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DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESASIAL FONTE: Disponível em: <http://filosofiapibidufba.blogspot.com.br/2011/04/o-termoetica-deriva-do-grego- ethos.html>. Acesso em: 23 jan. 2017. UNIDADE 1 DIREITO TRIBUTÁRIO TÓPICO 1 • CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO • De acordo com o entendimento dos doutrinadores, podemos dizer que o direito tributário é o ramo do direito público que trata das relações entre o fisco, os contribuintes e os responsáveis. • Sousa (1975, p. 40), por sua vez, conceitua Direito Tributário como “o ramo do direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado, no que se refere à obtenção de receitas que correspondem ao conceito de tributo”. • Numa visão mais restritiva da atuação do Estado, quanto ao seu poder de tributar, Machado (2004, p. 63), por sua vez, conceitua como sendo o “ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”. • Difini (2006, p. 4): “Direito tributário é o ramo do direito público que abrange o complexo de princípios e regras jurídicas que regem as relações sobre imposição, fiscalização e arrecadação de tributos entre entidades de direito público e sujeitos passivos da relação jurídica tributária.” 6 7 • DIREITO FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO • O direito financeiro é o ramo do direito público (domínio deontológico, ciência do dever e da obrigação) que tem por objeto a disciplina jurídica das atividades jurídicas do Estado, com exceção daquelas de natureza tributária. • DIREITO FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO • A exceção das atividades de natureza tributárias é relevante porque essas atividades de criação, cobrança e fiscalização de tributos também são atividades financeiras do Estado, mas pertencem ao objeto específico do direito tributário e foram extintas do direito financeiro (MAZZA, 2018). • Porém, em virtude do extraordinário desenvolvimento do direito relacionado aos tributos, essa parcela da atividade financeira do Estado passou a ganhar sua “autonomia” jurídica, de modo que é possível falar no direito tributário como ramo “autônomo” da ciência jurídica, separado, portanto, do direito financeiro. 11 • DIREITO TRIBUTÁRIO COMO RAMO DO DIREITO PÚBLICO • O direito tributário classifica-se como ramo do direito público à medida em que desenvolve a criação, cobrança e fiscalização de tributos, que são atividades que o ordenamento jurídico brasileiro define como próprias de Estado. 12 13 • RELAÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO • As relações do direito tributário com o direito constitucional decorrem principalmente do fato de que a Constituição contém as bases do ordenamento jurídico, é nela que se encontra o próprio fundamento de validade do tributo, a outorga de competência tributária para as várias pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios), e por fim, define os lineamentos básicos do sistema tributário nacional (os princípios constitucionais tributários, as limitações ao poder de tributar, a discriminação de rendas e a repartição das receitas tributárias). 15 16 • Em relação ao direito administrativo, tem-se que toda a operação, visando à arrecadação e fiscalização de tributos, opera por intermédio dos órgãos que compõe a administração pública do Estado, cuja atuação é regida pelo direito administrativo. 18 • O direito civil, em todos os seus setores – direitos reais, direito das obrigações, direito de família, direito das sucessões –, fornece vários conceitos para a lei fiscal. Os contratos, as relações de família, as questões sucessórias e a propriedade tramitam na seara tributária, constituindo fatos geradores para a cobrança de tributos. • Com a mesma repercussão, frequentam os textos tributários nos institutos do direito do trabalho: salário, aviso prévio, indenização por tempo de serviço, através da cobrança de imposto de renda, contribuições previdenciárias etc. 20 • Já o direito penal, além de sancionar criminalmente os ilícitos tributários considerados mais graves, como sonegação fiscal, apropriação indébita em matéria tributária etc, objeto do direito penal tributário. 22 • O direito processual penal colabora com os seus ritos utilizados para apuração e julgamento dos crimes contra a ordem tributária, sendo um ramo do direito público com o qual o direito tributário tem uma relação de proximidade e colaboração (MAZZA, 2018). • O direito empresarial possui pontos de conexão com o direito tributário especialmente no que diz respeito ao tema da responsabilidade tributária (MAZZA, 2018). • O direito processual civil define as normas adjetivas (formais) a serem observadas quando a questão tributária material for levada a juízo pelo contribuinte ou pelo fisco (MAZZA, 2018). • O direito internacional público relaciona-se ao direito tributário com a celebração de tratados e convenções internacionais versando sobre questões tributárias. • TÓPICO 2 • FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO • A expressão “fontes do direito”, segundo Moraes (apud ROSA Júnior , 1991, p. 134), é empregada com o significado de “ponto originário de onde provém ou nasce a norma jurídica”, sendo expressão sinônima de “causas de nascimento do direito”, correspondendo, pois, aos processos de criação das normas jurídicas. 28 • FONTES MATERIAIS: São os fatos do mundo real sobre os quais haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária. 30 • EMENDAS CONSTITUCIONAIS • As emendas constitucionais podem modificar as regras tributárias contidas no texto constitucional, inserindo novos comandos ou suprimindo os já existentes sem violar as Cláusulas Pétreas (MAZZA, 2018). • As Cláusulas Pétreas são consideradas um Dispositivo constitucional que não pode ser alterado nem por Proposta de Emenda à Constituição (PEC). 31 • LEI ORDINÁRIA • A lei ordinária é fonte por excelência do Direito como um todo e é elaborada pelos Poderes Legislativos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Sua aprovação depende de maioria simples dos votos da respectiva Casa Legislativa. • Complementa as normas constitucionais que não forem regulamentadas por lei complementar, decretos legislativos e resoluções. • O Código Tributário Nacional, em seu art.100 (BRASIL, 2009b), determina que é de competência exclusiva da lei ordinária a instituição de tributos, ou a sua extinção, a majoração de tributos, ou sua redução; a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo (contribuinte); a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo; a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas e, por fim, as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 35 • MEDIDAS PROVISÓRIAS • As medidas provisórias constituem inovação da Constituição Federal de 1988, sendo o seu campo de atuação determinado em seu artigo 62. Vejamos seu teor: • Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. • Sendo de competência exclusiva do Presidente da República, sua edição é condicionada à demonstração de relevância e urgência. Desse modo, não é por qualquer motivo que elas podem ser validamente editadas. • A partir da publicação da medida provisória, o Congresso Nacional tem prazo de sessenta dias, prorrogável, uma vez, por igual período, para aprová-la ou rejeitá-la. Sua aprovação poderá ser feita na íntegra ou com alterações. • Por fim, apesar de ter força de lei, sua utilização é restrita. No campo tributário, poderá ser utilizada para a instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II,IV, V, e 154, II, da Constituição da República (BRASIL, 2009c), só produzindo efeitos no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia daquele ano em que foi editada. • LEIS DELEGADAS • Trata-se de ato normativo oriundo do Poder Executivo, em forma de lei, emanado de delegação expressa do Poder Legislativo, tão somente para casos específicos e concretos. • O objeto da delegação é restrito, não podendo envolver os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria adstrita à lei complementar, e determinadas matérias próprias da legislação. • RESOLUÇÕES E DECRETOS LEGISLATIVOS • A resolução, conquanto não seja lei, tem força como tal. Regula matéria de competência do Congresso Nacional, de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, mas em regra com efeitos internos (interna corporis). Excepcionalmente, porém, a Constituição admite a resolução com efeitos externos, como a que dispõe sobre a delegação legislativa. • De conformidade com a finalidade pretendida pela resolução, podemos classificá-la: • em ato político (resolução senatorial que referenda nomeações); ato deliberativo (fixação de alíquotas); ato de coparticipação na função judicial (suspensão de lei declarada inconstitucional pelo STF); e ato-condição da função legislativa (autorização ao Executivo para elaborar lei delegada: habilita a produção da lei delegada). • DECRETOS REGULAMENTARES • Decretos e regulamentos são atos administrativos gerais e abstratos, expedidos privativamente pelos Chefes do Executivo (MAZZA, 2018). 42 • TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS • Os tratados e as convenções internacionais derivam de atos externos que provocam efeitos na ordem jurídica interna, por força do art. 98 do Código Tributário Nacional (BRASIL,2009b), atribuindo-lhes, especialmente, o caráter revogatório ou modificativo. • NORMAS COMPLEMENTARES • Norma complementar é aquela que completa uma norma constitucional que não é autoexecutável, ou seja, não possui eficácia própria e está sujeita à aprovação por maioria absoluta. 44 • As normas complementares do Direito Tributário são estabelecidas pelo art. 100 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966a) e, juntamente com as fontes principais, compõem a legislação tributária. • O artigo 100 do CTN afirma serem normas complementares à legislação tributária: 45 46 • ATOS NORMATIVOS • Os atos normativos são normas genéricas expedidas pelas autoridades administrativas, visando, com maior detalhamento, explicar o conteúdo e alcance do regulamento. Assim, interpretam certo ponto sujeito à atuação administrativa, restando ao contribuinte o seu cumprimento. São exemplos: as portarias, as circulares, as resoluções, os pareceres normativos, entre outros. 47 • DECISÕES ADMINISTRATIVAS • Por força de lei, as decisões administrativas possuem eficácia normativa. • Elas são emitidas por órgãos singulares ou coletivos, por exemplo, os pareceres normativos proferidos pela Secretaria da Receita Federal, as decisões dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, entre outros. 48 • CONVÊNIOS • Os convênios são ajustes ou acordos que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios celebram entre si, para a prática ou realização em conjunto de certos e determinados atos. Podem, os convênios, visar à execução de suas leis, serviços ou decisões, através da atuação de funcionários federais, estaduais ou municipais. 49 • INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA 50 • INTEGRAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO • Na integração, o operador do direito vale-se do argumento de ordem lógica, como a analogia, a equidade, bem como os demais previstos no art. 108 do Código Tributário Nacional, sob uma perspectiva que está fora do alcance do texto expresso da norma (BRASIL, 1966a). 51 52 • ANALOGIA • Segundo Norberto Bobbio (2005), a analogia compreende um procedimento pelo qual se aplica a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. • O entendimento de completude do direito é realizado à medida em que temos disponível a previsão da integração por meio da analogia. 53 • Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: • § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. • Sobre o assunto, assevera Amaro (2006, p.212) que “a analogia tem, no direito tributário, pequeno campo de atuação, pois o princípio da reserva de lei impede a utilização desse instrumento de integração • para efeito de exigência de tributo”. 54 • PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO • Prevê o art. 108, após a analogia, o emprego dos princípios gerais de direito • tributário, como outro instrumento de integração, que se encontram na Constituição Federal (BRASIL, 1988), tais como: 55 56 57 • PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PÚBLICO • Como já aprendido em tópico anterior, o direito tributário é considerado ramo do direito público. Portanto, por consequência natural e legal, deve-se procurar neste os princípios aplicáveis aos casos sob estudo, os quais não se tenha norma jurídica expressa e não se tenha alcançado o êxito no processo de integração, através da analogia e dos princípios gerais de direito tributário. 58 59 • PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PRIVADO • Quanto à utilização dos Princípios Gerais de Direito Privado, assim determina o Código Tributário Nacional, em seu art. 109 (BRASIL, 1966a, s.p.): • “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. 60 • INTERPRETAÇÃO LITERAL • A interpretação literal sugere que o intérprete investigue antes de tudo o significado gramatical das palavras usadas no texto legal em análise. O instrumento de trabalho é o dicionário da língua, importa sobretudo a origem dos vocábulos. 61 • INTERPRETAÇÃO BENIGNA • A parte do Direito Tributário que cuida das infrações e respectivas penalidades recebe a interpretação benigna, em favor ao acusado, conforme disposição contida no artigo 112 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966a): • Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: 62 • I - à capitulação legal do fato; • II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; • III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; • IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 63 • VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. • Quando é publicada a lei, é preciso saber em que momento ela passa a vigorar e até quando ela vigorará, bem como o espaço territorial em que irá viger. A identificação desses aspectos depende do exame das normas de aplicação do direito, no tempo e no espaço. • Vigência da legislação significa legislação em vigor, ou seja, válida para ser aplicada. • É o termo jurídico que expressa a existência da lei tributária. Ela se verifica com a publicação da lei no Diário Oficial. 65 • VIGÊNCIA NO ESPAÇO • A regra geral é de que a norma valha no território do ente tributante que a edite. O território é o limite geográfico da soberania, no caso do Estado Nacional (União Federal), e da autonomia, no caso dos estados-membros, Distrito Federal e municípios. • Assim dispõe o artigo 102 do Código de Tributário Nacional(BRASIL, 2009c): “Art. 102. A legislação tributária dos estados, do Distrito Federal e dos municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidaspela União.” • VIGÊNCIA NO TEMPO • A regra geral para vigência no tempo são aquelas aplicáveis às demais normas jurídicas (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 1º BRASIL, 2009e). • A regra é de que comece a vigorar quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, se dela não constar a data para entrar em vigor. O mais comum é a determinação da expressão: “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. • APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA • A aplicação da legislação diz respeito à sua incidência sobre os fatos concretos, produzindo, dessa forma, efeitos jurídicos, quais sejam, os direitos e obrigações para as partes envolvidas (sujeitos ativo e passivo) na relação jurídica tributária. • Assim dispõe o artigo 105 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 2009b): “Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do artigo 116”. • APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA • Há algumas situações excepcionais, em que é possível a aplicação da lei tributária nova a fatos passados, mesmo que ela nada dita nesse sentido. Esse acontecimento é chamado de retroatividade benigna, em matéria de infrações, cuja regra é dada pelo artigo 106 e § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 2009b), trata expressamente das hipóteses em que poderá haver aplicação retroativa norma. • Conforme ensina Difini (2006, p. 168): • Leis interpretativas seriam aquelas destinadas a clarear o significado de lei anterior, sobre cuja interpretação surgiu controvérsia. É a chamada interpretação autêntica, pois realizada pelo mesmo órgão que elaborou a lei. [.....] 73 • INTERPRETAÇÃO BENIGNA • A parte do Direito Tributário que cuida das infrações e respectivas penalidades recebe a interpretação benigna, em favor ao acusado, conforme disposição contida no artigo 112 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 2009b): Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: BOA SEMANA!
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