A ritualistica Magica do Direito

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MAIKON ANDREW BATISTA DE OLIVEIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A RITUALÍSTICA MÁGICA DO DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2013 
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ 
SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
FACULDADE DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A RITUALISTICA MÁGICA DO DIREITO 
 Monografia apresentada pelo acadêmico Maikon 
Andrew Batista de Oliveira ao Curso de 
Graduação da Faculdade de Direito da 
Universidade Federal do Paraná como requisito 
parcial à obtenção do grau de Bacharel em 
Direito. 
 
Orientadora: Profª. Drª. Katya Isaguirre 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2013 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Do what thou wilt shall be the whole of the Law”. 
 
(Aleister Crowley) 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO.....................................................................................................................p. 1 
 
CAPÍTULO 1 – O PROCESSO DE ESTABELECIMENTO DO PARADIGMA HEGEMÔNICO 
DO DIREITO; CONSTRUÇÃO DE UMA RACIONALIDADE..............................................p. 4 
 
1.1) A construção da modernidade e o desencantamento do mundo.............p. 4 
1.2) A racionalização da ciência moderna: breves apontamentos..................p. 8 
1.3) O estado moderno e a racionalização das leis.........................................p. 11 
 
CAPÍTULO 2 – MAGIA: GÊNESE, ANÁLISE E FUNCIONAMENTO...............................p. 17 
 
2.1) Magia e Ciência: gênese e convergência..................................................p. 17 
 
CAPÍTULO 3 – MAGIA COMO REPRESENTAÇÃO SOCIAL E O PODER SIMBÓLICO 
EXERCIDO PELO DIREITO: UMA APROXIMAÇÃO POSSÍVEL.....................................p. 25 
 
3.1) Operadores do Direito e Operadores da Magia, Representação Mítica e o 
Sagrado...............................................................................................................p. 25 
3.2) Ritualística: substrato da eficácia mágica e jurídica...............................p. 30 
3.3) A Eficácia Mágica do Direito: Mana e Magia.............................................p. 35 
 
CONCLUSÃO.....................................................................................................................p. 40 
 
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................p. 42 
RESUMO 
 
O paradigma hegemônico do Direito moderno, caracterizado por seu 
aspecto legalista e burocrático, bem como por ser o único detentor legítimo do uso 
da força, pretende-se puramente racional e lógico, como se deixando para trás 
qualquer fundamentação que não a técnica racionalizada e a razão; única detentora 
da verdade inserida na lógica científica. Através deste trabalho pretende-se 
demonstrar como a lógica seguida pelo Direito, seus operadores e seu sistema de 
pensamento, é aproximada das concepções de magia como descritas por MAUSS, 
amparadas no poder simbólico tal qual explicado por BOURDIEU. Dessa forma, a 
crença da racionalidade do Direito torna-se tal qual a crença em um Mito, 
amparando as escolhas não racionais do Direito e legitimando suas ações a priori. 
Assim os processos de eficácia jurídica que são naturalizados poderão ser expostos, 
de tal modo que acreditamos que dessa análise possam surgir resultados 
interessantes que busquem problematizar a crise paradigmática enfrentada pelo 
Direito. 
 
Palavras-chave: Ritualística, Magia, Poder Simbólico, Eficácia Legal, Crença 
Jurídica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A quem me ensinou o pleno significado do 
amor; Alfredo, Gerusa, Matheus e 
Tabitha, que me suportaram e suportam, 
nos dois sentidos da expressão. 
 
Obrigado por tudo. 
 
 
AGRADECIMENTOS 
É com muita alegria que chego a essa página de agradecimentos 
sabendo que ela não se comporá de uma lista pequena, daqueles a quem eu devo 
“uma obrigação moral de agradecer”. Pelo contrário, ela é composta de nomes e 
pessoas em que tenho orgulho de dizer aqui: obrigado pela ajuda, obrigado por sua 
existência junto à minha, obrigado pelo momento em que, podendo servir-se de tudo 
o mais que o mundo te oferecia, vocês escolheram ficar ao meu lado. 
Assim, devo agradecer primeiramente aos meus pais (Alfredo e Gerusa), 
pelo carinho, exemplo e compreensão não apenas nestes dias de produção 
monográfica, mas pela longa caminhada que acredito estar se encerrando com esta 
produção. Agradeço também aos familiares, especialmente na figura das tias Rita (a 
quem tenho carinho como uma mãe), Lidiane e Reginalda que me apoiaram em um 
dos momentos mais delicados não só de minha jornada acadêmica, mas da minha 
vida. Tal ajuda foi também fundamental da parte de minha irmã, Daniele e de seu 
marido Daniel. Do mesmo jeito, obtive o apoio fundamental do meu sobrinho 
Matheus; se em algum momento eu quis desistir por mim, não pude fazê-lo por 
você. 
Obrigado Tabitha, por sua dedicação e companhia, você foi, e é 
fundamental na minha vida. Obrigado por conseguir a cada dia, renovar e aumentar 
o amor em mim. 
 Quanto á família que se escolhe, tenho que agradecer aos meus 
irmãos, Daniel e Patrick verdadeiros guias encarnados que a vida me presenteou, os 
quais me ensinam diretamente não apenas com palavras de apoio, incentivo, mas, 
sobretudo, através do exemplo e dignidade com que conduzem suas vidas. Ao meu 
irmão Emidio, que mesmo quando afastado, é sempre presente. 
 Da mesma maneira, agradeço à Isabela, não apenas pelo incentivo 
quanto ao ingresso no Curso de Direito, mas também pelo apoio nas horas mais 
fundamentais, você é com certeza, a melhor amiga que uma pessoa como eu 
poderia ter. (Não tenho certeza se isso foi um elogio) 
Mas tenho certeza ao afirmar que seria impossível que eu chegasse ao 
fim da graduação, sem a ajuda dos amigos que reconheci. Assim, agradeço à Ana 
Flávia, amiga dedicada, cuja ajuda para a qualidade deste trabalho monográfico é de 
importância indizível. Ao Pedro, ao Tomal, ao Lucas e ao Antonio. Vocês são amigos 
que, ao longo do curso, mostraram-se prontos a ajudar e apoiar sempre que 
necessário. A vocês, novamente, muito obrigado. 
De fundamental importância também é o apoio e orientação da professora 
Katya, a qual possui minha admiração e agradecimento não só pelo conhecimento 
acadêmico que possui, mas também pelo modo com que soube conduzir essa 
orientação. Obrigado pela dedicação, apoio e auxílio. 
Um obrigado também à Rosecler, médica extraordinária que me ensinou 
através do exemplo que a dedicação ao que se ama, traz resultados incríveis na 
vida das pessoas que nos rodeiam. 
Agradeço ainda à Corrente Guerreiros de Oxalá, pelo apoio na hora de 
necessidade e por me propiciarem o entendimento que certamente mudou minha 
vida para sempre. Agradeço a todos os elos desta corrente, na figura de meus 
sacerdotes; Jaci e Gabriela, muito obrigado pela paciência, pelas orientações e pelo 
amor que dedicam ao que acreditam. 
Agradeço também a certo Andarilho, que no curto período de um ano, fez-
se, sem sombra de dúvidas, o melhor amigo, professor e guia que eu poderia ter. 
Aonde você estiver, saiba que sou grato e aguardo seu retorno para que 
continuemos nossa caminhada. 
Por fim quero agradecer às demais pessoas que de alguma forma fizeram 
parte dessa jornada nestes anos de curso. Agradeço ao Cesar que fez as horas de 
estágio muito mais suportáveis com seus besouros intelectuais. Aos companheiros 
de jornada em Azeroth (certamente os momentos de maior alegria durante todo o 
curso), Daniela e Paulo. E a todos os demais que, de alguma forma, contribuíram 
com esse momento. 
Muito obrigado 
1 
 
INTRODUÇÃO 
 
O paradigma hegemônico do Direito Contemporâneo é fruto da ascensão 
da razão como valor fundante e basilar do Estado. Tal processo foi analisado por 
WEBER, que concluiu que a trocada moral religiosa pela tecnicidade da ciência 
levou-nos ao que ele classifica de “desencantamento do mundo” 1 (Entzauberung 
der Welt, que em outra tradução possível poderia ser transcrita como 
desmagificação do mundo.). 
Esse alegado paradigma hegemônico de pronto é associado como em 
direta oposição aos mitos religiosos e a processos não embasados na racionalidade 
racional, como se a assunção do paradigma moderno tivesse trazido para si a 
responsabilidade de por fim às ações embasadas em sistemas tradicionais, ou 
puramente “mágicos”, entendidos assim os que não identificassem de pronto a 
supremacia da razão como causa finalística de seus atos. Nesse sentido, nas 
palavras de Paolo GROSSI: 
 
Parece quase o aproximar-se de dois opostos quando – como se faz com o 
título dessa conferência- são colocadas uma ao lado da outra as 
expressões “mitologia” e “modernidade”. Na consciência comum, de fato, o 
apelo ao moderno evoca um tempo percorrido e dominado pelo vitorioso 
desmantelamento de antigas mitificações sedimentadas e enraizadas no 
costume graças a duas conquistas do progresso humano: a secularização e 
a consequente posse de evidentes verdades científicas. Tendo sido 
finalmente exilada em um cantinho apartado a velha produtora de fábulas, a 
Igreja Romana, torna-se grande o orgulho de poder olhar o mundo com 
olhos incorrompidos, capazes de ler as verdades imanentes, verdades não 
reveladas (e, portanto não demonstradas), ou melhor, descobertas na sólida 
e concretíssima natureza das coisas.
2
 
 
 O objetivo primário deste trabalho é demonstrar, através do método 
analítico, que os meios utilizados pelo Direito, mesmo no contexto legalista do 
Estado Moderno, continuam atuando de forma não puramente racional, 
considerando que a técnica de que se utiliza o Direito compõe-se como um de seus 
 
1
 Nesse sentido o autor prescreve: “O destino de nosso tempo, que se caracteriza pela 
racionalização, pela intelectualização e, sobretudo, pelo desencantamento do mundo levou os 
homens a banirem da vida pública os valores supremos e mais sublimes. Tais valores encontraram 
refúgio na transcendência da vida mística ou na fraternidade das relações diretas e recíprocas entre 
indivíduos isolados”. WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 2007. p. 51. 
2
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Tradução de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: 
Fundação Boiteux, 2007.p. 12. 
2 
valores primários na constituição da eficácia e da legitimação do Direito. Tal 
tecnicalização pode ser aproximada do que foi estudado em outras culturas e 
classificado como Magia. 
Assim, primeiramente, iremos tratar de que forma esse paradigma 
Iluminista que busca pautar a razão como único valor legitimado para a verdade 
institui-se no Ocidente e também de que forma podemos entender as legitimações 
de pretensão de verdade quando inseridas neste contexto. 
Para tal, nos utilizaremos do conceito de WEBER e da análise que faz 
acerca das categorias metodológicas da ação, tal qual preconizadas pelo autor ao 
longo de suas obras, e de que forma podem nortear as escolhas racionais ou 
parcialmente racionais dos indivíduos. 
Também se pretende analisar brevemente como o estabelecimento da 
Ciência como valor fundante dos juízos detentores de verdade levou à ascensão do 
Estado de Direito, que em última análise pode ser identificado como um Estado 
legalista e burocrata que acredita na eficácia da lei e nos atributos que a mantem, tal 
qual ocorre a crença em um mito. Para além disso, pretende-se analisar como o fato 
de os atos jurídicos estarem intimamente ligados ao conceito de racionalização das 
leis pode acabar por atribuir às questões jurídicas uma pretensão de verdade e 
justiça, já que a lei gozaria de tais premissas. 
Nesse viés, demonstrar-se-á como a metodologia de justificação legal, 
pode funcionar de acordo com WEBER e os demais autores trabalhados, de forma 
mágica, pois não necessariamente segue uma lógica racional e, pelo contrário, 
pautada em uma análise que não advem unicamente dos critérios da razão, acaba 
por atribuir legitimação e verdade baseado em juízos acríticos. Buscando-se, assim, 
analisar a epistemologia da ciência jurídica na construção de seus mitos que, como 
apontado, resultam, de acordo com os autores trabalhados, em uma forma de 
atuação mágica por parte do Direito. 
Desse modo, faz-se necessário a compreensão acerca do que é Magia, 
para que possamos identificar até que ponto podemos tratar tais efeitos do Direito 
como sendo mágicos. Nesse sentido trabalha-se com os autores clássicos da 
Antropologia que se debruçaram sobre o tema, tendo-se por fim escolhido MAUSS 
para estudo comparativo entre o método da Magia e o método do direito. Isso se dá 
porque o autor aborda a Magia em um viés analítico de representação social. 
Definir-se-á o que pode ser entendido como Magia, não apenas através 
3 
da opinião dos antropólogos que tomaram por base análise de culturas alheias tidas 
como “primitivas”, mas também de que forma essa magia passou a incorporar-se na 
cultura Ocidental sem que tenha por isso perdido seus pressupostos de eficácia. 
A partir daí, passa-se a traçar um paralelo entre o método de ação e 
justificativa dos Rituais Mágicos e dos métodos de atuação do Direito inseridos no 
paradigma Racional, analisando não apenas de que modo ocorrem e se justificam 
as ações escolhidas dentro do sistema jurídico e dentro do sistema mágico, mas 
também de que forma elas podem ser aproximadas no seu método de atuação 
simbólico. 
Dessa análise pretende-se demonstrar que, no campo simbólico, Direito e 
Magia enquanto representação social, podem por vezes assemelhar sua 
procedimentalização, através da técnica e da ritualização de seus meios que assim 
conferem uma eficácia a priori, atribuindo legitimidade à ação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 
 
 
1. O PROCESSO DE ESTABELECIMENTO DO PARADIGMA HEGEMÔNICO DO 
DIREITO; CONSTRUÇÃO DE UMA RACIONALIDADE 
 
1.1) A Construção da Modernidade e o Desencantamento do Mundo 
 
A Modernidade, cujo sistema de pensamento será alvo de estudo desse 
trabalho, deve ser entendida como iniciada pela corrente de pensamento 
caracterizada, sobretudo, pelo racionalismo. Como se demonstrará, o homem 
moderno domina os fenômenos da natureza mediante métodos objetivos. Assim 
escreve TOURAINE acerca da Modernidade: 
 
Desencantamento, secularização, racionalização, autoridade racional legal, 
ética da responsabilidade: os conceitos de Max Weber, tornados clássicos, 
definem perfeitamente esta Modernidade à qual se deve acrescentar que é 
conquistadora, que estabelece a dominação das elites racionalizadoras e 
modernizadoras sobre o resto do mundo, pela organização do comércio e 
das fábricas e pela colonização.
3
 
 
O paradigma 4 hegemônico do Direito na Modernidade construiu-se 
através dos processos de racionalização, tendo como pano de fundo as sombras 
deixadas pelo Iluminismo e sua busca pelo incessante uso da razão. Essa razão 
deve ser contextualizada como um instrumento a serviço do homem moderno. 
Esclarece-nos SANTOS que: 
 
No que respeita ao modelo de racionalidade, é sabido, desde Bacon e 
Descartes, que a ciência moderna pretende conhecer o mundo, não para o 
contemplar, mas para o dominar e transformar, e neste sentido a sua 
racionalidade é instrumentalista.
5
 
 
 
3
 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade. Tradução de Elia Ferreira Edel. 4. ed. Petrópolis: Vozes, 
1997. p. 38. 
4
 Neste sentido, pretende-se trabalhar com a noção de paradigma exposto por Thomas Khun que 
assim o define: "são as realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum 
tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de umaciência” KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. 7 ed. São Paulo: Perspectiva, 
2003. p. 13. 
5
 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. 6. ed. Porto: 
Afrontamento, 2002.p. 37. 
5 
Na metodologia proposta por WEBER para investigar as origens do 
pensamento do Estado Moderno e sua racionalização, mais do que apenas 
denunciar oposição ao pensamento religioso - visto que, há a pretensão de dominar 
o mundo através da técnica e da produção científica, colocando o indivíduo como 
não mais subjugado a forças superiores - demonstra-se como a moral e demais 
condições abstratas foram fundamentais nesse processo, afirmando que a 
Modernidade é um resultado dos movimentos de racionalização e desmistificação do 
domínio da natureza. 
Nesse sentido, esclareceu o sociólogo de que forma o progresso da 
civilização Ocidental regeu-se por uma redução à lógica da vida social, constatando 
que a Modernidade vai além da diferenciação da economia capitalista e de inovada 
forma organizacional do Estado, constituindo-se também de reordenação racional da 
cultura e sociedade. 
Paradoxalmente, ao tratar a temática moderna como “desencantamento 
do mundo”, WEBER apresenta a tese de que a excessiva racionalização teórica e 
prática do ocidente acabam por conduzir ao irracionalismo dos fins. 
Esta condição não deve ser entendida como um valor em absoluto, mas 
sempre em comparação a alguma outra lógica racional estranha aos valores 
utilizados como parâmetro. Tal irracionalismo pode, dessa forma, ser pensado como 
fruto da fragmentação do mundo em esferas diferentes, inseridas em contextos com 
sentidos diferentes, que resulta em um “politeísmo de valores”: 
 
Há, por exemplo, as racionalizações da contemplação mística, ou seja, num 
contexto que, considerado sob outras perspectivas, é especificamente 
irracional, da mesma forma que há racionalizações da Sociedade, da 
técnica, do trabalho, científico, da educação, da guerra, do Direito e da 
administração. Cada um desses campos pode, além disso, ser 
“racionalizado” segundo fins e valores últimos muito diferentes, e o que de 
um ponto de vista for racional, poderá ser irracional do outro. 
Racionalizações têm existido em todas as culturas, nos mais diversos 
setores e dos tipos mais diferentes. Para caracterizar sua diferença do 
ponto de vista da história da cultura, deve-se ver primeiro em que esfera e 
direção elas ocorreram. Por isso surge novamente o problema de 
reconhecer a peculiaridade específica do racionalismo Ocidental, e, dentro 
deste moderno racionalismo Ocidental, o de esclarecer sua origem.
6
 
 
Tal aspecto também é evidenciado por Weber quanto ao isolamento 
espiritual do ser humano no tocante ao sentido de sua vida. Isso porque o 
 
6
 WEBER, Max. A ética protestante e o “espírito” do capitalismo. Tradução de Maria Irene de Q. F. 
Szmrecsányi e Tamás J. M. K Szmrecsányi. 6. ed. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1989.p. 11. 
6 
posicionamento do homem moderno decorre da ruptura com o pensamento cristão, 
considerando que se cessa o imperativo moral da cristandade e que, assim, os 
sujeitos da ação passariam, obrigatoriamente, a conviver com a necessidade de 
justificar seus atos de maneira reflexiva. 
Ao homem moderno caberia o destino de assumir a responsabilidade 
pelas escolhas que preencherão o vazio em sua vida: 
 
O racionalismo grandioso, subjacente à orientação ética de nossa vida e 
que brota de todas as profecias religiosas destronou o politeísmo, em 
benefício do “Único de que temos necessidade”; mas, desde que se viu 
diante da realidade da vida interior e exterior, foi compelido a consentir em 
compromissos e acomodações de que nos deu notícia a história do 
cristianismo. A religião tornou-se, em nossos tempos, “rotina quotidiana”. Os 
deuses antigos abandonam suas tumbas e, sob a forma de poderes 
impessoais, porque desencantados, esforçam-se por ganhar poder sobre 
nossas vidas, reiniciando suas lutas eternas. Daí os tormentos do homem 
moderno, tormentos que atingem de maneira particularmente penosa a 
nova geração: como se mostrar a altura do quotidiano?
7
 
 
Para acertada análise sobre de que forma o desencantamento do mundo 
relaciona-se com a tecnicalização da razão e sua aplicação no paradigma moderno, 
faz-se mister explicar brevemente os conceitos metodológicos trabalhados por 
Weber com relação aos valores e padrões utilizados como motivadores das ações8 
dos indivíduos na sociedade. O sociólogo trabalha com um conceito arquetípico9, 
 
7
 WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações. p. 42-43. 
8
 “Por ‘ação’ deve-se entender um comportamento humano, tanto faz que se trate de um comportar-
se externo ou interno ou de um permitir ou omitir, sempre quando o sujeito os sujeitos da ação ligam 
a ela um sentido subjetivo”. WEBER, Max. Metodologia das ciências sociais. São Paulo: Editora da 
Universidade Estadual de Campinas, 1995. p. 400. 
9
 Neste sentido, a ação arquetípica deve ser considerada como um recorte à realidade, e não uma 
reprodução fidedigna desta: “A sociologia constrói – como já supomos evidente - tipos ideais e 
procura descobrir regras gerais do acontecer. Em oposição à história, que se esforça em conseguir a 
análise e imputação causal das personalidades, das estruturas e das ações individuais consideradas 
culturalmente importantes. A construção conceitual da sociologia encontra o seu material 
paradigmático, de maneira essencial, mas não de maneira exclusiva, nas realidades da ação 
consideradas também importantes a partir do ponto de vista da história. Ela constrói também os seus 
conceitos e busca para suas leis com o propósito, sobretudo, de poder prestar um serviço para a 
imputação causal histórica dos fenômenos culturalmente importantes. Como acontece com toda 
ciência generalizadora, uma condição da peculiaridade de suas abstrações no que se refere aos 
conceitos, tende a dar-se de maneira que estes mesmos conceitos tendem a ser vazios em seus 
conteúdos. O que ela pode oferecer em contrapartida é a univocidade elevada dos seus conceitos. 
Esta elevada univocidade se alcança em virtude da possibilidade de um optimum da adequação de 
sentido tal como acontece na conceituação sociológica. Por sua vez, esta adequação pode ser 
alcançada na sua forma mais plena - e isto, sem dúvida, foi considerado até agora – através de 
regras e conceitos racionais (racionais com relação a valores ou racionais com relação a fins)”. 
LAZARTE, Rolando. Max Weber: ciência e valores. São Paulo: Cortez, 1996 p. 73. 
7 
para fins de estudo, conhecido como ação social 10 , que seria um método de 
entender quais seriam os fatores e de que forma são sobrepesados para influenciar 
o agente na tomada de sua decisão. 
Assim, o autor define os critérios que podem desembocar nos tipos de 
categorias da ação social: 
 
A ação social, como toda ação, pode ser: 1) racional com relação a fins: 
determinada por expectativas no comportamento tanto de objetos do mundo 
exterior como de outros homens, e, utilizando essas expectativas como 
“condições” ou “meios” para o alcance de fins próprios racionalmente 
avaliados e perseguidos. 2) racional com relação a valores: determinada 
pela crença consciente no valor – interpretável como estético, religioso, ou 
de qualquer outra forma – próprio e absoluto de um determinado 
comportamento, considerado como tal, sem levar em consideração as 
possibilidade de êxito. 3) afetiva, especialmente emotiva, determinada por 
afetos e estados sentimentais e atuais; e 4) tradicional: determinadas por 
costumes arraigados.
11
 
 
Como veremos a seguir, tal categorização é importante para 
compreendermos que, como racionalismo, a razão é dissociada da realidade, e 
também do pensamento puro, ficando localizada no campo dos valores. 
Da noção de ação social relatada em epígrafeé que se dará a maneira 
como o sociólogo alemão irá tratar acerca das formas de legitimação de poder, 
intrinsecamente ligadas ao papel do Direito12 e da lei no Estado Moderno. 
Distingue-se no trabalho de WEBER a “Razão Formal” da “Razão 
Instrumental”. Neste sentido, para THIRY-CHERQUES: 
 
(...) a racionalidade formal é constituída pela calculabilidade e 
predicabilidade dos sistemas jurídico e econômico. No campo das 
organizações, a racionalidade formal está presente em aparelhos como o 
contábil e o burocrático. Implica regras, hierarquias, especialização, 
treinamento. A racionalidade substantiva é relativa ao conteúdo dos fins 
operacionais dos sistemas legal, econômico e administrativo. Difere da 
 
10
 “A ‘ação social’, portanto, é uma ação na qual o sentido sugerido pelo sujeito ou sujeitos refere-se 
ao comportamento de outros e se orienta nela no que diz respeito a seu desenvolvimento”. WEBER, 
Max. Metodologia das ciências sociais. p. 400. 
11
 WEBER, Max. Metodologia das ciências sociais. p. 417. 
12
 Cabe-nos aqui ressaltar observação de Weber acerca do Direito: “Tomemos ainda o exemplo da 
ciência do Direito. Essa disciplina estabelece o que é valido segundo as regras da doutrina jurídica, 
ordenada em parte, por necessidade lógica e, em parte, por esquemas convencionais dados; 
estabelece, por conseguinte, em que momento determinadas regras de Direito e determinados 
métodos de interpretação são havidos como obrigatórios. Mas a ciência jurídica não dá resposta à 
pergunta: deveria haver um Direito e dever-se-iam consagrar exatamente estas regras? Aquela 
ciência só pode indicar que, se desejamos certo resultado, tal regra do Direito é, segundo as normas 
da doutrina jurídica, o meio adequado para atingi-lo”. WEBER, Max. Ciência e Política, duas 
vocações. p. 37. 
8 
formal por ter uma lógica estabelecida em função dos objetivos e não dos 
processos. A segunda distinção, entre as racionalidades meio finalística e 
valorativa, deriva do fato de existirem vários tipos de ações e cada tipo 
corresponde a um grau de maior ou menor racionalidade. A ação que é 
racional quanto aos fins que se propõe a alcançar, a ação que é racional 
quanto aos meios empregados, a ação “afetiva”, que é racional quanto aos 
sentimentos, a ação tradicional que está próxima da irracionalidade, já que 
fundada unicamente no hábito. De modo que um comportamento racional 
não precisa, necessariamente, obedecer a uma lógica finalística. Pode ser 
“valor-racional”, sempre que seus fins ou seus meios sejam religiosos, 
morais ou éticos e não diretamente ligados à lógica formal, à ciência ou à 
eficiência econômica.
13
 
 
Assim, associado aos processos de instrumentalização da razão, é que 
se verifica o conceito de validade, e pretensão de validade sem, para tanto, deixar 
de passar pelos processos de irracionalismo. O processo de validação passa, 
portanto, necessariamente pelo conceito explicado anteriormente, alcunhado de 
“politeísmo de valores”, e que pode ser entendido como irracional, mas que atende 
às demandas da razão instrumental. 
Dessa forma, a supremacia da razão instrumental evidencia-se, na visão 
de TENBRUCK, em três esferas sociais 14 : a economia associada com a 
consolidação do capitalismo, a política bem representada pelo Estado Moderno com 
seu respaldo legal e burocrata, e a ciência. As duas últimas serão alvo de breve 
análise. 
 
1.2) A Racionalização da Ciência Moderna: breves apontamentos 
 
Para o Mundo Moderno, a Ciência parece emergir como única detentora 
legitimada dos resultados dos processos de busca pela verdade 15 . Na visão 
Weberiana, a influência desta afirmação obrigava ao homem um pesar sobre suas 
ações, o qual não poderia deixar de fazê-lo, conferindo-lhe uma posição consciente 
face ao mundo, obrigando-o a conferir-lhe um sentido. O que implica na necessidade 
 
13
 THIRY-CHERQUES, Hermano Roberto. Max Weber: o processo de racionalização e o 
desencantamento do trabalho nas organizações contemporâneas. Rev. Adm. Pública. vol. 43, n. 4. 
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-76122009000400007&script=sci_arttext>. 
Acesso em: 10 nov. 2013. 
14
 TENBRUCK, Friedrich. The problem of thematic unity in the works of Max Weber. British Journal of 
Sociology. London: vol. 31, n. 3, set. 1980. p. 322. 
15
 “A ciência criou esse cosmo da causalidade natural e pareceu incapaz de responder, com certeza, 
à questão de suas pressuposições últimas. Não obstante, ela, em nome da ‘integridade intelectual’, 
arrogou-se a representação da única forma possível de uma visão racional do mundo”. WEBER, Max. 
Rejeições religiosas do mundo e suas direções. In: TRAGTENBERG, Maurício (Org.). Textos 
Selecionados / Max Weber. São Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 265. 
9 
do indivíduo optar por uma “ação consciente”. Em seu livro Ciência e política, duas 
vocações, temos um conceito mais claro: 
 
A ciência hoje é uma vocação organizada em disciplinas especiais a serviço 
do auto esclarecimento e conhecimento de fatos inter-relacionados. Não é o 
dom da graça de videntes e profetas que cuidam de valores e revelações 
sagradas, nem participa da contemplação dos sábios e filósofos sobre o 
significado do universo. É essa, na verdade, a condição inevitável de nossa 
situação histórica. Não podemos fugir a ela enquanto continuarmos fiéis a 
nós mesmos.
16
 
 
JASPERS apresenta opinião semelhante ao discorrer sobre a Ciência 
enquanto paradigma “cogente” aplicável a todo o Ocidente Moderno, chegando a 
afirmar que, enquanto valor, o caráter científico reveste-se de evidência universal. 
Dessa forma, ele esclarece: 
 
Esta ciência é, em primeiro lugar, um conhecimento metódico guiado pelo 
conhecimento deste método e de seus limites. Em segundo lugar, ela traz 
consigo uma certeza coercitiva que se apoia em, e se dirige para o que 
permanece incerto. Em terceiro lugar ela é válida para todos, não apenas de 
Direito, mas de fato.
17
 
 
Seguindo sua lógica, o autor chega a afirmar que esse posicionamento 
conduz o homem à superstição da ciência 18 , que é a condição que o leva a 
desconhecer o real significado de ciência e acreditar que pode compreender a 
verdade em sua totalidade, acreditando por fim que não há outra forma de se chegar 
à realidade que não o conhecimento científico. Conclui dessa forma que o homem é 
incapaz de conhecer tanto a verdade quanto a realidade. 
Assim, o saber científico não apenas aparece como uma das formas 
possíveis de verdade, mas como sendo o único detentor legitimado dos processos 
de racionalização. Isso ocorre, a despeito da irracionalização de se atribuir à razão e 
à ciência o poder de se firmar como únicas formas legitimadas de validar os 
processos de racionalização. 
O homem moderno exalta a verdade científica, que se opõe às demais 
verdades precedentes, por não apenas conseguir desfazer-se de outros veículos 
 
16
 WEBER, Max. Ciência e política, duas vocações. p. 180. 
17
 JASPERS, Karl. Ciência e verdade. O que nos faz pensar. In: Cadernos do Departamento de 
Filosofia da PUC-RJ. n. 1, jun. 1989. p. 104-117. p. 105. 
18
 JASPERS, Karl. Ciência e verdade. p. 108. 
10 
para alcançar a verdade (como o mito), mas também, porque nesta culmina a 
possibilidade da verdade natural: 
 
Parece quase o aproximar-se de dois opostos quando – como se faz com o 
título dessa conferência- são colocadas uma ao lado da outra as 
expressões “mitologia” e “Modernidade”. Na consciência comum, de fato, o 
apelo ao moderno evoca um tempo percorrido e dominado pelo vitorioso 
desmantelamento de antigas mitificações sedimentadas e enraizadas no 
costume graças a duas conquistas do progresso humano: a secularização e 
a consequente posse de evidentes verdades científicas. Tendo sido 
finalmente exilada em umcantinho apartado a velha produtora de fábulas, a 
Igreja Romana, torna-se grande o orgulho de poder olhar o mundo com 
olhos incorrompidos, capazes de ler as verdades nesse imanentes, 
verdades não reveladas (e, portanto não demonstradas), ou melhor, 
descobertas na sólida e concretíssima natureza das coisas.
19
 
 
WEBER discorda desse posicionamento e vê que a própria escolha desse 
caminho é problemática em sua essência, já que ao orientar a conduta prática do 
homem a ciência fornece-nos apenas verdades provisórias que são constituídas 
pelo experimento racional. As verdades científicas são, portanto, verdades 
provisórias mutáveis e temporais20. 
Concordarmos aqui com COHN, para quem WEBER, ao adotar esse 
posicionamento, acaba por criticar a forma da instrumentalização da razão na cultura 
Ocidental moderna: 
 
Weber combate resolutamente a ideia de que a Ciência possa engendrar 
“concepções de mundo” de validade universal, fundadas no sentido objetivo 
do decurso histórico. Esse sentido objetivo não existe e por isso mesmo não 
existe uma ciência social livre de pressupostos valorativos. O que existe é a 
luta constante, que extravasa o domínio da Ciência, pela atribuição prática 
de um sentido ao mundo e pela sua sustentação diante das alternativas 
concretamente existentes.
21
 
 
Isso porque, na proposição propedêutica weberiana, os conceitos vistos 
como irracionalidade continuam por influir nas ações dos indivíduos. Ao buscar as 
causas das motivações de sua ação, mesmo as que seguem a lógica Ocidental 
moderna, isto é, escolhem a ciência como pretensão de verdade, percebe-se que a 
 
19
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da Modernidade. p. 55. 
20
 “Com efeito não é de modo algum evidente que um fenômeno sujeito à lei do progresso albergue 
sentido e razão. Por que motivo, então, nos entregamos a uma tarefa que jamais encontra fim e não 
pode encontra-lo? Assim se age, responde-se, em função de propósitos puramente práticos ou, no 
sentido amplo do termo, em função de objetivos técnicos.” WEBER, Max. Ciência e política, duas 
vocações. p. 29. 
21
 COHN, Gabriel. Introdução. In: COHN, Gabriel (Org.). WEBER, Max. Sociologia – Coleção Grandes 
Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2004. p 21. 
11 
própria noção de verdade científica já valida objetivamente o conteúdo da afirmação, 
de modo que não se faz necessário uma postura crítica frente à Ciência. Conclui, 
portanto, que o campo da ação racional está ligado a movimentos cotidianos 
desconexos e não refletidos. 
No mesmo sentido, é a posição de SANTOS, ao discorrer sobre a 
irracionalidade sob o ponto de vista da Modernidade: 
 
O modelo de racionalidade que subjaz ao paradigma de ciência moderna 
não hesita em lançar todos estes fenômenos na vala comum da 
irracionalidade e de os contabilizar a débito de nossa fraqueza intelectual, 
individual ou coletiva. Contudo, de muitos lados, da hermenêutica à 
psicologia e à teoria da escolha racional, começa-se hoje a pensar que o 
maniqueísmo em que opera esse modelo é demasiado simplista para ser, 
ele próprio, “racional”. Uma análise mais detalhada dos nossos processos 
mentais, da sua gênese e das suas consequências revela que a razão nos 
prega muitas peças (e nós a ela) e que, por isso, a relação entre 
racionalidade e irracionalidade é muito mais complexa do que a primeira 
vista se pode pensar.
 22
 
 
A evidenciação de que a racionalidade moderna compõe-se de outros 
valores, considerados sob análise do próprio paradigma como irracionais, bem como, 
de que tais valores encaixam-se em diferentes arquétipos metodológicos propostos 
por Weber, poderá ser melhor vislumbrada quando estudarmos a aplicabilidade de 
sua teoria na divisão e legitimação do Estado do Direito. 
 
1.3) O Estado Moderno e a Racionalização das Leis 
 
Podemos identificar no Ocidente um histórico que culmina nas 
características que WEBER identifica no Estado Moderno. Para ele o Estado possui 
um poder centralizado, em conjunto com um aparato burocrático administrativo que 
permite o exercício da dominação. Assim, a estrutura do Estado Moderno 
caracteriza-se principalmente pelo processo de legalização. Nas palavras de 
GROSSI: 
 
Se muitos altares eclesiásticos serão cuidadosamente desconsagrados, 
outros tantos – profanos - serão erigidos e consagrados ao culto da lei, 
juntamente com a teorização de uma verdadeira mitologia jurídica (mitologia 
devido ao fato de ser muito frequentemente regida por um aceite 
 
22
 SANTOS. Boaventura de Souza. Introdução a uma ciência pós-moderna. p. 38. 
12 
substancialmente acrítico, ou, o que dá no mesmo, ideologicamente 
motivado.
23
 
 
Este aceite coletivo por parte da sociedade, sem questionar o conteúdo 
do que se está em jogo é o que torna o Estado o único detentor legítimo da violência 
física. 24 
Fruto direto disso, a “autonomia” da lei pode ser vista como um processo, 
cujas características se pode identificar já na Grécia Antiga, em que “a autoridade ou 
força moral das leis escritas suplantou, desde logo, a soberania do indivíduo ou de 
um grupo ou classe social, soberania esta tida doravante como ofensiva ao 
sentimento de liberdade do cidadão” 25. Essa tentativa de supremacia das leis, ainda 
que fundada em diversos motivos, pode ser vista também em Hobbes e Maquiavel, 
já no embrião do Estado de Direito. 
Entretanto, foi apenas após a queda das monarquias absolutas e a 
ascensão da burguesia ao poder que as leis passaram a exercer papel de maior 
destaque na sociedade. E somente nesta configuração que as leis positivadas (não 
apenas as divinas ou naturais) passaram a ser obrigatoriamente erga omnes, 
incluindo aí os detentores do poder. Tem-se aí então o Estado de Direito, fundado 
na legalidade e na limitação do poder estatal aos ditames legais. 
Para além da intenção de denunciar o Estado como um meio de 
dominação26, WEBER destaca que uma associação só tem legitimidade e existência 
quando é fruto da concatenação de inúmeras ações individuais e do consenso da 
coletividade. Dessa forma, o Estado necessita do reconhecimento do cidadão para 
ser legitimado. 
O autor separa a legitimidade de dominação estatal em arquétipos: a 
tradição, o carisma, a legalidade, o medo e a esperança: 
 
23
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da Modernidade. p. 46. 
24
 “Em nossa época, entretanto, devemos conceber o Estado contemporâneo como uma comunidade 
humana que, dentro dos limites de determinado território – a noção de território corresponde a um 
dos elementos essenciais do Estado – reivindica o monopólio do uso legítimo da violência física. É, 
com efeito, próprio de nossa época o não reconhecer, em relação a qualquer outro grupo ou aos 
indivíduos, o Direito de fazer uso da violência, a não ser nos casos em que o Estado o tolere: o 
Estado se transforma, portanto, na única fonte do “Direito” à violência”. WEBER, Max. Ciência e 
política, duas vocações. p. 56. 
25
 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2005.. p. 13. 
26
 “Tal como todos os agrupamentos políticos que historicamente o precederam, o Estado consiste 
em uma relação de dominação do homem sobre o homem, fundada no instrumento de violência 
legítima (isto é, da violência considerada como legítima). O Estado só pode existir, portanto, sob a 
condição de que os homens dominados se submetam à autoridade continuamente reivindicada pelos 
dominadores”. WEBER, Max. Ciência e política, duas vocações. p. 57. 
13 
 
Existem em princípio – e começaremos por aqui - três razões internas que 
justificam a dominação existindo, consequentemente três fundamentos da 
legitimidade. Antes de tudo, a autoridade do “passado eterno”, isto é, dos 
costumes santificados pela validez imemorial e pelo hábito,enraizado nos 
homens, de respeitá-los. Tal é o “poder tradicional” que o patriarca ou o 
senhor de terras outrora exercia. Existe, em segundo lugar, a autoridade 
que se funda em dons pessoais e extraordinários de um indivíduo (carisma) 
– devoção e confiança estritamente pessoais depositadas em alguém que 
se singulariza por qualidades prodigiosas, por heroísmo ou por outras 
qualidades exemplares que dele fazem o chefe. Tal é o poder “carismático” 
exercido pelo profeta ou – no domínio político - pelo dirigente guerreiro 
eleito, pelo soberano escolhido através de plebiscito, pelo grande 
demagogo ou pelo dirigente de um partido político. Existe, por fim, a 
autoridade que se impõe em razão da “legalidade”, em razão da crença na 
validez de um estatuto legal e de uma competência positiva, fundada em 
regras racionalmente estabelecidas, ou, em outros termos, a autoridade 
fundada na obediência, que reconhece obrigações conformes ao estatuto 
estabelecido.
27
 
 
O Estado Moderno ao utilizar-se da dominação legal não é entendido 
como sujeito à dominação carismática ou dominação tradicional já que os cidadãos 
não são motivados a obedecer aos detentores do poder pela crença em suas 
instituições ou no sagrado das tradições, mas, por concederem o poder de crença à 
legalidade. 
Dessa forma, WEBER aproxima Direito e Estado, pois o poder deste 
último é legítimo na exata medida de sua legalidade, ou seja, quando o poder é 
exercido cumprindo uma série de exigências formais previamente constituídas. 28 
Estas exigências podem ser entendidas como manifestação do domínio racional 
legal, que se expressa através da burocracia. Isto é, a burocracia não apenas é 
consequência do governo da razão, como também é a forma pelo qual age o Estado 
Racional Moderno, devendo ser entendida como produto histórico da racionalidade 
formal. Nos esclarece ARGÜELLO: 
 
(...) o objetivo da burocracia é o de gerir o poder. Esta gestão, por sua vez, 
pode ser mais racional, quando mediada pelo tipo de administração 
burocrática pura, (administração burocrático-monocrático), que ressalta os 
aspectos da precisão, disciplina, continuidade, calculabilidade, 
 
27
 WEBER, Max. Ciência e política, duas vocações. p. 57-58. 
28
 Assim esclarece BOBBIO: "Weber e Kelsen interpretam no fundo o mesmo fenômeno da 
convergência do Estado e do Direito, embora olhando-o de dois pontos de vista diferentes. Weber, a 
partir de um ponto de vista da juridificação do Estado, ou seja do poder estatal, que se racionaliza 
através de uma complexa estrutura normativa articulada e hierárquica; Kelsen, a partir da estatização 
do Direito, ou seja do sistema normativo que se realiza através do exercício do máximo poder 
(...)".BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 
Tradução de Carmen C. Varrialle, Gaetano Loiai Mônaco, João Ferreira, Luis Guerreiro Pinto Caçais 
e Renzo Dini. Brasília: UnB, 2004. p. 351. 
14 
aperfeiçoamento técnico, enfim, de eficácia. Em termos históricos concretos, 
essa instrumentalidade do agir racional com relação aos fins diz respeito à 
função da força política do Estado moderno desenvolvido no Ocidente.
29
 
 
O poder sustentador do Estado Racional é o da fé na legitimidade do 
Direito e da política, bem como na impessoalidade do aparelho burocrático do 
Estado. Isso porque o que se pretende obedecer não é a uma pessoa detentora do 
poder, mas o próprio conteúdo das normas jurídicas advindos do Estado. Assim o 
Direito enquanto ordem jurídica está garantido externamente pela probabilidade de 
coação, seja ela física ou psíquica. Dessa forma tem-se que a legalidade é também 
legitimada pela coerção. 
Essa obediência ou dominação possui, de acordo com WEBER, um 
caráter racional, de modo que as normas jurídicas representavam tal racionalidade: 
gerais, abstratas, impessoais e cogentes, de maneira que isso revela também a 
crença generalizada na capacidade racional do ser humano. 
Tal capacidade de crença intimamente ligada ao sistema de legitimação 
da racionalização e aplicação do Direito também é evidenciada por Paolo GROSSI: 
 
O autor se deu conta, nas suas já longas e contínuas pesquisas histórico-
jurídicas, de que um grande emaranhado nó de certezas axiomáticas 
lentamente se sedimentou no intelecto e no coração do jurista moderno, um 
nó que foi aceito de modo submisso, que ninguém sonhou discutir por ter 
sido fundamentado em um lúcido projeto originário de mitificação, 
mitificação como processo de absolutização de noções e princípios relativos 
e discutíveis, mitificação como passagem de um mecanismo de 
conhecimento a um mecanismo de crença.
30
 
 
Figurando como crença, nada impede que normas distintas e 
contraditórias sejam válidas. Dessa forma, a norma é dotada de poder31 à medida 
que pode coagir o indivíduo a cumpri-la, já que é dotado de legitimidade. Assim, o 
poder está unificado ao Direito na medida em que este figura como forma coercitiva 
despida de conteúdo, mas, continua dotado de poder, isto é, coerção. Dessa forma, 
a legitimidade jurídica aqui é puramente formal, remetendo ao procedimento de 
criação e a crença de que tal procedimento é legítimo. 
 
29
 ARGÜELLO, Katie Silene Cáceres. O Ícaro da modernidade: direito e política em Max Weber. São 
Paulo: Acadêmica, 1997.. p. 82-83. 
30
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da Modernidade. p. 12. 
31
 "Poder significa a probabilidade de impor a própria vontade, dentro de uma relação social, mesmo 
contra toda a resistência e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade". Weber, Max. 
Economia y Sociedad – esbozo de sociologia compreensiva. México D.C. e Buenos Aires: Ed. Fondo 
de Cultura Econômica, 1964. p. 43. 
15 
Acerca da revelação legal, WEBER afirma: 
 
Mas o formalismo jurídico origina-se, sobretudo, do processo no Direito 
probatório vinculado a determinadas formas. Este Direito não regulamenta, 
de modo algum, a 'prova' processual no sentido atual. Não se apresentam 
meios de prova para demonstrar que um 'fato' é 'falso' ou 'verdadeiro'. Ao 
contrário, trata-se de saber qual das partes pode ou deve dirigir aos 
poderes mágicos a pergunta de se está em seu Direito, e em que formas 
esta deve ser feita. Ao lado do caráter formal do próprio procedimento, 
temos, portanto, o caráter totalmente irracional dos meios de decisão.
32
 
(grifo nosso) 
 
Assim, ao jurista cabe o papel de elaborar normas que dominem a 
realidade, isto é, que determinem eficazmente o comportamento humano, sem se 
preocupar se essas normas são justas/boas ou injustas/más, pois o que importa é a 
efetividade da norma. No mesmo sentido, temos a opinião de GROSSI ao discorrer 
sobre a diferenciação entre lex e loy: 
 
Mas um outro elemento discriminante salienta-se entre a lex dos medievais 
e a loy dos modernos: quanto à primeira, era marcada por conteúdos e 
finalidades bem estabelecidos – a razoabilidade , o bem comum -, tanto já a 
segunda propõe-se como realidade que não encontra em um conteúdo ou 
em um objetivo nem o seu significado nem a legitimação social.
33
 
 
Nesse sentido poderíamos afirmar que as leis encontram apenas nelas 
mesmas suas justificações à medidas que são descoladas dos problemas de caráter 
social, que em tese justificariam sua incidência. GROSSI prossegue, citando 
MONTAIGNE: 
 
“(...) as leis possuem crédito não porque são justas mas porque são leis. É o 
fundamento místico da autoridade delas, não tem outro fundamento, e é 
bastante. Frequentemente são feitas por imbecis”. A dose vem recarregada 
algumas linhas depois: “quem as obedece por serem justas, não dá a 
obediência devida a elas”.
34
 (grifo nosso) 
 
O Direito, reafirmamos, aparece como dotado de um poder mágico, 
advindo da crença daqueles que o legitimam afastando-se, assim, do senso comum 
que costuma associar a legitimação do Direitoao senso de justiça e ordem. 
Dessa forma, o Direito figura como a forma por excelência do poder 
simbólico, já que é através de sua significação que se confere realidade e poder de 
 
32
 WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. p. 74. 
33
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da Modernidade. p. 41 
34
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da Modernidade. p. 42. 
16 
realização às coisas. Seu discurso é capaz de produzir efeitos mediante uma 
eficácia que pode ser entendida como mágica, pautada unicamente na crença de 
sua legitimidade: 
 
A crença que é tacitamente concedida à ordem jurídica deve ser 
reproduzida sem interrupção e uma das funções do trabalho propriamente 
jurídico de codificação das representações e das práticas éticas é a de 
fundamentar a adesão de profanos aos próprios fundamentos.
35
 
 
Pois bem, até aqui se falou de que forma foi construído o paradigma 
racional Ocidental da Modernidade, trabalhando com conceitos weberianos de 
racionalização para um agir racional. Demonstrando de que forma esse conceito de 
racionalização espalhou-se por diversos campos de conhecimento da sociedade 
moderna, consolidando-se na Ciência como detentora única da verdade e dessa 
forma, de como o Direito e os demais campos estatais precisaram ter seus valores 
atestados por ela para que se tornassem neutros e legítimos. 
Evidenciou-se, assim, que na visão “politeísta de valores” que virá a 
fundamentar as escolhas racionais do Direito, os autores abordados optam por 
afirmar uma eficácia mágica do Direito pautado na crença deste como legitimador de 
seus atos, distanciando-se assim da ideia de que o Direito tem uma racionalização 
uni-valorativa pautada na razão. 
Dentre os motivos que justificam essa validação, encontram-se o contexto 
pretensamente racional que transmuta um valor de crença, para ser entendido como 
racional de forma a prioristicamente sem que se tenha necessidade de que se 
analise a situação como de acordo com os valores racionais. 
Antes de demonstrarmos através de metodologia analítica de que forma 
os valores ritualísticos advindos do sistema de racionalidade mágica podem interferir 
na racionalidade utilizada pelo Direito, bem como na constituição de valor simbólico, 
crença e na constituição de seu habitus (inserido dentro da teoria de BOURDIEU), 
faz-se necessário delimitarmos o que é, e para fins didáticos, o que se entende por 
magia. 
 
 
35
 BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz.10. ed. Rio de 
Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. p. 189. 
17 
2. MAGIA: GÊNESE, ANÁLISE E FUNCIONAMENTO 
 
2.1) Magia e Ciência: gênese e convergência 
 
A noção que temos atualmente do que seria magia foi construída pelo 
Iluminismo, que delimitou campos de atuação diferentes para magia, religião e 
ciência. Em que pese, tenhamos identificado esses sistemas de pensamento em 
todas as civilizações36, somente recentemente no Ocidente é que se pode distanciar 
seus métodos e formas de interação social. 
Assim, para fins metodológicos, trabalharemos com os conceitos trazidos 
por MAUSS e HUBERT, confrontando-os com as teorias de seus pares como 
DURKHEIM, MALINOWSKI e FRAZER 37 . Tais autores caracterizam-se por 
abordarem aspectos diferentes bem como posicionarem-se de forma heterogênea 
acerca dos constitutivos da magia e de suas características. 
Pinçaremos pontos específicos em comum que podem ser encontrados 
nas teorias trabalhadas por tais antropólogos, priorizando a visão apontada por 
MAUSS, já que, assim, será mais fácil aproximá-la quando do tratamento do poder 
simbólico exercido pelo Direito, abordado por BOURDIEU. 
Estes estudiosos, ao debruçarem-se sobre o tema, trouxeram novas 
ideias e formas de se ver os entrelaçamentos desses três sistemas, na opinião de 
MALINOWSKI: 
 
Uma conquista da antropologia moderna não poderemos questionar: o 
reconhecimento de que a magia e a religião não são meramente uma 
doutrina ou uma filosofia, não apenas o cerne da opinião intelectual, mas 
um modo especial de comportamento, uma atitude pragmática impregnada 
de razão, sentimento e vontade em partes iguais. É um modo de ação, 
assim como um sistema de crença, um fenômeno sociológico, bem como 
uma experiência pessoal.
38
 
 
 
36
 “Assim como não existem, diga-se de passagem, quaisquer raças selvagens que não possuam 
atitude científica ou ciência, embora esta falha lhes seja frequentemente imputada. Em todas as 
sociedades primitivas, estudadas por observadores competentes e de confiança, foram detectados 
dois domínios perfeitamente distintos, o Sagrado e o Profano; por outras palavras, o domínio da 
Magia e da Religião e o da Ciência”. MALINOWSKI, Bronislaw. Magia, ciência e religião. Tradução de 
Maria Georgina Segurado. Rio de Janeiro: Edições 70, 1948. p. 1. 
37
 Os autores supracitados apresentam como característica comum a definição de magia sempre 
como oposição ao que se entende por magia. Ainda que concordemos que tal posicionamento deve 
ser alvo de estudo, este viés não será apresentado neste trabalho, por acreditarmos que não é 
conveniente ao que esta obra se propõe. 
38
 MALINOWSKI, Bronislaw. Magia, ciência e religião. p. 6. 
18 
É mister evidenciarmos que não há consenso entre os teóricos 
supracitados sobre quais os limites entre religião e magia. Devemos notar, contudo, 
que a magia será sempre contextualizada como algo “estranho” à cultura na qual se 
está inserido. Como evidencia SILVA: 
 
No entanto, até aos dias de hoje, nunca se chegou a uma demarcação 
intelectualmente satisfatória entre religião e magia, a maior parte destas 
demarcações, derivando de preconceito pela parte daqueles que se viam 
como bastiões da religião versus aquilo que viam como “superstição” ou 
“pactos demoníacos”, numa fase inicial e no período colonial pela parte dos 
poderes coloniais, face às práticas religiosas que lhes pareciam “irracionais” 
ou simplesmente erradas nos povos colonizados. Parece, então, que a 
distinção entre magia e religião é uma questão mais ligada à perspectiva de 
quem atribui estas etiquetas a diferentes práticas relacionadas com o 
mundo metafísico ou sobrenatural do que a qualquer factor intrínseco das 
práticas em si. Por exemplo, na perspectiva cristã, desenhar um círculo no 
chão e queimar incenso, de forma a contactar com anjos ou deus é uma 
prática mágica, enquanto ajoelhar, juntar as mãos e rezar para o mesmo fim 
é uma prática religiosa. No mesmo princípio, a transmutação do chumbo em 
ouro é magia, enquanto que a transmutação de pão e vinho em carne e 
sangue é religião. Este último exemplo levou, de facto, durante a reforma 
protestante, a acusações pela parte de alguns protestantes de práticas 
mágicas pela Igreja Católica. Como mencionado em cima, é uma questão 
de perspectiva.
39
 
 
Esse caráter etnocêntrico na definição do termo pode ser evidenciado 
considerando a origem do vocábulo “magia”, advinda de magi ou magoi, como eram 
chamados os Persas, tidos como sábios e detentores do saber esotérico, quando 
estes conceitos foram absorvidos na civilização grega40. 
Dessa forma, é evidente que a noção de magia enquanto dado cultural 
alheio pode ser entendida também como a crença daquele que é diferente de mim. 
Assim, “rebaixam” ao patamar de magia toda crença aliada à técnica daquilo que 
desconhecem ou ignoram. 
 
39
 SILVA, F. P. C. S. Magia: A Religião do “outro”. In: Veredas da História. São Paulo: 2010. p. 2-3. 
40
 “A palavra ‘magia’ deriva do grego antigo, e mais especificamente do termo ‘mageia’, o qual era 
usado para descrever as práticas e crenças dos andarilhos ‘magi’ ou ‘magoi’, os quais se acredita 
serem de origem persa. Estes ‘magi’ estrangeiros eram admiradospela sua sabedoria esotérica e seu 
conhecimento de feitiçaria, que foi rapidamente absorvido e reinterpretado dentro do contexto grego, 
apesar de que em alguma medida ainda fosse visto como uma intromissão estrangeira na cultura 
local. A relação de certa forma ambivalente dos gregos com a magia ficou cimentada na cultura 
Ocidental, e persiste até os dias de hoje, embora de um modo diferente”. Tradução livre do original: 
“The word magic derives from ancient Greece, and more specifically from the term mageia, which was 
used to describe the practices and beliefs of the wandering magi or magoi, believed to be of Persian 
origin. These Foreign magi were admired for their esoteric wisdom and knowledge of sorcery, which 
was quickly absorbed and re interpreted into the Greek context, although on some level it was still 
viewed as a foreign intrusion in to local culture. The somewhat ambivalent relationship of the Greeks 
with magic became cemented into Western culture, and persists to this day, albeit in different guise”. 
BOGDAN, Henrik. Introduction: modern western magic. In: Aries. vol. 12, n. 1, jan. 2012.p. 3. 
19 
Ao mesmo tempo em que a magia e suas diversas vertentes foram 
desvencilhando-se do que veio a dar origem à ciência do período iluminista, 
seguindo-se a mesma dicotomia de pensamento que atribuía à magia, critérios 
valorativos inferiores na busca pela verdade, diversas ciências foram surgindo. O 
paradigma do Iluminismo e posteriormente o da Modernidade fez questão de limitar 
campos separados na sociedade para cada um destes sistemas. 
Aos poucos, a razão foi responsável por distinguir entre sistemas de 
crenças e sistemas eficazes, ou ao menos, assim se pensou. É fato notório que 
ciências tais como a Química, estão ligadas à Alquimia, bem como a Astronomia à 
Astrologia e toda a Medicina provém de conhecimentos e rituais mágicos que 
passaram pelo “filtro da razão”: 
 
O ato médico não apenas permaneceu, quase até nossos dias, cercado de 
prescrições religiosas e mágicas, preces, encantamentos precauções 
astrológicas, mas também as drogas as dietas do médico, os passes do 
cirurgião, são um verdadeiro tecido de simbolismos, de simpatias de 
homeopatias, de antipatias e, de fato, são concebidos como mágicos. A 
eficácia dos ritos e a da arte não são distinguidas, mas claramente 
pensadas em conjunto.
41
 
 
Nesse sentido, sabe-se também que NEWTON dedicou estudos à 
Alquimia da mesma maneira que Giordano BRUNO ao Hermetismo. Visto dessa 
forma, concordamos com MAUSS quando afirma que “todos os médicos, todos os 
pastores, todos os ferreiros são, ao menos virtualmente, mágicos” 42. 
Deste modo, afirmamos que, ao contrário do que se costuma acreditar, 
não houve, por parte dos pensadores modernos, “uma marcha triunfal do saber 
científico atravessando as trevas e as superstições da magia” 43. 
Pelo contrário, podemos perceber que houve no pensamento mágico um 
caminho traçado que pode ser interpretado como simultâneo ao paradigma da 
racionalidade, considerando que tal corrente também influenciou o modo como o 
Ocidente trabalha com a magia e incorpora seus elementos à sua racionalidade. 
Assim, na fase pós-iluminista, surgem no Ocidente sujeitos e grupos organizados 
que passam a se definir como praticantes de magia. 
 
41
 HUBERT, Henri; MAUSS, Marcel. Esboço de uma Teoria Geral da magia. In: MAUSS, Marcel. 
Ensaios de sociologia. São Paulo: Perspectiva, 2005.p. 56. 
42
 MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Esboço de uma teoria geral da magia. p. 66. 
43
 ROSSI, Paolo. O nascimento da ciência moderna na Europa. Bauru: EDUSC, 2001.p. 59. 
20 
Um dos mais famosos é sem dúvida Eliphas LEVI, que tem seu sistema 
de magia baseado no Hermetismo e atrela o conceito de magia à força de vontade 
do homem utilizada para alterar o mundo. Baseado em seus escritos acerca da 
Cabala, do Hermetismo e da Alquimia, consolida-se na Inglaterra vitoriana, 
rapidamente vindo a espalhar-se por todo o Ocidente, a Ordem conhecida como 
Golden Dawn, que tem como um de seus membros Aleister CROWLEY. 
Polêmico escritor e filósofo ocultista, CROWLEY criou seu sistema magico 
e filosófico conhecido como Thelema. Tal autor definia a magia como ciência e arte 
de se alterar a realidade de acordo com sua vontade44. Além da vontade, em seus 
escritos podemos encontrar diversas manipulações técnicas que, mediante a crença, 
poderão levar o mago a transformação da realidade, de acordo com sua vontade. 
O termo vontade também aparece nos estudos antropológicos, quando 
MAUSS diferencia o poder criador da vontade mágica: “sua vontade faz com que 
efetue movimentos dos quais os outros são incapazes” 45. 
Ao mesmo tempo em que CROWLEY delimitava a magia, dando-lhe 
assim uma aparência de racionalidade formal, postulando teorias e teoremas em 
suas obras, também estendeu o âmbito da magia, já que considerava todo ato 
intencional um ato mágico. Podemos perceber, portanto, que a magia não é deixada 
de lado com o avanço da racionalidade, senão readaptada à sua nova realidade. 
Esta adaptação da magia a nosso paradigma, pretendendo-se forma de 
ciência, não foi alvo de estudos dos antropólogos clássicos já que, para a grande 
maioria, ainda persiste a ideia de que a magia seria uma fase pré-científica presente 
em povos tidos como primitivos. 
Tal pensamento é respaldado pelas análises de FRAZER, para quem a 
magia estaria mais próxima da ciência do que da religião, sendo considerada “sua 
irmã bastarda” 46 . Ele observa através de seu paradigma evolucionista, as 
necessidades de se passar por um estágio mágico imediatamente anterior ao 
paradigma científico. 
Considerando que as mesmas causas produzirão sempre os mesmos 
efeitos, o mago convencer-se-ia de que por isso deve respeitar um método, o que na 
opinião de FRAZER abre caminho à valorização do talento e dá autoridade às 
 
44
 CROWLEY, Aleister. Magick without tears (Eletronic Version). Disponível em: 
<http://hermetic.com/crowley/magick-without-tears/> Acesso em: 10 out. 2013.. p. 52. 
45
 MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Esboço de uma teoria geral da magia. p. 70. 
46
 MONTERO, Paula. Magia e pensamento mágico. São Paulo: Atica, 1986. p. 53. 
21 
habilidades humanas. Esse estudioso opta, assim, por importar padrões de 
pensamento ocidentais a fim de classificar os atos e leis mágicas que encontra em 
categorias, retomando noções como “contiguidade”, “similitude” e “causalidade”: 
 
O mago que pratica estas leis crê implicitamente que elas regem o 
funcionamento da natureza inanimada. Em outras palavras, tacitamente 
admite que as leis de semelhança e de contato são de aplicação universal e 
não se limitam às ações humanas. Em síntese, a magia é um sistema 
espúrio de leis naturais, uma errônea guia de conduta, uma falsa ciência e 
uma arte abortada. Considerada como sistema de leis naturais, é dizer, um 
estatuto de regras que determina a sequência dos acontecimentos em todo 
o mundo, podemos caracterizá-la como magia teórica. Se a consideramos, 
entretanto, como uma série de preceitos que os seres humanos observam 
para conseguir os objetivos, poderia chamar-se de magia prática. Mas, ao 
mesmo tempo devemos ter presente que o mago primitivo só conhece a 
magia em seu aspecto prático, porque nunca analisa os processos mentais 
em que se baseia e nem reflete sobre os princípios abstratos que regem 
suas ações. Para ele, como para a maioria dos homens, a lógica é implícita, 
não explicita; ele entende como digere seus alimentos, ignorando por 
completo os processos mentais e fisiológicos essenciais em uma e outra 
operação. Em suma, para ele a magia sempre é uma arte, nunca uma 
ciência. O verdadeiro conceito de ciência não existe em sua mente 
rudimentar. Fica para o estudo da filosofia descobrir o curso do pensamento 
pelo qual se embasa a prática do mago; desenrolar ospoucos fios da 
emaranhada madeixa, separar os princípios abstratos de suas aplicações 
concretas. Em síntese, discernir a ciência espúria do ato bastardo.
47
 
 
Como podermos aduzir da leitura do trecho acima, o trabalho de análise 
de FRAZER é marcado por um profundo marco teórico evolucionista. Optamos por 
evidenciar o posicionamento demonstrado por MONTERO ao afirmar, referente ao 
pensamento de FRAZER, que: 
 
 
47
 Tradução livre do original: “El mago que practica estas leyes cree implícitamente que ellas rigen el 
funcionamiento de la naturaleza inanimada. En otras palabras, tácitamente admite que las leyes de 
semejanza y de contacto son de aplicación universal y no se limitan a las acciones humanas. En 
síntesis, la magia es un sistema espúrio de leyes naturales, una errónea guía de conducta, una falsa 
ciencia y un arte abortado. Considerada como sistema de leyes naturales, es decir como un estatuto 
de reglas que determinan la secuencia de los acontecimientos en todo el mundo, podemos 
caracterizarla como magia teórica. Si la consideramos en cambio como una serie de preceptos que 
los seres humanos observan para conseguir sus objetivos, podría llamarse magia práctica. Pero al 
mismo tiempo debemos tener presente que el mago primitivo sólo conoce la magia en su aspecto 
práctico, porque nunca razona los procesos mentales en los que se basa ni reflexiona sobre los 
principios abstractos que rigen sus acciones. Para él, como para la mayoría de los hombres, la lógica 
es implícita, no explícita; él razona como digiere sus alimentos, ignorando por completo los procesos 
mentales y fisiológicos esenciales en una u otra operación. Em suma, para él la magia siempre es un 
arte, nunca una ciencia. El verdadero concepto de ciência no existe en su mente rudimentaria. Queda 
para el estudio de la filosofía descubrir el curso del pensamiento en el cual se basa la práctica del 
mago; desenredar los pocos hilos de la embrollada madeja, separar los principios abstractos de sus 
aplicaciones concretas. Em síntesis, discernir la ciencia espuria del acto bastardo”. FRAZER, James 
George. La Rama Dorada – Magia y Religión. Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 1996. 
p. 3. 
22 
Entretanto, essa análise intelectualista, que retira da magia todo elemento 
místico e afetivo, só poderia levá-lo a constatar os erros e incoerências 
desse pensamento. Esforçando-se em descobrir na magia as origens da 
ciência, encontra nas sociedades os mesmos elementos que, a priori, lhes 
havia atribuído.
48
 
 
Dessa forma, ainda que em nossa civilização a magia possa ter 
inicialmente se confundido e certamente contribuído para a gênese do pensamento 
científico, nem todos partilham da ideia de que ela é, necessariamente, uma pré-
revolução de toda ciência. MALINOWSKI, quando deparado com essa questão, 
sintetiza: 
 
Podemos encarar o conhecimento mágico que, como vimos, é 
simultaneamente empírico e racional, como uma fase rudimentar da ciência, 
ou não tem nada a ver com ela? Se por ciência se entender um conjunto de 
regras e conceitos, baseados na experiência e dela derivados através da 
inferência lógica, personificados nas realizações materiais e numa forma 
fixa de tradição e executados por uma espécie de organização social – 
então, sem dúvida que mesmo as comunidades selvagens mais inferiores 
detêm os princípios da ciência, conquanto rudimentares.
49
 
 
Na opinião de MALINOWSKI, o que ocorre é que o homem primitivo vê-se 
obrigado a procurar a magia toda vez que seus conhecimentos e técnicas racionais 
falham50. Poderíamos assim dizer que, tal qual o cidadão que apenas busca o 
acesso ao poder jurisdicional estatal, quando tem algo que considera ser 
legitimamente justo e que por motivos alheios deve ser resolvido apenas pelo Direito, 
de forma semelhante, o homem primitivo recorre a forças mágicas suas ou de um 
sacerdote através de técnicas em que busca alterar a realidade em seu favor. 
Dessa forma, trata-se de uma forma de explorar a natureza buscando 
seus benefícios ao mesmo tempo em que se pode “burlar o destino”. Restaria à 
magia, assim, o controle acerca da imprevisibilidade, porém de forma que se crê 
racional. Ao comparar, entretanto, o pensamento mágico diante do pensamento 
científico, MALINOWSKI encontra semelhanças e reserva à magia o papel de 
pseudociência. 
 
48
 MONTERO, Paula. Magia e pensamento mágico. p. 54. 
49
 MALINOWSKI, Bronislaw. Magia, ciência e religião. p. 10. 
50
 “A ciência nasce da experiência, a magia é construída através da tradição. A ciência é norteada 
pela razão e corrigida pela observação; a magia, imune a ambas, vive numa atmosfera de misticismo. 
A ciência está aberta a todos, é um benefício para toda comunidade, a magia é oculta, ensinada 
através de misteriosas iniciações, transmitida hereditariamente ou pelo menos com grande 
seletividade. Enquanto a ciência assenta na concepção de forças naturais, a magia desponta a ideia 
de um determinado poder místico e impessoal, em que a maior parte dos povos crê”. MALINOWSKI, 
Bronislaw. Magia, ciência e religião. p. 4. 
23 
Nesse sentido, ainda que concordando com FRAZER, MALINOWSKI não 
relega à magia o papel de pré-ciência. Ao contrário, identifica que ambas 
desenvolvem aspectos técnicos especiais voltados essencialmente à prática. Assim, 
“a magia é semelhante à ciência pelo fato de ser sempre intimamente associada aos 
instintos, carências e objetivos humanos, uma finalidade definida” 51. 
Por fim, tal autor afirma que, quando comparada à ciência, a magia acaba 
por apresentar um caráter falso: 
 
A ciência, mesmo como representação do conhecimento primitivo do 
homem selvagem, baseia-se na experiência normal e universal do dia-a-dia, 
experiência conquistada pela luta do homem com a natureza para sua 
subsistência e segurança, assente na observação, determinada pela razão. 
A magia baseia-se na experiência específica de estados emocionais em que 
o homem se observa a si próprio e não a natureza, em que a verdade é 
revelada não através da razão, mas da ação das emoções sobre o 
organismo humano. A ciência fundamenta-se na convicção de que a 
experiência, o esforço e a razão são válidos; a magia, na crença de que a 
esperança não pode falhar nem o desejo iludir. As teorias do conhecimento 
são ditadas pela lógica, as da magia pela associação de ideias sob os 
auspícios do desejo. Como fato empiricamente comprovado, os moldes do 
conhecimento racional e os moldes do saber mágico estão por si 
incorporados numa tradição diferente, num esquema social diferente e num 
tipo de atividade diferente, e todas estas diferenças são perfeitamente 
reconhecidas pelos selvagens. Uma constitui o domínio do profano; a outra, 
rodeada de formalidades, mistérios e tabus, constitui metade do domínio do 
sagrado.
52
 
 
Quanto a STRAUSS, este trabalha com o conceito de mito atuando como 
bricolagem na dicotomia entre ciência e magia, e discorda da redução do conceito 
de magia como um esboço de ciência, afirmando que se tratam de dois sistemas 
articulados e independentes que acabam por proceder a operações mentais 
distintas53. 
A análise feita por DURKHEIM e MAUSS preocupa-se muito mais com o 
papel que a magia exerce junto à sociedade do que com o conteúdo do pensamento 
mágico. Deste modo, eles identificam em nossa sociedade estruturas sociais 
representativas que funcionam de forma semelhante à magia. Concebendo que 
enquanto elementos constitutivos da sociedade podem ser aproximadas de outras 
formas de interação social que se caracterizam como representações simbólicas, de 
forma assemelhada ao que ocorre no Direito. 
 
51
 MALINOWSKI, Bronislaw. Magia, ciência e religião. p. 31. 
52
 MALINOWSKI, Bronislaw. Magia, ciência e religião. p. 31. 
53
 MONTERO, Paula. Magia e pensamentomágico. p. 56 
24 
Também no Direito, ocorre a análise de que certos fenômenos jurídicos 
podem ser interpretados como tendo uma natureza mágica, obviamente em se 
tratando magia como fenômeno social, conforme nos demonstra ALLEN: 
 
De acordo com os realistas, os resultados legais foram efetivamente 
determinados pelas preferências individuais dos juízes e ideologia - e, na 
verdade, deve ser determinada pela análise empírica e avaliativa simples. 
Hierarquias de precedente, fórmulas doutrinais e regras processuais eram 
todas uma espécie de "palavras mágicas de resolução," "palavras rituais," e 
"mito legal", que obscureceram as verdadeiras razões para as decisões 
judiciais. Embora os mais importantes escritos realistas foram produzidos há 
muito tempo, eles exercem um poderoso contínuas influencia. Reclamações 
sobre o raciocínio "talismã" e "palavras mágicas" continuaram a crescer.. 
Sem dúvida, a maioria das comparações entre lei e magia, hoje são 
puramente retórica; mas no auge da comparação feita pelos realistas suas 
práticas jurídicas e mágicas foram objeto de investigação séria e, 
recentemente, alguns estudiosos têm novamente começado a considerar as 
conexões entre direito, magia e ritual.
54
 
 
Nesse sentido é que nos propomos a analisar quais elementos 
identificados como pertencentes à magia dentro da análise proposta de MAUSS 
podem ser identificados no Direito. Bem como de que forma tal sistema mágico 
interage com a sociedade, objetivando ao final evidenciar as aproximações 
existentes entre a simbologia do Direito e a simbologia da magia como forma de 
alteração do mundo de acordo com a vontade, mediante técnica legitimada 
socialmente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
54
 Tradução livre do original: “According to the Realists, legal outcomes were actually determined by 
judges’ individual preferences and ideology - and actually should be determined by straightforward 
empirical and evaluative analysis. Precedential hierarchies, doctrinal formulas, and procedural rules 
were all a kind of “magic solving words," “word ritual,” and “legal myth” that obscured the real reasons 
for court decisions. Although the most important Realist writings were produced a long time ago, they 
exert a powerful continuing influence. Complaints about "talismanic" reasoning and "magic words" 
continue to crop up. Doubtless most comparisons of law and magic today are purely rhetorical;9 but 
during the Realist heyday similarities between legal and magical practices were the object of serious 
investigation, and recently a few scholars have again begun to consider the connections among law, 
magic and ritual”. ALLEN, Jessie. A theory of adjudication: law as magic. In: Public Law & Legal 
Research Paper Series. Working Paper 07-10, jul. 2007. New York: New York University School 
of Law, 2007. p. 2. 
25 
 
3. MAGIA COMO REPRESENTAÇÃO SOCIAL E O PODER SIMBÓLICO 
EXERCIDO PELO DIREITO: UMA APROXIMAÇÃO POSSÍVEL 
 
3.1) Operadores do Direito e Operadores da Magia, Representação Mítica e o 
Sagrado 
 
MAUSS compreende a magia de uma forma complexa55, atribuindo ao 
seu funcionamento, agentes, atos e representações simbólicas que, quando 
manifestadas dentro de um contexto social, tornam-se mágicas. São chamadas 
assim de ritos mágicos e são tidas como advindas primeiramente da tradição, tendo 
em vista que se consolidam primeiramente por repetição. 
Para além dessa característica, tem-se a ideia de que a magia funciona e 
tem sua eficácia respaldada em uma noção de causa e efeito totalmente mecânica, 
de forma que ela “resulta diretamente da coordenação dos gestos, dos instrumentos 
e dos agentes físicos” 56. Assim devemos perceber que a ritualística mágica é um 
dos componentes mais importantes na racionalização valorativa de sua eficácia, de 
forma que respalda seu funcionamento e reproduz sua tradição. Verificamos que a 
ritualística do Direito, munida de seu equiparato simbólico, também exerce 
semelhante função na validação de sua eficácia. 
Essa noção de sagrado ritualístico, quando trazida ao campo jurídico tem 
a função de legitimar os atos do Direito. Podemos ainda observar que BOURDIEU 
trata dessas repetições tradicionais quando analisa o habitus do direito, em que 
identifica uma dupla função, já que por um lado sacraliza as relações jurídicas 
colocando tudo que está fora dela como profano, isto é, de frente ao templo, e por 
outro lado, fecha o sistema como uma justificação em si mesma. 
 Assim o operador jurídico, dotado de um poder simbólico que é 
respaldado pela sociedade através dos rituais de passagem, é o único que pode 
manifestar-se, legitimamente, acerca do tema: 
 
 
55
 Novamente salientamos que argumentação seguida por MAUSS é a da definição da magia em 
contraposição ao sistema religioso o qual não adotaremos por motivos metodológicos, dessa forma, 
separações entre rito publico x rito secreto. 
56
 MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Esboço de uma teoria geral da magia. p. 57. 
26 
A lógica paradoxal de uma divisão do trabalho que se determina, fora de 
qualquer concertação consciente, na concorrência regulada entre os 
agentes e as instituições envolvidas no campo, constitui o verdadeiro 
princípio, de um sistema de normas e de práticas que aparece como 
fundamento a priori na equidade dos seus princípios, na coerência de suas 
formulações e no rigor de suas aplicações, quer dizer, como participando ao 
mesmo tempo da lógica positiva da ciência e da lógica normativa da moral, 
portanto como podendo impor-se universalmente ao reconhecimento por 
uma necessidade simultaneamente lógica e ética. 
De modo diferente da hermenêutica literária ou filosófica, a prática teórica 
da interpretação de textos jurídicos não tem nela própria a sua finalidade; 
diretamente orientada para fins práticos, ela mantém a sua eficácia à custa 
de uma restrição e sua autonomia. Assim as divergências entre os 
<<intérpretes autorizados>> são necessariamente limitadas e a coexistência 
de uma pluralidade de normas jurídicas cogentes está excluída por 
definição da ordem jurídica. Como no texto religioso filosófico ou literário, no 
texto jurídico estão em jogo lutas, pois a leitura é uma apropriação da força 
simbólica que nele se encontra um potencial. 
Mas por mais que os juristas possam opor-se a respeito de textos cujo 
sentido nunca se impõe de maneira absolutamente imperativa, eles 
permanecem inseridos num campo fortemente integrado de instâncias 
hierarquizadas que estão à altura de resolver conflitos entre os interpretes e 
as interpretações. E a concorrência entre os interpretes está limitada pelo 
fato das decisões judiciais só poderem distinguir-se de simples atos de força 
políticos na medida em que se apresentem como resultados necessários de 
uma interpretação regulada de textos unanimemente reconhecidos: como a 
Igreja e a Escola, a justiça se organiza segundo uma estrita hierarquia não 
só as instancias judiciais e os seus poderes, portanto, as suas decisões em 
que elas se apoiam, mas também a normas e as fontes que conferem a sua 
autoridade essas decisões.
57
 
 
Tem-se aqui um exemplo do que se constitui simbolicamente o discurso 
do agente operador do Direito inserido dentro da ideia de habitus jurídico, assumindo 
a ideia de ser estruturante e estruturado. Dessa forma será determinante na visão 
que virá a ser construída quando da evocação do ethos de tais agentes frente a 
outros setores da sociedade. Isto é, o agente jurídico dialoga com outros grupos 
sociais sempre de dentro de sua ritualística própria e ainda assim visto como uma 
classe a parte. 
Essa visão também é comum em relação a representatividade social 
ocupada pelos mágicos: “não somente a opinião pública que trata os mágicos como 
formando uma classe especial; eles próprios consideram-se como tais. Embora 
sejam,