LEITURA E FICHAMENTO TDE - Fundamentos do processo penal pdf

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PUCPR – DIREITO – TEORIA DO CRIME E ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL
Aluna: Fernanda Santos D`Souza. TURMA: 3B NOTURNO
LEITURA E FICHAMENTO: LOPES JR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 5ª ed. São Paulo: 
Saraiva, 2019. 
Capítulo 1 - O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade constitucional.
1.1. Constituindo o processo penal desde a Constituição. A crise da teoria das fontes. A Constituição como 
abertura do processo penal.
A primeira questão a ser enfrentada é exatamente (re)discutir qual é o fundamento da sua existência, por que existe e 
por que precisamos dele. Nossa opção é pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal 
como instrumento de efetivação das garantias constitucionais. Como aponta J. Goldschmidt, os princípios de política 
processual de uma nação não são outra coisa senão o segmento da sua política estatal em geral; e o processo penal de 
uma nação não é um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da sua Constituição. Somente a partir da 
consciência de que a Constituição deve efetivamente constituir (logo, consciência de que ela constitui a ação), é que se 
pode compreender que o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático se dá por meio da sua 
instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporâneo somente se legitima à medida que 
se democratizar e for devidamente constituído a partir da Constituição. A perigosa viragem discursiva que nos está 
sendo imposta atualmente pelos movimentos repressivistas e as ideologias decorrentes faz com que, cada vez mais, a 
“liberdade” seja “provisória” (até o CPP consagra a liberdade provisória...) e a prisão cautelar (ou mesmo definitiva) uma 
regra. Ou, ainda, aprofundam-se a discussão e os questionamentos sobre a legitimidade da própria liberdade individual, 
principalmente no âmbito processual penal, subvertendo a lógica do sistema jurídico-constitucional. Atualmente, existe 
uma inegável crise da teoria das fontes, em que uma lei ordinária acaba valendo mais do que a própria Constituição, não 
sendo raro aqueles que negam a Constituição como fonte, recusando sua eficácia imediata e executividade. A luta é 
pela superação do preconceito em relação à eficácia da Constituição no processo penal. O processo não pode mais ser 
visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito penal), senão que desempenha o papel de 
limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. O processo penal é um caminho necessário para chegar-
se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem 
rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal). 
Os dispositivos do Código de Processo Penal é que devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados 
democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados 
de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941.
1.2. Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada invocação 
do princípio da proporcionalidade. 
Argumento recorrente em matéria penal é o de que os direitos individuais devem ceder (e, portanto, ser sacrificados) 
frente à “supremacia” do interesse público. É uma manipulação discursiva que faz um maniqueísmo grosseiro (senão 
interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Na verdade, são verdadeiros direitos de todos e de 
cada um de nós, em relação ao abuso de poder estatal. W. Goldschmidt explica que os direitos fundamentais, como tais, 
dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, à seção que trata do amparo do indivíduo contra o Estado. O 
processo penal constitui um ramo do direito público, e, como tal, implica autolimitação do Estado, uma soberania 
mitigada. O Estado de Direito, mesmo em sua origem, já representava uma relevante superação das estruturas do 
Estado de Polícia, que negava ao cidadão toda garantia de liberdade, e isso surgiu na Europa depois de uma época de 
arbitrariedades que antecedeu a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. Pode-se afirmar, com toda ênfase, que o 
princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes (débil), ou seja, o processo penal como 
direito protetor dos inocentes (e todos a ele submetidos o são, pois só perdem esse status após a sentença condenatória 
transitar em julgado), pois esse é o dever que emerge da presunção constitucional de inocência prevista no art. 5, LVII, 
da Constituição. O objeto primordial da tutela no processo penal é a liberdade processual do imputado, o respeito a sua 
dignidade como pessoa, como efetivo sujeito no processo. Juarez Tavares, que nos ensina que nessa questão entre 
liberdade individual e poder de intervenção do Estado não se pode esquecer que a “garantia e o exercício da liberdade 
individual não necessitam de qualquer legitimação, em face de sua evidência”. Entendemos que sociedade – base do 
discurso de prevalência do “público” – deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistência, e não mais 
como um ente superior de que dependem os homens que o integram. Nossa atual Constituição e, antes dela, a 
Declaração Universal dos Direitos Humanos consagram certas limitações necessárias para a coexistência e não toleram 
tal submissão do homem ao ente superior, essa visão antropomórfica que corresponde a um sistema penal autoritário. O 
Estado só se justifica enquanto meio que tem como fim a tutela do homem e dos seus direitos fundamentais, porque 
busca o bem comum, que nada mais é do que o benefício de todos e de cada um dos indivíduos. No momento do crime, 
a vítima é o hipossuficiente e, por isso, recebe a tutela penal. Nessa democratização do processo penal, o sujeito 
passivo deixa de ser visto como um mero objeto, passando a ocupar uma posição de destaque enquanto parte, com 
verdadeiros direitos e deveres. É uma relevante mudança decorrente da constitucionalização e democratização do 
processo penal. Muito preocupante, por fim, é quando esse discurso da “prevalência do interesse público” vem atrelado 
ao Princípio da Proporcionalidade, fazendo uma viragem discursiva para aplicá-lo onde não tem legítimo cabimento. 
1.3. Direito e dromologia: quando o processo penal se põe a correr, atropelando as garantias. 
Vivemos numa sociedade acelerada. A dinâmica contemporânea é impressionante e – como o risco – também está 
regendo toda nossa vida. Mas a velocidade da notícia e a própria dinâmica de uma sociedade espantosamente 
acelerada são completamente diferentes da velocidade do processo. E o direito jamais será capaz de dar soluções à 
velocidade da luz. Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade não 
quer esperar pelo processo, daí a paixão pelas prisões cautelares e a visibilidade de uma imediata punição. Desse 
presenteísmo/imediatismo brota o Estado de Urgência, uma consequência natural da incerteza epistemológica, da 
indeterminação democrática, do desmoronamento do Estado social e da correlativa subida da sociedade de risco, da 
aceleração e do tempo efêmero da moda. Ao não tratar do problema com a devida maturação e profundidade, não há 
resultados duráveis. Nesse cenário, juízes são pressionados para decidirem “rápido” e as comissões de reforma, para 
criarem procedimentos mais “acelerados”, esquecendo-se de que o tempo do direito sempre será outro, por uma questão 
de garantia. Não podemos sacrificar a necessária maturação, reflexão e tranquilidade do ato de julgar, tão importante na 
esfera penal. Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e as garantias do acusado. O processo tem o seu 
tempo, pois deve dar oportunidade para as partes mostrarem e usarem suas armas, deve ter tempo para oportunizar a 
dúvida, fomentar o debate e a prudênciade quem julga. Nesse terreno, parece-nos evidente que a aceleração deve vir 
mediante inserção de tecnologia na administração da justiça e, jamais, com a mera aceleração procedimental, 
atropelando direitos e garantias individuais. Infelizmente, na atualidade, assistimos a um velho direito tentando correr no 
ritmo da moderna urgência. Para tanto, em vez de modernizar-se com a tecnologia, prefere os planos milagrosos e o 
terror da legislação simbólica. A inflação legislativa brasileira em matéria penal é exemplo típico desse fenômeno. 
Quando o direito se põe a correr no ritmo da urgência, opera-se uma importante mudança de paradigma, em que “o 
transitório tornou-se o habitual, a urgência tornou-se permanente”. A “urgência” também autoriza a administração a 
tomar medidas excepcionais, restringindo direitos fundamentais, diante da ameaça à “ordem pública”, vista como um 
perigo sempre urgente. Leva, igualmente, a simplificar os procedimentos, abreviar prazos e contornar as formas, 
gerando um gravíssimo problema, pois, no processo penal, a forma é garantia, enquanto limite ao poder punitivo estatal. 
Antecipa-se um grave e doloroso efeito do processo (que somente poderia decorrer de uma sentença, após decorrido o 
tempo de reflexão que lhe é inerente), que jamais poderá ser revertido, não só porque o tempo não volta, mas também 
porque não voltam a dignidade e a intimidade violentadas no cárcere. O ataque da urgência é duplo, pois, ao mesmo 
tempo em que impede a plena juridicidade (e jurisdicionalidade), ela impede a realização de qualquer reforma séria, de 
modo que, “não contente em destruir a ordem jurídica, a urgência impede a sua reconstrução”. Surge um novo risco: o 
risco endógeno ao sistema jurídico em decorrência da aceleração e da (banalização) da urgência. Essa é uma nova 
insegurança jurídica que deve ser combatida, pois perfeitamente contornável. Não há como abolir completamente a 
legislação de urgência, mas tampouco se pode admitir a generalização desmedida da técnica. 
1.4. Princípio da necessidade do processo penal em relação à pena. 
A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de punir surge no momento em que é suprimida a vingança privada 
e são implantados os critérios de justiça. À medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a 
autodefesa, assume o monopólio da justiça, ocorrendo não só a revisão da natureza contratual do processo, senão a 
proibição expressa para os particulares de tomar a justiça por suas próprias mãos. Frente à violação de um bem 
juridicamente protegido, não cabe outra atividade que não a invocação da devida tutela jurisdicional. Impõe-se a 
necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado – o processo penal – em que, mediante a atuação de um 
terceiro imparcial, cuja designação não corresponde à vontade das partes e resulta da imposição da estrutura 
institucional, será apurada a existência do delito e sancionado o autor. O processo, como instituição estatal, é a única 
estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena. Isso porque o direito penal é despido de coerção 
direta e, ao contrário do direito privado, não tem atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente. No 
entanto, totalmente distinto do direito privado, é o tratamento do direito penal, pois, ainda que os tipos penais tenham 
uma função de prevenção geral e também de proteção (não só de bens jurídicos, mas também do particular em relação 
aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essência está na pena e essa não pode prescindir do processo penal. 
Existe um monopólio da aplicação por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da 
humanidade. Para que possa ser aplicada uma pena, não só é necessário que exista um injusto culpável, mas também 
que exista previamente o devido processo penal. A pena não só é efeito jurídico do delito, senão que é um efeito do 
processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. 
A pena depende da existência do delito e da existência efetiva e total do processo penal, posto que, se o processo 
termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspensão condicional etc.) ou se não se desenvolve 
de forma válida (nulidade), não pode ser imposta uma pena. Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, 
pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem 
processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena. Assim, fica estabelecido o caráter instrumental do 
processo penal com relação ao direito penal e à pena, pois o processo penal é o caminho necessário para a pena. São 
três os monopólios estatais: a) exclusividade do direito penal; b) exclusividade pelos tribunais; e c) exclusividade 
processual. Cumpre aos juízes e tribunais declararem o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa 
operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido com todas as garantias constitucionalmente 
estabelecidas para o acusado. Aos demais Poderes do Estado – Legislativo e Executivo – está vedada essa atividade.
1.5. Instrumentalidade constitucional do processo penal 
Desde logo, não devem existir pudores em afirmar que o processo é um instrumento (o problema é definir o conteúdo 
dessa instrumentalidade, ou a serviço de que(m) ela está) e que essa é a razão básica de sua existência. A strumentalità 
do processo penal reside no fato de que a norma penal apresenta, quando comparada com outras normas jurídicas, a 
característica de que o preceito tem por conteúdo um determinado comportamento proibido ou imperativo e a sanção 
tem por destinatário aquele poder do Estado, que é chamado a aplicar a pena. Não é possível a aplicação da reprovação 
sem o prévio processo, nem mesmo no caso de consentimento do acusado, pois ele não pode se submeter 
voluntariamente à pena, senão por meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa particularidade do processo 
penal demonstra que seu caráter instrumental é mais destacado que o do processo civil. É fundamental compreender 
que a instrumentalidade do processo não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade, qual 
seja, a satisfação de uma pretensão (acusatória). Ao lado dela está a função constitucional do processo, como 
instrumento a serviço da realização do projeto democrático, como muito bem adverte Geraldo Prado. Nesse viés, insere-
se a finalidade constitucional-garantidora da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, em especial da 
liberdade individual. Ademais, a Constituição constitui, logo, necessariamente, orienta a instrumentalidade do processo 
penal. Sem embargo, devemos ter cuidado na definição do alcance de suas metas, pois o processo penal não pode ser 
transformado em instrumento de “segurança pública”. Em suma, nossa noção de instrumentalidade tem por conteúdo a 
máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa 
humana submetida à violência do ritual judiciário. Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos no 
sistema jurídico, mas estão relacionados pela unidade de objetivos sociais e políticos, o que conduz a uma relatividade 
do binômio direito-processo (substance--procedure). A autonomia extrema do processo com relação ao direito material 
foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas não haveriam podido chegar tão longe na construção do 
sistema processual. A acentuada visão autônoma está em vias de extinção e a instrumentalidade está servindo para 
relativizar o binômio direito-processo, para a liberação de velhos conceitos e superar os limites que impedem o processo 
de alcançar outros objetivos, além do limitado campo processual. A ciência do processo já chegou a um ponto de 
evolução que lhe permite deixar para trás todos os medos e preocupações de ser absorvidapelo direito material, 
assumindo sua função instrumental sem qualquer menosprezo. O direito penal não pode prescindir do processo, pois a 
pena sem processo perde sua aplicabilidade. Com isso, concluímos que a instrumentalidade do processo penal é o 
fundamento de sua existência, mas com uma especial característica: é um instrumento de proteção dos direitos e 
garantias individuais. É uma especial conotação do caráter instrumental e que só se manifesta no processo penal, pois 
se trata de instrumentalidade relacionada ao direito penal e à pena, mas, principalmente, um instrumento a serviço da 
máxima eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional. 
Trata-se de limitação do poder e tutela do débil a ele submetido (réu, por evidente), cuja debilidade é estrutural (e 
estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existirá e não tem absolutamente nenhuma relação com as 
condições econômicas ou socio-políticas do imputado, senão que decorre do lugar em que ele é chamado a ocupar nas 
relações de poder estabelecidas no ritual judiciário (pois é ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os 
diferentes constrangimentos e limitações impostos pelo poder estatal). Essa é a instrumentalidade constitucional que a 
nosso juízo funda sua existência.