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Disciplina: Teoria do Direito DIREITO COMO NORMA As normas jurídicas são necessárias devido à exigência da natureza humana de viver em sociedade, cabendo a elas disciplinar o comportamento de seus membros. - O direito resulta = fatores sociais e de valores e se manifesta como ordenação vigente e eficaz mediante formas de expressão (ou fontes) que dão nascimento às normas jurídicas( são abstraídas da realidade social em função dos fatos que se pretende disciplinar e dos valores que se quer consagrar). FATO + VALOR = NORMA Ex.: No processo de elaboração de uma norma legal, é evidente que todos os membros do Congresso Nacional (deputados e senadores) estão condicionados por varias circunstâncias de fato em relação ao acontecimento que deve ser objeto de uma lei (reforma da previdência). - A nova lei projetada deve atender a múltiplos fatores: de desenvolvimento econômico, de caráter financeiro, educacional, trabalhista, idade, desenvolvimento da sociedade, classes de trabalhadores, situação financeira do país, etc = FATO (F). - As diversas circunstâncias de fato que os legisladores emitem juízos de valor pró ou contra a pretendida reforma previdenciária. As diversas posições axiológicas dependem de um complexo de valores (V), segundo as inclinações e convicções de cada um. Ex.: Um deputado ou senador apegado aos princípios tradicionais do liberalismo econômico poderá ser levado a condenar toda e qualquer forma de intervenção do Estado no domínio econômico, julgando então que a lei tendente será danosa ao País. Outro parlamentar de tendências reformistas, ou um terceiro de formação socialista, já pensará de maneira diversa. - Cada uma dessas posições dá origem a uma proposição normativa = projetos de lei, seja na de substitutivos, emendas etc. • Em suma, do ponto de vista do direito em elaboração, há sempre uma pressão axiológica (V) relacionada com uma situação fática (F), que pode ser expressa por diversos projetos de lei, ou diversas proposições normativas ou diversas normas possíveis E no instante em que o Congresso sanciona o projeto vencedor que uma das normas possíveis se converte em norma jurídica legal (NJ). Nessa escolha dotada de validade objetiva e de força constitutiva de direito novo revela-se a essência da coparticipação do poder (P) na gênese de uma norma jurídica NORMA JURÍDICA • Conceito de norma jurídica: - O estudo da norma jurídica é de grande importância, por ser elemento essencial o Direito positivo. - A norma jurídica dispõe sobre fatos e consagra valores; - A função da norma jurídica é sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente; - "As normas jurídicas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo". - A norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos - e das pessoas jurídicas e demais entes. - E uma regra de conduta social. Sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. - O Direito positivo deve ser prático, se revela mediante normas orientadoras de conduta exigidas pelo Estado; - Norma jurídica como a expressão de um dever ser, são padrões obrigatórios de conduta e de organização social. Seu conteúdo é a conduta humana e os processos de organização social. - O Direito positivo compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de condutas ou de organização social imposta pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. - Norma e regra jurídicas são sinônimos. - Existe distinção entre norma jurídica e lei. - Lei é apenas uma forma de expressão das normas. - Leis éticas, humanas e morais são normas destinadas a regular o agir do homem e a orientá-lo para determinadas finalidades. - Para Kelsen: o termo norma significa que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem deve ser conduzido de determinada maneira. - Miguel Reale: Há regras de direito cujo o objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando a estrutura e funcionamento de órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada. Classificação das normas jurídicas: (MIGUEL REALE) - Normas de conduta = como fim disciplinar comportamentos e atividades das pessoas e dos grupos na sociedade; - Normas de organização = de natureza instrumental, tendo como objetivo estabelecer a estrutura e funcionamento de órgãos, bem como disciplinar processos e procedimentos de aplicação de outras normas jurídicas. - Paulo Dourado Gusmão: São regras de conduta, impostas ou reconhecidas pelo Poder Público, compostas de preceitos e sanção. Obs.: PRECEITOS = é o que esta escrito como conduta de fazer ou não fazer. Obs.: SANÇÃO: é uma pena por algo praticado de natureza cível, penal. Faz parte da estrutura da Norma Jurídica, imputando outra ação (pena, punição)àquele que descumpre o comando primário da norma jurídica. Nem todas as normas jurídicas terão sanção escritas, mas estará implícito. Ex.: Todos são iguais perante a Lei - não diz em qual situação e não define o que é tratar alguém com igualdade. - Pertence ao mundo da ética, daquilo que "deve ser"- a norma jurídica opera com modais deônticos (deveres morais). a) De permissão; b) De obrigatoriedade; c) De proibição; - A norma jurídica ao se dirigir ao destinatário, proíbe e obriga, isto é, aquele que deve cumprir um comando estará diante de uma proibição (é proibido fumar neste estabelecimento) ou obrigação (é obrigatório o uso do crachá de identificação) - O modal de permissão não gera um comando que deve ser obedecido(é proibido! É obrigatório!), ele dá uma prerrogativa ou faculdade ao destinatário, para que este dela se utilize quando quiser. Ex.: é permitido o uso de traje de banho neste shopping center. Não é obrigatório ir de traje de banho, nem é proibido, é possível ir, basta que o individuo queira. - Modal de proibição e de obrigatoriedade = Gera comando. - Modal de permissão = Não gera comando. Ex.: Maria PODE se casar.(modal de permissão) É OBRIGATÓRIO que Maria seja maior, ou se não, que tenha autorização. É PROIBIDO Maria casar com seu irmão José. - Muitas vezes tais modais surgem misturados, no amplo complexo de normas jurídicas que compõe o ordenamento. MODAL DA PROIBIÇÃO Norma Jurídica = Não fumar 1° AÇÃO = comando primário = Não fumar Kleber fuma 2° AÇÃO = Imposição de Multa MODAL DE OBRIGAÇÃO Norma Jurídica = contrato de aluguel 1° AÇÃO = comando primário - pagar até dia 10 Maria, que era obrigada a pagar não paga. 2° AÇÃO = ação de despejo = lei do inquilinato = sanção. Artur - você deve agir assim= NORMA JURÍDICA Artur - é proibido estacionar e parar seu carro aqui = Modal de proibição Artur - é obrigatório usar cinto de segurança = Modal de obrigatoriedade Artur - é permitido nadar Modal de permissão Obs.: A sanção pode atingir a ação das pessoas (multa, prisão) ou atingir o ato jurídico praticado (anulação do casamento, clausula contratual nula). Obs.: Modal permissivo - a sanção recai sobre aquele que impedir a pessoa que quiser usufruir da permissão. Obs.: O destinatário não precisa necessariamente cumprir a determinação da sanção, pode acatá-la e, por exemplo, pagar a multa antes do despejo. • Como distinguir as norma jurídicas das demais normas da vida social e principalmente das normas éticas? a) Normas morais, em sentido estrito, fundadas na consciência; b) Normas religiosas, fundadas na fé; c) Os usos e costumes sociais, com hábitos de convivência, recreação, esportes, moda, etc. d) As normas jurídicas, que distinguindo-se das demais, constituem o campo do direito. • Duas característicasfundamentais distinguem as normas jurídicas das demais regras sociais: I. São protegidas pela eventual aplicação da força do poder social. - São normas jurídicas imperativas e atributivas = são normas obrigatórias ou imperativas, porque impõe determinado comportamento e atribui o direito de exigir o cumprimento (atributivas). Ex.: normas sobre imposto, salario, propriedade, família, são obrigatórias e caso não sejam cumpridas pode se utilizar da coação para sua execução. II. A segunda característica diz respeito ao conteúdo ou matéria da norma jurídica. - A norma jurídica tem como objetivo efetivamente a realização da justiça, o que nem sempre é possível. - Essa justiça será a comutativa(exige que cada pessoa de a outra o que lhe é devido), distributiva e social, abrangendo não apenas os interesses ou direitos dos particulares, mas também as exigências do bem comum. - A norma é geral, porque todos são iguais perante a lei = e esse é o significado fundamental da justiça = realizar a igualdade nas relações entre os homens. - Dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma igualdade = essência da justiça. • CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA: - Norma de conduta do homem com seus semelhantes (relação entre pessoas - grupos sociais ou pessoas jurídicas). Gênero próximo - Garantida pela eventual aplicação da força social. Elemento formal. - Tendo em vista a realização da justiça. Elemento Material. GÊNESE DA NORMA JURÍDICA - O homem é, ao mesmo tempo, indivíduo e ente social. Embora seja um ser independente, não deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que é a comunidade humana. - A ideia de homem é uma ideia de comunidade. A sua existência só é possível dentro do contexto convivencial, onde vive e age em contato com outros indivíduos. - O homem vive na sociedade e em sociedades. - O fundamento das normas está na exigência da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. - A vida em sociedade exige o estabelecimento de normas jurídicas que regulem os atos de seus membros. - A finalidade da norma jurídica é, portanto, traçar as diretrizes do comportamento humano na vida social, para que cada um tenha o que lhe é devido. - A norma só será jurídica, como vimos, no momento em que for declarada como tal pelo órgão incumbido de levar o grupo a seus fins, e se estiver entrosada com o ordenamento jurídico da sociedade política. - A norma é o momento culminante de um processo no qual estão em continua tensão fato e valor. - O direito resulta de uma serie de fatores sociais e de valores e se manifesta como ordenação vigente e eficaz mediante formas de expressão( ou fontes) que dão nascimento as normas jurídicas, estas são abstraídas da realidade social em função dos fatos que se pretende disciplinar e dos valores que se quer consagrar. PROCESSO DE ELABORAÇÃO: - complexo de fatores ou de condições naturais e históricas que se relacionam com o acontecimento a ser regulamentado = FATO (F); - Esse complexo de circunstancias de fato que os legisladores enunciam juízos de valor a favor ou contra = COMPLEXO DE VALORES (V); -Cada uma dessas posições da origem a uma PROPOSIÇÃO NORMATIVA, seja em forma de projeto de lei, seja emendas, etc. - Com relação ao direito em elaboração, há sempre uma pressão axiológica(V) relacionada com um situação fática(F), que pode ser expressa por diversos projetos de lei, ou diversas proposições normativas ou diversas normas possíveis (NP). - É no momento em que o Congresso sanciona o projeto vencedor que uma das normas possíveis se converte em norma jurídica legal(NJ). Nesse momento que ocorre a validade objetiva e de força constitutiva de direito novo revela a essência da coparticipação do poder(P) na gênese da norma jurídica. - Na origem de uma norma jurídica, há um valor(podendo ser mais de um) que se pretende tutelar ou realizar; e que incide sobre um fato social(não isolado mais como um conjunto de circunstâncias) e se reflete em um leque de normas possíveis, das quais apenas uma se convertera em jurídica; com a interferência do Poder(legislativo, judicante ou o poder difuso na sociedade ou da autonomia da vontade), que ao eleger uma das varias vias normativas possíveis, converterá em norma, armando-se de sanção, dando origem a norma jurídica. - A norma jurídica pela interferência decisória do poder, representa uma solução temporária, na questão entre fatos e valores. A NORMA, portanto, emerge de uma e numa tensão fática-axiológica(tensão entre fatos e valores). - Norma jurídica é a proposição enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. I. Proposição, enunciado e sentido: - Norma é uma proposição (conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade); Norma jurídica é um bem cultural, que possui dois elementos: um "suporte"(juízo lógico que a estrutura é) e um "significado" (valores da existência humana) - Enunciado é a expressão linguística e formal das normas jurídicas, o texto ainda por interpretar. - A norma não é o texto, mas o resultado ou o sentido construído a partir da interpretação do texto. A norma é o produto da aplicação do enunciado a situação da vida objeto de apreciação, dando a solução do caso concreto. - Não se aplica o texto, mas os interpreta; a norma não se interpreta mas se aplica. II. REGRAS E PRINCÍPIOS: A norma jurídica são um gênero que comporta duas grandes espécies: as regras e princípios. O Direito constitui-se não só de regras, mas também de princípios, que exprimem os valores supremos do sistema jurídico. - Está a norma jurídica na zona do universo chamada "cultura", que é o mundo construído pelo homem em razão de um sistema de valores. É, certamente, uma construção humana. - A norma jurídica é um objeto estabelecido pelo homem em razão de um fim e dirigido à liberdade humana, com existência real no tempo e no espaço. - A temporalidade é elemento constitutivo seu, pois tem vida, que se faz e se desfaz, uma vez que é alterável, revogável e substituível; - A norma jurídica está ainda vinculada a um espaço, já que é necessária a determinado círculo de homens; encontra-se na experiência sensível, além de ser positiva ou negativamente valiosa, pois tem finalidades e valores implícitos. - A norma jurídica é um objeto cultural, que se compõe de um substrato(fundamento) e de um sentido. - O "substrato" da norma jurídica é a conduta humana em interferência intersubjetiva, sendo, então, um objeto cultural egológico(ato de manipular ideias e conceitos), pois a matéria da norma jurídica não é qualquer conduta humana, mas a social, em que o fazer de um interfere com o proibir por parte de outrem. - O "sentido" da norma jurídica é sempre expressão de um valor. Ensina Lourival Vilanova que toda norma jurídica implica uma tomada de posição prévia ante um valor. - Com efeito, a norma jurídica nasce de uma decisão do homem entre múltiplas possibilidades, porque norma implica eleger baseando-se num juízo de valor. • Concepção de Kelsen sobre norma jurídica: - Autor do livro "Teoria pura do direito"; - Kelsen considerando a norma jurídica um juízo hipotético por dependerem as suas consequências da ocorrência de uma condição: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sanção. - Kelsen afirma que a estrutura da norma jurídica é: em determinadas circunstâncias, determinado sujeito deve observar determinada conduta e se não a observar, outro sujeito (órgão do Estado) deve aplicar ao delinquente a sanção. - Kelsen distingui proposição normativa de norma jurídica. A proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma jurídica, e estas são um mandamento ou imperativo (ordem). - Para Kelsen: PROPOSIÇÕES JURÍDICAS SÃO, por exemplo: se alguém comete um crime, deve ser-lhe aplicadouma pena; se alguém não paga uma divida, deve proceder-se a uma execução forçada de seu patrimônio. - Kelsen divide a norma em primaria (é aquela enuncia a sanção) e secundaria (a norma que fixa o que deve ou não deve ser feito): a) Norma secundária: Dado a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Ex.: o pai que não prestou assistência moral ou material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade. (Dado nP, deve ser S) b) Norma primária: dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Ex.: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência moral e material. (Dado F, deve ser P) • O Juízo: Disjuntivo de Carlos Cossio: - O jusfilósofo concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e perinorma. - Endonorma = corresponde ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em determinada situação (F) e equipara-se à norma primária de Kelsen (Dado F, deve ser P ) . Exemplo: o indivíduo que assume uma dívida (A), deve efetuar o pagamento na época própria (P). - A perinorma = impõe uma sanção (S) ao infrator, isto é, ao sujeito que não efetuou a prestação a que estava obrigado (nP). Corresponde à norma secundária de Kelsen (Dado nP, deve ser S). Exemplo: o devedor que não efetuou o pagamento na época própria deverá pagar multa e juros. Ex.: Se for A - Dever ser B (ENDONORMA) Se não B - Deve ser SP (PERINORMA) Ex: art. 627 CC: Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. Temos aqui uma endonorma: Se houver contrato de depósito - Se for A; Deve ser a guarda e a oportuna entrega do objeto móvel pelo depositário ao depositante - Deve ser B. Ex.: art. 652 CC: Seja o depositário voluntario ou necessário, o depositário que não restituir quando exigido será compelido a faze-lo mediante prisão não excedente a 1 ano e ressarcir os prejuízos. Temos uma perinorma: Se o depositário não restituir o depósito, quando exigido - Se não B; Deve ser a prisão não excedente a um ano e a obrigação de ressarcir os prejuízos - Deve ser SP (prisão e indenização). CONCLUSÕES: - Dividir a estrutura da norma jurídica em duas partes, como fizeram Kelsen e Cossio, parece-nos o mesmo que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. - Se muitas vezes torna-se difícil, ou até mesmo impossível, impedir-se a violação de uma norma, isto não significa que a violação é uma opção. A ordem jurídica possui, inclusive, dispositivos de proteção, que visam a impedir a violação de suas regras. - Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra. - Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: "Se A é, B deve ser, sob pena de S", em que "A" corresponde à situação de fato; "B" é a conduta exigida e "S" a sanção aplicável, na eventualidade do não-cumprimento do "B". Exemplo: quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até determinada data (B), sob pena de perder o direito ao parcelamento do débito (S). • IMPUTABILIDADE E RESPONSABILIDADE: - Imputabilidade: a atribuição a uma pessoa das consequências de um ato por ela livremente praticado. - Da imputabilidade resulta a reponsabilidade do agente pela autoria daquele fato particular, irá sofrer ou gozar as consequências previstas pela norma jurídica. Obs.: Toda norma jurídica de conduta contém: a previsão genérica de um fato(fato-tipo); com a indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado(adequação); deverá advir uma consequência(imputação).
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