Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
TCC ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO Sumário 4 A FAMÍLIA ........................................................................................................................................ 5 4.1 A evolução histórica da família ..................................................................................................... 8 4.2 A família constitucionalizada ....................................................................................................... 11 5 PRINCÍPIOS PECULIARES DO DIREITO DE FAMÍLIA ........................................................................ 16 5.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ................................................................................. 16 5.2 Princípio da Igualdade ................................................................................................................ 17 5.3 Princípio da solidariedade familiar .............................................................................................. 20 5.4 Princípio da afetividade ............................................................................................................... 21 6 A ADOÇÃO ..................................................................................................................................... 24 7 UNIÃO HOMOAFETIVA .................................................................................................................. 28 8 ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO ........................................................................................... 30 9 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 33 10 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................. 34 "Adotar é acreditar que a história é mais forte que a hereditariedade, que o amor é mais forte que o destino." Lídia Weber RESUMO O presente trabalho versa sobre Adoção por casais Homoafetivos no atual cenário social. O trabalho tem como supedâneo, Doutrinas, Jurisprudências e algumas Leis vigentes referentes a união estável e casamentos. A ideia é trazer à baila, as dificuldades reais encontradas por casais Homoafetivos no momento em que se propõem a adotar uma criança ou um adolescente a falta de um ordenamento jurídico já pacificado. Além disso, será mencionado o pré-conceito que muitas pessoas têm em pensarem que um casal do mesmo sexo traria influências quanto à opção sexual dos adotandos. Devidos as constantes mudanças nas formas de constituição da estrutura familiar, foi possível através das uniões homoafetivas aumentar a possibilidade de esperança para as crianças e adolescentes de realizarem o tão almejado desejo de formarem uma família repletos de afeto, e principalmente respeito. Palavras-chave: Adoção; homoafetividade, família. ABSTRACT INTRODUÇÃO O presente trabalho tem o escopo de mostrar que existe uma forma de constituir família através da adoção realizada por casais homoafetivos. Isto porque, alguns dos pré-requisitos para se constituir uma família é o afeto e o amor, e em nenhum lugar em nosso ordenamento vigente está escrito que é proibido constituir família por pessoas do mesmo sexo. Sendo assim nota-se que a homoafetividade é apenas mais uma das variadas formas de constituição familiar. Embora a adoção seja um ato jurídico, ela é primeiramente um ato de amor. É através deste ato de amor que uma pessoa cria um vínculo de filiação com outra, sem laços de sangue, e este por sua vez passa a ter condição de filho. Constituindo assim um vínculo de parentesco de 1º grau em linha reta. Antigamente a família era constituída apenas através do casamento que se dava pela união entre um homem e uma mulher. Já nos dias atuais isso mudou. A estrutura familiar passou a se dar de diversas formas e dentro deste contexto os casais homoafetivos encontraram respaldo para lutarem por seus direitos. Por meio deste trabalho será analisada a legislação brasileira, quanto à adoção, seu cabimento, requisitos exigidos do adotante, e se há legislação que trate da adoção por homossexuais. Também serão mencionados dados para se constatar se há ou não prejuízos psicológicos às crianças e aos adolescentes submetidos ao tipo de adoção em questão. Iniciaremos discorrendo sobre família, sua evolução histórica e a família constitucionalizada. Na sequência serão abordados os principais princípios peculiares que alicerçam o Direito de Família. No capítulo intitulado como A Adoção, será mencionado como a adoção era vista no revogado Código Civil de 1916, e com o advento do Novo Código Civil de 2002 quais as mudanças que surgiram. Dentro ainda deste capítulo, serão mencionados os principais artigos tanto do Código Civil de 2002 quanto do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA- Lei de nº 8.069 de 13 de julho de 1990 que balizam o assunto. Será mostrada a importância do estágio de convivência, vista para alguns como um namoro entre a criança e ou adolescente e a família que pretende adotar. Necessário se fez escrevermos em um capítulo sobre a união homoafetiva para que os leigos no assunto pudessem ter o mínimo de informação para compreender as seguintes considerações. E finalmente falaremos da adoção por casal homoafetivo, suas possibilidades, dificuldades e um julgado histórico que abriu precedente para esta tão nobre causa. 4 A FAMÍLIA A família recebeu especial proteção do Estado, merecendo tratamento diferenciado no texto da Constituição Federal de 1988 que em seu artigo 226 caput prescreve ―A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado‖. A seu turno, o Direito de família, no ordenamento jurídico brasileiro, está regulamentado na legislação infraconstitucional Código Civil, entre seus artigos 1511 e 1783 e nas leis especiais como Lei n. 6.515/77 Lei do Divórcio, Lei n. 5478/68 Lei de Alimentos, Lei de Adoção nº 12012/209, dentre outras. A palavra "família" deriva do verbete latino "famulus" que tem como significado "domésticos, servidores, escravos, séquito, comitiva, cortejo, casa, família". Na Roma antiga, a entidade familiar era composta por todos aqueles que pertenciam e serviam para a subsistência da família, estando subordinados ao “pater familias” . Atualmente, a família não é mais formada pelos indivíduos ligados pela consangüinidade, a família atual abrange o casal e seus filhos legítimos, legitimados e adotivos, a família monoparental, a família homoafetiva, dentre outras, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência a conceituação dessa entidade essencial ao ordenamento jurídico. O conceito de família trás consigo uma significação psicológica, jurídica e social, impondo-nos uma obrigação de tratarmos o assunto com extremo cuidado, a fim de não corrermos o risco de cair no lugar comum da retórica vazia sem aplicabilidade prática, como salienta Pablo Stolze, pag 1119. ( Manual de Direito Civil, volume único, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva, 2017) A família é, sem sombra de dúvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angústias, frustrações, traumas e medos. (STOLZE, 2010, p 47) Vários autores demonstram em suas obras a constante e inegável preocupação em relatar um conceito sobre família. Isso porque, por mais que se tende agradar a todos, essa se torna uma missão quase que impossível, pois o ser humano tem suas particularidades, entendendo um assunto de várias formas, issose dá a peculiaridade de cada indivíduo. Se procurarmos em um dicionário como o Dicionário Houaiss, teremos os seguintes conceitos:(Pablo Stolze, p. 55, 2012) neste caso eu acho que é apud, mas não sei como colocar ―família s. f. (sXIII cf. FichIVPM) 1 grupo de pessoas vivendo sob o mesmo teto (esp. O pai, a mãe e os filhos) 2 grupo de pessoas que têm uma ancestralidade comum ou que provêm de um mesmo tronco 3 pessoas ligadas entre si pelo casamento e pela filiação ou, excepcionalmente, pela adoção 3.1 fig. grupo de pessoas unidas por mesmas convicções ou interesses ou que provêm de um mesmo lugar (uma f. espiritual) (a f. mineira) 3.2 grupo de coisas que apresentam propriedades ou características comuns (porcelana chinesa da f. verde) 4 BIO categoria que compreende um ou mais gêneros ou tribos com origem filogenética, comum e distintos de outros gêneros ou tribos por características marcantes [Na hierarquia de uma classificação taxonômica, está situada abaixo da ordem e acima da tribo ou do gênero.] 5 GRÁF conjunto de tipos que apresentam em seu desenho as mesmas características básicas 6 MAT conjunto de curvas ou superfícies indexadas por um ou mais parâmetros 7 QUÍM m. q. GRUPO • cf. tabela periódica • f. de instrumentos MÚS conjunto de instrumentos semelhantes que se distinguem pelo tamanho e pela afinação (‗nota‘) • f. de palavras LEX LING grupo de palavras que se associam por meio de um elemento comum, a raiz • f. linguística LING grupo de línguas geneticamente aparentadas (derivadas de uma mesma protolíngua), cuja origem comum, inferida por estudos comparativos de gramática, filologia e linguística histórica, é atestada por grande número de cognatos e de correspondências sistemáticas e regulares de ordem fonológica e/ou gramatical (f. linguística indo-europeia, fino- 55/1024 úgrica, sino-tibetano etc.) → cf. grupo, tronco, filo, ramo • f. natural DIR. CIV família formada pelos pais, ou apenas um deles, e seus descendentes • f. nuclear o grupo de família composto de pai, mãe e filhos naturais ou adotados residentes na mesma casa, considerado como unidade básica ou núcleo da sociedade • f. radiativa FÍS. NUC m. q. SÉRIE RADIATIVA • f. substituta DIR. CIV família estabelecida por adoção, guarda ou tutela • Sagrada ou Santa F. quadro ou outra representação artística figurando José, a Virgem e o Menino Jesus • ser f. ser honesto, recatado (nada de abusos, aquela garota é f.) • ETIM lat. Família, ae ‗domésticos, servidores, escravos, séquito, comitiva, cortejo, casa, família‘; ver famili- • SIN/VAR ver sinonímia de linhagem‖ 15 Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1304. 4.1 A evolução histórica da família A família brasileira sofreu as influências da família romana, da família canônica e da família germânica e até hoje se encontra em constantes readaptações, tendo em vista a mutável situação do ser humano. No direito romano o conceito de família independia da consangüinidade, pois entendia-se como família o conjunto de pessoas que estavam sob a “patria potestas” do ascendente comum vivo mais velho. O chamado pai de família exercia sua autoridade sobre todos aqueles que eram seus descendentes ainda não emancipados, sobre aquela que era sua esposa, bem como sobre as mulheres casadas com “manus” com os seus descendentes. Na primeira fase do direito romano, a família também era interpretada como uma unidade política, uma vez que o Senado era constituído pela reunião dos chefes de família, chamada de “paters conscript”. A mulher ao contrair matrimônio podia continuar pertencendo à família de seu ascendente, quando a união acontecia sem “manus”, ou ainda, ela poderia adentrar a família de seu esposo, ocorrendo então a união com “manus”. O que não poderia acontecer era uma mesma pessoa pertencendo a duas famílias. Progressivamente a família romana foi se restringindo a autoridade do pai de família, dando-se mais autonomia para as mulheres e seus filhos, bem como ocorre na substituição dos vínculos agnatícios, quando o parentesco tem sanguinidade masculina e pelos cognatícios, quando o parentesco tem sanguinidade feminina. O Estado limitou a autoridade do “pater”, perdendo a família a sua unidade jurisdicional, pois se passa a admitir que o “alieni juris” possa recorrer ao magistrado no caso de abuso do “pater”. Desaparece a venda dos filhos pelo pai, e a este só se permite aplicar a “modica castigatio” (pena moderada). A mãe, em virtude de disposições de direito pretoriano, é autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos filhos. A mãe também passa a ter direitos sucessórios na herança do filho, tornando-se herdeira legal na ausência de descendentes e de irmãos consangüíneos do falecido. E os filhos, por sua vez, passam a ser sucessores maternos. O parentesco que dominante na época passou a ser aquele fundamentado no vínculo de sangue. Em Roma, a família era entendida como uma unidade patrimonial, onde quem tinha o total poder era o pater famílias, figura esta que detinha em suas mãos o poder da vida e da morte de todos os membros de sua família. Era sempre o ancião, apenas o falecimento deste o destituía do poder, liberando assim a sua prole, que se desmembrava e tornava cada um de seus descendentes masculinos um novo pater de suas respectivas famílias. Para os romanos, o casamento era um estado de fato, que produzia efeitos jurídicos. Paralelo a ele, existia também a figura do concubinatus, que consistia em toda união livre entre homem e mulher na qual não ocorresse a affectio maritalis, efeito subjetivo do casamento, que representava o desejo de viver com o parceiro para sempre. Registre-se que, nesse momento, esse antecedente histórico do instituto do concubinato não tinha conotação pejorativa moral o Cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa – (Pablo Stolze, p. 60. 2012) Na Idade Média, as relações familiares regiam-se exclusivamente pelo Direito Canônico, sendo que durante os séculos X ao XV era reconhecido apenas o casamento religioso. No direito canônico o casamento não era apenas um contrato, demonstrando a vontade entre as partes, mas também um sacramento que fora a união daquelas pessoas por Deus, o que não poderia ser dissolvido: “quos Deus conjunxit homo non separet” (o que Deus uniu o homem não separa). O casamento era considerado indissolúvel. Coube ao direito canônico, destacar a importância das relações sexuais no casamento, de forma que, era considerado o casamento perfeito, não apenas pela manifestação da vontade das partes na presença do sacerdote e muitas vezes em público, mas também pela cópula carnal, onde se entendia que o casamento havia sido consumado. Só após o século XIV que fora admitido o divórcio fundado no mútuo consentimento das partes. O divórcio, como é atualmente, gerou na relação dos cônjuges a extinção dos deveres coabitação, subsistindo, todavia, entre os separados, os deveres de fornecer alimentos e da fidelidade recíproca. Adveio o Concílio de Trento que durou entre os anos 1545 a 1563 o fortalecimento da autoridade do rei e a volta do direito romano ao domínio que exercia no mundo, na época do Renascimento o Estado reivindicou a competência para julgar as questões referentes ao direito de família. Um acordo entre a Igreja e o Estado, regulamentou-se a necessidade da presença de testemunhas no ato do casamento, bem como a sua publicidade, requisitos estes que eram indispensáveis para validação do matrimônio, e que incorporaram o direito moderno, estando presentes até os dias atuais no nosso ordenamento. A família vista como célula básica da igreja e da sociedade, passou por uma mudançaque só tendia a crescer. No século XVIII, com a Revolução Industrial, houve um marco, iniciando uma alteração neste conceito. A até então visão paternalista, onde o pai era o provedor do lar, o líder espiritual, aquele que tinha todo o poder de decisão, passou a ficar abalado, porque, com a Revolução Industrial, as famílias saíram dos campos e começaram a migrar para as cidades, em busca de melhores salários, novas oportunidades, e com isso, as mulheres que antes serviam apenas nos préstimos do lar, começaram a entrar no mercado de trabalho, podendo assim, ajudar no sustento do lar. Com toda essa mudança, o tamanho da prole também passou a ser repensado, pois a vida na cidade era mais cara, e os filhos menores não podiam ajudar como ajudavam antes no campo com os afazeres da agricultura e pecuária. Outrora, a única forma de família que era reconhecida, era a constituída por um homem e uma mulher. Com o advento da Constituição Federal de 1998, em seu atual artigo 226, ocorreu um avanço significativo, reconhecendo outras formas de entidade familiar, pois antes, qualquer outra forma de união que não fosse de casamento entre um homem e uma mulher, era considerada uma união marginalizada. Em meados do século XIX surgiu no Brasil uma legislação especial no que se refere ao casamento. A Lei n.º 1.144, de 11/09/1861 atribuía efeitos civis aos casamentos religiosos realizados por aqueles que não seguiam a religião católica, desde que fossem devidamente registrados tais casamentos, bem como não contrariasse os bons costumes e a ordem pública, criando-se assim o registro estatal. Os casamentos eram comprovados única e exclusivamente pelas certidões do ministro celebrante da cerimônia. 4.2 A família constitucionalizada Com a proclamação da República, desvinculou-se a Igreja do Estado. A primeira Constituição da República estabeleceu que seriam reconhecidos apenas o casamento civil, cuja celebração deveria ser realizada gratuitamente. A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n.º 181, datado de 24-01- 1890, que aboliu a jurisdição eclesiástica, ficando como única forma de casamento aqueles realizados perante autoridade civil. Permitiu ainda a separação de corpos com justa causa ou havendo consentimento mútuo, mas manteve a indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica de impedimentos. Manteve-se o processo canônico quanto à habilitação para o casamento, os impedimentos, as nulidade e anulabilidades, mantendo-se o entendimento de ser o vínculo conjugal indissolúvel. No tocante a mulher casada, esta foi inserida no rol dos relativamente incapazes, sendo dependente do marido para poder exercer uma profissão. A partir de 1930, com intuito de proteger a família, novas leis surgiram dispondo sobre a guarda dos filhos menores no caso do desquite judicial dos genitores, bem como sobre a prova de casamento para fins de previdência. A Constituição de 1937 beneficiou os filhos naturais, e uma lei posterior a ela, permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidade do filho adulterino depois de dissolvida a sociedade conjugal e, por alteração posterior, o reconhecimento do filho tido fora do casamento quando separado de fato há mais de 05 (cinco) anos contínuos. Outra importante alteração se deu em 1962, pela Lei n.º 4.121, foi a emancipação da mulher casada, reconhecendo-lhe direitos iguais aos do marido dentro do seio familiar, e situação jurídica analógica, restaurando o pátrio poder da mulher bínuba, ou seja, aquela mulher, que tornou-se mãe e enviuvou. Surgiram também alguns tratamentos especiais quanto à concubina e efeitos restritos à união estável, como, por exemplo, o direito da concubina à herança. A seu turno a Lei n.º 6.515, de 26/12/1977, (lei do divórcio) regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivo processo, sendo, sem dúvidas, a mais importante alteração no campo do direito de família, e o regime de comunhão parcial passou a ser o legal. A Constituição Federal de 1988 manteve a gratuidade do casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso. A grande inovação da Constituição de 1988 foi o reconhecimento da união estável como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Estabeleceu-se a igualdade entre homem e mulher no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, sendo atribuído os mesmos direitos aos filhos concebidos ou não no casamento, bem como àqueles adotados, sendo proibida qualquer discriminação relativa à filiação, e aos filhos maiores foi imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, consoante previsão legal do artigo 226, in verbis: C.F. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. O texto constitucional garantiu a impenhorabilidade do bem de família. Com isso, deu uma segurança maior para os integrantes da família. Seguindo a orientação constitucional, o legislador processual disciplinou a impenhorabilidade absoluta e relativa de determinados bens nos artigos 648 e 649 do Código de Processo Civil. Antes, era obrigatório que o casal estivesse separado judicialmente há um ano ou que comprovasse estar separado de verdade há dois anos para que a separação fosse convertida em divórcio. Em 13/06/2010, a Constituição Federal foi alterada e o instituto da separação deixou de existir. Hoje não é mais necessário comprovar qualquer período de separação. Essa alteração foi proposta pelo IBDEFAM ( Intituto Brasileiro de Direito de Família), com o objetivo de abolir o debate da culpa quando do fim do casamento, admitindo-se que este termina pelo fim do afeto. O atual Código Civil abandonou a visão patriarcalista do Código de 1916 equiparou os cônjuges e estabeleceu a não-interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo casamento. No Livro de Família fora inserido um título referente à união estável, de forma que, além de sua previsão constitucional, a união estável foi equiparada ao casamento, pela Constituição Federal de 1988, até mesmo quanto ao regime de bens, o da comunhão parcial. Restou garantido a companheira ou companheiro o direito a participar da sucessão do outro, quando na vigência da união estável, concorrendo com os filhos comuns. Assim, Com o amparo da Constituição Federal de 1988, o Direito de Família ganhou status constitucional e, quanto a sua eficácia, seus princípios tornaram-se mais eficazes e seguros. Nesse sentido são os ensinamentos de Paulo Luiz Netto Lôbo. ―O Estado social retomouo processo intervencionístico do Estado Absolutista, agora fundamentando-se não mais na vontade do príncipe, mas no ideário democrático do liberalismo matizado com as achegas do interesse social, variando da democracia social ao socialismo, independentemente da forma do exercício do poder político (democrático ou auticrático).‖O direito de família não ficou imune a essas vicissitudes: as Constituições liberais não tratavam da família e as Constituições do Estado social tratam-na como base da sociedade, traçando-lhe balizas. Assim, na nova Constituição brasileira. ―É tão notável a influência do Estado na família que já se fala em substituição da autoridade paterna pela estatal. O Estado providência, do estar social, patrão, assume também a função de pai. Há um certo exagero nessa perspectiva. O sentido de intervenção que o Estado social vem assumindo é antes de proteção do espaço familiar, de sua garantia, do que de substituição. Até porque a afetividade não é subsumível à impessoalidade da res publica. ―As experiências no mundo inteiro se orientam na linha do fortalecimento dos laços familiares, mesmo quando estes desaparecem na família de origem, ou de menores em situação irregular. São exemplares as soluções legais do affidamento faliliare na Itália, da Pflegekindschaft na Alemanha, das foster families na Inglaterra, das ‗famílias de substituição‘ na Polônia, onde são estimulados meios diversos de adoção ou guarda, em famílias, com o apoio do Estado. Não se trata aí de substituição de autoridade paternal por autoridade estatal, mas de reconstituição de laços familiares, com a proteção do Estado.‖ (LÔBO apud FACHIN, 2001,p.60). A família passou a ser vista não mais como meio de reprodução apenas, e nem mesmo para a continuidade de patrimônio, e sim, para que fosse evidenciado o afeto. Por mais que se tente conceituar família, não seria possível desenvolver um conceito de forma plena que venha a agradar toda a sociedade, porque cada indivíduo entende família de um modo subjetivo, tornando-se assim diferente dos demais. Contudo, é importante salientar que família tem o escopo de contribuir para a tessitura emocional de cada indivíduo. Juntamente a inovação supramencionada, podemos acrescentar o movimento feminista, a disseminação do divórcio que através do seu reconhecimento acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada, a mudança dos papéis nos lares, o Estatuto da Mulher Casada que devolveu a capacidade à mulher casada e deferiu-lhe a propriedade exclusiva de bens adquiridos com o fruto do seu trabalho ,entre outros, o reconhecimento do amor e afeto como princípio para a constituição familiar. 5 PRINCÍPIOS PECULIARES DO DIREITO DE FAMÍLIA 5.1 Princípio da dignidade da pessoa humana Aparentemente, quando se fala em dignidade da pessoa humana nem sempre é conotado a dimensão do que realmente significa. Entre os estudiosos e grandes nomes do direito, encontramos as mais variadas formas de conceituar dignidade da pessoa humana. Para algumas pessoas, a dignidade é aquilo que não possui um preço, ou seja, é algo acima da coisificação, não está a venda. Para outros, a dignidade é representada quando as necessidades básicas do ser humano são atendidas, como, saúde, lazer, educação. Mais do que garantir a simples sobrevivência, esse princípio assegura o direito de se viver plenamente, sem quaisquer intervenções estatais ou particulares. Um caso que se tornou muito conhecido foi o ―arremesso de anões‖, ocorrido na França. (Pablo Stolze, p 97, 2012) No início da década de 1990, determinada boate nos arredores de Paris apresentava aos seus clientes, como uma das opções de entretenimento, o arremesso de anões. O cliente interessado divertia-se arremessando à distância uma pessoa portadora dessa deficiência. A Prefeitura de Paris, por entender que tal prática, em franco desrespeito à dignidade humana, violava a Declaração Europeia de Direitos Humanos, afigurando-se ilícita, embargou a atividade. A boate se defendeu argumentando que teria o direito de exercer aquela atividade econômica. E o mais surpreendente: o anão figurou no processo, ao lado da boate, sustentando que aquela era a sua atividade econômica, o seu meio de sustento de vida. O Tribunal de Versalhes, então, cassou o embargo administrativo, autorizando a prática combatida. Coube ao Conselho de Estado da França reformar a decisão do Tribunal, para proibir em definitivo a modalidade, deixando claro que a dignidade de um homem não interessa apenas a ele, mas a toda a sociedade. Seria o caso de inseri-lo em algum programa assistencial do governo, mas não permitir a continuação de uma atividade profissional degradante. Por ser tão complexo o exemplo narrado, pode-se ter noção de que a dignidade da pessoa humana está no cerne do ser humano. Se para aquele anão que trabalhava com isso e estava ganhando o seu dinheiro honestamente o arremesso não soava pejorativo, para outros parecia mais uma afronta. E no caso em tela, coube ao Conselho de Estado da França reformar a decisão do Tribunal, para proibir em definitivo a modalidade, deixando claro que a dignidade de um homem não interessa apenas a ele, mas a toda a sociedade. Resumindo de uma maneira simplista, a dignidade da pessoa humana só será observada quando o indivíduo se respeitar, for respeitado e também conseguir respeitar seus pares dentro do âmbito familiar, que como se sabe, é a base da sociedade. 5.2 Princípio da Igualdade O princípio da igualdade veio para exaltar que todos devem ser tratados da mesma forma, desde que sejam iguais, ou seja, deve ser seguido em suma a frase do ilustre Ruy Barbosa, qual seja, tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade. Isso porque, nada mais justo do que os desiguais serem tratados na medida de suas desigualdades. A nossa Constituição foi enfática em dizer que ―todos são iguais‖, tanto homem quanto mulher e foi mais adiante ainda falando sobre os filhos havidos ou não dentro do casamento. (Maria Berenice, p 47,) A mulher desde os primórdios era subjugada, não trabalhava fora do lar, já nascia com o intuito de procriar, satisfazer o marido, ser uma excelente dona de casa. Com o advento da revolução industrial as coisas mudaram, a informação começou a se propagar pelo mundo a fora através da globalização e facilidade do acesso à internet, e as mulheres por sua vez, começaram uma luta pela liberdade e a busca da igualdade. Cada vez mais as mulheres estão conquistando os lugares que antes somente os homens poderiam ocupar. A mulher hoje tem poder de escolha, pode escolher se quer casar, se que ter filhos, se quer trabalhar. Como versa nosso vigente Código Civil de 2002, essa igualdade conquistada entre homens e mulheres também alcançou os filhos, vejamos : ―Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação‖ ―Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação‖ Na própria guarda compartilhada é notado o arranjo em que pai e mãe, sem cunho de uniteralidade ou prevalência, exercem simultaneamente os direitos e deveres decorrentes e inerentes ao poder familiar, com responsabilidades simultâneas pelo filho. Em se tratando de criança e adolescente, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir os direitos aos cidadãos, conforme versam os artigos 227, 229 e 230 todos da Constituição Federal de 1988. Quanto à união homoafetiva, grande mobilização está ocorrendopara tutelar os direitos aqui no Brasil desse núcleo familiar, como é possível observar através do Recurso Especial a seguir: ―RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. 1 — A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, ‗O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis‘. In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez. 2 — No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes. 3 — A pensão por morte é: ‗o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido — a chamada família previdenciária — no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta 106/1024 daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes‘. (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p. 251). 4 — Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, § 3.º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‗Da Família‘. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, § 3.º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 — Diante do § 3.º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6 — Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: ‗Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (...) V — pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2.º‘. 7 — Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 — Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 7-6-2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara 107/1024 Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento. 9 — Recurso Especial não provido (REsp 395.904/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, data do julgamento 13-12-2005, 6.ª Turma)‖. Está no livro do Pablo Stolze, p. 106, 2012 Como é possível notar, o princípio à igualdade está em constante avanço, conquistando o seu espaço e mostrando para a sociedade as diversas formas de família, diversas maneiras de se viver, entre tantas outras inovações no mundo contemporâneo. 5.3 Princípio da solidariedade familiar Esse princípio além de traduzir a afetividade necessária que une os membros da família, também concretiza uma especial forma de responsabilidade social aplicada à relação familiar. Essa solidariedade, visa determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca entre todos os familiares presando sempre a dignidade da pessoa humana. Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Embora a ideia de solidariedade remonte aos mais puros e nobres sentimentos humanos, a repercussão patrimonial, no sistema normativo brasileiro, parece evidente. É o comentário crítico de PAULO LÔBO: ―O Código Civil de 2002, apesar da apregoada mudança de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, no Título I destinado ao ‗direito pessoal‘. Assim, as causas suspensivas do casamento, referidas no art. 1.523, são quase todas voltadas aos interesses patrimoniais (principalmente, em relação à partilha de bens). Da forma como permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou curador para que se casem os que lhe estão sujeitos não se volta à tutela da pessoa, mas ao patrimônio dos que desejam casar; a razão de a viúva estar impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana do nascitura, ou a da certeza da paternidade, mas a proteção de seus eventuais direitos sucessórios; o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autoridade, porque aqueles, segundo a presunção da lei, seriam movidos por interesses econômicos. No capítulo destinado à dissolução da sociedade conjugal e do casamento ressaltam os interesses patrimoniais, sublimados nos processos judiciais, agravados com o fortalecimento do papel da culpa na separação judicial, na contramão da evolução do direito de família. Contrariando a orientação jurisprudencial dominante, o art. 1.575 enuncia que a sentença de separação importa partilha dos bens. A confusa redação dos preceitos relativos à filiação (principalmente a imprescritibilidade prevista no art. 1.601) estimula que a impugnação ou o reconhecimento judicial da paternidade tenham como móvel interesse econômico (principalmente herança), ainda que ao custo da negação da história de vida construída na convivência familiar. Quando cuida dos regimes de bens entre os cônjuges, o Código (art. 1.641) impõe, com natureza de sanção, o regime de separação de bens aos que contraírem casamento com 120/1024 inobservância das causas suspensivas e ao maior de 60 anos, regra esta de discutívelconstitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa humana, cuja afetividade é desconsiderada em favor de interesses de futuros herdeiros. As normas destinadas à tutela e à curatela estão muito mais voltadas ao patrimônio do que às pessoas dos tutelados e curatelados. Na curatela do pródigo, a proteção patrimonial chega ao clímax, pois a prodigalidade é negada e a avareza premiada. Pablo Stolze, p. 1128, 2017 – Apud - Paulo Lôbo, Famílias, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 9. O autor se refere ao texto original do art. 1.641, anterior à Lei n. 12.344, de 9 de dezembro de 2010, que aumentou para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento. 5.4 Princípio da afetividade Maria Berenice pontua que: (p. 52) O termo affectio societatis, muito utilizado no Direito Empresarial, também pode ser utilizado no Direito das Famílias, como forma de expor a ideia da afeição entre duas pessoas para formar urna nova sociedade, a família. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, corno sempre foi, a família. Hodiernamente, ao se falar em família, logo nos vem à ideia de afetividade, isto porque a família deixou de ser vista como um meio para conseguir melhores condições de sustento, onde quanto mais filhos se tinham, mais mão de obra era colocada na lavoura, proporcionando assim uma condição mais confortável para o pater, pois a família maior produzia mais. Hoje, o que tem se buscado é a satisfação pessoal, o companheirismo, a convivência, o afeto, o amor e cuidado um pelo outro. O afeto tem a sua origem da palavra latina affectus, que significa disposição, estar inclinado a. A raiz vem de afficere, que corresponde a afetar e significa fazer algo a alguém, influir sobre. É a partir da construção do afeto que se é possível a demonstração do sentimento, do carinho, entre outras formas de demonstração de afeto. O Direito Constitucional Brasileiro reconhece além de casamento, união estável e núcleo monoparental, outras formas de arranjos familiares, a exemplo da união entre pessoas do mesmo sexo ou mesmo a união poliafetiva. Os autores optam pela expressão de união homoafetiva e não mais a expressão homossexual, pois acreditam que é união é alicerçada em afeto e não apenas pela sexualidade. Compactuando com esse entendimento, MARIA BERENICE DIAS defende: ―Indispensável que se reconheça que os vínculos homoafetivos – muito mais do que relações homessexuais – configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. Está na hora de o Estado, que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana, reconhecer que todos os cidadãos dispõem do direito individual à liberdade, do direito social de escolha e do direito humano à felicidade. (Maria Berenice Dias, união homossexual – O Preconceito e a Justiça. 2. Ed., p. 102-3). O afeto é tomado como base para a orientação comportamental dos pais ou representantes, inclusive no que tange à inserção em família substituta como é possível verificar através dos considerandos da Convenção de Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional. Para que a criança e adolescente tenha um desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, eles deverão crescer em um ambiente saudável, onde exista padrões, afeto, limites, com isso, tanto a criança quanto o adolescente desenvolverão um senso crítico, desenvolverão a empatia, porque serão tratados com amor. E a grande consequência de amor é mais amor e cuidado. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. 5.5 Princípio do melhor interesse da criança Durante longo período, a criança e ou adolescente não eram considerados sujeitos de direitos, tão pouco merecedores de proteção seja do Estado, da sociedade ou da própria família. Não havia reconhecimento de qualquer direito seu. A família estruturava-se por elos patrimoniais, tendo o pai poder absoluto sobre sua prole. Contudo, houve um grande avanço neste sentido. Hoje existe o princípio do melhor interesse da criança e incluindo o adolescente, significa que estes devem ter seus interesses tratados com prioridade, tanto pelo Estado, pela sociedade e também pela família. O pátrio poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse do filho. Nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou irrelevante; hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor interesse. Como bem pontua Paulo Lobo, em seu livro Direito civil – Famílias, paginas 75 e 76, 2011, quando se refere ao princípio em comento ele diz: Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos. Sua origem é encontrada no instituto inglês do parens patriae como prerrogativa do rei em proteger aqueles que não poderiam fazê-lo em causa própria. Foi recepcionado pela jurisprudência norte-americana em 1813, no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvânia afirmou a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses dos pais. No caso, a guarda da criança foi atribuída à mãe, acusada de adultério, já que este era o resultado que contemplava o melhor interesse daquela criança, dadas as circunstâncias. 6 A ADOÇÃO No Código Civil de 1916, só eram reconhecido como filhos legítimos, àqueles havidos dentro do matrimônio, e leia-se matrimônio como a união entre um homem e uma mulher. Os demais filhos recebiam diversos nomes e até alguns pejorativos como ―bastardinhos‖. Após a Constituição Federal, essa matéria ficou pacificada, na qual filhos são filhos, independe se gerados dentro ou fora do matrimônio ou se adotados. Tendo garantido os mesmos direitos, inclusive sucessórios, valorizando mais uma vez o vínculo afetivo e não apenas o sanguíneo. Em um passado recente, a adoção era balizada através do Código Civil conjuntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois haviam dois tipos de adoção, quais sejam, a adoção da criança e ou a do adolescente que era regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e a do maior de dezoito anos de idade que era regulada pelo Código Civil. Gerando assim uma instabilidade. Com o advento da Lei 12.010 / 2009, esta matéria passou a ser regulada pelo ECA (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI 8069 / 1990) e de forma subsidiária para tratar da matéria quando a adoção for para maiores de 18 anos, subsidiando assim o Código Civil. ―Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. 8069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009.) Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá de assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando- se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009.) O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, em seu artigo 39 assevera que a adoção é uma medida excepcional e irrevogável, a qual se deve recorrer apenas quando já estiverem esgotados os recursos para a manutenção da criança ou adolescente no seio familiar natural ou extensa. Na sequência, no artigo 40 do mesmo Estatuto, salienta que―o adotando deverá contar com no máximo dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes‖. Uma pergunta frequente é: Quem pode adotar? Primeiramente é importante mencionar que o artigo 50 do ECA descreve que a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. Após esse primeiro passo de se inscrever nesse programa manifestando assim o seu desejo de adotar, existe um rol que deverá ser observado com suas possibilidades e seus impedimentos. Após observados, poderão adotar os maiores de dezoito anos, independente do estado civil, como versa o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ainda no artigo 42, é descrito os que estão impedidos de adotar, quais sejam, os ascendentes e os irmãos do adotando, para estes é assegurado direito à guarda e à tutela. Um ponto importantíssimo a ser ressaltado é que deverá haver uma diferença de pelo menos dezesseis anos entre o adotante e o adotado, ou seja, o adotante deverá ser mais velho pelo menos dezesseis anos que o adotado. Existe a previsão sobre a adoção conjunta, a qual é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família (§ 2º, art. 42). “A estabilidade da família, a ambiência onde o adotando será criado — elementos que podem ser colhidos, não apenas mediante depoimentos testemunhais, mas também por meio de relatório ou estudo social — são fundamentais para que o juiz possa, com segurança, deferir a adoção, na perspectiva da proteção integral da criança e do adolescente‖. 16 Segundo o pensamento do ilustrado amigo Adauto Tomaszewski, o problema do efeito das estimulações ou das influências do meio no desenvolvimento do indivíduo constitui um dos principais temas da psicologia da criança (Adauto Tomaszewski, Separação, Violência e Danos Morais — A Tutela da Personalidade dos Filhos, São Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 87). Existe ainda a adoção ”post mortem” ou adoção póstuma (§6º, art.42), é aquela que foi concedida após o falecimento daquele que anteriormente manifestou sua vontade de forma inequívoca de adotar. Esta modalidade vem para celebrar esta manifestação de vontade e fazer justiça de certa forma. Quanto ao estágio de convivência, o artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente versa como deve proceder: ―Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1.º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. [Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009.] § 2.º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. [Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009.] § 3.º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. [Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009.] § 4.º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. [Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009.] Este estágio de convivência é de suma importância para que se tenha a certeza do ato que está prestes a se concretizar, pois a adoção é irrevogável. É neste estágio que os adotantes terão contato com o adotado, sentindo se serão capazes de dar o amor necessário para esta criança e ou adolescente. Muitos adotantes geram uma expectativa exacerbada para a chegada da criança e nem sempre essas expectativas são atendidas. Alguns acham que a adoção será capaz de curar a dor da perda de um filho que se foi de forma prematura ou simplesmente será capaz de curar o trauma pela incapacidade de engravidar. A maioria das vezes costuma acontecer principalmente quando o casal não pode gerar os próprios filhos. É uma possível consequência da infertilidade. Ao mesmo tempo que a criança oferece a oportunidade de completar a família, ela será a eterna lembrança de que o casal não pôde ter filhos. Por isso, técnicos do Judiciário e psicólogos recomendam a esses casais que haja uma espécie de luto pela criança que não foi concebida antes de procurarem a adoção. Por tantas razões, especialistas acreditam que o estágio de convivência é essencial para a adoção chegar a bom termo. É o chamado ‗namoro‘ entre a criança e os pais. Os candidatos a pais visitam a criança no abrigo com a frequência possível e durante o tempo que a Justiça achar necessário. É um período de troca, quando se formam os laços afetivos e se obtêm informações de parte a parte. Quanto mais informados são os pais sobre a adoção, maiores as chances de ela dar certo. Quanto ao consentimento, o artigo 45 do ECA descreve que a adoção dependerá do consentimento dos pais ou representante legal do adotando. Este consentimento somente será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Ainda versa que em casos de adotando maior de doze anos de idade, também deverá contar com o consentimento deste. A adoção gera direitos pessoais e patrimoniais, inclusive sucessórios, o adotando passa para a condição de filho e desligando-se assim dos pais naturais, mantida apenas a restrição quanto ao impedimento matrimonial. ECA- ―Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1.º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. § 2.º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4.º grau, observada a ordem de vocação hereditária‖. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial e produzirá seus efeitos após o trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 do ECA. Mesmo com a sentença transitada em julgado, é assegurado ao adotando o direito de conhecer sua origem biológica, deixando claro que esse permissivo será apenas para a investigação da origem biológica, não sendo possível a sua reinserção na família de origem. ECA - ―Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. [Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009.] Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. [Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009.] Quanto a adoção internacional, o ECA nos seus artigos 51 e 52 procurou ser minuciosa devido a necessidade de resguardar a vida do adotando e o melhor para interesse do adotando. Por se tratar em levar o adotando para outro país, primeiramente deverão ser esgotadas as possibilidades de a criança ou adolescente ser colocada em uma família substituta aqui no Brasil, somente depois de exaurida essa possibilidade é que será aberto o procedimento para a adoção internacional. Neste caso, os adotantes mesmo estrangeiros deverãoser inscritos em cadastro distinto conforme artigo 50, § 6º, ECA. 7 UNIÃO HOMOAFETIVA Para que o tema do trabalho possa ter um amplo entendimento, se faz necessário que seja esclarecido o que vem a ser uma união homoafetiva, para isso, é imprescindível que deixemos de lado prévias concepções morais e religiosas, achismos e pré-conceitos ressaltando que de forma alguma esse trabalho tem a intenção de obrigar aos leitores e a quem interessar possa, a forçar a aceitação desta modalidade de união. A premissa envolvente neste trabalho é a busca da felicidade, ―o caráter socioafetivo e eudemonista do conceito de família, seria um indesejável contrassenso, agora, negarmos o reconhecimento do núcleo formado por pessoas do mesmo sexo.‖ (STOLZE, p 629, 2012) Sendo a família um núcleo formado com o intuito de prestigiar a afetividade, e buscando a satisfação e realização de todos sem deixar de lado a felicidade em conviver, seria ilógica não dar crédito a união de pessoas do mesmo sexo, na qual estejam buscando conviver para perpetuarem a felicidade na qual acreditam. Importante e necessário se faz uma melhor explanação do assunto para que se torne de fácil entendimento dos mais leigos no assunto, estaremos explicando a terminologia, não devendo ser confundido transexualismo (transexualidade) com homossexualismo. Isto porque o transexualismo ―é uma patologia, consistente em um transtorno de identidade psicossexual, catalogada pela organização Mundial de Saúde e também observada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM)‖. Segundo o professor LUIZ SALVADOR: ―O Conselho Federal de Medicina adota a mesma definição da Organização Mundial de Saúde (OMS). A transexualidade está na classificação internacional de doenças e é um transtorno de identidade psicossexual. O indivíduo não só deseja pertencer ao outro sexo como existe uma incoerência profunda entre mente e corpo. A identidade do transexual é diferente de seu sexo. No caso do travesti, ele deseja ser diferente, mas a contradição entre mente e corpo não é tão acentuada. Portanto, transexualismo é um quadro totalmente distinto de travestismo. Na teoria das contradições, tão cara aos dialéticos, a contradição antagônica é a mais extrema das contradições. Aí, antagonismo pouco acentuado se revela um dislate a ser evitado. (...) O transexual rejeita tudo o que diz respeito ao seu sexo, o que inclui uma aversão pelo órgão genital. Os casos descritos na literatura científica, assim como a minha experiência profissional, mostram que todo transexual deseja uma mudança corporal o mais completa possível para se adequar ao gênero com o qual ele se identifica. Quando o indivíduo demonstra não desejar uma mudança completa, provavelmente, ele não é transexual, mas sim travesti. Do ponto de vista médico, para um transexual, a mudança corporal completa significa se adequar a sua identidade. Para um travesti, essa mudança é uma mutilação irreversível. Alguns travestis se submetem à cirurgia de transgenitalização no exterior e depois, sobretudo quando chegam à meia-idade, se arrependem, só que então é tarde demais, porque a operação é irreversível‖1 (Stolze, p 630, 2012). . Sendo assim, deve-se evitar a palavra homossexualismo porque ficou evidenciado que o sufixo ismo conota-se em patologia e a homossexualidade é o inverso disso. A homossexualidade busca a gênese da palavra eudemonismo, ou seja, a busca da felicidade. Neste caso, pessoas do mesmo sexo se completam e se sentem felizes quando dividem uma vida. Para o ilustre doutrinador Pablo Stolze, p 635.2012 ―A homossexualidade não é doença, não é perversão, e, qualquer tentativa de enquadramento jurídico nesse sentido afrontaria escancaradamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se, em nosso sentir, de um modo de ser, de interagir, mediante afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo sexo, não decorrente de uma mera orientação ou opção, mas, sim, derivado de um determinismo cuja causa não se poderia apontar. Com isso, evitamos a expressão ―opção sexual‖, pois, da mesma forma que o heterossexual não ―escolhe‖ este modo de vida, o homossexual também não‖. Embora seja um assunto que vive em constante debate, a verdade é que não existe nada que comprove o que gera a homossexualidade. Se a pessoa nasce assim com essa pré-disposição ou se adquire com o tempo. Mas o que é sabido e que deve ser exercido é o respeito pelas diferenças. Independente se é correto ou não, a vida alheia deve ser respeitada, a condição sexual do próximo deve ser respeitada. Atualmente uma relação entre pessoas do mesmo sexo é denominada de união homoafetiva, porque as pessoas não estão unidas pelo sexo em si, mas sim pela busca do afeto, busca da felicidade e com o intuito de constituir uma família. Como o legislador ainda não cuidou de pacificar um lugar exclusivo na legislação vigente para as uniões homoafetivas, estas são equiparadas às uniões estáveis. Sendo assim, os deveres basilares que regem os casamentos também são exigidos nas uniões homoafetivas, como, dever de lealdade; dever de respeito; dever de assistência; dever de guarda, sustento e educação dos filhos. 8 ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO Sempre que o assunto for adoção o que deverá ser relevado é o melhor interesse da criança e ou do adolescente. O pré-conceito fala tão alto em nossa sociedade que quando ouvimos que um casal homoafetivo deseja adotar uma criança ou um adolescente, a primeira frase que ouvimos é que isso não deve acontecer, pois a criança ou o adolescente irá virar um homossexual, como se casais heterossexuais não possuíssem filhos homossexuais. Surgem, também, considerações sobre os possíveis prejuízos vindos da falta dos referenciais materno e paterno na educação do menor. Reconhece-se a ausência de fundamentação cientifica e de comprovação fática para os argumentos mais utilizados. Uma pesquisa foi realizada Com propriedade, lembram MARCELO MOREIRA e AMANDA MACHADO: ―A Associação Americana de Psicologia, em 1995, terminou profunda pesquisa sobre a questão da homoparentalidade, constituída de uma amostragem muito densa e de observação regular, concluindo que ‗as evidências sugerem que o ambiente doméstico promovido por pais homossexuais é tão favorável quanto os promovidos por pais heterossexuais para apoiar e habilitar o crescimento ‗psicológico das crianças‘. A maioria das crianças, em todos os estudos, funcionou bem intelectualmente e não demonstraram comportamentos egodestrutivos prejudiciais à comunidade. Os estudos também revelam isso nos termos que dizem respeito às relações com os pais, autoestima, habilidade de liderança, egoconfiança, flexibilidade interpessoal, como também o geral bem-estar emocional das crianças que vivem com pais homossexuais não demonstrava diferenças daqueles encontrado com seus pais heterossexuais‖. Convém ressaltar, embora seja óbvio, que a analisada unidade familiar homoafetiva que representa âmbito familiar ideal para a criação e a educação da prole é aquela social, afetiva e psicologicamente bem-estruturada, cujos laços se dão em decorrência do sentimento de afeto lastreada na confiança, no respeito mútuo, na durabilidade e na publicidade, umbrais sólidos e seguros para as relações microssociais familiares. 663/1024 Diante de todo o exposto, verifica-se que a paternidade/maternidade independe da orientação sexual dos pais, sendo esta última completamente irrelevante para a boa educação e criação da prole. (Pablo Stolze – p 663, 2012) apud - Marcelo Alves Henrique Pinto Moreira e Amanda Franco Machado, “Adoção conjunta por casais homoafetivos”. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2.170, 10 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 2 set. 2010.)***** não sei se neste caso teremos que colocar em arial 10 A doutrinadora Marianna Chaves em seu livro HOMOAFETIVIDADE E DIREITO- ProteçãoConstitucional, Uniões, Casamentos e Parentalidade, 3ª Edição, Editora Juruá, 2015, página 304, traz que em outubro de 2000, a tese de um jovem psiquiatra infantil (tese de Doutoramento em Medicina, na Universidade de Bordeaux de, NAUDAU) mostrou que o desenvolvimento psicológico de crianças criadas pelos pais homossexuais é semelhante à dos infantes criados por duas pessoas de sexos diferentes e que a Academia Americana de Pediatria já se manifestou publicamente em prol da adoção por indivíduo ou par homossexual. O STJ de forma brilhante o deferiu este julgado e encorpando assim a voz daqueles que outrora viviam marginalizados: ―Direito Civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotandos. Artigos 1.º da Lei n. 12.010/09 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Deferimento da medida. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1.º da Lei n. 12.010/09 prevê a ‗garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes‘. Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que ‗a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos‘. 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de 665/1024 verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), ‗não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores‘. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores — sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da ‗realidade‘, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 666/1024 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido‖ (REsp 889.852/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27-4-2010, DJe 10-8-2010, 4.ª Turma). https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs-2006- 0209137-4/inteiro-teor-16839763 Certamente, esta decisão do STJ abriu as portas para que os casais homoafetivos, pudessem buscar a consolidação de suas famílias, agora com o direito de adoção mais palpável. Pois até pouco tempo, apenas um dos parceiros ingressava no processo de adoção, realizando a modalidade unilateral. 9 CONCLUSÃO Para falar de um tema tão complexo como a adoção por casal homoafetivo foi realmente um desafio, visto que, apesar de estarmos em um mundo onde a modernidade se mostra de forma escancarada nas vitrines da vida, quando falamos em modos diferentes de constituir famílias, notamos que a sociedade se mostra retrógrada, pelo menos grande parte dela. Quando falamos em adoção por casal homoafetivo então isso piora, vem sempre alguém falando que isso não é certo porque influenciará a cabeça da criança ou do adolescente, como já vimos que isso não procede. Hoje, infelizmente algumas pessoas mesmo com tantas informações preferem continuar paradas no tempo, não evoluírem, preferem não dar lugar ao novo. O legislador prefere se calar ao invés de pacificar os direitos dos casais homoafetivos incluindo neste silêncio a ausência de normas para a adoção por casais homoafetivos. Cabe a nós, pensadores e admiradores do Direito, lutarmos pela equidade, como já dizia Rui Barbosa, ―A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real‖. https://www.pensador.com/frase/MTIwMzQ3/ Diante do exposto, e considerando que é inerente ao ser humano a necessidade da construção de laços afetivos com outras pessoas, para que assim possam conviver em sociedade e constituírem laços mais estreitos de afetividade no intuito de constituir família, o direito de adoção por casais homoafetivos configura-se em importante instrumento na consolidação desta nova estrutura familiar. A prática da adoção é, antes de mais nada, uma forma de oportunizar àqueles que por diversas razões foram privados de um lar um novo começo, ensinando assim os princípios norteadores da sociedade.Se não fosse por este ato de amor, essas crianças e adolescentes estariam fadados à solidão, cresceriam sem amor e sem uma perspectiva de um futuro melhor. É importante que frisemos que a adoção por casais homoafetivos nada difere da adoção realizada por casais heterossexuais, visto que todos tem a capacidade de amar e ensinar valores a outras pessoas, sem falar que o que realmente importa na adoção é amor dispensado ao novo integrante da família e o amor que será recebido pelos familiares de uma maneira recíproca e natural. 10 REFERÊNCIAS MARIANNA CHAVES – HOMOAFETIVIDADE E DIREITO –Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade, 3ª Edição, Revista e Atualizada – Editora Juruá – Curitiba 2015 PABLO STOLZE GAGLIANO – RODOLFO PAMPLONA FILHO, MANUAL DE DIREITO CIVIL Volume único - Editora Saraiva Jur, 2017 ROLF MADALENO - CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA –– 5ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Foresnse, 2013 PABLO STOLZE GAGLIANO – RODOLFO PAMPLONA FILHO - NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL –DIREITO DE FAMÍLIA – AS FAMÍLIAS EM PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 6 – 2ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2012 MARIA BERENICE DIAS – MANUAL DE DIREITO DAS FAMÍLIAS – 10ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Editora THOMSON REUTERS – REVISTA DOS TRIBUNAIS – Barra Funda, 2015 PAULO LÔBO - DIREITO CIVIL – FAMÍLIAS – 4ª Edição, Editora Saraiva – 2011. VADE MECUM – SARAIVA- 2017. 23ª Edição – Editora Saraiva Jur https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs-2006- 0209137-4/inteiro-teor-16839763 https://www.pensador.com/frase/MTIwMzQ3/ https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs-2006-0209137-4/inteiro-teor-16839763 https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs-2006-0209137-4/inteiro-teor-16839763 https://www.pensador.com/frase/MTIwMzQ3/
Compartilhar