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Para gostar do direito – João Baptista Herkenhoff Capitulo 2 – Definições e concepções do direito. Disciplinas que estudam o fenômeno jurídico. - A palavra ‘’direito’’ provém do baixo latim. Equivale a ‘’guiar, conduzir, traçar, alinhar, endireitar, ordenar’’. - Os romanos usavam a palavra jus para significar o que era lícito. - No primeiro sentido, direito é o conjunto de normas ou regras jurídicas. - O direito, como norma, pode ser empregado para significar: * A norma jurídica reguladora da conduta social do homem; * O conjunto de normas relacionadas a um ramo determinado do direito (penal, civil); * O sistema de normas jurídicas vigentes num determinado país (direito brasileiro, francês) - O direito como uma norma também é chamado de direito positivo. É o direito institucionalizado pelo Estado, segundo Paulo Nader. É o sistema normativo-jurídico vigente em determinada época e lugar, segundo Luiz Fernando Coelho. - No segundo sentido, o direito é a autorização que um sujeito tem para exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito. - O direito como faculdade apresenta-se de duas formas diferentes: * Como interesse (ex: direito ao sossego noturno) * Como função (ex: direito ao exercício livre do mandato parlamentar – em favor do povo, da democracia) - No terceiro sentido, o direito é a ideia ou o ideal de justiça, ou o bem devido por justiça, ou a conformidade com as exigências da justiça. - Jusnaturalismo: corrente de pensamento que reúne todas as teorias do Direito Natural. - A principal divergência na conceituação do Direito Natural encontra-se no problema da origem e fundamentação desse direito. - Hermes Lima viu o Direito Natural como um conjunto de princípios que atribuídos a Deus, à razão, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem da convenção ou legislação. Este conjunto de princípios seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas. - A ideia de Direito Natural está morta na atualidade? Alguns pensadores pensam que sim, outros discordam. Alguns propõem um dilema ou recusam essa visão. - Como em toda superação dialética, - explica Roberto Lyra Filho, - importa conservar os aspectos válidos de ambas as posições e rejeitar os demais. - É necessário compreender que vivemos em um tempo de pluralismo cultural. - A concepção ética do Direito deve provir do próprio pluralismo, sem dogmatismo, antropologicamente. - Necessidade de um padrão válido, fora e além do direito, para proteger o direito. (Carl J. Friedrich). - Num quarto sentido, o direito é o setor do conhecimento que investiga o fenômeno jurídico. - A palavra ‘’direito’’ serve tanto para designar o ramo do conhecimento (Ciência do Direito), quanto o objeto desse ramo do conhecimento. - Num quinto e último sentido, o direito é um fato social. - Independente de ser um conjunto de significações normativas, é também um conjunto de fenômenos que se dão na vida social. - Köhler conceituou o direito como um fenômeno da cultura. - Qual a origem do Direito? Ideia inata humana? Produto cultural/histórico? Expressão jurídica dos interesses da classe dominante? - O Direito como ideia inata: é considerar o sentimento de direito e de justiça como parte integrante da natureza humana. - O Direito como noção histórica: afirma que os direitos se transformam à medida que se alteram os interesses da vida. - O Direito como uma expressão histórica de uma classe economicamente dominante: nessa linha, o direito deriva das relações materiais de produção. As relações de produto precisam ser regulamentadas (de acordo com os interesses da classe dominante), à medida que surgem. - Segundo N. V. Krylenko, as relações sociais são tuteladas pela classe dominante, mediante a força coercitiva, com a mediação do direito. - M. I. Strogovic vê o direito como um conjunto de regras de conduta que exprimem a vontade da classe dominante. - C. H. Porto Carreiro diz que o direito tem uma natureza histórica e um caráter de classe, exprime o interesse da classe dominante, cristalizado na lei. - A visão de direito como ideia inata é, ao nosso ver, equivocada, quando pretende dar ao direito um sentido estático, anterior e superior à história e aos conflitos de classe. Acreditamos que a mais correta perspectiva é a que procura explicar o direito como expressão histórica da classe economicamente dominante. - O fenômeno jurídico pode ser analisado por diversos ângulos, correspondentes a disciplinas especificas. * As principais disciplinas que estudam o fenômeno jurídico são a Dogmática Jurídica, a Filosofia do Direito, a Sociologia do Direito, a História do Direito, a Antropologia do Direito e o Direito Comparado. - Cada um dos saberes jurídicos tem sua contribuição a dar. Isto se querermos apreender com sabedoria e realidade e se tencionarmos a fazer do Direito um instrumento de Justiça e progresso social. Capitulo 3 – O Direito é ciência? - Essa questão divide os doutrinadores. - Aurélio Wander Bastos diz que a questão da cientificidade do Direito é o problema central dos estudos jurídicos. - Os autores que se filiam ao Positivismo negam a cientificidade do Direito. - Kirchmann afirma que a instabilidade do Direito representa a mais flagrante impossibilidade de sua aceitação como ciência. Fenômeno histórico, mutável, o Direito não admite generalização. E a formulação de generalizações é imprescindível ao saber cientifico. Ele também apontava um atraso considerável ao saber jurídico, em comparação ao desenvolvimento das demais ciências. - Segundo Paul Koschaker, o Direito não é ciência porque não se propõe a descobrir verdades. - Nassubaum também nega a cientificidade do Direito porque não teria validade universal. - Franz W. Jerusalém diz que o Direito não é ciência pois carece da liberdade de pensamento inerente a toda ciência autentica. O trabalho do jurista não é livre, segundo ele, porque está subordinado à autoridade da teoria predominante. - Paulino Jacques pensa que o Direito é mais que ciência, isso porque o Direito é Política, a mais alta e complexa forma de conhecimento. - A Escola dos Pandectistas considerava o Direito como um corpo de normas positivas. Afirmavam a cientificidade do Direito através do esforço de dar valor geral a certos conceitos, independente da consagração deles em qualquer sistema jurídico. - Capograssi defendeu a cientificidade do Direito dizendo que o objeto da ciência do Direito não é a norma jurídica, mas a experiencia jurídica. - A norma jurídica é mutável e a experiencia jurídica possui certa estabilidade. Ela conserva como tradição a experiencia passada. - Angel Latorre refutou o argumento de Kirchmann quanto à instabilidade das normas jurídicas. Disse que as normas mudam com frequência, mas um sistema jurídico não costuma de transformar de maneira brusca. - Carlos Cossio veem o Direito como uma ciência normativa. Para ele, a ciência do Direito é normativa porque conhece seu objeto mediante normas – não ministra ou conhece normas, conhece seu objeto. * Teoria Egológica do Direito: Afirma que o objeto a ser conhecido pelo jurista é a conduta humana considerada sob certo ângulo particular. PO objetivo a ser conhecido pelo jurista não são as normas. As normas jurídicas são apenas conceitos através dos quais a conduta é conhecida como conduta. - O Direito é conduta, não norma. - O Direito efetivamente progride quando o jurista passa a ser critico e não servo do direito vigente; quando o jurista recusa a força conservadora no Direito e o coloca a serviço das forças progressistas; e quando o jurista se integra ao povo, participa da prática do povo, repensa o Direito com o povo, recria o Direito com o povo, a partir das experiencias do povo. - O Direito e sua importância independem de ser esse conhecimento considerado, ou não, cientifico. Não é isso que irá definir o papel do Direito na sociedade. Capitulo 4 – Os fatores do Direito - Os fatores que influem no Direito são de duas ordens: a) Fatores Naturais: Decorrentes do reino da natureza, os quais exercem um amplo condicionamento sobrea vida humana. b) Fatores Sociais, Culturais ou Históricos: São aqueles produzidos pelo ser humano, inclusive por sua ação na natureza. - (Marx) O conjunto de relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade. Essa estrutura econômica é a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura jurídica e política. - O Direito integra a superestrutura social, em primeiro lugar, como ideologia. O Direito é a expressão ideológica de um momento social, correspondente aos interesses da classe dominante. - E em segundo lugar, integra como elemento integrante da organização social. - Marx e Engels afirmam que o Direito não pode nunca ser mais elevado que a ordem econômica e o grau de civilização que lhe correspondem. - Hermes Lima diz que o Direito não é apenas reflexo da constituição econômica. Entretanto, as forças econômicas influem, de maneira decisiva, na modelação do núcleo mais importante de qualquer sistema de direito positivo. As relações econômicas sociais estão, a cada passo, criando o seu Direito. - ‘’Direito Alternativo’’: Soma e síntese de diversas vertentes de pensamento, diversas práticas de resistência no campo do Direito, diversas tentativas de organização e de militância. Buscam edificar um pensamento e uma prática jurídica que sejam instrumentos de um ‘’novo mundo’’. - Três laços unem todas essas correntes e todos esses pensamentos: * A inconformidade com o atual estado do ensino jurídico, predominantemente reprodutor de modelos metodológicos e de matrizes filosóficas de extração positivista; * A resistência à impermeabilidade de uma certa Ciência do Direito às demandas sociais e à imersão da reflexão jurídica na realidade concreta de uma sociedade dividida, com claros antagonismos de interesses; * A tentativa de transformar a pratica jurídica e judiciária em conservadora, que se exercita entre nós. Essa prática pretende ser politicamente neutra, mas, na verdade, está a reboque de forças sociais e econômicas insensíveis ao apelo de transformação profunda exigida pela injusta estrutura social brasileira. - O Direito deve ser instrumento de convivência e de Justiça, não aparelho legitimador de um mundo onde poucos têm carta de alforria para usufruir de todos os privilégios, e a maioria não tem nem mesmo o que comer. (A respeito do Brasil, país de Terceiro Mundo) - Todo Direito brasileiro está perpassado da ideologia capitalista. Por exemplo, um crime de latrocínio é punido com mais severidade do que um crime de estupro seguido de morte. - A lei também possui contradições. - O conhecimento da economia é importante para o jurista, pois é necessária uma interpretação econômica do Direito. - O fator religioso também tem uma grande influência sobre o Direito. - A, L. Machado Neto diz que a proximidade do Direito antigo para com suas fontes religiosas é tão grande que se torna difícil ou mesmo impossível separar legislador e profeta, jurista e sacerdote, código e livro sagrado, crime e pecado, lei e tabu, pena e purgação de pecados, processo e ritual, ostracismo e excomunhão, Direito e Religião. - Com o processo de secularização, o Direito e a Religião se separaram gradativamente. Modernamente, a influência das concepções religiosas sobre o Direito parece obedecer a duas tendências distintas: De um lado, acentua-se o processo de secularização, exclui-se cada vez mais o domínio legal do que é apenas religioso. De outro lado e em sentido oposto cresce o sentimento da Religião encarnada. A crença deve fornecer critérios para julgar toda a realidade, inclusive a realidade legal. - Outra relação importante é a do fator político com o Direito. - C. H, Porto Carreiro diz que a política não deseja uma ordem jurídica justa. Quer apenas uma ordem jurídica que seja capaz de proteger os interesses da classe economicamente poderosa. - Segundo Cid Silveira, o Direito começou a ser instituído justamente pelos que dominavam. Se reconheceram direitos beneficiando os mais fracos, foi certamente ante o medo da insubordinação deles, já que constituíam a maioria. - Conclusão: O Direito não está ilhado dentro da sociedade, nem tem um desenvolvimento autônomo, assim como a Economia, a Religião e a Política. Os fatores jurídicos, econômicos, religiosos e políticos exercem influência uns sobre os outros. Capitulo 5 – Relações do Direito com os outros ramos do conhecimento - Conexões mais próximas: Filosofia, Economia, Sociologia, História, Antropologia, Ciência Política, Psicologia, Criminologia, Medicina Legal, Psiquiatria e Criminalística. - Filosofia e Direito: * A filosofia busca a essência das coisas. A filosofia, segundo a expressão de Porto Carreiro, trata de ‘’desfenomenalizar o fenômeno para essencializar a essência’’. * A filosofia do Direito pretende ‘’reduzir o Direito a seus últimos fundamentos’’, como quer Oswaldo von Nell-Breuning. - Economia e Direito: * Economia é a ciência cultural que estuda a atividade humana relativa à riqueza. * É importante porque uma tentativa de compreender o fenômeno jurídico, abstraindo as condicionantes econômicas, não levaria a qualquer conclusão válida. - Sociologia e Direito: * O Direito é um fato social, resultante de diversos fatos sociais. Como fato social, é objeto da Sociologia. - História e Direito: * Gabriel Monod definiu a História como o conjunto das manifestações da atividade e do pensamento humanos, considerados em sua sucessão, desenvolvimento, relações de conexão ou dependência. * Savigny dizia que todo jurista deve ser um historiador. * A importância da História para o Direito não se limita a História do Direito. Um aprofundamento na História de modo geral, suas bases, conflitos e fatos é essencial para a compreensão do Direito de ontem e do Direito de hoje. Só através da História, dialeticamente considerada, será possível compreender e interpretar o fenômeno jurídico. - Antropologia e Direito: * Antropologia – estudo do homem. Dividida entre Física e Cultural. * A Antropologia Cultural, especialmente, é de grande valia para alargar a visão do Direito. * Segundo Naylor Salles Gontijo, a Antropologia, por encerrar um sentido de totalidade, é capaz de transmitir à Ciência do Direito informações completas das características biológicas, culturais e sociais do homem, uma vez que focaliza, de um ponto de vista comparativo, as semelhanças e as diferenças existentes entre os próprios homens. - Ciência Política e Direito: * A Ciência Política tem por objetivo a consideração do fenômeno político e do funcionamento do poder, em sua máxima amplitude. * Mantém íntima relação com o Direito: poque o Direito Estatal é o que predomina na atualidade; por ser o Direito Constitucional aquele que dá o contorno das instituições do Estado e as balizas do funcionamento do poder; e por a relação Ciência Política-Direito decorrer da circunstancia de que a Ciência Política oferece perspectivas que alargam em muito a compreensão do fenômeno jurídico. - Psicologia e Direito: * A Psicologia é a ciência dos fenômenos psíquicos e do comportamento humano. * O Direito pode receber uma grande contribuição da Psicologia: na área do Direito Penal (compreensão da personalidade do réu, vítima, motivos e etc); na área do Direito Processual (investigação da psicologia do testemunho); na área do Direito de Família, do Direito da Criança e do Adolescente, do Direito Penitenciário (apreensão das realidades psicológicas das pessoas e circunstancias presentes nesses ramos do Direito. - Criminologia e Direito: * Criminologia é a ciência que se ocupa do fenômeno criminal, sua gênese, suas características, suas formas, sua prevenção, seu tratamento. * Ela mantém íntima relação com o Direito Penal e com o Direito Penitenciário. * O Direito Penal vê o crime sobretudo como fato jurídico, enquanto a Criminologia trata-o como fenômeno humano e social. * O Direito Penitenciário assegura os direitos dos presos e delimita as restrições que esses direitos podem ter. Se relaciona com a Criminologia por ser propósito dela a prevenção e o tratamento do crime. - Medicina Legal e Direito: * Não constituiuma ciência autônoma. É o conjunto de conhecimentos da Medicina aplicados ao Direito. * Direito Civil: por exemplo, é a perícia médico-legal que possibilita o reconhecimento de paternidade demandada por um filho. * Direito do Trabalho: é a perícia médico-legal que caracteriza e classifica a insalubridade e a periculosidade nas atividades do trabalho. * Direito Penal: as perícias que vão tipificar certos crimes previstos no Código Penal, como homicídio, estupro, etc. - Psiquiatria e Direito: * Psiquiatria – parte da medicina que trata do estudo das doenças mentais. * O Direito encontra-se com a Psiquiatria quando aborda os aspectos socio patológicos da conduta humana. - Criminalística e Direito: * Criminalística é a ciência que tem por objetivo a descoberta dos crimes e a identificação dos respectivos autores. Utiliza provas periciais, exame científico do testemunho e muitas outras técnicas. * É uma ciência auxiliar do Direito, de muita importância no campo da prova. Capitulo 6 – Fatos jurídicos e relações jurídicas - Há, no Direito, conceitos gerais (comuns às diversas áreas do saber jurídico) e conceitos específicos (relacionados com cada ramo do Direito em particular). - Conceitos gerais mais importantes: Fato Jurídico e Relação Jurídica. Fatos Jurídicos - Acontecimentos, naturais ou voluntários, aos quais o direito positivo atribui significação. - Exemplos em sentido estrito: nascimento, morte, idade, inundações, desabamentos, etc. - Características que os definem: * referem-se a acontecimentos relevantes, pela ótica do legislador; * são produzidos por ato de vontade do homem ou por fato da natureza; * possuem alteridade (vínculo entre pessoas); * possuem exterioridade (podem ser constatados objetivamente). - Fatos jurídicos em sentido amplo dividem-se em: 1) Fatos jurídicos em sentido estrito: * Acontecimentos naturais ordinários -> fenômenos normais, regulares e previsíveis, como por exemplo o nascimento. * Acontecimentos naturais extraordinários -> fatos que não se apresentam com regularidade, que são imprevisíveis, como o caso fortuito, a força maior e o fato do príncipe. Caso Fortuito: aquele que resulta de um fenômeno previsível, mas não quanto ao momento, ao lugar ou ao modo de sua verificação. Ex: uma inundação que intercepte as comunicações e impeça uma empresa transportadora de cumprir um contrato de transporte. Força Maior: acontecimento absolutamente inusitado, extraordinário e imprevisível. Ex: a ocorrência de um terremoto onde o fenômeno não seja habitual. Fato do Príncipe: impedimento de cumprir as cláusulas de um contrato, em decorrência de normas ou atos emanados do Poder Público. 2) Fatos jurídicos humanos ou voluntários: são aqueles que dependem da vontade, é a ação humana propriamente dita. Ex: uma doação, uma troca, etc. Dividem-se em: * Atos lícitos -> são todos aqueles não vedados pelo Direito, são todos aqueles que estão na esfera do Direito. O campo lícito abrange o que o Direito permite expressamente; o que o Direito não veda; o que é indiferente ao Direito; o que o Direito não disciplina, nem vedando nem permitindo. Os atos lícitos têm por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. * Atos ilícitos -> são todos aqueles proibidos pelo Direito. Classifica-se em ilícito civil ou ilícito penal. O ilícito civil é a ação ou omissão voluntária, negligente ou imprudente que viola o direito de terceiros ou a estes causa prejuízo e traz como consequência a obrigação de reparar o dano. O ilícito penal é toda ação ou omissão, consumada ou tentada, que a lei defina como crime ou contravenção. Relação Jurídica - Relação complexa total, intercedente entre duas ou mais pessoas, munida de consequências jurídicas. - A relação jurídica é integrada por dois elementos: o sujeito ativo e o sujeito passivo. - Relação Jurídica de Direito Privado: o sujeito ativo da relação jurídica é o titular do direito subjetivo. O sujeito passivo é o devedor, aquele que está obrigado por uma lei a uma prestação para com o sujeito ativo. Ex: Num caso de empréstimo de dinheiro, o sujeito ativo é o credor e o sujeito passivo é o devedor. - Relação Jurídica de Direito Público: o sujeito ativo é o detentor de imperium, competência, poderes e funções, ou seja, o Estado. O sujeito passivo é toda pessoa obrigada a sujeitar-se ao poder do Estado. Ex: Na obrigação tributária, o sujeito ativo é o ente público titular do direito de exigir o tributo. O sujeito passivo é a pessoa obrigada a satisfazer a prestação tributária, ou seja, o contribuinte. - Outros critérios pelos quais podem ser encaradas as relações jurídicas classificam-se em: * Relações Jurídicas Pessoais: se caracterizam pela inter-relação de condutas. A conduta de uma parte depende da conduta de outra. * Relações Jurídicas Reais: o sujeito ativo detém poderes e faculdades, que exerce sobre coisa (móvel ou imóvel). O sujeito ativo é o titular do direito real e o sujeito passivo são todas as demais pessoas, obrigadas a respeitar o exercício do direito real. * Relações Jurídicas Formais ou Solenes: supõem de forma especial, prevista em lei. * Relações Jurídicas Informais: decorrem de ato, fato ou conduta que, por lei, não exige qualquer espécie de formalidade ou solenidade. * Relações Jurídicas de Subordinação: de um lado está o Estado munido de imperium, numa posição de superioridade, e de outro estão as pessoas, de um modo geral. * Relações Jurídicas de Coordenação: em partes, teoricamente, estão em situação de igualdade. São relações jurídicas de coordenação: as de direito privado (mesmo quando o Estado participa, ele é despido de imperium); as de direito público (o Estado aparece como sujeito passivo, com dever de respeitar os direitos e franquias individuais e coletivas); e as de direito público internacional (os Estados participam como portadores de soberania). - As relações jurídicas e os direitos subjetivos são tutelados pelo Direito. - Nas sociedades modernas, a defesa de direitos, nas relações jurídicas, é feita através da ação judicial. - Ação Judicial: meio assegurado pela lei para a tutela do direito subjetivo. A todo direito deve corresponder uma ação que o assegure. - Admite-se a autotutela nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, retenção da coisa do devedor enquanto não pago o débito e etc. - Legítima defesa: quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão a direito seu ou de outrem. A legítima defesa exclui o crime, a ilicitude da ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, que viole direito ou cause prejuízo a outrem. - Estado de necessidade: quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provoca por sua vontade, nem podia de outro modo evitar. Exclui o crime e exclui a ilicitude do ato. - O princípio da ubiquidade é o que proíbe excluir da apreciação da justiça qualquer lesão de direito individual. Esse princípio é fundamental dentro do Estado de Direito porque não deixa ao abandono do socorro judicial nenhuma pessoa e nenhum direito. - O ato final do juiz num processo é chamado de sentença. - Para alguns autores, a sentença teria apenas uma função declaratória do direito preexistente; para outros, a sentença também cria o direito. - A função criadora de Direito aparecerá nas seguintes hipóteses: * quando a lei não é clara, ou é imperfeita, ou é lacunosa; * quando o juiz decide por equidade, expressamente autorizado pela lei, ou, sem autorização expressa, para salvaguardar valores irrecusáveis de Justiça; * quando se busca assegurar a adaptação do Direito à evolução dos fatos; * quando de impõe a regulamentação das situações de crise; * quando se faz necessário abrigar valores fundamentais da ordem jurídica, acima da legalidade estrita. Capitulo 7 – Técnica Jurídica - O Direito é uma ciência normativa ética e sua finalidade é dirigir a conduta humana na vida social. - O Direito, numa segunda perspectiva, é uma ciência cultural quando adotamos a perspectiva de estuda-lo como produto da cultura. - E numa terceira perspectiva, oDireito pode ser considerado uma ciência normativa técnica. Isso enquanto ele tem por objeto o estudo ou conhecimento das normas do fazer, na perspectiva legislativa ou forense. - Técnica Jurídica: é a técnica do ‘’fazer’’. É o conjunto dos procedimentos adequados à explicação e realização concreta do Direito. - Observação: a técnica é útil e indispensável ao Direito, mas o Direito não é só a técnica. - Campos nos quais se efetiva a técnica jurídica: 1) A técnica da formulação legislativa: * Técnica da elaboração legislativa: utilizada na composição e apresentação do ato legislativo, em sentido amplo. Diz respeito apenas aos aspectos exteriores e formais de que se devem revestir os textos legais. -> maneira de que se revestem os textos legais (artigo, parágrafo etc.) * Técnica do processo legislativo: aquela que ministra conhecimentos e procedimentos adequados para a proposição e andamento dos projetos de lei, sua aprovação, sanção, promulgação e publicação. Essa técnica cuida dos aspectos formais do Processo Legislativo. Processo Legislativo a) Iniciativa da lei: pode partir do Poder Executivo ou Legislativo. b) Exame pelas comissões técnicas da casa legislativa: é o estudo dos projetos por comissões do Poder Legislativo. c) Discussão e aprovação pelo plenário (conjunto dos membros do Poder Legislativo). d) Revisão pela segunda câmara legislativa, quando vigora o sistema bicameral: no caso do Brasil, o Poder Legislativo, no âmbito federal, é formado por duas câmaras legislativas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. e) Sanção: é o ato através do qual o Chefe de Governo ou o Chefe de Estado aprova uma lei, votada pelo Poder Legislativo. O oposto de sanção é veto. f) Promulgação: é a comunicação da existência da lei aos seus destinatários (cidadãos). g) Publicação: é a inserção da lei no jornal oficial. 2) A técnica da sistematização do Direito; * Destina-se a concentrar, organizar, sistematizar ou unificar a matéria jurídica. O que é extremamente necessário, devido à extensão e à complexidade das leis na época moderna. * Também integra a técnica da sistematização do Direito a organização e sistematização da jurisprudência. Esse trabalho consiste em reunir, organizar e sistematizar as decisões dos tribunais. 3) A técnica da elaboração das sentenças, arrazoados, petições etc., bem como da interpretação jurídica: * A técnica da interpretação jurídica é a que permite tornar claras as expressões do Direito. * A técnica da aplicação do Direito é a que sucede à técnica da interpretação. A interpretação conduz a buscar o conteúdo da lei, sua substância, e pela interpretação o aplicador ajustará essa substância ao caso concreto. * Essa técnica deve se submeter a uma teoria científica chamada de Hermenêutica Jurídica. - Segundo Abelardo Torré, a técnica jurídica lança mão de meios formais e meios substanciais. Os MEIOS FORMAIS utilizados pela técnica jurídica são: 1) A linguagem: no campo do Direito, a lei é uma linguagem. Os elementos que integram a linguagem na técnica jurídica são: * O vocabulário jurídico * As fórmulas (atos, gestos ou palavras, rigidamente estabelecidos, para a prática de um determinado ato jurídico) -> a tendência moderna do Direito é a eliminação das fórmulas * Os aforismos (máximas gerais e concisas, que resumem uma regra de Direito) * O estilo jurídico (peculiaridade que ganha a linguagem verbal, quando colocada a serviço da expressão do pensamento, nas diversas atividades humanas ligadas ao Direito) Obs: numa sociedade democrática, o Direito deve buscar o máximo de entendimento popular. 2) As formas: solenidades impostas pela lei, para a validade ou a prova do ato jurídico 3) O sistema de publicidade: recurso de que se vale a técnica jurídica para que se tornem públicos aqueles atos ou fatos da vida jurídica que, direta ou indiretamente, afetem o bem comum, oi o interesse de terceiros. O sistema de publicidade é usado: * Na técnica de aplicação do Direito, quer em atos judiciais, que em atos extrajudiciais. Ex: audiências públicas. * Na técnica de formulação do Direito. Ex: divulgação dos projetos de lei. - MEIOS SUBSTANCIAIS usados pela técnica jurídica: 1) As definições: no campo do Direito, a ‘’definição jurídica’’ tem como finalidade precisar o sentido de um vocabulário jurídico, fornecer a expressão verbal de um elemento integrante do Direito etc. 2) Os conceitos: os conceitos jurídicos favorecem a simplificação dos textos legislativos, ao mesmo tempo que lhes imprimem maior rigor e precisão lógica. 3) As categorias: são os quadros fixos fora dos quais os fatos não possuem consequência jurídica. No Direito Penal, fora do quadro fixo reina a impunidade. São exemplos de categorias jurídicas: o ato jurídico, o direito subjetivo, o ilícito etc. - Presunção -> é a conclusão que se tira de um fato conhecido, para provar a existência de outro, desconhecido. Classificam-se em: 1) Simples ou comuns: aquelas que resultam do senso comum. Integram a técnica de aplicação do Direito. 2) Legais: aquelas estabelecidas por lei. Dividem-se em: a) Absolutas: aquelas que não admitem prova em contrário. São casos de presunção absoluta, acolhidos pelo Direito brasileiro: * Admitir que a coisa julgada encerra a verdade. * Presumir que todas as pessoas conhecem a lei, de moda a impedir que alguém se escuse alegando ignorância. b) Relativas ou condicionais: aquelas que admitem prova em contrário. São exemplos de presunções relativas, acolhidas pelo Código Civil brasileiro: * O domínio exclusivo e ilimitado, até prova em contrário. * A paternidade legítima dos filhos concebidos na constância do casamento. * A morte simultânea de pessoas, que faleçam na mesma ocasião, sem que se possa averiguar quem morreu primeiro. - A ficção jurídica é um instrumento de técnica legislativa. Visa transportar o regulamento jurídico de um fato para fato diverso que se deseja comparar ao primeiro, seja por analogia de situações, seja por outras razões. Ex: considerar as Embaixadas como se estivessem no território de seus respectivos Estados. Capitulo 8 – Lei e Direito, Justiça e Segurança Jurídica - O Juiz e os demais profissionais do campo jurídico não são servos da lei, são servos do Direito. - A lei deve servir ao Direito. - Eduardo Couture afirma que quando a lei e a Justiça entram em conflito, deve o juiz ficar com a Justiça. - Quando há um atrito entre a Lei e o Direito, tem-se uma questão ética, um choque de valores e não uma questão meramente jurídica e muito menos uma questão meramente legal. As decisões valorativas não estão no domínio da lei, estão no domínio da Ética. Entre dois valores, com a ética nos guiando, devemos decidir pelo valor de maior hierarquia. Entre o Direito e a Lei, o valor de maior hierarquia é o Direito. - A Justiça e a Segurança Jurídica são dois valores essenciais a ser preservados na ordem jurídica. - O ideal seria que um sistema jurídico proporcionasse o máximo de Justiça e o máximo de segurança. - A segurança jurídica é um bem devido aos cidadãos por imperativo de Justiça. De outro lado, a plenitude de Justiça exige segurança jurídica. - Na dinâmica da vida jurídica, pode haver e há com frequência um choque entre esses dois valores. A Justiça para o maior número pode comprometer a segurança de alguns. - Uma das funções do Direito é preservar a segurança, contudo, a Justiça é um valor superior a este. - Segundo Radbruch, o homem de Direito que vive a Justiça, que tem sua visão de mundo fundada na Justiça, é idealista e progressista; o que vive a segurança é positivista e conservador. - A segurança jurídica deve ser em favor de todos e não apenas em favor dos que já são privilegiados. - Um grande desafio encontrado pelos juristas progressistas é a exploração da contradição da lei. - Direito Alternativo -> tentativa de ver o Direito a partir das classes populares.
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