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DIREITO ADMINISTRATIVO Direito – é o conjunto de regras e princípios que disciplinam a vida em sociedade permitindo a coexistência pacífica dos seres em sociedade. Disciplina até onde um indivíduo pode chegar e onde começa o direito do outro. Direito Posto – é um conjunto de normas e princípios vigente em um dado momento histórico. O Direito tb pode ser dividido em Direito interno e Direito Internacional e tb em Público e Privado: Direito Interno – se preocupa com as relações jurídicas dentro do território nacional. Ex: Dir. Administrativo. Direito Internacional – direito q atinge a ordem externa, relações exteriores. Ex: com outros estados independentes, com instituições internacionais. Dir. Privado – regras aplicáveis aos particulares, relação entre individuo – individuo (compra e venda) ou Estado – indivíduo (locação de imóvel particular pela Administração Pública). Não há posição de supremacia, as relações jurídicas são de coordenação e não de subordinação. Dir. Publico – é aquele que se preocupa com a atuação do Estado na busca pela satisfação do interesse público (ex: desapropriação). Não é sinônimo de ordem pública. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público. No Direito Público o Estado está presente na relação jurídica numa posição de supremacia Regra de Ordem Pública – regra imposta coativamente e que NÃO pode ser alterada pela vontade das partes. Toda Regra de Direito Público é tb de Ordem Pública, porém essas expressões NÂO são sinônimos pq tb há Ordem Pública no Dir. Privado. Portanto, nem toda regra de Ordem publica é direito público. Ordem Pública é mais ampla. Direito Administrativo é uma regra de Direito Público, por ex, o Dever de fazer Licitação, de fazer concurso, é regra de Direito Público, mas é tb regra de Ordem Pública pq são impostas e não podem ser modificadas pelas partes. O Direito Tributário tb é regra do Direito Público, o sujeito praticou a hipótese de incidência vai ter que pagar o Tributo, é uma imposição, não tem como negociar, ou modificar, não tem como escapar salvo com a sonegação que é ilegal. Portanto tb é de Ordem Pública. No Direito Civil tb existem regras que não podem ser negociadas como por ex, a Capacidade Civil e as regras p/ o casamento. TEORIAS, CRITÉRIO OU ESCOLAS que serviram para conceituar o Direito Administrativo Critério do Serviço Público – Dir. Administrativo só se preocupa c/ o Serviço Público prestado pelo Estado. Nesta época, Serviço Público representava toda atuação do Estado, por ex, poder de polícia, intervenção na propriedade. Este critério NÃO é compatível c/ a doutrina brasileira pq nem tudo q o Estado faz é Serviço Público. Critério do Poder Executivo – o Direito Administrativo só se preocupa com a atuação do Poder executivo. Neste caso, licitação não caberia ao direito administrativo, por ex. Está inadequada, visto q o D. Adm. tb se preocupa c/ a função de administrar não importa em q Poder ele esta, Judiciário ou Legislativo. Desde q a hipótese seja função administrativa. Por isso, tb NÃO serve p a regra brasileira. Critério das Relações Jurídicas – o Direito Administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Se alguém quisesse questionar a aposentadoria, por ex, seria do Direito Administrativo. Neste caso o Direito Previdenciário, Financeiro, Constitucional. Tudo seria D. Adm. Por isso, tb NÃO serve p o Brasil pq o conceito é amplo demais. Exclui todos os outros ramos do Direito. Critério Teleológico – Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios q se preocupa c/ a função Administrativa do Estado. Não está excluído. Foi aceito no Brasil, mas precisou ser complementado pela doutrina através das demais Teorias que foram surgindo. Critério Residual ou Negativo – é Direito Administrativo o que não for legislar e o q não for julgar, o q sobrar é Dir. Administrativo. É, portanto a atuação do Estado, mas exclui-se a Função Jurisdicional e a Função legislativa, o que sobra é Função Administrativa. Não esta errada, mas é insuficiente, ainda precisa de complementação. Critério de distinção das Relações Jurídica com as Relações Sociais do Estado – é preciso distinguir o que é Atividade Jurídica do que é Atividade Social. Estudar como será celebrado o Contrato, quem e como vai pagar, é uma Atividade Jurídica do Estado, mas se a preocupação é qual a melhor Política Social, Bolsa Escola ou Auxilio Gás, isso não é problema do Direito, é Atividade Social. E o Direito Administrativo só se preocupa com as Atividades Jurídicas do Estado e não com a Atividade Social. Isso esta certo, mas NÃO é toda a Atividade jurídica que é tratada dentro do Direito Administrativo. Por isso, esse conceito ainda preciso ser aprimorado. Critério da Administração Pública – foi definido por Helly Lopes Meireles, segundo esse Critério o Direito Administrativo é uma soma dos critérios anteriores, ou seja, é um conjunto harmônico de regras e princípios q disciplinam as Entidades, os Agentes Públicos, os Órgãos Públicos e o Patrimônio Publico. Realizando de forma Direta, Concreta e Imediata os fins desejados pelo estado. Cuida da atividade administrativa do Estado. Quem define os objetivos do Estado é a CF, a Administração só vai concretizar os fins desejados pelo Estado. Atuação: Direta – significa que o Estado NÃO depende de provocação. Se por ex, o Administrador quiser desapropriar o imóvel do José p/ construir uma Escola, ninguém precisa pedir isso a ele. Ele pode fazer diretamente. É ≠ Indireta, por ex, a função jurisdicional depende de provocação. Portanto a Função Administrativa é ≠ da Função Jurisdicional e o Direito Administrativo só estuda a Função Direta do Estado. Concreta – realizar concretamente é ≠ de realizar de forma Abstrata. Se o Estado realiza de forma concreta é pq tem destinatário determinado, vítima certa... Se disser que a atuação do Estado é abstrata, não tem destinatário certo, atinge todos que tiverem na mesma situação. Se o Estado desapropria o imóvel de José é uma atuação Concreta, se nomeia a Maria p/ o cargo de Juiz, tb é Concreto. O Congresso Nacional aprova uma lei dizendo que a contratação é pela TRE e a dispensa é imotivada se isso acontecer vai atingir todos que estiverem nessa situação, portanto a Função de Legislar é uma função Abstrata. E a Função Administrativa é Concreta, desta forma, NÃO se confunde com a Função de Legislar, que fica excluída. Imediata – neste aspecto há a distinção entre a Atuação Jurídica do Estado que é Imediata e a Atuação Social do Estado que é Mediata. Então qdo o conceito diz q o Direito Administrativo realiza de forma Imediata esta dizendo q excluiu-se a Função Social do Estado, ou seja, não é estudada pelo Direito Administrativo. Administração – critério material ou objetivo é a atividade exercida pela Administração. Administração – critério formal, subjetivo ou orgânico é a estrutura da administração, diz respeito aos agentes, entidades, bens..., é a máquina. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO – É o que leva ao surgimento de uma regra de Dir. Administrativo. 1- Lei – Toda e qq espécie normativa. Lei em sentido amplo. Por ex: Regulamento, Medida Provisória, Lei ordinária, Lei Complementar, Regras Constitucionais. Regra de Compatibilidade Vertical – O Supremo disse que nosso Ordenamento Jurídico é Hierarquizado, é escalonado, ou seja, em Normas Superiores adotou a CF e tem tb as Normas Inferiores e todas as Normas do Ordenamento devem ser compatíveis com a CF. Portanto a Norma inferior tem q ser compatível com a superior e todas compatíveis com a Constituição. Com isso o Supremo quer um conjunto de regras, espécies normtivas, que guardem entre si a Compatibilidade 2- Doutrina – resultado do trabalho dos nossos estudiosos, mas em Direito Administrativo a doutrina é muito divergente. Não há um entendimento tranqüilo. Quem ajuda bastante com relação a isso é a Jurisprudência. 3- Jurisprudência– é o julgamento reiterado sempre no mesmo sentido. É diferente de acórdão, que é apenas uma decisão isolada. A Jurisprudência no Brasil tem um papel de sinalizar, orientar os julgadores, ela não vincula. De tanto se julgar no mesmo sentido a jurisprudência acaba virando uma Súmula, e até 2004 essas Súmulas só serviam de orientação p/ o Julgador, NÃO tinha efeito vinculante. A partir da EC 45 as Súmulas podem receber efeito Vinculante, mas p/ isso tem q se submeter a um procedimento próprio que esta previsto na lei 9.784/99. Esta lei cuida do Processo Administrativo, mas foi alterada em 2006 e acabou ganhando tb o procedimento de Súmula Vinculante. Hoje só existem 3 súmulas Vinculantes aprovadas no Brasil mas existem outras em andamento. 4- Costume – prática habitual acreditando ser ela a obrigatória. No Brasil o Costume não cria nem exime obrigação é apenas fonte orientação para o direito, não serve de regra. O Brasil NÂO adota o Direito Consuetudinário. 5- Princípios Gerais do Direito – são regras q muitas vezes não precisa estar escrito na Constituição, são regras implícitas que participam da formação do ordenamento jurídico. Representam o alicerce do nosso Ordenamento Jurídico. Ex: O Princípio q veda o enriquecimento ilícito, ninguém pode enriquecer sem causa – isso não esta escrito em nenhum artigo, mas nos remete à Improbidade Administrativa. Aquele q causar dano a outrem vai ter q indenizar – lembramos das regras da Responsabilidade Civil do Estado. Ninguém pode beneficiar-se da própria Torpeza. São princípios que levam o surgimento das regras do Direito Administrativo. DEFINIÇÕES: Estado – é o q tem Personalidade Jur, é a pessoa jurídica de Dir Público, ou seja, o Estado tem aptidão p/ ser sujeito de Direitos e Obrigações nos atos da vida Civil. Portanto qdo se falar por ex, em Responsabilidade Civil, esta se referindo ao Estado e não à Administração, ou seja, a Responsabilidade Civil é do Estado, q é a Pessoa Jurídica. O Estado é formado por 3 elementos que são elementos definidores do Estado, são eles: Povo (as pessoas q compõem essa Pessoa Jurídica), Território (espaço físico onde esta situado o Povo) e Governo (comando da pessoa jurídica). P/ que o nosso Estado seja independente o Governo precisa ser Soberano. Soberania – é a independência na Ordem Internacional com a supremacia na Ordem Interna. Significa dizer que lá fora o Governo é independente e aqui dentro do País quem manda é o Governo. O Brasil, em tese, é um Governo Soberano. Na prática esta faltando mais supremacia na Ordem Interna. E a Soberania não pode ser abalada. Administração – Pode ser utilizada sob 2 aspectos diferentes: É possível falar em Administração pensando na máquina, na estrutura física, ex: Bens, Entidades, Agentes. Essa é a Administração no Critério Formal, Subjetivo ou Orgânico. Mas tb pode falar em Administração pensando nas atividades desenvolvidas pelo Estado enquanto administrar. É a Administração no Critério Material ou Objetivo, que é a Atividade desenvolvida pelo Estado. Portanto, segue em regra a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva – a responsabilidade NÃO é da máquina Administração, é sim do Estado – Pessoa Jurídica. Governo – é o comando, a direção para a existência de um Estado independente, o governo tem que ser soberano. Tem uma pessoa jurídica que é o Estado. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Ou Mecanismos de Controle dos atos praticados pelo poder público. Quem pode controlar e fiscalizar esses atos administrativos. No Direito Comparado (Brasil e o mundo) existem 2 Sistemas: A) Sistema Contencioso Administrativo ou Sistema Francês – é adotado na França. Esse sistema estabelece que todo ato praticado pela administração, só pode ser revisto pela própria administração. Mas excepcionalmente é possível o julgamento pelo poder judiciário nos seguintes casos, mas são apenas exemplos, não é um rol taxativo: Este sistema NÃO é o adotado no Brasil. 1- Atividade Pública de caráter Privado – é praticado pelo Poder Público, mas se submete ao Direito Privado ex: o contrato de locação feito pelo Estado p/ o funcionamento de uma escola pública. A locação é do Direito Privado, mas não libera do Dever de Licitar. 2- Atividade ligada ao Estado e a Capacidade das Pessoas, ex Estado Civil, Grau de Parentesco, Nacionalidade; 3- Atos ligados à Repressão Penal; 4- Ações ligadas à Propriedade das pessoas. B) Sistema de Jurisdição Única – é o sistema adotado pelo Brasil. Os atos praticados pela administração, quem pode rever e decidir ―por último‖, em última instância, é o juiz, o Poder Judiciário. Mas pode ter julgamento pela Administração, e se não tiver satisfeito pode ir ao Poder judiciário. Ex: um administrador aplica uma multa num estabelecimento comercial por sonegação de impostos, porém está multa pode ser revista pelo judiciário. Todo ato praticado pela administração pode ser revisto pelo Poder Judiciário, não impede q tenha o Processo Administrativo. A criação de um Sistema Misto de controle NÃO é possível no Brasil, não se admite pela doutrina. O julgamento pela administração nesse caso pode ser revisto pelo judiciário. A regra é julgamento pelo judiciário, mas tb é possível pela administração. Na EC 7/77 o Brasil tentou introduzir o Sistema do Contencioso Administrativo, mas nunca saiu do papel, regra inoperante, nunca foi efetivamente implantada. Portanto, o Brasil sempre adotou o Sistema de Jurisdição Única, quem dá a última palavra é o judiciário mais nada impede o julgamento pela Administração Pública. FUNÇÕES DO ESTADO É a tripartição de Montesquieu: Função legislativa, judiciária, administrativa e executiva. são Poderes independentes e harmônicos entre si,e em cada um desses Poderes encontra-se Funções do Estado, q são as principais funções exercidas pelo Estado (funções típicas), são eles: -- Poder Judiciário – função típica – Julgar, solucionar conflitos aplicando coativamente à lei; -- Poder Legislativo – função típica – Legislar, função legiferante; -- Poder Executivo – função típica - Administrar, executar o ordenamento jurídico vigente. Função – é exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem e Função Pública, é exercer uma atividade em nome e interesse do Povo. A Função do Estado é justamente exercer uma atividade em nome e no interesse do Povo. De vez em qdo o administrador tb regulamenta o judiciário, tb legisla e o legislativo tb administra, são funções atípicas, secundárias. Função Típica – é a função principal, precípua, é a Função p/ o qual o Poder foi criado. Função Atípica – é a função secundária, não foi criado p/ isso, mas tb são desenvolvidas por esses poderes. Ex: O Senado qdo julga o presidente num processo de Impeachment. Esta exercendo uma função atípica do Legislativo. Quando o judiciário realiza concurso para juiz, é uma função atípica do judiciário. Qdo o Presidente edita Medida Provisória é tb uma função atípica do Estado. CARACTERÍSTICAS DAS FUNÇÕES PRINCIPAIS – Típica de cada um dos poderes. 1- Função Legislativa – a Função Legiferante, age de forma Abstrata. Só esta função tem o poder de criar uma nova regra e revogar a anterior, portanto, só ela Inova o ordenamento jurídico de acordo com parâmetros constitucionais. É tb, uma Função Geral, pq disciplina com efeito ―erga omnes‖, ou seja, atinge a todos q estiverem na mesma situação. 2- Função Judiciária – A jurisdição é inerte, portanto, precisa de provocação, portanto é Indireta. Em regra, a Função Jurisdicional é Concreta, mas admite exceções como o controle de constitucionalidade que é Abstrato. Resolve o conflito entre particulares. Em regra o judiciário NÃO inova, apenas aplica o ordenamento jurídico. Intangibilidade Jurídica – é uma característica, só a função judiciária produz a coisa julgada, que é a chamada de imutabilidade jurídica que é a impossibilidade de mudança, definitividade, decisão que não pode mais ser modificada, é chamada CoisaJulgada. 3- Função Administrativa – é uma função exercida basicamente pelo Poder Executivo. Não precisa de promulgação, portanto é uma Função Direta do Estado. A Função Administrativa pode ser, ainda, tanto Geral como Individual, ex: o poder pub desapropriar o imóvel de João (é uma função individual); Ninguém pode ultrapassar a velocidade de 60 km/h na avenida X (é uma função geral); e é tb Concreta. Em regra, Não inova, só excepcionalmente é possível inovar o ordenamento jurídico. Se o presidente da republica edita uma medida é uma função atípica do poder executivo. A Função Administrativa é Revisível, não produz Intangibilidade Jurídica, ou seja, NÃO produz coisa julgada administrativa pq ela pode ser revista pelo judiciário. A Coisa Julgada Administrativa significa Intangibilidade apenas dentro da administração, qdo NÃO cabem mais recursos na via administrativa. Mas nada impede que essa decisão seja revista pelo judiciário, por isso, não é uma verdadeira coisa julgada. O Presidente da República praticou o ato de Sanção ou Veto de um projeto de Lei, que função ele esta exercendo?? O Presidente declara a Guerra ou Celebra a Paz, Estado de Sítio ou de Defesa, qual a atividade q ele esta exercendo?? Alguns doutrinadores como Celso Antonio Bandeira de Melo inclui uma 4ª função, que é a função exercida qdo o Poder executivo pratica Sanção ou Veto, é a Função de Governo. 4- Função de Governo – surgiu p justificar alguns atos da administração q nos podem ser incluídos nas outras 3 funções, q são os atos de Soberania. São as decisões maiores dos administradores. Ex: Declaração de Guerra, Decretar Estado de Sítio, Celebração de Paz, Decretar Estado de Necessidade, Sanção Expressa do Presidente, Intervenção Federal. São situações q se sobrepõe á vida corriqueira dos administrados, portanto não podem se misturar c/ o simples Administrar. Tem uma Função mais Política. Não é aceito pela doutrina, mas cai em prova. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Regime Jurídico Administrativo – é uma denominação da doutrina moderna. P/ a doutrina, o conjunto harmônico de princípios q justificam uma disciplina é chamado de Regime Jurídico. Como a disciplina é Direito Administrativo chama-se Regime Jurídico Administrativo. Por isso esse capítulo não é mais apenas ―Princípios‖ Portanto, o Regime Jurídico Administrativo é o conjunto de Princípios que regem o Direito Administrativo. Esses Princípios guardam entre si uma correlação lógica, estão interligados. Na prática, uma mesma conduta esta sempre ligada a mais de um Princípio. Ex: um sujeito desviou um milhão das contas da Administração. Que Princípio ele violou? Violou entre outros, os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Eficiência. Os Princípios Fundamentais do Direito Administrativo são: Princípio da Supremacia do Interesse Público e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público 1) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Superioridade do Interesse Público em face do interesse particular. Sobreposição do interesse coletivo em face do interesse privado. Este princípio NÂO busca a Supremacia do Administrador nem a Supremacia da máquina Estatal. A Supremacia é um pressuposto fundamental p/ a existência da Sociedade Organizada, de um Estado Democrático em que o Poder emana do Povo. A Supremacia justifica praticamente toda atuação do poder público. Ex: Uma boate c/ som alto incomodando a vizinhança, c/ base neste princípio, através de poder de polícia o Poder Público fecha a boate em nome do interesse coletivo. É um Princípio Implícito na CF, aparece em vários dispositivos, mas não tem uma regra expressa. Atos administrativos são presumidamente Legítimos, Auto-executáveis, Imperativos... Para fechar a boate o poder público não precisa de autorização de ninguém até que se prove o contrário, o ato é legítimo e obrigatório. Essa conduta do administrador se baseia na Supremacia. Em nome da Supremacia o Estado pode alterar unilateralmente o contrato e o contratado terá q cumprir em nome da Supremacia. Isso é Cláusula Exorbitante, exorbitam o contrato, por isso que a Administração, modifica, aplica penalidade, extingue... tudo de forma unilateral, inclusive, em nome do Interesse Público. Em caso de eminente perigo o Poder Público poderá requisitar o Patrimônio do Particular. Ex: depois de muita chuva, vários desabrigados não têm onde se acomodar, p/ isso o Poder Púb. requisita um galpão q vc tem na rua X. O Poder Púb. usa, devolve e a indenização será depois à devolução e apenas se houver dano, tudo isso em nome da Supremacia. No art 5º da CF diz que todos têm Direito à Propriedade, mas o Poder Público pode desapropriar o seu imóvel p/ construir uma escola, um hospital, por ex, isso é possível tb em nome da Supremacia do Interesse Público. Portanto, em nome da Supremacia o Poder público pode quase tudo, só não pode jamais abrir mão do interesse Público. Art 5º XXV CF - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Alguns doutrinadores mais modernos afirmam q esse Princípio da Supremacia serve como instrumento p/ Legitimar os abusos do Administrador, os atos arbitrários praticados pelo Administrador. A questão é, abolindo esse Princípio acabaria os abusos praticados pelo Administrador?? A doutrina majoritária não concorda c/ esse entendimento pq, p/ a doutrina majoritária, o Princípio da Supremacia só legitima o abuso se ele não for aplicado corretamente. Pq se aplicado de verdade na acepção do seu conceito, não representa nem abuso, nem arbitrariedade. P/ a doutrina majoritária, tradicional, portanto, o que precisa é aplicar esse Princípio de forma verdadeira. 2) PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Esse Princípio é como se fosse um limite ao Princípio da Supremacia. O administrador NÃO pode dispor, abrir mão do Interesse Público e uma vez verificado esse interesse ele tem o dever de perseguir e proteger. A Indisponibilidade decorre do fado do Administrador exercer uma Função Pública, sendo assim, ele esta exercendo uma atividade em nome e o interesse do Povo pq Função pública é justamente, exercer atividade em nome e no interesse do povo. Portanto o Administrador NÃO pode abrir mão daquilo q não lhe pertence. Se esta exercendo um poder de outrem, não pode dispor. O administrador é o representante do interesse do povo. O Administrador tem o ―Munus Público‖, qdo recebe a Função Pública ele recebe o encargo, uma obrigação de bem servir, de proteger de satisfazer o Interesse Público, não é um privilégio. ―Munus público‖ significa obrigação, encargo de bem servir. Ex: Se um servidor público pratica uma infração e pega dinheiro da administração, o chefe terá que abrir processo para puni-lo pq este é o interesse público. Existe tb um Princípio Geral do Direito que foi muito prestigiado na Lei de Responsabilidade Fiscal que justifica a própria atuação do Administrador dizendo que o Administrador de hoje não pode criar entraves, não pode criar obstáculo p/ o Administrador de amanhã. Não pode comprometer a futura Administração. Ex: na lei de Responsabilidade Fiscal estabelece que não é possível celebrar contrato p/ serem pagos no ano seguinte, muito menos no fim de Mandato. Isso é proibido. O administrador não pode comprometer o orçamento futuro. Se a Administração vai celebrar um contrato administrativo, necessariamente ela precisa Licitar, excepcionalmente o administrador não precisa, mas só em caso de dispensa e inexigibilidade. Mas se o administrador queria fraudar o dever de licitar e acabou fazendo uma contratação direta com uma falsa dispensa de Licitação. Esse Contrato NÂO é Legal, a Contratação Direta com ilegalidade na dispensa viola o Princípio da Indisponibilidade pq a Licitação é p/ escolher a proposta mais vantajosa p/ o Interesse Público. Portanto, abrir mãode Licitar realizando uma Contratação Direta falsa, o administrador esta jogando fora o interesse Público. Os princípios da Supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público são as “pedras de toque” do direito administrativo, segundo o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Esse art 37 da CF foi alterado em 1998 pela EC 19 que introduziu o principio da eficiência. Art. 37 “caput” CF – A administração pública direta e indireta de qq dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios obedecerá aos princ de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, tb, ao seguinte: 1 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O Estado de direito é o Estado politicamente organizado q obedece às suas próprias leis. Este princípio é indispensável num Estado de direito. Este Princípio é indispensável p/ a existência de um Estado de Direito, p/ q ocorra um Estado de Direito tem q ter a aplicação deste Princípio. E Estado de Direito é um Estado Politicamente Organizado e que obedece a suas próprias Leis, cumpre seu ordenamento. Legalidade significa: Para o Particular – pode tudo, menos o que a lei proibir. Esta aplicação foi chamada de Critério de NÃO contradição á lei que significa q o particular pode tudo menos contrariar a lei. Para o Direito Público – o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Não impede a discricionariedade do administrador, a conveniência e oportunidade estão previstas na lei. Esta aplicação foi chamada de Critério de Subordinação á Lei – o administrador está obrigado a fazer apenas o que a lei autoriza ou determina. NÃO exige que o ato administrativo esteja previsto expressamente ou absolutamente em lei. NÃO é possível prevê tudo, ex: o administrador pode celebrar em alguns contratos de forma escrita e em alguns casos de forma verbal, se a lei dá essas 2 alternativos cabe á discricionariedade decidir qual usar. - Princípio Da Reserva da Lei – Faz parte da legalidade, mas é mais restrito, com isso, p/o Direito Administrativo NÃO é sinônimo do Princípio da Legalidade. Principio da Reserva Legal é reservar uma matéria á espécie normativa determinada. ex: qdo o constituinte diz q a matéria X depende da lei complementar – esta fazendo uma reserva de lei. - Legalidade em Sentido Amplo – onde a jurisprudência diz q o Princ da Legalidade não é só obediência à lei, mas tb é a observância aos Princípios Constitucionais, ou seja, se um Ato Administrativo viola o Princ da Eficiência, o Princ da Impessoalidade, ele estará violando tb o Princ da Legalidade entendido a Legalidade em Sentido Amplo. Portanto, inclui lei, as demais espécies normativas. É + amplo q o Princ da Reserva de Lei. 2 – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O administrador não pode buscar interesses pessoais, não pode agir de forma subjetiva, ou seja, só pode buscar interesses da coletividade, do povo, agindo de forma Imparcial. O ato praticado pelo agente tb é impessoal pq pertence á entidade á qual esse está vinculado, não importa qual o agente que praticou o ato e sim a entidade. Existem 2 institutos que estão na CF que representam a Impessoalidade, são eles: a Licitação que busca dar oportunidade p/ qq um q preencha os requisitos legais possa participar p/ ser contratados pela administração. E o Concurso Público, que permite q qq pessoa q preenche os requisitos estabelecidos no edital possa entrar e participar da Administração independente de qq interesse particular ou parentesco. Qual o Princípio q se quer proteger qdo se proíbe o Nepotismo no Brasil? Já caiu em vários concursos e já teve 3 respostas diferentes, já foi a Impessoalidade, Moralidade e a Eficiência. O Nepotismo só começou a ser discutido com a EC/45, essa EC introduziu a Reforma do Judiciário, criando o Conselho Nacional da Justiça e o Conselho Nacional do MP, esses Conselhos foram criados como Órgãos de Controle. O objetivo era fazer Controle Administrativo do Judiciário e do MP. Então a EC/45 trás o Conselho Nacional de Justiça regulando e disciplinando o controle administrativo do judiciário e p/ o MP o Conselho Nacional do Ministério Público. Existem polêmicas qto à Competência desses Conselhos até hoje, e hoje a maior discussão é qto à Competência do MP p/ disciplinar regras de Concurso. Com isso cada Conselho disciplinou sobre determinados assuntos e várias Resoluções foram editadas. E o Conselho Nacional de Justiça editou 3 Resoluções qto ao Nepotismo, número 7, 9 e 21, uma veio p/ complementar a outra e disciplinar ainda mais. E o Conselho Nacional do MP editou as Resoluções de nº 1 e 7. O que ficou proibido a partir dessa Normatização qto ao Nepotismo? A preocupação não é c/ relação ao sujeito que presta concurso mesmo sendo parente pq se passou no concurso não há qq problema. A preocupação e com relação ao sujeito que NÃO presta concurso regularmente e assume o cargo. Portanto a proibição é com relação à Cônjuge e Companheiro e os parentes até 3º grau, não importando se por linha reta ou colateral por vínculo de afinidade ou consangüinidade. A proibição é p/ que esses Parentes NÃO ocupem Cargos em Comissão e Função de Confiança pq são cargos de livre nomeação e livre exoneração e, portanto só ocupavam os parentes do administrador. Mas de agora em diante o Parente NÂO pode mais ocupar Cargo em comissão. A preocupação é no que diz respeito aos Contratos sem Licitação. E Cargo em Comissão depende de Lei que cria e qdo não tinha lei p/ criar o Cargo, fazia-se lei com falsos contratos temporários, ou falsas Licitações, fingindo q estava Licitando, fazia uma falsa Dispensa ou Inexigibilidade, e com isso, contratava empresas terceirizadas. Mas o Conselho verificou que não é possível contratação direta com Dispensa e Inexigibilidade, contratação Direta, empresa de Parente, portanto, o Parente que tem empresa a Contratação NÂO pode ser Direta com ele. Só se participar de uma Licitação completa. P/ burlar essa regra eles então começaram a trocar os Parentes de lugar, ou seja, por ex, vc prefeito da cidade vizinha, contrata os meus parentes e eu contrato os seus parentes. Mas o Conselho tb proibiu isso, é o chamado Nepotismo Cruzado. Mas os nossos Tribunais fingiam q não estavam entendendo essa regra dizendo que ela era abusiva e mantinham o parentesco no Tribunal. Até que um dia o Conselho disse, ou vc, Tribunal, exonera ou eu exonero, e c/ isso o Conselho saiu exonerando servidores de todos os Tribunais em q havia vínculo de Parentesco. A Norma do Conselho foi objeto de Controle de Constitucionalidade junto ao STF tendo sido ajuizada uma Ação Declaratória de Constitucionalidade p/ dizer q o Conselho podia ou não podia proibir o Nepotismo. A briga foi para decidir se era da competência do CNJ e CNMP? A ADC de nº 12 decidiu alguns aspectos, entre eles que os Conselhos podem proibir o Nepotismo através de resolução, decidiu ainda que a proibição do nepotismo é constitucional e completa que a proibição do Nepotismo é a aplicação de 4 Princípios Constitucionais que são: Impessoalidade, Moralidade, Eficiência e Isonomia. Pode fazer troca de Parentes com outro Poder, como o Executivo ou o Legislativo? Inicialmente existiram algumas decisões do judiciário reconhecendo a Nulidade da Nomeação devido a essa troca. Diante deste contexto o STF editou a súmula vinculante n. 13. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DAUNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVAÇÕES: O STF ENTENDEU QUE NÃO É PRECISO LEI PARA PROIBIR O NEPOTISMO, PORTANTO É PERFEITA A SÚMULA VINCULANTE 13, COM BASE NO ARGUMENTO QUE A VEDAÇAO JÁ EXISTE NA CF. FUNÇÃO GRATIFICADA – É UM PLUS NA REMUNERAÇAO DE UM SERVIDOR CONCURSADO QUE RECEBE UMA FUNÇAO DE CONFIANÇA. AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS - SIGNIFICA NEPOTISMO CRUZADO. OS AGENTES POLITICOS PODEM NOMEAR PARENTES - O STF DECIDIU QUE O PARENTESCO NO CARGO POLÍTICO NÃO ENTRA NA PROIBIÇAO DE NEPOTISMO DA SÚMULA VINCULANTE N. 13. ATENÇÃO: POSSUEM EFEITO VINCULANTE AS DECISÕES EM SEDE DE REPERCUSSAO GERAL. IMPRIMIR LISTA DE DECISÕES NO SITE DO STF. Qual o Princípio que exige que o ato administrativo cumpra a Finalidade prevista pela lei? Há divergências: Corrente Tradicional – Helly Lopes Meirelles – Principio da Impessoalidade veio p/ substituir é, portanto sinônimo do Principio da Finalidade e do Princípio da Imparcialidade. Se a finalidade tem q ser da lei, o administrador NÃO pode buscar interesses próprios e precisa buscar a finalidade Pública. Para essa corrente a resposta da pergunta acima é Princípio da Impessoalidade. Corrente moderna ou majoritária – Celso Antonio Bandeira de Mello – Impessoalidade e Finalidade são princípios autônomos q não se confundem. Impessoalidade é ausência de Subjetividade e Finalidade significa q o administrador precisa buscar o Espírito da Lei, é buscar a vontade maior da lei, significa cumprir o objetivo da lei. Mas como não da p/ aplicar a vontade da lei sem cumprir a própria Lei, o Princípio da Finalidade está ligado ao Princípio da Legalidade e não ao Princ da Impessoalidade. Portanto p/ essa corrente a resposta é o Princípio da Legalidade. Atenção, o princípio da Finalidade não está embutido no Princípio da Legalidade, nem são sinônimos, apenas estão ligados. O fundamento p/ isso é que em 1999 qdo foi editada a Lei 9.784 de Processo Administrativo, em seu art 2º a Lei fala do Princípio da Finalidade e isso trás respaldo a doutrina moderna p/ dizer que é um Princípio autônomo. É preciso lembrar que Helly Lopes Meirelles morreu em 1990 e essa lei é de 1999. Portanto, nos concursos mais atuais encontra-se essa posição moderna. Nos concursos como de técnico q só caem noções de Direito Administrativo, costumam ainda pedir a doutrina tradicional. Art. 2 o Lei 9784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. P/ o doutrinador Celso Antonio, o princípio q determina q o Administrador trate todos SEM discriminações benéficas ou detrimentórias, pq as perseguições estão proibidas, pq todos tem q ser tratados de acordo com o interesse Público, é o Princípio da Impessoalidade, mas esse conceito se parece muito com o Princípio da Isonomia. Portanto, num concurso se perguntar segundo Celso Antonio a resposta é Impessoalidade, mas se a questão não falar o nome do autor dá p/ desconfiar pq pode esta falando do Princípio da Isonomia. O Princípio da Impessoalidade está ligado à responsabilidade objetiva? SIM, este Princ da Impessoalidade do ato do agente, não interessa quem fez, o ato é da entidade a q ele pertence. Já a Responsabilidade Objetiva, há sempre uma conduta danosa, um dano e um nexo, não importa a espécie, dolo ou culpa, não importa quem foi que fez, só interessa se houve dano, Ação Progressiva e se houve nexo entre os dois, há o dever de indenizar. Portanto, a Responsabili Objetiva é impessoal representa SIM o Princípio da impessoalidade. É # da responsabilid subjetiva. 3 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE Foi introduzido pela CF/88, mas antes a administração já tinha que ser Moral, antes era um Princípio Implícito. Mas a doutrina ainda não encontrou um conceito determinado, o conceito ainda é vago, apesar de apresentar idéia de honestidade, correção de atitude. A jurisprudência não reconhece esse princípio como autônomo por causa desse conceito indeterminado, a conseqüência é que qdo o Poder Judiciário se depara com uma conduta Imoral, ele tem dificuldade de retirar o ato apenas pq é imoral. O ato administrativo qdo é retirado é pq além de Imoral é Ilegal, sempre aparecendo o princípio da moralidade ligado a outros princípios como fundamento do controle. Este Princípio da Moralidade traz como regra a honestidade e Boa Fé do Administrador (boa administração) – correção de atitude. A Moralidade Administrativa é # da Moralidade Comum que é o certo e o errado no contexto social, na vida em sociedade, ex, o sujeito é casado e tem uma amante, essa é uma conduta imoral. Na Moralidade Administrativa o conceito é muito mais rigoroso, mais exigente, não basta o administrador ser correto, ele também tem que ter boa administração, ser o melhor gestor possível, buscando sempre a melhor conduta em proveito da administração. 4 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Esse Princípio está intimamente ligado ao titular do Poder, lembrando q o Administrador exerce Função Pública, portanto exerce atividade em nome e no interesse do Povo. Por isso o Administrador tem que dar conhecimento ao Povo, titular do Poder, do que está acontecendo. Publicidade traz conseqüências jurídicas: A Publicação é condição de eficácia do Ato Adm. O Contrato Administrativo qdo realizado tem q ser Publicado, se o Contrato fica guardado em gaveta é válido, mas não tem eficácia, ou seja, não produzirá efeitos enquanto não for publicado. Portanto, a Publicação é Condição de Eficácia do ato administrativo. O Contrato assinado hoje à partir de qdo começa a contar o prazo p/ seu cumprimento? Depende da data da Publicação, ou seja o prazo só começa a correr a partir da publicação. Portanto, a publicidade tb significa início da contagem de prazo. Um ato só produzirá efeitos a partir da publicidade. Art. 61 par. ún. da lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. P único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. O prazo para defesa começa a partir da publicidade, no caso de infração de trânsito a publicidade se dá através de informação pessoal, e só depois dela se inicia o prazo de 30 dias p/ a defesa, a partir do conhecimento. Neste caso publicidade NÂO é publicação é a informação pessoal. Na verdade eles contam o prazo a partir da expedição da informação, mas o certo é contar 30 dias do recebimento da informação. A partir da Publicidade, qdo toma conhecimento tem a possibilidade de Controle, a Obrigação de Fiscalizar. Um exemplo de Controle pelo Povo está no art. 31 da CF no que diz respeito às despesas (contas) Municipais tem que ficar à disposição da população durante 60 dias por ano p/ análise e questionamentos. A ausência dessa Publicidade gera a Improbidade Administrativa. A publicação permite a fiscalização e o controle. CESPE: A Licitação na modalidade Convite tem Publicidade? Se o administrador envia a carta convite para a casa dos interessados ele está fazendo publicidade SIM, apesar de que nesta modalidade de licitação não há publicação, tem publicidade. Publicidade (é + amplo, é conhecimento) ≠ Publicação(no diário oficial). Não ter publicação NÂO significa não ter publicidade. Encaminhar a carta convite ao interessado, fazer notificação pessoal, Colocar o edital no mural da repartição, fazer o procedimento de ―portas abertas‖, autorizar cópias – tudo é Publicidade. Só cabe Habeas Data de informação sobre a minha pessoa, informação pessoal. No caso de informação do meu interesse, mas não pessoal o remédio constitucional cabível é o Mandado de segurança por tratar-se da garantia da informação. Se quiser uma Certidão do Órgão Público, Certidão Administrativa é a mesma coisa: Habeas Data – sobre informação pessoal, sobre a minha pessoa; Mandado de Segurança – sobre informação do meu interesse. EXCEÇÕES ao princípio da publicidade: Há divergências doutrinárias, para muitos só é exceção ao princípio da publicidade o art 5º XXXIII CF. Mas para a corrente majoritária há essas três exceções abaixo. a) Art. 5º X – Direito à intimidade – é inviolável tb a honra e a imagem das pessoas, quem violar terá que indenizar - neste caso a administração não pode fazer publicidade. Art 5º X CF - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; b) Art. 5º XXXIII – Segurança da Sociedade e do Estado. Todos possuem direito à informação desde que não coloque em risco a segurança da Sociedade e do Estado. Ampla doutrina reconhece essa hipótese. Art 5º XXXIII CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; c) Art. 5º LX – Atos processuais correm em sigilo na forma da lei. Este sigilo tb serve p/ o Direito administrativo. Ex: processo ético disciplinar corre em sigilo até o julgamento final pq se for absolvido o processo NÃO terá atingido sua vida profissional. O processo ético disciplinar é o que ocorre na OAB, no Conselho de medicina, de veterinária. Só há publicação havendo condenação, antes não pode. Art 5º LX-a lei só poderá restringir a publicid dos atos processuais qdo a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Ex: Processo disciplinar da lei 8.112/90 - Estatuto dos servidores da União - Quando for necessário para a instrução do processo, ele será sigiloso, p/ evitar que desapareçam c/ as provas, por ex, prejudicando a instrução. Qual a conseqüência jurídica p/ o Administrador que se esqueceu de Publicar seus Atos? Na sua maioria os atos serão válidos, mas não produziram seus efeitos. É possível instaurar Processo Administrativo Disciplinar por Infração Funcional? Depende de cada Estatuto. O Administrador pode ser enquadrado na Lei de Improbidade Administrativa - art. 11 da Lei 8.429/92. Art. 11 Lei 8.429 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qq ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Promoção Pessoal A Constituição permite q o administrador se aproveite do contexto p/ fazer promoção pessoal. Ex: num Estado inteiro em todas as Estradas havia outdoor dizendo ―agradecemos ao político X por tal obra‖ com isso esse Administrador violou o art 37 § 1º da CF. Neste caso o administrador se utilizou de terceiro p/ fazer Promoção Pessoal pq nos outdoors parecia que o povo que estava agradecendo a ele, mas não era isso. O problema não esta apenas no custo dessa propaganda é que fazendo essas obras ele esta apenas cumprindo com sua obrigação. Art 37 § 1º CF - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela NÃO podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (A Improbidade Administrativa Viola este parágrafo) Razoabilidade - A Jurisprudência do STJ reconhece que o simples fato de aparecer o nome, símbolo ou imagem do administrador que está realizando a obra, mera placa de caráter informativo, não representa violação a este artigo porque não há necessariamente promoção pessoal. Só será configurada promoção pessoal se a publicidade estiver diretamente ligada à promoção p/ isso terá que analisar o caso em concreto. Quais Princípios são violados ao fazer Promoção Pessoal? Princípios da Legalidade, Eficiência, Moralidade, Impessoalidade, mas NÂO há violação ao Princípio da Publicidade. A Promoção Pessoal configura Improbidade Administrativa - Lei 8.429/92.LER. 5 – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA VALE DIZER: ECONOMIA, PRODUTIVIDADE, AGILIDADE, QUALIDADE DOS SERVIÇOS, AUSÊNCIA DE DESPERDÍCIOS. Este Princípio foi introduzido na CF pela EC 19 de 1998, a chamada Reforma Administrativa. Antes desta emenda a Eficiência já estava prevista expressamente na lei 8.987/95 art 6º. Art. 6 o da Lei 8.987 - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1 o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2 o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3 o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A) Eficiência na Estabilidade – C/ esse Princ agora no ―caput‖ do art 37 algumas regras foram disciplinadas p/ viabilizar essa Eficiência. A 1ª conseqüência desse Princípio da Eficiência foi qto à Estabilidade dos Servidores Públicos. Os requisitos p/ o Servidor Público adquirir a Estabilidade são: 1º - Ele tem que ser nomeado p/ Cargo Efetivo e p/ isso ele tem que ser aprovado previamente em concurso Público. A nomeação está condicionada à aprovação em Concurso Público; 2º - O Servidor precisa ter 3 anos de exercício (a CF não fala em Estágio Probatório); 3º - Tem que ser aprovado na Avaliação especial de Desempenho – p/ adquirir estabilidade o Servidor tem q provar que é Eficiente, se o funcionário público não for aprovado nesta avaliação de eficiência não obterá a estabilidade. Há também a Avaliação Periódica que, dependendo de cada carreira, poderá ser a cada 3 ou 6 messes ou um ano. (art 41 §4º CF). Art 41 § 4º CF - Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Como o Servidor Público pode perder a Estabilidade? Através do Processo Administrativo c/ Contraditório e Ampla Defesa; Também é possível via Processo Judicial Transitado em Julgado; E ainda, se ele não for aprovado na Avaliação Periódica. Tanto a Avaliação de Desempenho qtoa Avaliação Periódica foram introduzidas pela EC/19, vieram após a Eficiência do ―caput‖ do art 37 e busca justamente um Servidor mais Eficiente. Essas Avaliações dependem da Lei de cada Carreira que vai disciplinar como será feita essa Avaliação. Como ainda não há lei para a maioria das carreiras essa avaliação não é feita, restando prejudicado o princípio da eficiência. B) Eficiência na Racionalização das Despesas – Limite quanto aos gastos com pessoal. A 2ª conseqüência da Eficiência diz respeito aos gastos com pessoal. O Constituinte Reformador na EC/19 disse que se o nosso Administrador continuar gastando tudo o que ele arrecada com folha de Pagamento, ele nunca vai investir em estrutura e desenvolvimento, sendo assim ele nunca vai cumprir com o Princípio da Eficiência. O constituinte alterou o art. 169 da CF p/ justamente Limitar os gastos com Folha de Pagamento. Art. 169 CF - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Art. 19 LC 101 – P/ os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50% (cinqüenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento). A Lei Comp. 101- Lei de Responsabilidade Fiscal impôs os limites. O administrador não pode gastar mais do q estiver prescrito na Lei Comp, (p/ gastar com a folha de pagamento) Alguns municípios em caráter excepcional podem chegar até 70%, mas a regra é 60%. Se ultrapassarem esse limite terá que cortar, racionalizar a máquina. Assim, foram objetos de corte: 1º- Cargo em Comissão e Função de Confiança (cargo de parente, cargo de confiança) – Inicialmente a administração deve cortar no mínimo 20% destes cargos- não precisa de motivo, mas se motivar devido à racionalização, não poderá colocar outra pessoa por quatro anos. Mas se ainda precisar cortar mais pq ainda não chegou ao limite o administrados vai cortar: 2º- Servidores NÃO Estáveis – O corte é de acordo com a necessidade, não há uma porcentagem limite. Vai cortando e se for preciso pode mandar todos embora. Se mesmo assim não tiver alcançado o limite necessário, vai cortar: 3º- Servidores Estáveis - O corte é de acordo com a necessidade, quantos forem necessários, não há uma porcentagem limite. Quando exonerados tem Direito á indenização. Ponderações importantes: Só pode passar p/ a classe seguinte depois de respeitada os limites da anterior, ou seja, só pode cortar os Servidores não Estáveis depois de esgotados os 20% dos Servidores em Comissão, e só pode passar aos Servidores Estáveis depois de esgotados todos os não estáveis. Desta forma os Servidores são Exonerados pq não houve nenhuma falta grave, é ≠ de Demissão (Demissão é pena, sanção por falta grave – apurada mediante processo disciplinar). O constituinte coloca limites à utilização do corte sob o fundamento de racionalizar a máquina através da Extinção do Cargo. Ou seja, quando o corte for p/ racionalizar a máquina, enxugar despesas, o Cargo será extinto e só poderá ser recriado com funções idênticas ou assemelhadas quatro anos depois, isso é p/ evitar q o administrador mande um embora hoje e coloque outro no lugar amanhã, evitando q seja usado como mecanismo de vingança. Desta forma o administrador só vai mandar embora os que são desnecessários, que ele pode ficar sem durante 4 anos. Sendo assim o critério passa a ser obrigatoriamente a desnecessidade. Somente os servidores estáveis terão direito a indenização. Eficiência nos Serviços – p/ que os serviços públicos sejam Eficientes traz duas conseqüências: Eficiência quanto aos Meios e Eficiência quanto ao Resultados. Significa gastar o menor valor possível e obter os melhores resultados possíveis. Qual dos 2 exemplos à baixo representa a Eficiência?? Ex¹: O administr p/ construir um hospital ele gastou um absurdo, a obra foi concluída e o resultado foi satisfatório. Ex²: O administrador p/ construir um hospital ele gastou uma ninharia, mas tb o resultado da obra é um desastre. Em nenhum dos 2 exemplos, Eficiência no Serviço significa gastar o menor valor possível (Eficiência qto ao Meio) obtendo o melhor Resultado possível (Eficiência qto ao Resultado). Eficiência representa ausência de desperdício. O que não podemos desperdiçar o dinheiro Público. Eficiência é Economia, Agilidade. Tb exige Eficiência: qto à quantidade ou qto à qualidade – Por isso q tanta gente morre nos hospitais públicos; por isso tb q muitos processos levam anos p/ ser distribuídos. Isto ocorre pq há ineficiência no serviço qto á quantidade e a qualidade. Na prática o conceito de eficiência é difícil de identificar, calcular. P/ muitos doutrinadores, apesar de expresso na CF, infelizmente a aplicação do Princípio da eficiência não ocorre de forma Eficiente, não acontece de verdade. A Eficiência não passou de um grande desabafo, mera utopia de Constituinte pq não tem resultado prático. Por isso os Serviços continuam ineficientes, os administradores continuam gastando demais. 6 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA Tratar os igual de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida da sua desigualdade. Mas quem são os iguais? E os desiguais? Qual é a medida? Portanto o problema desse conceito é preencher o seu conteúdo. A doutrina diz que primeiro tem que ver qual foi o Fator de Descriminação ou Fator de exclusão, se estiver incompatível com o objetivo da norma, há violação ao Principio da Isonomia. Ex: Concurso p/ salva-vidas – deficiente físico de cadeira de rodas não poderá prestar o concurso – qual o Fator Descriminação? Descriminar o deficiente físico de cadeira de rodas é compatível com o objetivo da norma? SIM, essa exclusão tem fundamento pq esse deficiente de cadeira de rodas não poderá exercer a função, por isso NÃO há violação ao Princípio da Isonomia; Ex: Concurso da Policia Civil p/ função administrativa - Se o edital disser que o deficiente de cadeira de rodas não poderá prestar o concurso – O Fator Descriminação, deficiente físico, viola o Princípio da Isonomia? SIM, neste caso, há violação ao principio pq essa exclusão é incompatível com o objetivo da Norma; Ex: num concurso p/ Delegado – SP, o edital dizia q quem tiver menos de um metro e meio não pode prestar o concurso isso viola o Princípio da Isonomia? SIM, pq não é a altura q vai determinar se a pessoa vai desenvolver melhor ou pior a função de delegado. Limites da idade p/ concurso público viola a Isonomia? Havia divergências, mas o STF através da súmula 683 define esta questão. Ou seja, será possível o limite de idade qdo a complexidade do cargo justificar. È o administrador quem diz se o cargo é complexo ou não. Portanto esta súmula não deu solução para o problema. Súm. 683. O limite de idade p a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição (exigência de lei da carreira), qdo possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Antes da súmula, o limite de idade era inconstitucional, mas agora é constitucional desde que a complexidade do cargo justifique. Já o limite máximo é mais criticado pela doutrina e geralmente a jurisprudência declara inconstitucional. Só o limite mínimo q ainda é admissível. Notícia STF - ADI 776 - Supremo declara inconstitucional lei gaúcha sobre limite de idade p/ inscrição em concursos público. Na tarde de hoje, o STF declarou, por unanimidade dos votos, a inconstitucionalidade da Lei 9.717/92 RS. A norma proíbe o estabelecimento de limite máximo de idade p/ inscrição de candidatos nos concursos públicos realizados por órgãos da administração direta e indireta do estado. A matéria foi tratada pelos ministrosdurante o julgamento da ADI 776, proposta pelo então governador do estado, Alceu Colares. Na ação, ele alegava vício formal de inconstitucionalidade, pois a lei, sendo de origem parlamentar, dispõe sobre provimento de cargos cuja iniciativa ao processo legislativo é da competência privativa do chefe do Poder Executivo q pode, considerando a razoabilidade, fixar limite máximo de idade p/ o provimento de cargos públicos. Assim, o requerente alegava q a lei questionada constituía afronta ao princípio da separação dos poderes, inscrito no artigo 2º, e a cláusula de reserva prevista no art 61, p 1º, II, ―c‖, CF. Afirmava q, embora derive de projeto de lei de iniciativa parlamentar, a Lei 9.717/92, RS, veicula normas q tratam de regime jur dos servidores públicos – provimento de cargos em órgãos da Administração direta e indireta do estado – matéria constitucionalmente sujeita à iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo. Voto - O relator da ADI, ministro Sepúlveda Pertence, julgou procedente a ação direta para declarar inconstitucional a lei gaúcha. ―Não vejo na Constituição nenhuma vedação a essa dispensa geral de lim ites de idade‖, entendeu. ―No caso, temos impugnação de lei ordinária do estado do Rio Grande do Sul, motivo pelo qual não se faz necessário opor minhas reservas à tese que transplanta, sem qualquer ponderação, as restrições à iniciativa legislativa do Poder Legislativo instituído às assembléias constituintes estaduais‖, disse Pertence. O relator afirmou que acompanha o entendimento de que a proibição criada pela assembléia legislativa impede o governador de estipular idade limite para o ingresso em determinados cargos do serviço público, usurpando assim, parte de suas atribuições. Relator da ADI, min Sepúlveda Pertence. Os limites de Peso, Altura, Idade, exame Psicotécnico, atividade jurídica, segundo o STF, todas essas exigências só são possíveis num Concurso Público se a Lei da carreira assim o atribuir. Quando a súmula diz que é de acordo com a complexidade NÃO é liberdade do administrador q vai escolher, vai depender das atribuições da Lei da Carreira. Ex: na carreira militar o limite máximo de idade é de 30 anos, mas é possível pq lei da carreira define assim devido as atribuições exercidas pelo cargo. Ex: Concurso p/ Delegado da Polícia Federal – 2 anos atrás nesse concurso o homem tinha que se erguer 10 vezes na barra, p/ as mulheres a regra era apenas ficar 10 segundos erguida na barra e estava aprovada e os homens reclamaram dizendo que isso não era justo. No último concurso a regra mudou, a mulher teve que se erguer 6 vezes. Homens e mulheres são desiguais, por isso o tratamento tem que ser desigual. Isso pq além da diferença na capacidade física, há a dupla jornada de trabalho pq qdo a mulher chega do trabalho ainda tem que cuidar da casa. Esses são fundamentos jurídicos da desigualdade. A mulher tb tem a aposentadoria com (55 anos) cinco anos a menos que o homem (60 anos), o tempo de contribuição tb é cinco anos a menos (35 para homens e 30 para mulher). 7 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA Ainda não está sedimentado no Direito Administrativo. Até a CF/88 não se falava em Contraditório e em Ampla Defesa na via Administrativa. Representam o maior índice de nulidade de processos administrativos. Ex: O prefeito q manda o agente embora sem nunca ter dado ciência do processo havendo falta de Contraditório e Ampla Defesa. Se cair Processo Administrativo a pegadinha é com relação a estes princípios pq são muito bem aplicados em outros ramos, mas no Processo Administrativo ainda não há aplicação pq há muita arbitrariedade do administrador, ou ele não sabe q deve fazer, gerando a nulidade do processo. Art.5º LV CF.- prevê esses princípios. Art 5º LV CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Contraditório – Significa comunicar, dar ciência à parte sobre a existência do Processo. No nosso Ordenamento Jurídico, um Estado politicamente organizado é inadmissível que alguém seja processado ou condenado sem tomar conhecimento do Processo. É através do Contraditório que se chama à parte p/ o processo e se constitui a relação jurídica Processual. Portanto o Contraditório constitui a Bilateralidade do processo. Ampla defesa – Ao dar ciência do processo, necessariamente vem o princípio da Ampla Defesa como um desdobramento. Com a comunicação das partes deve ser proporcionada oportunidade defesa. Portando a Ampla Defesa é a ―oportunidade de‖ se a parte vai ou não se manifestar, se defender, não interessa. P/ q a Ampla Defesa aconteça de verdade tem algumas condições, não basta abrir o prazo. P/ o professor Odete Medauar, há desdobramentos desses princípios: Defesa Prévia. - Na ampla Defesa é preciso conferir oportunidade de defesa antes do julgamento. Para isso o procedimento e as sanções devem ser determinados. P/ que essa Defesa Prévia aconteça a parte tem que conhecer o Processo e suas possíveis Penalidades, sem procedimento pré definido não é possível haver defesa. Desdobram-se em: Procedimento Prévio e Penas Pré definidas. O Direito de Informação, o Direito à Produção de Prova e o direito de recurso decorrem da garantia da ampla defesa. Para o exercício do direito de recurso deve existir interesse recursal. O administrador deve motivar seus atos, cabendo recurso contra os atos imotivados. Ver súmula 684 do STF. E quanto ao direito de reprodução? Existe garantia de Cópia do Processo? NÃO, a administração não precisa fornecer as cópias, ou seja, arcar com os custos, mas tem que viabilizar as Cópias. O STJ diz q o administrador NÃO pode negar fornecimento de cópia de processo, mas a administração pode cobrar o custo dessas cópias. O fornecimento de informação é indispensável ao processo. Não é possível defesa s/ produzir provas, mas se a prova não interferir no convencimento do juiz NÃO há ampla defesa. Em qualquer processo administrativo a exigência de depósito prévio para o exercício do direito de recurso é inconstitucional. Súmula 373 do STJ. AI 698626 STF – Repercussão Geral. Súmula 373 - É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo. A defesa técnica é obrigatória em processo administrativo disciplinar? No Processo Administrativo, em regra, NÃO é necessário intervenção por meio de advogado (Defesa Técnica). A Súmula 343 do STJ consolidou a jurisprudência no sentido de que se o Processo Administrativo for Processo Disciplinar, esse Processo depende de Advogado ou Defensor Público. STJ Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Qual a conseqüência para os processos anteriores à súmula que tramitaram sem defesa técnica? O STF enfrentando essa questão editou a súmula vinculante n. 5 determinando que a ausência de advogado em processo administrativo disciplinar não viola a CF. O propósito foi evitar a anulação destes processos, que se fossem anulados milhares de servidores que foram demitidos deveriam retornar para o cargo de origem com todas as vantagens suprimidas (reintegração). A melhor saída seria modular os efeitos dessa decisão. A Súmula vinculante número 5 torna ineficaz a Súmula 343 do STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 5 - A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO. Para os processos em curso perante o Tribunal de Contas da União o STF editou a Súmula vinculante número 3, reconhecendo o direito ao contraditório e a ampla defesa ao terceiro interessado que poderá ser prejudicado pela anulação ou revogação do ato administrativo em discussão. Direito de participar na tomada de decisão. SÚMULA VINCULANTE N. 3 - NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIOE A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. 8 – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE Exige q o administrador atue de forma razoável, coerente, congruente, lógica, de acordo c/ o critério do homem médio. Portanto o Administrador precisa de Bom Senso. P/ a doutrina majoritária este Princípio continua implícito no texto Constitucional. Qdo saiu a EC/45 que incluiu no art 5º LXXVIII da CF alguns doutrinadores chegaram a afirmar q este Princípio tinha ganhado roupagem de Princípio expresso, mas p/ o concurso continua sendo um Princípio Implícito. E este inciso fala na verdade da Celeridade do Processo. Art 5º LXXVIII CF - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Representa uma limitação p/ o administrador pq ele não pode fazer o q quer, tem q fazer o q é razoável, seguindo sempre o critério do homem médio. O Princ. da Razoabilidade é expresso na norma infraconstitucional?? SIM, este princípio esta expresso na Lei 9.784/99 no seu art 2º. Art. 2 o Lei 9784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 9 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE P/ a maioria da doutrina este principio está embutido no Princípio da Razoabilidade. Proporcionalidade é o equilíbrio, agir de forma equilibrada entre os Atos praticados e as Medidas Implementadas. Agir de forma equilibrada é agir de forma coerente, razoável?? SIM, portanto, se o Servidor pratica infração leve e eu aplico pena grave há violação do Princípio da Proporcionalidade, tem que haver um equilíbrio. As Penas p/ o Servidor Público são, Advertência (leve), Suspensão (média) e Demissão (grave). Portanto, se o Servidor praticar uma Infração Funcional Leve receberá uma Pena de Advertência. Mas se o administrador não gosta desse Servidor e aproveita a oportunidade p/ prejudicá-lo e ao invés de aplicar apenas a pena de Advertência, cabível, aplica a ele a Pena de Demissão – essa decisão viola o Princípio da Proporcionalidade. Esse Princípio tb exige equilíbrio entre o Benefício Público e o Prejuízos Privado causados, não é possível o administrador tomar uma providência q vai causar mais prejuízo que benefício. Qdo o administrador faz uma desapropriação ele satisfaz uma necessidade Pública, mas atinge a propriedade de um particular. Mas dependendo do objetivo, pode ser feito pq obtém um interesse público muito maior - há proporcionalidade. (ganhar mais que prejudicar). Ex: o Administrador resolve fazer um lixão p/ a cidade à beira mar, essa medida NÃO é Proporcional pq em frente à praia não é o melhor lugar p/ se instalar um lixão. Este Princípio tb esta Implícito na CF e esta expresso na Lei infraconstitucional, art. 2º da lei 9.784/99 (lei do processo administrativo). Lei de Leitura obrigatória! CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quem pode controlar?? O Poder Judiciário pode controlar o que?? E este Controle do Judiciário é um Controle de Legalidade ou é um Controle de Mérito?? Primeiro temos que saber que em Direito Administrativo quase tudo ou é Vinculado ou é Discricionário. Atos, Poderes, Processos, todos são Vinculados ou Discricionários. Vinculado – é o Ato praticado nos limites da lei, o administrador não tem liberdade, nem juízo de valor p/ escolher nada. Não tem conveniência nem oportunidade, por isso, o ato vinculado tb NÃO pode ser revogado. Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado à praticar o ato. Ex: concessão de aposentadoria, o sujeito tem 65 anos de idade, 35 anos de contribuição, preenchidos os requisitos legais é obrigado a conceder sua aposentadoria, essa é uma decisão vinculada. Discricionário – é o ato q tem liberdade, tem juízo de valor, tem conveniência e oportunidade, pode SIM ser revogado. Mas tudo tem que ser nos limites da lei. A lei garante a liberdade ao administrador p/ escolher a opção A, B ou a C. ex: o administrador concedeu a aposentadoria e eu vou fazer o Controle de Legalidade deste ato – verificando se o ato obedece aos limites da Lei, e da Constituição, Legalidade em sentido Amplo. Controle de Mérito – o Mérito é justamente a liberdade, a Conveniência e a Oportunidade, portanto ao controlar a conveniência e oportunidade dos atos do administrador, esta se fazendo um Controle de Mérito Controle de Legalidade em Sentido Amplo – controla a aplicação da Lei e da Constituição, verificando se o ato obedece e respeita os limites impostos pela Lei e pela CF. Qdo um Ato administrativo pode ser controlado pelo Poder Judiciário?? Todo Ato Administrativo pode ser controlado qto à Legalidade. O ato vinculado não tem conveniência, portanto ele não entra nessa discussão. Essa discussão esta p/ o Ato Discricionário pq o Controle de Mérito é o controle de conveniência e oportunidade. CESPE: O judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo, pois estaria substituindo o juízo de valor do administrador e violaria o principio da separação dos poderes. Por ex, o administrador precisa muito de Escola e de Hospital, mas só tem dinheiro p/ um, e utilizando-se de sua conveniência e oportunidade ele resolve fazer o Hospital – o Poder Judiciário pode rever essa decisão, e mandar ele fazer a Escola?? NÃO, pq o Poder Judiciário NÃO pode fazer o Controle de Mérito, não pode controlar a conveniência e oportunidade do Ato do Administrador. O Poder Judiciário só pode fazer Controle de Legalidade. Se o Município esta precisando desesperadamente de Escola e de Hospital e o Administrador resolve, com base em sua conveniência e oportunidade, construir uma Praça – o Poder Judiciário pode controlar essa decisão?? SIM, pq essa decisão não é Razoável nem Proporcional – viola princípios Constitucionais implícitos na CF – esse é um Controle de Legalidade em Sentido Amplo q significa controlar a aplicação da Lei e da CF. E sendo Controle de Legalidade o Judiciário pode fazer?? SIM. Portanto os Princípios Razoabilidade e Proporcionalidade NÂO permitem o controle de Mérito, apesar de acabar limitando a liberdade do administrador e atingindo o Mérito. Pq o Administrador tem liberdade desde que seja Razoável e Proporcional. Por isso hoje temos como regra q os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade aplicados e representados pelo Controle de Legalidade, acabam representando limites da Discricionariedade, do Administrador, que tem liberdade, mas tem que ser uma liberdade Razoável e Proporcional, desta forma acaba atingindo a conveniência e a oportunidade do Administrador. Mas se cair na prova é apenas Controle de legalidade, mas é uma legalidade que restringe o Mérito limitando a Discricionariedade do Administrador. Razoabilidade e Proporcionalidade são limitadores da liberdade do administrador. ADPF 45 – (tem que ler) o Administrador acabava aplicando o dinheiro na política pública q ele achava conveniente e por muitos anos o Poder Judiciário ficava de mãos atadas sem poder interferir. Pq se tratava de Conveniência e Oportunidade, portando é Mérito e o Judiciário não podia intervir. Mas chegou a um ponto que o Judiciário tinha que intervir pq o Administrador não podia continuar gastando o dinheiro público de qq jeito. E passa a admitir o Controle de Políticas Públicas através da Razoabilidade e da Proporcionalidade, sendo Controle de Legalidade, portanto o Poder Judiciário pode SIM, intervir. Por vias transversas foi reconhecido o controle do mérito nestas hipóteses. Ver princípio da reserva do possível e princípio do mínimo existencial. Questão CESPE: um Administrador precisava em seu Município de Escolae tinha leitos sobrando no hospital e o Administrador resolve implementar ainda mais os hospitais aumentando o número de Leitos. O Judiciário pode controlar essa aplicação?? SIM, através do Controle de Legalidade pq violou princípios constitucionais. 10 – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O exercício da atividade administrativa é obrigatório, o Estado tem o dever de prestação (Segurança, Saúde...). A Continuidade decorre da obrigatoriedade da prestação do serviço público. O Serviço Público NÂO pode ser interrompido, principalmente qdo tratar-se de Serviços Essenciais. Se um servidor público c/ sérias responsabilidades c/ a administração fica doente, tem Direito a licença, mas o serviço não pode parar, tem q continuar. Ex: O hospital q não esta pagando a conta de energia, a concessionária fornecedora de energia NÃO pode cortar a luz; Se a prefeitura não paga o caminhão de coleta de lixo da cidade a empresa deve continuar coletando, não pode simplesmente parar de trabalhar. 3.1) Continuidade para os servidores públicos – Direito de Greve art. 8º CF – Todo trabalhador tem direito de greve na forma da lei. Art 37 CF, o militar está proibido de fazer greve de acordo com o art 142 CF. Art. 37 VII CF - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (lei ordinária); Essa lei é uma lei ordinária, porém específica. Até a EC 19/98 era uma lei complementar. Mesmo tendo sido simplificada a espécie normativa, ainda não há tal lei ordinária específica. a) Greve para o Trabalhador Comum – A greve para o regime privado é regulada pela lei 7.783/89. Se o serviço for essencial, não pode parar. Tem que fazer plantão, revezamento, não pode parar de vez. b) Greve para Servidor Público – a situação é diferente, o fundamento está no art. 37, VII CF tem direito a greve na forma da lei, mas até agora NÃO existe Lei Ordinária para disciplinar a matéria. Antes dizia que era na forma de Lei Complementar, mas a EC/19/ de 1998 alterou p/ Lei Ordinária p/ facilitar, mas até hoje não nenhuma Lei regulando essa matéria. Por isso essa é uma Norma de Eficácia Limitada. Norma de Eficácia Plena – é a que tem aplicabilidade imediata, não precisa de mais nada. Norma de Eficácia Contida – é a q tem aplicabilidade imediata, mas futuramente a lei pode restringir esse Direito. Norma de Eficácia Limitada – Não pode ser exercida enquanto não vier uma Lei regulamentando. - Corrente Minoritária – trata-se de Norma de Eficácia Contida – o servidor público pode fazer greve, mas futuramente a lei poderá limitar esse direito (restringir). Corrente Majoritária – trata-se de Norma de Eficácia Limitada – o servidor público não pode fazer greve enquanto não vier a lei (Mas mesmo assim fazem greve). Art. 37 VII CF – Segundo o STF essa é uma norma de eficácia limitada (Não pode ser exercido o direito enquanto não vier a lei). Segundo esse entendimento, todas essas greves que ocorrem são ilegais. Esse e outros Direitos na Constituição não podem ser exercidos por falta de norma regulamentadora, o STF chamou isso de Síndrome da Inefetividade da Norma. Síndrome da Inefetividade da norma – Tem o direito, mas não tem Norma regulando. Teoricamente se o sujeito faz greve e não tem lei que autorize, está greve é Ilegal e como conseqüência jurídica o patrão pode descontar os dias não trabalhados e tb é possível outras penalidades. Ou, em algumas Repartições Públicas fazem o regime de compensação de horas p/ repor o tempo q ficou sem trabalhar. Em caracterizado abandono de serviço, o funcionário poderá ser punido, mas tudo dependerá da analise do caso concreto. Mas a Greve é um Direito do Servidor, apesar dele não poder exercer esse Direito por falta de Lei. Por isso ele NÃO pode ser Demitido só pq fez Greve, pq Demissão é punição por falta grave e tem q ter Processo Disciplinar com Contraditório e Ampla Defesa. Mas se o servidor durante a Greve praticou uma falta grave aí pode sim ser Demitido, por ex, se ele destruir um Bem Público. A Norma de Eficácia Limitada gera possibilidade de ingressar com Mandado de Injunção. Existem hoje 2 Mandados de Injunção que estão tramitando em conjunto hoje no STF. O resultado prático de um MI é que ao ajuizar essa Ação o Supremo reconhece a falta de lei. Mas o Supremo não tinha como resolver o caso concreto, e comunica o Legislador, mas o Supremo não tem como obrigar o legislador a legislar. Portanto o Supremo só podia comunicar e não podia resolver o caso concreto. Mas hoje, depois de 5 MI sobre esse assunto, o Supremo pronunciou entendimento sobre o Direito de Greve, reconhecendo-o como Cláusula Pétrea que NÃO pode ser abolida. O Supremo decidiu que o Servidor pode exercer seu Direito de Greve devendo respeitar à lei do trabalhador comum - Lei 7.783/89. Desta forma, ainda que se mantenha omisso o Congresso Nacional a esse respeito, se o Servidor fizer greve respeitando os limites dessa lei, sua Greve será Legal e não serão descontados os dias não trabalhados. Ler decisões do STF - MI 670, 708 e 712. Hoje, o Presidente já esta elaborando, através da Advocacia Geral da União, um Projeto de Lei que já esta quase pronto, mas é um projeto perigoso pq trás algumas regras muito sérias e parece implementar que o Direito de Greve p/ ser exercido tem q ser provado pela Assembléia Geral dos Servidores, tem q ter aprovação da maioria absoluta dos Servidores daquela carreira, tem que manter pelo menos 60% do serviço, tem que comunicar antecipadamente a administração – são regras, portanto, que inviabilizam o Direito de Greve. Se esse projeto for aprovado vai dificultar o exercício do Direito de Greve e isso não pode. Mandado de Injunção e Direito de Greve – 1(MI-712) Artigo - Informativo STF nº 430 Iniciado julgamento de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP contra o Congresso Nacional, em que se pretende seja garantido a seus associados o direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (―Art. 37. ... VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;‖). O Min. Eros Grau, relator, acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injunção para, enquanto a omissão não for sanada, aplicar, observado o princípio da continuidade do serviço público, a Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada (CF: ―Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.‖). Salientando a necessidade de se conferir eficácia às decisões proferidas pelo Supremo no julgamento de mandados de injunção, o relator reconheceu q a mora, no caso, é evidente e incompatível com o previsto no art. 37, VII, da CF, e q constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva da norma regulamentadora faltante, a fim de remover o obstáculo decorrente da omissão, tornando viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 7.6.2006. Mandado de Injunção e Direito de Greve – 2 (MI-670) Artigo Retomado julgamento de mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, com o objetivo de ser autorizado o exercício do direito de greve ao impetrante e aos seus associados, bem como de compelir o Congresso Nacional a regulamentar, dentro do prazo de trinta dias, o inciso VII do art. 37 da CF. Requer-se, também, que se suspendam os efeitos de sentença que proibira o movimento grevista — v. Informativo 308. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, abriu divergência para conhecer do mandado
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