complexas e seria impossível o legislador prever todas as hipóteses. Exemplo de Cautelarinominadas é a sustação de protesto e a suspensão das deliberações sociais. As vezes as decisões das assembleias são nulas e podem vir a prejudicar um sócio. Observações a) O STJ tem entendido como válida decisão proferida por juiz absolutamente incompetente nos casos de urgência, com base no artigo 798 do C.P.C. (297 CPC/2015) Ex.: um juiz incompetente, mesmo sabendo da sua incompetência, pode deferir a cautela e remeter os autos ao juízo competente. b) Obtenção de efeito suspensivo, para recurso que não o tenha, por via cautelar inominada. Através do poder geral de cautela o juiz conceder o efeito suspensivo. A crítica doutrinária é feita uma vez que não há previsão no ordenamento. Ex: Apelação. CPC/73 Art. 558 – O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. Ex: Apelação no Mandado de Segurança. Em regra não tem o efeito suspensivo. Pode ser utilizada a medida cautelar no TJ para conferir o efeito pretendido. É o mesmo raciocínio da apelação genérica. Ex: REsp e RE. Em situações excepcionais tanto o STJ como o STF têm admitido o efeito suspensivo. Se o Tribunal já admitiu o recurso a cautelar é interposta no STJ ou STF. Se o Tribunal ainda não admitiu o recurso, a cautelar será interposta no próprio tribunal. Atualmente o CPC/2015 tem o artigo 299 CPC/15 Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. 3.5.2 Providências tomadas pelo Juiz Quais providências o Juiz pode determinar com base no poder geral de cautela? CPC Art. 799 – No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. O rol é exemplificativo. CPC Art. 461 § 5 o – Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. 3.5.3 Limites do poder geral de cautela a) é preciso que os pressupostos processuais da ação sejam preenchidos pelo requerente da medida; b) O requerente da medida cautelar tem que demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora; c) Não é possível contrariar disposição legal expressa para permitir ou vedar a prática de ato. O poder geral de cautela é supletivo, complementar. Se o Legislador já decidiu editando a lei, não cabe ao juiz revogar a lei. 3.5.4 Concessão de ofício É possível o Juiz conceder tutela cautelar de ofício? Inicialmente (redação originária CPC/73) era preciso a propositura de um processo cautelar. Posteriormente a medida cautelar podia ser concedida em processo cautelar ou de conhecimento (excepcionalmente no processo de execução também). Hoje o processo é sincrético. Conclui-se que, para ser concedida, ela precisa de um processo em andamento, instaurado pela parte. Uma vez iniciado o processo cautelar essa questão é irrelevante em razão da fungibilidade. Pode o Juiz no processo de conhecimento ou de execução conceder medida cautelar não requerida pela parte? A questão é controvertida na doutrina. Marcus Vinícius Gonçalves entendia (já no CPC/73) que sim em razão do poder geral de cautela e da fungibilidade. Segundo ele, quando o autor formula pretensão a um provimento, fica implícito o pedido que o Juiz o conceda (o provimento) de forma eficaz. Assim, mesmo que não exista pedido pode o Juiz conceder tutela cautelar ainda que não requerida pela parte quando houver risco de ineficácia. 3.5.5 Momentos para o exercício do poder geral de cautela É possível o uso do poder geral de cautela em qualquer momento processual. Entretanto, é preciso que já exista um processo em andamento. - Petição inicial -Audiência de justificação -Sentença Após o trânsito em julgado é possível o exercício do poder geral de cautela para proteger a execução. 3.6 CAUTELARES EM ESPÉCIE CPC/15 Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Atenção! Não há mais previsão de procedimento das cautelares em espécie. 3.6.1 ARRESTO Quando houver indícios de dissipação de patrimônio. 3.6.1.1 Conceito Segundo Alexandre Câmara, Pode-se definir o arresto cautelar como a medida cautelar de apreensão de bens destinada a assegurar a efetividade de um processo de execução por quantia certa. Quando houver fundado receio de que ocorra uma diminuição patrimonial daquele que será executado. É uma medida cautelar que tem objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito. Essa medida cautelar poderá ser tanto preparatória quanto incidental. Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução. 3.6.1.2 Arresto cautelar x arresto executivo (art. 653 CPC/73) Não se pode confundir a figura do arresto (natureza cautelar) com o arresto executivo (art.653). Arresto executivo Caso o executado não seja encontrado para citação, seus bens serão arrestados. Mas, nesse caso, os bens serão arrestados apenas pelo fato do executado não ter sido citado. Não há, ao menos nesse momento, qualquer risco de dilapidação do patrimônio. O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção para que o executado venha ao processo. 3.6.1.3 Requisitos específicos: a) Possibilidade jurídica do pedido Somente são arrestáveis os bens penhoráveis. Além disso, somente pode haver arresto no limite do crédito. Ver Lei 8009/90 e artigo 833 CPC/2015. Art. 814 - I - prova literal da dívida líquida e certa; Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. A doutrina criticava essa redação, pois não caberia arresto em situações em que não havia prova literal da dívida, mas o juiz estava convencido da sua existência. Ex.: réu atropelou a vítima e está se desfazendo do patrimônio. Não cabia arresto. Alguns doutrinadores defendiam a possibilidade da propositura de cautelar inominada com efeitos semelhantes do arresto, desde que, claro, estejam presentes fumus boni iuris e o periculum in mora. b) Legitimidade de agir Em regra somentepode requerer o arresto o credor em face do devedor. É possível, entretanto, que o réu requeira o arresto em face de outro réu para preservar seu direito de regresso. c) Interesse para interposição do arresto Risco de não satisfação do crédito. Obs.: não cabe arresto contra devedor insolvente. Eventualmente caberá sequestro. Obs.: Em regra não cabe arresto contra a Fazenda Pública. Art. 813. O arresto tem lugar (Nessas hipóteses o risco de dano está caracterizado) I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei. Hipóteses de Suspensão do arresto: − pagamento da dívida*; − depósito da quantia devida; − prestação de caução idônea; − apresentação de fiador. Hipóteses de perda da eficácia do arresto: - pagamento da dívida; - novação; - transação. Obs.: O pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não havendo que se falar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas explicações. A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há pagamento em cheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é clara ao expor que o pagamento só estará efetivado com a compensação do cheque; não há, então, que se falar em suspensão, mas sim em cessação de eficácia do arresto. A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. Não se pode suspender, visto que o Oficial não pode deixar de cumprir o mandado antes de haver decisão judicial. Não se considera, portanto, o pagamento da dívida. 3.6.2 SEQÜESTRO A situação é assemelhada ao arresto. Ocorre quando há restrição de bens determinados que são objetos do pedido principal (ação principal) com a intenção de preservá-los ou fazer cessar litígio entre as partes. A medida cautelar não está obrigatoriamente vinculada a uma futura execução para entrega de coisa certa. Pode haver execução lato sensu, como pode não haver qualquer espécie de execução. O seqüestro será uma medida cautelar, preparatória ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, não havendo hipótese de antecipação de tutela. O Código de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja, relaciona os casos em que o seqüestro será deferido. Parte da doutrina entende que esta relação é exemplificativa, mas essa posição não é consolidada. Hipóteses legais de sequestro: É admissível o seqüestro: • de bens imóveis, móveis ou semoventes nas ações reivindicatórias ou possessórias quando existir o risco de dilapidação ou de rixa. Apesar de o Código tecer considerações sobre ações reivindicatórias ou possessórias, nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatória. Quando o Código se refere a dilapidar, deve englobar todo e qualquer ato ou omissão que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda será objeto da cautelar de seqüestro. É possível seqüestro de direitos? Parte dominante da doutrina entende que sim, visto não haver motivo para não se fazer uma interpretação mais extensa (ex.: seqüestro de quotas de empresa). • sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o réu, após ter sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, o Código está gerando uma presunção de que se o réu já foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia, ou seja, o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O Código exige, entretanto, a existência da sentença. • dilapidação de patrimônio por parte de um dos cônjuges nas ações de separação ou anulação de casamento. O seqüestro, neste caso, será admissível quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar. A dilapidação abrange tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de bens não pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do patrimônio. A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à meação. • nas demais hipóteses previstas em lei. A título exemplificativo, pode-se citar: seqüestro de livros e documentos do falido; seqüestro de produto de crime; seqüestro nas possessórias em que tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia. 3.6.3 BUSCA E APREENSÃO Toda medida que recebe denominação busca e apreensão terá o significado de localizar e resgatar um determinado bem que está nas mãos do requerido. Deve-se, no entanto, diferenciar a cautelar de busca e apreensão das outras medidas que a lei denomina busca e apreensão. O objeto da cautelar de busca e apreensão poderá ser uma coisa ou uma pessoa incapaz. Essa distinção é muito importante para que se analise a natureza jurídica do provimento da cautelar de busca e apreensão. Esse provimento poderá ter natureza cautelar ou executiva. Terá natureza cautelar sempre que o objeto do provimento for coisa, visto que o provimento executivo para entrega de coisa tem meio próprio. Quando o objeto do provimento for pessoa, independentemente da natureza cautelar ou executiva, sempre será utilizada a cautelar de busca e apreensão. Diferenciar-se-á a natureza da cautelar de busca e apreensão de acordo com o fundamento, ou seja, se o fundamento for satisfativo será de natureza executiva; se o fundamento for uma situação de risco será de natureza cautelar. Essa cautelar de busca e apreensão poderá ser preparatória ou incidental. Embora se tenha um procedimento, há também que se distinguir a natureza da tutela pretendida. Se ocorreu a cautelar de busca e apreensão, deve haver a prova do fumus boni juris e do periculum in mora. Se for busca e apreensão de caráter satisfativo, deve-se demonstrar na petição inicial a existência do direito. Além disso, o requerente deverá individualizar o bem objeto da busca e apreensão. No caso de busca e apreensão de pessoas, nem sempre o nome e o prenome são suficientes para sua identificação, e nesse caso a individualização deverá ser feita com todas as características para se evitar o engano. O requerente deverá, ainda, indicar o local em que se encontra o objeto da busca e apreensão. Além disso, deverá, obrigatoriamente, explicitar porque o bem está naquele local. A finalidade dessa norma é exigir que o requerente demonstre que a busca e apreensão não é apenas uma medida para localização de bens. Proposta a demanda, a cautelar de busca e apreensão poderá ser concedidaliminarmente, inclusive na audiência de justificação, seguindo-se a regra geral das cautelares. Quando o objeto da demanda for relacionado a direito autoral, a busca e apreensão deverá ser acompanhada por dois peritos para facilitar a identificação do objeto da apreensão e a elaboração de um laudo, ainda que sumário, daquilo que foi apreendido. Arresto Sequestro Busca e apreensão Art. 801 do C.P.C. Art. 822 a 825 do C.P.C. Art. 839 a 843 do C.P.C. Fungibilidade Cautelar (periculum in mora e fumus boni iures) e terá ação principal. Cautelar (periculum in mora e fumus boni iures) e terá ação principal. Pode ser recair sobre bens ou pessoas: - Cautelar: exige principal. Busca e apreensão de filho preparatória para ação de modificação de guarda; - TUSA: não exige principal. Busca e apreensão de filho subtraído de quem detém a guarda. É utilizado o procedimento cautelar sob o fundamento de agilidade; - Ação de conhecimento: não exige ação principal. Busca e apreensão do Dec. 911/69. A busca e apreensão é subsidiária ao arresto e seqüestro, ou seja, se não couber eles, cabe a busca e apreensão. Tem por objetivo garantir execução por quantia – coisa qualquer. Tem por objetivo garantir execução de entrega – dar – coisa específica. Recai sobre bens indeterminados. Recai sobre bens determinados. Medida cautelar constritiva. Artigo 806 do C.P.C./73 3.6.4 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS CPC Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial. É realmente cautelar, pois a prova pode perecer. Prova: a) Oral: testemunha com risco de morte; b) Pericial: o objeto pode se perder Pode ser preparatória ou incidental. Após produzida a prova, manterá a sua natureza, ou seja, produzida uma prova oral em cautelar, será inserida na ação principal como prova oral. Não tem prevenção para a ação principal 3.6.5 EXIBIÇÃO Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. CPC Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382. Não é cautelar. É Tutela Satisfativa Autônoma. Nada mais é do que uma ação de conhecimento de obrigação de fazer (mostrar os documentos). Se não é cautelar, não tem periculum in mora. É exibição de documento ou coisa Ex.: mostrar um carro provar eventual batida. 3.6.6 Justificação É a colheita avulsa de prova testemunhal com o objetivo de justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ser utilizada tanto para processo futuro quanto para relações não contenciosas. Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados. Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público. É Tutela Satisfativa Autônoma. É jurisdição voluntária, ou seja, não existe lide. A justificação não precisa de periculum in mora. Só pode ser feita de prova oral. Só poderá ser preparatória, pois se for incidental é oitiva de testemunha. É decidida por sentença e entregue ao autor 48 horas após a decisão. Compete ao Juiz ser um mero cumpridor de formalidades legais, já que não pode fazer apreciação meritória da prova colhida. Documentaliza a prova oral, ou seja, é alterada a natureza da prova oral, passando a ter natureza documental. Ex. quer tempo de serviço. Não tem prevenção para a ação principal. 3.6.7 Alimentos provisionais Art. 852 – É lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei. Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda. Art. 853 – Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais. Art. 854. – Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante. Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença. Tem natureza cautelar e justamente por isso é necessário que estejam presentes os requisitos do periculum in mora e fumus boni iures, ou seja, urgência. São alimentos civis e não compreendendo os alimentos côngruos que são aqueles que tem objetivo de manter padrão de vida anterior. Os alimentos civis servem para manutenção durante a ação, ou seja, servem para custear os custos da demanda e da pessoa que requer. Os alimentos fixados só duram até a definição nos autos principais. Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda. Provisionais provisórios gravídicos Arts. 852 a 854 do C.P.C. Lei nº 5.478/68 Lei nº 11.804/08 Natureza cautelar (fumus boni iures e periculum in mora), ou seja, situação de urgência e só podem ser alimentos necessários, não compreendendo os alimentos côngruos que são aqueles que têm objetivo de manter padrão de vida anterior. Tem natureza de tutela antecipada. Não exigem fumus boni iures ou periculum in mora, bastando que haja prova pré-constituída de parentesco. Não é tutela de urgência. Ainda que tenha condições de se manter, o sistema permite os alimentos. Podem ser alimentos necessários ou civis/côngruos, que são aqueles para manter padrão de vida anterior. É muito parecido com os alimentos provisionais, ou seja, de natureza cautelar. São requeridos durante o período gestacional. Não se tem certeza de que o réu é pai. Deve ser provado o fumus boni iures (cartas, fotos). Os alimentos fixados perduram até a definição da ação principal. Os alimentos fixados perduram mesmo havendo recurso da sentença de 1º grau, ou seja, não tem efeito suspensivo. Diferenças com os provisionais: a) Os alimentos gravídicos são em favor do nascituro; b) Nos termos do artigo 6º da Lei nº. 11.804/08, proferida a sentença, converterão em alimentos definitivos. Nos provisionais é apenas até a sentença da ação principal. Serão utilizados na pendência de ação de separação ou divórcio, partilha de bens ou investigação de paternidade sem provapré-constituída. A pessoa não tem rendimento para se alimentar e custear a demanda. A pessoa que requer não tem condições de se manter até a o final da demanda. 3.6.8 Atentado Atentado é o procedimento cautelar cujo objetivo é a recomposição da situação alterada por uma das partes que pratica um ilícito no curso do processo. O Atentado é um ato praticado pela parte com a finalidade promover a alteração do status quo ante do bem ou local. Art. 879 do C.P.C. – Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato. Art. 880 do C.P.C. – A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803. Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. Art. 881 do C.P.C. – A sentença, que julgar procedente a ação (de atentado), ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado. Se uma das partes burlar determinação judicial de proteção de bens caberá a cautelar de atentado. Ex. continuar obra interditada, preservação de local para realização de perícia. O atentado tem natureza jurídica mista, ou seja, cautelar (urgência) e conhecimento (pois permite fixação de indenização + sanção) 3.6.9 HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL (art. 874 a 876 CPC) O Código Civil estabelece hipótese de penhor legal no art. 1.467 e seguintes. São situações em que os bens do devedor garantem a dívida, independente da vontade das partes. Não há a necessidade de instituição de garantia real. O penhor legal é hipótese de autotutela, mas é uma autotutela condicionada, ou seja, pode haver a retenção dos bens, mas para que essa retenção seja válida é preciso homologar judicialmente o penhor legal. É uma forma de se dar juridicidade ao penhor legal por meio de homologação do penhor legal. A parte deve preencher os requisitos da inicial e instruí-la com a conta devida, bem como com a relação dos bens retidos para que o juiz homologue o penhor legal. O réu é citado para pagar em 24h e, caso não pague, o autor pode reter os bens e ajuizar competente ação de cobrança (agora é emenda À petição inicial). Ao final desta ação, caso ela seja julgada procedente, estes bens poderão ser executados para quitar a dívida. Já prevalecia na doutrina que o penhor legal não tem natureza cautelar. 3.6.10 CAUÇÃO O juiz pode condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução real ou fidejussória. A escolha da caução compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de conceder a liminar, determiná-la? A posição tradicional doutrinária e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Uma posição mais recente da doutrina e jurisprudência entende que o juiz pode, desde logo, determinar a caução. Embora no Código de Processo Civil a caução possa ser real ou fidejussória, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiança bancária. 3.6.11 ARROLAMENTO DE BENS A cautelar de arrolamento de bens (que não se confunde com o arrolamento espécie de inventário) tem por objetivo a enumeração e conservação de bens. Em um primeiro momento, o requerente busca a individualização dos bens, e em seguida a sua conservação. A cautelar de arrolamento de bens tem a finalidade de proteção dos bens, fundada no risco de seu perecimento. O CPC/73 vinculava a concessão do arrolamento à nomeação de um depositário. Ao contrário do que dispunha o Código de 1939, a cautelar de arrolamento de bens não pode ser utilizada somente para individualizar o bem. Essa cautelar surgiu no Direito Português, que não prevê a cautelar de seqüestro e, ao ser incorporada ao nosso sistema, somente é admissível nos casos em que não se viabiliza o seqüestro. O arrolamento de bens, portanto, será admitido sempre que a parte tiver interesse na conservação de bens, embora não tenha condição de individualizá-los. Por essa razão, parte da doutrina defende que o arrolamento de bens está diretamente ligado às demandas que envolvem direito de família e direitos sucessórios. Em regra, pode pleitear o arrolamento de bens quem tem direito sobre eles. O CPC dispõe, no art. 856, § 2.º, que o credor somente poderá pleitear arrolamento de bens na arrecadação de herança. A doutrina acrescenta a possibilidade nos casos de bens de ausentes. O credor não tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou futuro arresto, pois a legitimidade para pleiteá-lo é daquele que possui crédito presente, e não futuro. 1 Requisitos • Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: Esse risco de perecimento do bem deve englobar todas as hipóteses em que, por qualquer razão, o requerente não possa receber o bem. • Direito sobre o bem: O código, quando trata desse requisito, fala em direito já constituído sobre o bem, art. 856, § 1.º, do CPC. A expressão, entretanto, não pode ser interpretada literalmente, visto que se houvesse direito já constituído não haveria necessidade de cautelar. Esse direito, então, é aquele possível, plausível, com forte possibilidade de ser reconhecido, e não a certeza do direito que é típica de processo de conhecimento e de execução. 9.2 Procedimento A petição inicial, que não possui características particulares, deve demonstrar a existência do direito sobre o bem e o receio de dano irreparável. Não basta a mera dúvida sobre o dano, deve haver, pelo menos, um indício. O requerente, ainda, deve justificar por que não tem condições de individualizar os bens e, por esse motivo, ingressa com arrolamento e não seqüestro. Proposta a cautelar, o Juiz pode conceder a liminar diretamente ou após a audiência de justificação. O código determina que o Juiz pode citar o requerido para comparecer e ser ouvido na audiência de justificação. Deferida a cautelar, o Juiz nomeia depositário. Os bens serão enumerados pelo Oficial de Justiça e o depositário deverá assinar um compromisso de conservação. O código dispõe que não encerrada a enumeração dos bens no mesmo dia serão colocados selos nas portas da casa ou nos móveis para continuação da diligência no dia que for designado. No mais, seguem as mesmas regras das cautelares inominadas. 3.6.12. PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES As três medidas em questão são procedimentos não contenciosos, meramente conservativos de direitos que em nada se relacionam com as cautelares. Não visam a qualquer preservação quanto ao periculum in mora, nem objetivam a eficácia de outro processo. A finalidade de tais medidas é apenas a prevenção de responsabilidade, ressalvando direitos e evitando alegações de ignorância. Têm grande finalidade no campo do direito material, no que tange a moras e inadimplementos. Possuem caráter forte no campo cognitivo. Algumas ações estão condicionadas à prévia notificação,sendo que esta tem a importante função de interromper a prescrição (art. 172, II, do CC), constituindo também em mora o devedor nas obrigações sine die (art. 960 do CC). Não admitem defesa. Caracterizam atos unilaterais sem feição litigiosa. Podem ser feitas extrajudicialmente, de forma que, por não haver lide, a desistência é sempre absoluta. Admite-se contra-protesto, contra-notificação ou contra-interpelação em procedimento distinto. A intimação ocorrerá por edital, cabendo plena publicidade do ato para que atinja sua finalidade. Não há incidência do art. 806 do CPC por serem medidas desprovidas de constrição. 3.6.13 POSSE EM NOME DO NASCITURO A posse em nome do nascituro é uma medida cautelar que visa proteger os direitos do nascituro, ou seja, aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu (art. 4.º do Código Civil). Trata-se de um exame pericial com a finalidade de constatar a gravidez da requerente. Ao pedido deve ser anexada a certidão de óbito daquele de quem o nascituro é sucessor, conforme o art. 877, § 1.º, do Código de Processo Civil. O exame poderá ser dispensado, caso os demais herdeiros concordem com a declaração da requerente, pois é desnecessária a prova de fato incontroverso. A requerente, com a sentença declaratória, fica investida na posse dos direitos do nascituro, se tiver o poder familiar. Se a mãe não puder exercer o poder familiar, o processo culmina com a nomeação de um curador. O objeto da cautelar é a proteção de eventuais direitos do concebido, como, por exemplo, a habilitação em inventário em andamento. Atenção! A ação não visa investigar a paternidade, mas demonstrar a gravidez. A medida cessa com o parto. Se a criança nasce com vida, o responsável passa a exercer o usufruto de seus bens. Se não há nascimento com vida, os bens são restituídos ao monte hereditário para partilha ou sobrepartilha entre herdeiros. 3.6.14 OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS Decorrem do poder geral de cautela do juiz. Seria impossível a previsão de todas as situações fáticas em que possa nascer perigo para a eficácia processual; se existissem apenas as cautelares nominadas, muitas tutelas deixariam de ser atendidas; por isso a previsão das providências inominadas. De acordo com o art. 888 do Código de Processo Civil, temos as seguintes medidas (rol exemplificativo): • obras de conservação em coisa litigiosa, ou judicialmente apreendida; • entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos; • posse provisória de filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; • afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra vontade dos pais; • depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; • afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; • guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita; • interdição ou demolição de prédio, para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL Trata-se de responsabilidade objetiva e, portanto, o rol é taxativo. Art. 302 NCPC
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