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Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 DIREITO ADMINISTRATIVO (ano 2014) ATO ADMINISTRATIVO É o produto da manifestação de vontade da Administração, no uso de suas prerrogativas. O ato administrativo não é o único resultado possível da manifestação de vontade da Administração, mas é o mais comum. Estes atos vêm perdendo a força, tendo em vista que o Princípio do Consensualismo, manifestado entre Administração e particular, tem ganhado destaque através dos contratos administrativos. * Espécies de manifestação de vontade da Administração: a) Ato administrativo b) Contrato administrativo Conceitos: - Manifestação unilateral de vontade da Administração ou de seus delegatários, nesta condição, que pretende produzir efeitos jurídicos para atender ao interesse público. - Para Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. Desse conceito extraem-se algumas características: a) Manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes; b) Unilateral; c) Materializa a vontade do legislador infraconstitucional; d) Praticado sob a égide do Direito Público; e) Passível de exame de legalidade pelo Judiciário; f) Altera posições jurídicas, Modificando, Adquirindo, Resguardando, Transferindo e Extinguindo direitos do Estado ou do particular – MARTE. Dessas características, conclui-se que: - Ato político – não é ato administrativo, pois materializa a vontade do legislador constitucional. * Alguns agentes públicos, os chamados agentes políticos (Presidente da República), podem praticar atos administrativos e atos políticos. - Atos privados da Administração – não são atos administrativos, pois são regidos pelo Direito Privado. - Contratos, consórcios e convênios – não são atos administrativos, pois não são manifestações unilaterais, são bilaterais. - Atos materiais ou atos de execução – não são atos administrativos, pois a manifestação de vontade é diferente da execução da vontade. Portanto, estabelece-se uma relação de gênero (Atos da Administração) e espécies: a) Ato político b) Atos privados da Administração Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 c) Contratos, consórcios e convênios d) Atos materiais e) Ato administrativo propriamente dito * O ato administrativo não é exclusivamente editado pela Administração, podendo ser praticado por concessionárias, permissionárias, inclusive por pessoas privadas, integrantes ou não da Administração. O que importa é se esse ato tem ligação com o exercício da função administrativa. Para efeitos de controle, o ato deve ser caracterizado através do exercício da função administrativa. Ex.: Concessionária que interrompe o fornecimento do serviço de maneira irregular (cabe Mandado de Segurança). Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, que em princípio praticam atos privados, podem sofrer controle através de Mandado de Segurança, se estiverem no desempenho da função administrativa, conforme Súmula nº 333 do STJ. (Súmula nº 333 do STJ – cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública). * Fato administrativo – é a materialização de uma vontade encontrada em um ato administrativo. É um acontecimento concreto, não precedido, necessariamente, por uma manifestação de vontade. Todo fato que trouxer alguma consequência jurídica para Administração Pública será chamado fato administrativo. * Ato administrativo em sentido material, em sentido formal, em sentido material e formal e Súmula nº 266 do STF. Súmula nº 266 – não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Para ser considerado ato administrativo, na essência, o ato deve ser concreto. Ato administrativo em sentido material – tem forma de lei e conteúdo de ato (ex.: desapropriação pelo Legislativo – art. 8º do DL nº 3.365/41) Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação. Ato administrativo em sentido formal – tem forma de ato e conteúdo de lei (ex.: Edital de um concurso público). Ato administrativo em sentido material e formal – tem forma de ato e conteúdo de ato (ex.: Portaria que demite um servidor). Conclui-se que, de acordo com a Súmula nº 266 do STF, não cabe Mandado de Segurança contra ato administrativo em sentido material. - Elementos ou requisitos do ato administrativo A doutrina não é uníssona quanto aos requisitos do ato administrativo, mas aponta, basicamente cinco: a) Competência b) Forma Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 c) Finalidade d) Motivo e) Objeto - Competência É o conjunto de atribuições, criadas por lei e destinadas a um órgão público ou Agente público, para desempenho das funções administrativas do Estado. É o poder atribuído por lei para o agente público exercer as suas funções. É um círculo de atribuições dentro do qual o agente público pode, legitimamente, atuar. A lei exerce uma dupla função: habilitar a atuação do agente e limitar essa mesma atuação. * O art. 3º da Lei nº 8.112/90 define cargo público, mas na verdade essa definição está errada, o que ela traz é o conceito de competência. Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. * Competência ≠ Capacidade (art. 104 do CC – ato jurídico) Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Agente competente Agente capaz Forma prescrita Forma prescrita ou não defesa em lei Objeto lícito, possível, determinado ou determinável Objeto lícito, possível, determinado ou determinável Finalidade XXXXXXXX Motivo XXXXXXXX Se o agente é absolutamente incapaz, o ato é nulo, se relativamente incapaz, anulável (para o Direito Civil). No Direito Administrativo, se o ato é vinculado, será válido se praticado por agente incapaz, porém, se o ato for discricionário, será nulo. a) Tipos de competência a.1) Privativa – pode ser transferida, delegada, avocada. Ex.: Art. 84, I a VI, XII e XXV da CRFB/88 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxíliodos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor, mediante decreto, sobre: Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; a.2) Exclusiva – não pode ser transferida, delegada ou avocada. A competência é irrenunciável (Princípio da indisponibilidade do interesse público) – art. 10, Lei nº 5.427/09-RJ e art. 11, Lei nº 9.784/99. Art. 10 da Lei nº 5.427/09 - A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que for atribuída como própria, ressalvadas as hipóteses de delegação e avocação previstas nesta Lei ou em Leis específicas. Art. 11, Lei nº 9.784/99 - A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Os art. 11 da Lei nº 5.427/09 e 12 da Lei nº 9.784/99 dizem que, não havendo vedação legal, está autorizada a delegação. Tais dispositivos possuem uma antinomia, mas prevalece na doutrina que a regra é a delegação da competência. Somente alguns atos seriam indelegáveis. Art. 11 da Lei nº 5.427/09 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de natureza técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 12 da Lei n 9.784/99 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. * Atos que não admitem delegação de competência (art. 13 da Lei nº 9.784/99 e 11, § 2º da Lei nº 5.427/09) Art. 13 da Lei nº 9.784/99 - Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 11, § 2º da Lei nº 5.427/09 - Não podem ser objeto de delegação as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade Lei nº 9.784/99: 1) Ato administrativo normativo (Decreto, Resoluções, Editais, etc) 2) Ato administrativo que decida recurso administrativo (para evitar a supressão de instâncias) 3) Competência exclusiva Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Lei nº 5.427/09: Competência exclusiva Há controvérsia se a competência admitiria modificação por vontade exclusiva do agente (delegação e avocatória). Di Pietro e Odete Medauar dizem que delegação e avocatória são prerrogativas naturais na Administração Pública. Carvalhinho diz que se a competência é dada pela lei, sua modificação só pode se dar por lei. * Possibilidade de delegação entre pares A doutrina afirma que a delegação decorre da hierarquia, o que inviabilizaria a delegação entre órgãos ou agentes sem hierarquia. Porém, o art. 11 da Lei nº 5.427/09 não repete essa previsão, não menciona expressamente a possibilidade de delegação entre pares, o que faz com que, em âmbito estadual (RJ), não se admita (construção doutrinária). Cabe ressaltar que, quando ocorre a delegação, passa-se a ter mais de um agente ou órgão competente para prática do ato e que essa delegação é um ato discricionário. * Critérios que dão ensejo à delegação (art. 12 da Lei nº 9.784/99 e art. 11 da Lei nº 5.427/09) – TSETJ – são critérios usados entre órgãos ou dentro de um mesmo órgão. Art. 12 da Lei nº 9.784/99 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 11 da Lei nº 5.427/09 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de natureza técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. - Critérios de ordem: Técnica Social Econômica Territorial Jurídica * Revogação da delegação (o subordinado não pode mais praticar o ato) ≠ Avocação (é temporária). * O ato de delegação deve mencionar essa condição. Se não estiver expresso, há vício na formalidade do ato, não há competência (art. 14, § 3º da Lei nº 9.784/99 e art. 12, § 3º da Lei nº 5.427/09) Art. 14, § 3º da Lei nº 9.784/99 - As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado. Art. 12, § 3º da Lei nº 5.427/09 - As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegante. * Delegação da delegação – deve vir expressa na delegação. * Avocação (art. 15 da Lei nº 9.784/99 e art. 13 da Lei nº 5.427/09) Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Art. 15 da Lei nº 9.784/99 – Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 13 da Lei nº 5.427/09 – Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, observados os princípios previstos no art. 2º desta lei. Só se aplica aos subordinados, não há avocação entre pares. A avocação é exceção e deve ser, necessariamente, motivada. A avocação só se dá por tempo determinado. Duas grandes diferenças decorrem da previsão legal sobre delegação e avocatória: 1ª – A delegação seria a regra e a avocatória, a exceção. 2ª – Pode haver delegação para subordinados e até pares, porém, na avocatória, necessariamente deve haver hierarquia.- Forma É como se exterioriza o ato. Vigora o Princípio da vinculação das formas ou Princípio da Solenidade das formas. Em regra, a forma do ato é a escrita, mas, excepcionalmente, podem ocorrer formas não escritas (sinais, apitos, gestos, etc). É sempre prescrita em lei, é um elemento vinculado (Princípio da vinculação das formas, ao contrário do que ocorre no Direito Civil, onde se aplica o Princípio da liberdade das formas). A forma do ato é diferente da forma do processo administrativo (art. 22 da Lei nº 9.784/99 e art. 19 da Lei nº 5.427/09), pois os atos do processo administrativo não dependem de forma, salvo se a lei exigir (Princípio do informalismo). Art. 22 da Lei nº 9.784/99 – Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Art. 19 da Lei nº 5.427/09 – Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. - Finalidade O ato administrativo tem como pretensão alcançar o interesse público. É um elemento vinculado. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que pode ser discricionário (minoritário). Somente a finalidade imediata, pois a finalidade mediata será sempre o interesse público. A finalidade é a consequência jurídica mediata do ato, a consequência imediata seria o objeto. O interesse público pode ser: 1) Primário (indisponível) – demandas mais importantes da sociedade. 2) Secundário (disponível) – está ligado ao patrimônio * O Princípio da Supremacia do Interesse Público sofreu uma releitura e, nem sempre, irá prevalecer sobre o interesse privado. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Porém, essa relativização se daria em relação ao interesse público secundário. * Cláusula de juízo arbitral em um Contrato Administrativo (02 correntes): 1ª) Celso Antônio Bandeira de Mello – não é possível, pois há interesse público envolvido, que seria julgado por uma entidade privada (minoritária). 2ª) é possível, se estiver em conflito o interesse público secundário, somente não será admitido se a controvérsia for sobre interesse público primário. Se no curso da arbitragem surgir algum interesse público primário, o juiz arbitral deve suspender a arbitragem e remeter as partes ao Poder Judiciário. Há discussão se a finalidade seria elemento vinculado ou discricionário do ato. A doutrina majoritária diz que é vinculado, porém, Celso Antônio bandeira de Mello diz que é discricionário, pois há diversas maneiras diferentes de atender ao interesse público dentre inúmeras possibilidades, o que seria discricionariedade do elemento finalidade. - Motivo ou causa É a situação de fato ou de direito que acarreta a edição do ato administrativo. Motivo de fato – quando a lei trouxer liberdade para o Administrador escolher o melhor motivo para praticar o ato administrativo. É um elemento discricionário (ex.: desapropriação por utilidade pública). Motivo de direito – quando o motivo é pré- fixado na lei, não dando margem de escolha para o Administrador, é a lei quem escolhe o motivo do ato. É um elemento vinculado (ex.: aposentadoria compulsória). A doutrina distingue ainda, motivo, motivação e móvel. * Motivo ≠ Motivação ≠ Teoria dos Motivos Determinantes ≠ Móvel Motivo – razões de fato ou de direito que dão ensejo à prática do ato. Motivação – é a exteriorização dos motivos. É um comportamento do agente, é a ação de motivar um ato (Princípio da motivação – art. 2º das Leis nº 9.784/99 e 5.427/09). É a publicização do motivo, é a redução a termo do motivo. O motivo é expresso ou não, porém, a discussão é sobre a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. Art. 2º da Lei nº 9.784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Art. 2º da Lei nº 5.427/09 - O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público. Celso Antônio bandeira de Mello e Di Pietro (1ª corrente) dizem que a motivação é obrigatória para todo ato administrativo, por interpretação extensiva do art. 93, X da CRFB/88 (as decisões administrativas dos Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros), que, quando fala do Judiciário, diz que todas as decisões administrativas dos Tribunais devem ser motivadas e, se o Judiciário exercendo a função administrativa deve motivas seus atos, com maior razão o Executivo, que exerce a função administrativa de forma típica, também deverá motivar todos os seus atos. Carvalhinho (2ª corrente) diz que a motivação não é uma exigência constitucional, fazendo interpretação literal do art. 93, X da CRFB/88, que faria uma exigência somente para o Poder Judiciário. Portanto, a motivação só seria obrigatória se houvesse expressa determinação legal. A lei nº 9.784/99, em seu art. 50, elenca alguns atos que devem ser motivados necessariamente, o que não seria a regra. Diogo Figueiredo Moreira Neto (3ª corrente) diz que todos os atos administrativos decisórios devem ser motivados. O art. 93, X da CRFB/88 fala expressamente em decisões, em atos decisórios e, apenas estes atos devem ser motivados. Ato decisório seria o ato que afeta ou restringe interesses ou direitos dos particulares (art. 50, I da Lei nº 9.784/99). Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Móvel – é a intenção do agente, é o elemento psíquico do agente, é aquilo que move o agente. Deve ser demonstrada nos atos discricionários a intenção do agente, exigência que não ocorre nos atos vinculados. O conhecimento do móvel é importante na análise do ato discricionário, pois, diferente do ato vinculado, em que seus elementos estão na lei, o ato discricionário depende de uma ponderaçãodo agente público, o que não poderia ser feito, por exemplo, por um agente público incapaz. Teoria dos Motivos Determinantes – é o elo entre as alegações do agente (motivação do ato) e a realidade dos fatos ou aquilo que prescreve a lei. Esse elo vincula o Administrador. Se não houver liame entre alegações e realidade ou lei, ocorrerá o “quebramento da teoria dos motivos determinantes”. A Teoria dos Motivos Determinantes tem natureza jurídica de causa de pedir em um processo administrativo disciplinar ou processo judicial, visando o pedido que é a anulação do ato. * Planos do ato administrativo: 1) Perfeição (o ato já ultrapassou todas as etapas de seu ciclo de formação – Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 competência, finalidade, forma, motivo e objeto) 2) Validade (como o ato foi praticado) 3) Eficácia (capacidade de gerar efeitos) Se faltar um ou mais requisitos de formação do ato, este será imperfeito. O modo como o ato foi praticado é analisado no plano da validade. Cada elemento de formação do ato deve estar em acordo com a lei. Se o ato estiver sujeito a termo (evento futuro e certo) ou condição (evento futuro e incerto), será chamado de ato administrativo pendente. O ato pode ser: - Perfeito – válido – eficaz. - Perfeito – inválido – eficaz. - Perfeito – válido – ineficaz (termo ou condição). - Perfeito – inválido – ineficaz (dissonância com a lei e sujeito a termo ou condição). * Efeitos do ato administrativo: a) Típicos (decorrem da execução do objeto, são os efeitos esperados pela prática do ato). b) Atípicos (não decorrem da execução do ato, não é o efeito esperado pela prática do ato). O efeito atípico do ato pode ser: a) Reflexo (resultado não esperado, mas que ocorre. São efeitos secundários. Ex.: na desapropriação de um imóvel alugado, a resilição do contrato de aluguel não é o efeito esperado pela prática do ato). b) Prodrômico (ocorre nos atos complexos ou compostos, onde o ato para se aperfeiçoar, depende da manifestação de outro órgão. Ex.: nomeação do PGJ, necessita de aprovação da ALERJ). * Motivação extemporânea (posterior), sana vício na motivação? (02 hipóteses) Se o ato é vinculado, o vício é sanado, pois a motivação já se encontra na lei. Porém, se o ato é discricionário, o vício não é sanado. * Motivação aliunde – motivação que está em outro ato administrativo ou outro documento diverso do ato praticado (ex.: Dispensa de licitação que não está no edital, está no Parecer da Procuradoria, ou seja, o motivo do ato está em outro ato – art. 48, III da Lei nº 5.427/09). Art. 48, III da Lei nº 5.427/09 –As decisões proferidas em processo administrativo deverão ser motivadas, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: III. dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. * Ato administrativo praticado por agente absolutamente incompetente. Se o ato for vinculado, é válido, pois não há análise de móvel. Se o ato for discricionário, não é válido, pois há necessidade da análise do móvel, já que o agente deveria valorar o ato, o que não é compatível com a sua condição. e) Objeto É o conteúdo do ato. É aquilo acerca do qual o ato versa. É o que o ato pretende realizar no mundo concreto. É a situação concreta que será alterada pelo ato administrativo. É a consequência jurídica imediata do ato, sendo o elemento finalidade, uma finalidade mediata, o interesse público. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Deve ser lícito, possível, determinado (ou de direito) ou determinável (de fato). Objeto determinável – elemento discricionário (ex.: autorização para instalação de um circo em uma praça pública). Objeto determinado – elemento vinculado (ex.: concessão de licença profissional). Diante da enumeração dos elementos ou requisitos do ato administrativo, extrai-se: Sempre vinculados: Competência Forma Finalidade Vinculado ou discricionário: Motivo Objeto O ato será vinculado quando todos os elementos forem vinculados e será discricionário quando possua um ou dois elementos discricionários, ou seja, a discricionariedade reside ou no motivo ou no objeto ou no motivo e no objeto. O ato discricionário sempre terá elementos vinculados (competência, forma e finalidade). O motivo e o objeto correspondem ao mérito administrativo (conveniência e oportunidade, só existente no ato discricionário). O mérito administrativo é o núcleo da discricionariedade. - Controle dos atos administrativos Controle: a) De legalidade – verifica se o ato é compatível com a lei, se não for, o ato é ilegal e será anulado. É um controle amplo, que pode ser exercido pelo Judiciário, Legislativo e pelo Executivo. b) De mérito – verifica a oportunidade e a conveniência da prática ou manutenção do ato e se não for oportuno ou conveniente, ocorre a revogação. É um controle mais restrito, só exercido por quem editou o ato, é um controle interno. Em regra, o Judiciário não pode controlar mérito do ato, mas pode controlar os elementos vinculados desse ato administrativo. Luis Roberto Barroso admite que o Judiciário analise o mérito do ato administrativo, por conta dos Princípios Constitucionais (moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, etc). Sobre o controle do ato administrativo surgem três correntes: 1ª – Teoria do desvio de poder ou desvio de finalidade (França) – até o surgimento desta teoria, dizia-se que o ato discricionário era um ato político. Porém, esta teoria admitiu a análise do ato discricionário quanto à sua finalidade. Esta teoria ainda vigora (ex.: Decreto do Governador do Estado colocando em disponibilidade todos os Policiais que respondam à PAD. O ato de disponibilidade não é um ato sancionatório, portanto, o ato viola o princípio da ampla defesa e do contraditório). 2ª – Teoria dos Motivos Determinantes – a validade de um ato administrativo depende da correspondência entre a motivação dada e a realidade (ex.: exoneração de servidor em cargo em comissão. A CRFB/88 diz que é livre a nomeação e a exoneração, mas, se a Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 motivação para exoneração for incongruente com a realidade, esse ato será declarado nulo. * Se dentre diversas motivações inválidas houver uma motivação válida e suficiente para justificar o ato, este não será invalidado, só ocorrerá o afastamento das motivações inválidas (Diógenes Gasparini). 3ª – Teoria dos Princípios (Pós- positivismo ou neoconstitucionalismo) – Os princípios são normas jurídicas primárias, ao contrário do que diz o art. 4º da LICC. Art. 4o. Quandoa lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Um ato do Poder Público não pode contrariar Princípios Constitucionais, senão será considerado até mesmo inconstitucional. Há uma análise de compatibilidade entre o ato administrativo e todo o ordenamento jurídico, é aonde aparece o controle de juridicidade (respeito à lei e ao direito – art. 2º, PU, I da Lei nº 9.784/99). Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito. - Características ou atributos do ato administrativo 1) Presunção de legalidade e legitimidade e veracidade (presunção relativa) – o ato administrativo presume-se legítimo (de acordo coma lei) e verdadeiro (conteúdo do ato verdadeiro). A principal característica da presunção de legalidade e legitimidade e veracidade é a inversão do ônus da prova em desfavor do administrado. Ainda, permite que o ato administrativo gere efeitos imediatos, mesmo que o ato seja ilegal. Diogo Figueiredo Moreira Neto faz a seguinte distinção: a) Legalidade – elementos do ato em acordo com a lei, em um Estado de Direito. b) Legitimidade – elementos do ato em acordo com a lei, em um Estado Democrático de Direito. c) Veracidade – ligada ao conteúdo do ato, presunção de veracidade do conteúdo do ato. 2) Imperatividade – É a capacidade de submeter a vontade do particular à vontade do Estado. * Todo ato administrativo possui imperatividade? 1ª corrente (Maria Sylvia) – sim, é sempre imperativo, se não for, é ato da Administração. 2ª corrente – não, depende da espécie do ato (NONEP) a) Normativos (imperativo) – se assemelha à lei (ex.: edital, decreto, etc – atinge o particular) b) Ordinatórios (imperativos) – atos de organização e funcionamento interno da Administração Pública. Só atinge os integrantes da Administração Pública. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 c) Negociais (não são imperativos) – há interesse do Estado e do particular e os dois devem praticar o ato, não prevalece a vontade do Estado. d) Enunciativos (não são imperativos) – CAPA (ex.: Certidões, Atestado, Parecer e Apostila) e) Punitivos (imperativos) – é o que aplica sanção (ex.: multa de trânsito, demissão, etc). Decorre do poder de Polícia ou do Poder Disciplinar. 3) Autoexecutoriedade – capacidade de o ato administrativo gerar efeitos, independentemente, de manifestação do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo (ex.: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos, prisão em flagrante, etc). Porém, há exceções, como por exemplo: multa (ato administrativo não autoexecutório, sendo autoexecutória somente na aplicação e nunca na execução). Alguns autores dividem a autoexecutoriedade em: a) Exigibilidade – o ato é fonte de obrigação, é exigível, ora gera obrigação de fazer, ora de não fazer, ora de suportar. b) Executável – só é executável se a Administração puder compelir, por só própria, o particular a cumprir a obrigação. 4) Tipicidade – é a perfeita subsunção da conduta do Administrador ao tipo administrativo previsto. No Direito Administrativo há presunção relativa de legalidade, no Direito Penal, a presunção relativa é de ilegalidade. - Formas de extinção dos atos administrativos 1) Extinção natural – o ato já produziu seus efeitos ou o prazo estipulado (a termo) já se implementou. 2) Extinção subjetiva – ocorre o desaparecimento do destinatário do ato. 3) Extinção objetiva – ocorre o desaparecimento do objeto do ato. 4) Caducidade – o ato administrativo nasce legal, porém, posteriormente, surge uma lei que revoga a lei na qual o ato se fundamentava, o que o torna ilegal. Há uma ilegalidade superveniente do ato, em face de uma nova lei. É a retirada do ato do mundo jurídico, por se tornar ilegal, com a superveniência de uma nova lei. * Se tratar-se de ato vinculado (ex.: licença), gera direito adquirido e a nova lei não pode retroagir para prejudicá-lo (Princípio da Segurança Jurídica). * O STF e Hely Lopes Meireles falam em revogação da licença para construir, antes de iniciada a obra RE 105634 / PR - PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 08-11-1985 Ementa - Licença para construir. Revogação. Obra não iniciada. Legislação Estadual posterior. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 I. Competência do Estado Federado para legislar sobre áreas e locais de interesse turístico, visando a proteção do patrimônio paisagística (C.F. art. 180). Inocorrência de ofensa ao art. 15 da Constituição Federal; II. Antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração pública, sem que valha o argumento do direito adquirido. Precedentes do Supremo Tribunal. Recurso Extraordinário não conhecido. Carvalhinho fala em desapropriação da licença, o que gera indenização para o particular. 5) Contraposição – ocorre quando um segundo ato administrativo extingue o primeiro, por conta de uma oposição de efeitos (ex.: 1º ato nomeação – 2º ato exoneração). 6) Desfazimento volitivo – depende da vontade da Administração Pública 6.1) Cassação – há uma ilegalidade na execução do ato. Geralmente, está presente nos atos administrativos de consentimento. O ato é legal, a ilegalidade é cometida por aquele que desempenha a atividade consentida (ex. art. 10, § 2º da Lei nº 10.826/03 - A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas). Há extinção do ato por conta de uma ilegalidade imputada ao administrado (ex.: cassação da licença para dirigir veículo automotor) * Assemelha-se a um crime culposo, onde não há intenção ilegal, o que ocorre é a execução que traz um resultado ilegal. 6.2) Anulação – o ato nasce ilegal, gera efeitos e é anulado. Ele gerará efeitos até que seja anulado. É a extinção por uma ilegalidade originária, na própria edição do ato administrativo e tem como efeito a cassação de todos os efeitos desse ato. * Quem pode anular o ato? A Administração Pública, de ofício (Princípio da Auto-tutela) ou por provocação (Direito de petição – só deflagra controle administrativo, nunca judicial), ou o Judiciário. * Que tipo de ato pode ser anulado? Qualquer ato pode ser anulado, vinculado ou discricionário. * Quais os efeitosda anulação? Ex tunc, ressalvados os terceiros de boa-fé (Teoria da aparência e da confiança legítima). Os atos praticados por agente de fato putativo são válidos no plano externo, porém, no plano interno da Administração, o ato é anulável, ou seja, pode ser convalidado. * Anulação respeita direito adquirido? Não há direito adquirido (Súmula nº 473 do STF) Súmula nº 473 do STF – a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. * Ampla defesa e contraditório * Agente de fato necessário X Usurpador de função Agente de fato necessário – assume o exercício da função pública em uma situação de grave perturbação da ordem, em que não há tempo para ação dos agentes de direito. Seus atos são convalidados, pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público. A responsabilidade civil neste caso não cabe ao Estado. Usurpador de função – o agente assume o exercício da função, mediante violência, fraude ou grave ameaça. Seus atos são inexistentes, mas podem gerar responsabilidade para o Estado, ao menos por omissão (culpa in vigilando). 6.3) Revogação – pressupõe um ato legal, mas que não é mais oportuno ou conveniente para Administração Pública, possuindo efeitos ex nunc. - Convalidação ou sanatória dos atos administrativos Quando os efeitos da anulação forem mais danosos que a sua manutenção, este terá seus efeitos mantidos, em atenção aos princípios da Segurança Jurídica, boa-fé, confiança legítima, etc). A convalidação ou sanatória é uma ponderação entre princípios. A convalidação pode ser: a) Voluntária – pela vontade da Administração b) Involuntária – independe da vontade da Administração, se dá com o mero decurso do tempo (decadência administrativa). * A lei nº 9.784/99, art. 54, estabelece o prazo decadencial de 05 anos, em que, passado esse período, o ato seria convalidado de forma involuntária. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. * Não havendo lei estipulando o prazo decadencial, surgem 03 correntes: 1ª (STJ) – só há prazo decadencial, se houver lei prevendo, se não houver, não haverá prazo para decadência e o prazo de contagem se dá a partir da vigência da lei, até mesmo para os atos praticados antes da vigência da lei. 2ª – deve ser feita analogia com o Código Civil quando não houver lei específica (art. 205 do CC). Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. 3ª (Hely Lopes Meireles, Di Pietro, Luis Roberto Barroso – majoritária) – ausente uma lei específica, deve-se buscar a analogia na legislação administrativa. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 - Formas de convalidação do ato administrativo (somente se opera em vícios sanáveis) 1) Ratificação – a autoridade competente confere validade ao ato, ratificando-o. Ocorre quando houver vício na competência ou na forma. 2) Reforma – um novo ato suprime a parte inválida do primeiro ato. Ocorre quando houver vício no objeto (só para objeto plúrimo). A autoridade administrativa retira o objeto inválido e mantém os válidos. 3) Conversão – um novo ato, além de suprimir a parte inválida do primeiro, substitui essa parte inválida por uma válida. Ocorre quando houver vício no objeto (só para objeto plúrimo), sendo retirado o objeto inválido e acrescendo-se um objeto válido. * Diz a doutrina que não pode ocorrer convalidação se houver vício na finalidade ou no motivo do ato.
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