Cadernos Magis - Civil - Família

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Sumário 
DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................................................. 4 
1. Noções gerais ......................................................................................................................... 4 
1.1. Conceitos iniciais ............................................................................................................... 4 
1.2. Paradigmas do direito de família ................................................................................... 7 
1.3. Caráter instrumental e direito de família mínimo ........................................................ 8 
1.4. Direitos e garantias fundamentais aplicáveis às relações de família ........................... 10 
1.5. Princípios constitucionais do direito de família .......................................................... 11 
1.6. Afeto como valor jurídico ............................................................................................. 21 
1.7. Família homoafetiva .................................................................................................... 23 
2. Casamento ...........................................................................................................................24 
2.1. Conceito .......................................................................................................................24 
2.2. Natureza Jurídica do casamento.................................................................................. 25 
2.3. Pressupostos existenciais do casamento ..................................................................... 28 
2.4. Capacidade para o casamento ......................................................................................29 
2.5. Tipos básicos de casamento ......................................................................................... 31 
2.6. Formas especiais de casamento ................................................................................... 31 
2.7. Promessa de casamento, noivado ou esponsais........................................................... 31 
2.8. Plano de validade do casamento: impedimentos matrimoniais .................................. 32 
2.9. Plano de eficácia do casamento ...................................................................................42 
2.10. Regime de bens (Arts. 1.639 a 1.688, CC) ................................................................... 46 
2.11. Outorga uxória ............................................................................................................. 56 
2.12. Pacto Antenupicial .......................................................................................................58 
2.13. Prova do casamento ..................................................................................................... 59 
2.14. Modalidades de casamento ......................................................................................... 60 
2.15. Habilitação para o casamento ......................................................................................62 
2.16. Celebração do casamento ............................................................................................. 63 
2.17. Dissolução do casamento e da sociedade conjugal ...................................................... 67 
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3. União estável ....................................................................................................................... 87 
3.1. Histórico....................................................................................................................... 87 
3.2. Noções gerais – Conceito e elementos essenciais ....................................................... 89 
3.3. Efeitos jurídicos reconhecidos pela jurisprudência ao concubinato ........................... 93 
3.4. Noções fundamentais e diferenciação entre união estável, concubinato e união livre
 94 
3.5. Requisitos caracterizadores da união estável ............................................................. 96 
3.6. Efeitos pessoais da união estável ................................................................................ 98 
3.7. Efeitos patrimoniais da união estável ........................................................................ 102 
3.8. Conversão da união estável em casamento ................................................................ 104 
4. Parentesco e reconhecimento de filhos (Art. 1.591 a 1.617, CC) ........................................ 105 
4.1. Parentesco no direito civil .......................................................................................... 105 
4.2. Reconhecimento de filhos e filiação........................................................................... 107 
5. Dos alimentos .................................................................................................................... 125 
5.1. Noções gerais ............................................................................................................. 125 
5.2. Pressupostos ou requisitos para a prestação (Art. 1.694 a 1.695, CC) ....................... 127 
5.3. Características dos alimentos .................................................................................... 127 
5.4. Espécies ...................................................................................................................... 134 
5.5. Sujeitos da obrigação alimentícia .............................................................................. 140 
5.6. Extinção da obrigação alimentar ............................................................................... 142 
 
 
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Mensagem Cadernos Magis: 
Olá Concurseiro, fico feliz que você tenha chegado a esse material, ou que esse material tenha 
chegado até você! 
Ele é o meu material de uso pessoal para o estudo e confio nele para minha preparação para o 
concurso da Magistratura Estadual (embora acredite que pode ajudar bastante para MPE e Defensoria 
Pública). 
A elaboração dos cadernos passa por uma mistura de várias fontes, principalmente as aulas que 
assisti. 
Entretanto, utilizei muitos outros materiais para compor a versão final desse caderno, de modo a 
compilar ideias importantes que por ventura foram cobradas em provas ou não exauridas em aula, sendo 
possível que faltem algumas referências a todas as obras ou materiais. 
Dito isso, e no intuito de fazer justiça à fonte correta, se por qualquer motivo alguém queira 
reivindicar qualquer crédito nesse material peço a gentileza de enviar uma mensagem no direct do 
instagram @cadernosmagis e terei prazer de incluir a referência no local indicado ou se for o caso retirar 
a parte relativa do material disponibilizado. 
Lembro sempre que o intuito de disponibilizar esse material é favorecer a comunidade de 
Concurseiros que arduamente se dedicam para obter a almejada aprovação, de modo que não busco 
qualquer lucro ou reconhecimento pessoal e muito menos prejudicar de qualquer forma outros 
produtores de conteúdo. 
Espero que o material seja útil e possa ajudar nessa dura caminhada! 
Espalhem a palavra! 
Abraços e bons estudos! 
 
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DIREITO DE FAMÍLIA 
1. Noções gerais 
1.1. Conceitos iniciais 
1.1.1. Direito de família (Arts. 1.511 a 1.783, CC) 
Segundo Flávio Tartuce o Direito de Família pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito 
Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos: a) casamento; b) união estável; c) relações 
de parentesco; d) filiação; e) alimentos; f) bem de família; g) tutela, curatela e guarda e h) novas famílias. 
O Direito de Família pode ser dividido em DireitoExistencial (centrado na pessoa humana, com 
natureza de ordem pública e, portanto, de normas cogentes – não podendo ser afastadas pelas partes); e 
Direito Patrimonial (centrado no patrimônio, com normas de ordem privada, portanto dispositivas – 
podendo ser afastadas pelas partes). 
Flávio Tartuce ilustra dizendo que é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as 
partes envolvidas uma união estável (Art. 166, VI, CC), eis que a parte renuncia por meio desse contrato 
e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Por 
outra via, é válido o contrato de convivência, aquele que consagra outro regime para a união estável que 
não seja o da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC). 
1.1.2. A família 
A família é fenômeno cultural, e não jurídico. Dizer isso é realçar que a concepção de família não 
pode ser estritamente biológica. O conceito de família é construído a partir de valores sociais, não 
necessariamente jurídicos. 
Muito mais do que uma concepção jurídica, família é possibilidade de convivência. E o direito 
haverá de regulamentar a família a partir das diferentes possibilidades de convivência. 
Atualmente duas leis federais apresenta conceitos legais de família: 
a) Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, inciso II): “(...) compreendida como a 
comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços 
naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.
b) Lei 12.010/2009 (Lei da Adoção): traz a figura da família extensa ou ampliada, que vai além da 
unidade de pais e filhos, formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente 
convivem e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, ECA1).
 
1 Lei 8.069/90, art. 25: Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e 
seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além 
da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou 
adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”. 
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1.1.2.1. Tratamento constitucional do conceito de família 
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra um sistema jurídico de Direito de Família 
aberto, inclusivo e não discriminatório: 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como 
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus 
descendentes. 
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela 
mulher. 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 
66, de 2010) 
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o 
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e 
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais 
ou privadas. 
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando 
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 
O direito de família brasileiro, tradicionalmente, apenas reconhecia como família legítima aquela 
constituída pelo sacramento do matrimônio. Também na Europa, o Direito de Família antigo era muito 
influenciado pela Igreja e, durante muitos anos, coube à Igreja consagrar a família. 
Hoje, o sistema constitucional pátrio, além do casamento, reconhece também como entidades 
familiares a união estável e o núcleo monoparental (formado por qualquer dos pais e sua prole). Desde 
1988, portanto, a CR deu um passo magnífico ao reconhecer família não apenas decorrente do 
matrimônio, trazendo um conceito aberto. 
Os conceitos de família não se esgotam apenas nesses núcleos expressamente reconhecidos como 
formas de família (casamento, união estável ou núcleo monoparental). A doutrina mais abalizada (Paulo 
Lôbo, Luis Edson Fachin, Maria Berenice Dias) reconhece que outros arranjos familiares, ainda que não 
explicitamente previstos, merecem a devida tutela jurídica e constitucional. 
Até porque seria impossível ao constituinte ou ao legislador ordinário esgotar as formas de família. 
Lei nenhuma no Brasil ou no mundo poderia encerrar o conceito de família, dada sua complexidade. Ex.: 
madrinha que cria o afilhado por toda vida, como se fosse seu filho. Esta não seria uma família? Ou, 
ainda, o irmão mais velho que cria o irmão menor, depois que ambos perdem os pais. Trata-se de outras 
formas de arranjos familiares cunhados em torno da afetividade. 
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Recentemente, o próprio Supremo entendeu que, embora a família homoafetiva não seja 
expressamente reconhecida pelo constituinte, o conceito aberto adotado pelo ordenamento permite o 
reconhecimento desse núcleo familiar. 
Pelo exposto, é possível concluir, sem pretender esgotar a definição, que a família, base da 
sociedade (art. 226, da CR), é um ente despersonificado, moldado pelo vínculo da socioafetividade, 
dotado de estabilidade e merecedor da tutela jurídica. 
Veja que a família tem uma vocação à estabilidade. É mais densa e estruturada que um simples 
namoro. Mas deve-se ter em mente que nenhum conceito encerra essa ideia por completo. 
Já houve autores defendendo a tese de que a família seria uma pessoa jurídica (Savatier e 
Carbonnier), mas a doutrina costuma reconhecer superada essa tese. Por isso, diz-se que a família é um 
ente despersonificado. 
1.1.2.2. Principais características do moderno conceito de família 
A doutrina moderna costuma reconhecer na entidade familiar três características. De acordo com 
esse entendimento, a família é: 
i) socioafetiva: 
Isso significa que o conceito de família não é moldado pela técnica legal, mas pela afetividade. 
Exemplo disso foi o reconhecimento da união estável homoafetiva, à unanimidade, pelo STF, ao julgar a 
ADI 4277 e a ADPF 132. 
Esta é a característica mais importante do conceito de família. Fala-se, inclusive, em princípio da 
socioafetividade. Segundo ela, a técnica não pode fornecer o conceito de família, que só pode ser aferido 
pela afetividade. Ou seja, o conceito de família não é aquilo que o Direito quer que seja, mas o que o afeto 
determina. Assim, o afeto, enquanto valor jurídico, deve ser reconhecido pelo direito brasileiro. 
ii) eudemonista: 
À luz do princípio da função social, toda família deve servir de ambiência para que os seus membros 
realizem os seus projetos pessoais de vida e felicidade. Isso é manifestação da dignidade da pessoa 
humana. 
O eudemonismo é uma corrente filosófica que defende que as pessoas deveriam buscar na Terra 
sua felicidade. Assim, ao dizer que a família é eudemonista, significa afirmar que a entidade familiar não 
pode sufocar os membros que a integram. Muitos autores falam em função social da família. 
No Brasil, até 1962, a mulher era tratada como relativamente incapaz. Até 1949, os filhos havidos 
fora do casamento não tinham reconhecidos quaisquer direitos em seu favor. Naquele tempo, ninguém 
se preocupava com o caráter eudomonista da família, com a felicidade de cada um. O varão, homem 
casado, podia tudo dentro da família. 
iii) anaparental: 
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A entidadefamiliar pode inclusive ser formada por pessoas que não guardem entre si estrito vínculo 
de consanguinidade. Ex.: “parente” bem distante que cria o primo como filho seu (parente colateral 
depois do 4º grau não é, para fins de direito, parente). Há, aqui, uma família. 
O artigo 5º da Lei Maria da Penha consagra essas características modernas do conceito de família, 
especialmente a anaparentalidade. Menciona como unidade doméstica, para efeito de proteção da lei, a 
família formada fora do vínculo de consanguinidade, integrando ao conceito de unidade familiar aquelas 
pessoas “agregadas”: 
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação 
ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano 
moral ou patrimonial: 
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, 
com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; 
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se 
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; 
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, 
independentemente de coabitação. 
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. 
1.2. Paradigmas do direito de família 
A partir da concepção de família exposta no item “1.1” acima, é possível construir os paradigmas do 
direito de família. 
1.2.1. Paradigmas da família no Código Civil de 1916 
A família era matrimonializada (sempre oriunda do casamento), patriarcal (o pai era o chefe da 
família), hierarquizada (todos deviam obediência ao homem, daí o nome: “pátrio poder”), heteroparental 
(se oriunda do casamento, pressupunha diversidade de sexos) e trazia consigo uma concepção somente 
biológica (somente os filhos biológicos tinham proteção, a qual não era a mesma conferida aos adotivos, 
ou seja, havia uma categorização dos filhos em legítimos, ilegítimos e adotivos). Havia a noção de 
indissolubilidade familiar. 
Esses paradigmas revelavam que, no CC/16, havia uma concepção institucional do direito de 
família: ela era uma instituição jurídica e social. Essa instituição revelava a própria indissolubilidade: 
dissolvê-la era dissolver a própria sociedade. 
Não havia preocupação com a dignidade da pessoa humana. A proteção era com a família, a qual 
era protegida em si mesma. 
1.2.2. Paradigmas da família no Código Civil de 2002 
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O Código de 2002, seguindo as pegadas dos arts. 226 e 227 da CR, admite novos paradigmas de 
família. 
A família deixa de ser única e passa a ser múltipla, plural (além do casamento, há a união estável, 
a família monoparental etc.) Torna-se igualitária, democrática e hetero ou homoparental. A 
homoparentalidade decorre da monoparentalidade. Não há a necessidade de se discutir, ao menos agora, 
a questão da união homoafetiva, bastando reparar que existe a família monoparental. 
A família passa a ser biológica ou socioafetiva. Como decorrência disso, cessa a categorização e 
passa a haver a paridade dos filhos. A família deixa de ser indissolúvel e passa a existir a dissolubilidade 
dos vínculos. 
O direito de família deixa de se preocupar com a família e passa a se preocupar com as pessoas que 
a integram. A família deixa de ser uma instituição e passa a ser um instrumento. Descobriu-se que o 
direito de família existe para a proteção das pessoas que as compõem, e não à proteção das famílias em 
si. Ninguém tem direito por ter família. A família é quem protege as pessoas. 
Como visto acima, essa concepção instrumental da família é chamada de família eudemonista: 
a família serve para a busca da felicidade e para a realização pessoal do ser humano. Ou seja, a família 
não é um fim em si mesmo, na medida em que ninguém precisa tem uma família para ser protegido. 
Quem busca ter família está buscando sua própria realização (a felicidade). A pedra de toque do direito 
de família deixa de ser a proteção da família e passa a ser a proteção das pessoas que a compõem. 
Essa ideia de família instrumento estabelece que os valores que presidem o direito de família são 
afeto, ética, dignidade e solidariedade. São eles que permeiam a noção eudemonista de família. 
Exemplo dessa concepção encontra-se na Súmula 364 do STJ, que prevê a impenhorabilidade do 
imóvel da pessoa sozinha (chamada pelo STJ de “single”): 
Súmula 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente 
a pessoas solteiras, separadas e viúvas. 
A pessoa sozinha é uma família? Ela constitui uma família de si mesma? A família envolve 
pluralidade de sujeitos (duas ou mais pessoas). A pessoa sozinha não é família de si mesma. Alguns 
autores tentaram forçar a interpretação de que haveria a família unipessoal (família de uma pessoa só). 
Essa concepção não vingou. Todavia, ainda assim, o bem daquela pessoa sozinha está protegido pelo bem 
de família. É possível elastecer a proteção do direito de família às pessoas humanas. 
Note que a Súmula 364 do STJ diz que a pessoa sozinha merece a mesma proteção, apesar de não 
ser propriamente família. A Sumula está alicerçada, a toda evidência, na nova concepção instrumental 
da família e do direito de família. 
1.3. Caráter instrumental e direito de família mínimo 
A partir desse caráter instrumental da família, a doutrina criou uma tese nova: o direito de família 
mínimo (ou princípio da intervenção mínima do Direito de Família). Este princípio, desenvolvido por 
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autores como Rodrigo da Cunha Pereira, sustenta não poder o Estado invadir a esfera íntima da família, 
sufocando-a ou oprimindo-a. 
O Estado não pode, portanto, decidir pela família, invadindo seu espaço pessoal. 
Se a família é instrumento de proteção da pessoa humana (meio, e não fim), deve-se valorizar a 
autonomia privada. Essa valorização da vontade da pessoa humana traz a reboque a intervenção mínima 
do Estado. É algo bastante parecido com a intervenção mínima do Direito Penal. 
A intervenção mínima do Estado nas relações de família é apelidada de “direito de família mínimo”. 
Na medida em que a família é um instrumento de realização da pessoa humana, nada mais justo que 
respeitar a autonomia privada. 
Exemplos da aplicação da tese do direito de família mínimo: 
i) art. 1.639, § 2º, do CC (permite a mudança do regime de bens no casamento): 
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que 
lhes aprouver. (…) 
§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos 
os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 
O STJ vem entendendo que é possível a mudança do regime de bens do casamento mesmo para as 
pessoas que se casaram antes do advento do CC/02 (REsp 730.546/MG). 
ii) EC 66/2010 (abolição dos prazos para o divórcio): 
As pessoas ficam casadas ou não em razão da sua vontade, e não em razão da imposição de prazos 
pelo Estado. 
iii) Lei 12.344/2010 (alterou a idade para o regime de separação obrigatória, de 60 para 70 anos): 
Ainda que tenha havido uma evolução, perceba que ainda se trata da intromissão do Estado da 
autonomia privada, uma violação da tese do direito de família mínimo. 
iv) concordância do adolescente com a colocação em família substituta: 
A tese do direito de família mínimo evoluiu tanto que está presente inclusive no ECA (ganhou 
alcance infanto-juvenil). Assim, deve-se respeitar a autonomia privada até mesmo nas relações que 
envolvem criança e adolescente. Ou seja, houve maior valorização da vontade da criança e doadolescente. 
Exemplo disso é a nova redação do art. 28 do ECA, que exige o consentimento do maior de doze 
anos de idade para sua colocação em família substituta: 
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente 
da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. 
§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, 
respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá 
sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) 
§ 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em 
audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
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v) art. 226, § 7º, da CR: 
Art. 226 (...) § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, 
o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e 
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais 
ou privadas. 
O planejamento familiar, por dicção constitucional, não pode ser imposto. 
vi) flexibilização do dever de fidelidade, por decisão do casal: 
Embora o Estado coloque a fidelidade como um dever, ele não pode impor que o casal não possa 
abrir mão dela. Assim, se houver um acordo de ambos nesse sentido, o Estado nada pode fazer para 
impedir. 
1.4. Direitos e garantias fundamentais aplicáveis às relações de 
família 
Ao tratarem dos princípios constitucionais do direito de família, vários autores citam diversos 
princípios que, na verdade, são universais, fundamentais a todas as relações jurídicas (ex.: dignidade e 
solidariedade). 
No RE 201.819/RJ, o STF consagrou a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 
Tratava-se de uma associação (privada) cujo estatuto previa procedimento de expulsão de associado. Na 
forma do estatuto (ou seja, da relação privada), o associado foi expulso. Judicialmente, ele alegou que 
não teria havido o respeito a garantias constitucionais. O STF concluiu que deve haver a aplicação direta 
de direitos fundamentais às relações privadas. 
Assim, se o direito de família disciplina uma relação privada, via de consequência incidem os 
direitos e garantias fundamentais (dignidade humana, solidariedade social). Todavia, nem por isso se 
pode dizer que sejam princípios específicos do direito de família, mas princípios genéricos, que incidem 
em toda e qualquer relação jurídica. 
A partir disso, conclui-se que se os direitos e as garantias fundamentais incidem nas relações de 
família (que são privadas), consequentemente, é possível afirmar que boa-fé objetiva e função social (que 
têm pano de fundo nas garantias fundamentais) também se aplicam no direito de família. 
O art. 1.642, V, do Código Civil, por exemplo, prevê a cessação do regime de comunhão de bens pela 
separação de fato do casal há mais de cinco anos: 
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (…) 
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao 
concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal 
estiver separado de fato por mais de cinco anos; 
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A previsão da comunhão no caso de separação de fato ofende claramente a boa-fé objetiva. Aquele 
que, separado de fato, adquire imóvel sem o esforço comum do outro não pode ter o bem partilhado com 
o ex-cônjuge, sob pena de ofensa à boa-fé. 
A questão se agrava no caso da união estável, que é admitida após dois anos de separação de fato. 
Pela letra da lei, o sujeito estaria em união estável e, se amealhasse patrimônio junto com a companheira, 
teria de dividi-lo com ela e a ex. Um absurdo. 
Em razão disso, o STJ, no REsp 555.771/SP, mandou aplicar a boa-fé objetiva nas relações de 
família, para dizer que a simples separação de fato cessa o regime de bens, por não haver mais 
colaboração recíproca. 
Hoje, já se fala abertamente na tese da função social da família, a qual restou consagrada no Código 
Civil, em seu art. 1.513: 
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida 
instituída pela família. 
A norma é dirigida fundamentalmente ao Estado. A família serve para proteger as pessoas, 
preservando sua autonomia. O dispositivo é a cláusula geral da intervenção mínima do Estado (o direito 
de família mínimo). 
Alguns autores começaram a sustentar que o art. 1.513 do CC poderia ser aplicado para 
fundamentar o suposto direito de indenização devido pelo amante ao cônjuge traído. O TJRS rechaçou a 
tese, entendendo que o dispositivo não pode ser aplicável nesse caso, pois o dever jurídico de fidelidade 
é exigível dos cônjuges, não de terceiro. O amante não pode ser obrigado a indenizar a quebra do dever 
de fidelidade do outro, por ser um dever que não lhe compete. 
1.5. Princípios constitucionais do direito de família 
Não se deve olvidar a importância do estudo dos princípios. Segundo Canotilho, a norma jurídica 
é igual a norma-regra mais norma-princípio. O pano de fundo (a mensagem) dessa fórmula é de que todo 
princípio tem força normativa. Se é assim, todo princípio vincula, obriga. 
Até bem pouco tempo atrás, o art. 4º da LINDB deixava subentendido que os princípios não tinham 
força normativa, mas natureza de meras recomendações (seriam meros conselhos): 
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios 
gerais de direito. 
Por conta da colaboração que o direito constitucional deu à teoria geral do direito, passou-se a 
entender que os princípios têm força normativa e, em razão disso, deveriam ser estudados. E mais, que 
o eventual conflito entre norma-princípio e norma-regra deveria ser resolvido em favor daquela. 
Os arts. 226 e 227 da CR estabelecem os princípios que serão estudados a seguir. Não constam 
desses dispositivos dois, listados por Maria Berenice Dias: monogamia e afeto. Seriam eles princípios 
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constitucionais do direito de família? Monogamia não é princípio constitucional (“para ser sincero, nem 
é princípio”). 
Regra é norma de conteúdo fechado. Princípio é norma de conteúdo aberto. Logo, na regra a 
solução jurídica é apriorística. No princípio, casuística. Diante dessa diferenciação, percebe-se que 
monogamia é regra, não princípio (não dá para ser “meio” monogâmico). De antemão 
(aprioristicamente) já se sabe que não é possível casar-se duas vezes ao mesmo tempo. Assim, a 
monogamia é regra (implícita) do Código Civil (e não da CR). 
Não se está a dizer que direito de família brasileiro não seja monogâmico. Somente que a 
monogamia é regra, não princípio. 
No que concerne ao afeto, segundo Chaves, ele também não seria princípio constitucional. Caso 
contrário, considerando que os princípios têm força normativa, as pessoas poderiam se ver obrigadas a 
dar afeto às outras (afeto exigível juridicamente), o que para o autor é um absurdo. 
A jurisprudência vinha entendendo que o afeto seria um valor jurídico não exigível (não teria 
natureza principiológica, ainda que esteja presente nas relações de família). No RE 567.164/MG e no 
REsp 514.350/SP, STF e STJ consagraram que a negativa de afeto não ensejaria indenização por dano 
moral. A posição do STJ mudou, conforme se verificará. 
Para Chaves, afeto/amor/carinho dá quem tem. Não parece que seja possívelobrigar juridicamente 
um pai a gostar do filho. As pessoas são diferentes, uns mais afetuosos, outros menos. A indenização não 
fará com que o pai passe a gostar do filho. Teria de ser criado um “afetômetro”, ou seja, a estipulação de 
um grau médio de afeto na sociedade. Criar-se-iam “standards” afetivos, e a questão poderia chegar ao 
absurdo de uma denunciação da lide ao avô, que não ensinou o pai a ser afetuoso com o filho. 
Como se verificará adiante (tópico “1.6”), a questão não e pacífica na doutrina. Há autores que 
sustentam entendimento contrário, como Pablo Stolze e Giselda Hironaka, fundamentados na tese 
segundo a qual o afeto teria natureza de princípio. 
1.5.1. Princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF) 
Inicialmente assevera Flávio Tartuce tratar-se do que se denomina princípio máximo, ou 
superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios. Diante desse regramento inafastável de 
proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização 
e despatrimonialização do Direito Privado. 
Nesse sentido, nas palavras de Kant, a dignidade da pessoa humana é aquilo que a pessoa é como 
ser racional, considerando- se um fim em si mesmo. A pessoa humana será sempre fim, e nunca 
meio, de modo que não se admite sua instrumentalização sob pena de lesão ao princípio. 
São Exemplos de aplicação do princípio no Direito de Família:
a) Súmula 364, STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o 
imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”. 
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O fim social da Lei 8.009/1990 é a proteção moradia e da dignidade humana (art. 6º, CF3). A norma 
não protege um grupo de pessoas, mas A PESSOA. 
b) Tese do Abandono Afetivo: É possível condenar pais a indenizarem filhos pela falta de 
convivência? A princípio, não (REsp 757.411/MG, de 2005); mas, em entendimento recente, já 
se manifestou que sim (REsp 1.159.242/SP, de 2012, com base no art. 229 da CF/1988, 
argumentando-se que “amar é faculdade, mas cuidar é dever”). 
c) Direito à busca pela felicidade, citado como paradigma contemporâneo na impactante decisão 
do Supremo Tribunal Federal2 que reconheceu a igualdade entre a paternidade socioafetiva e a 
biológica, bem como possibilidade de multiparentalidade, com vínculo concomitante. 
1.5.2. Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I, CF4) 
A expressão “ser solidário” significa responder pelo outro, pensar no outro, cuidar do outro. A 
solidariedade, conforme Rolf Madaleno, abrange os aspectos patrimonial, social, afetivo, moral, 
espiritual e social. O princípio da solidariedade, segundo o autor, engloba “corpos, mentes e espíritos”. 
Exemplo: O art. 1.694, § 2º do CC cumulado com art. 1.704, parágrafo único, CC, estabelecem que 
o cônjuge culpado pode pleitear alimentos necessários (indispensáveis) do cônjuge inocente, desde que 
não tenha parentes em condição de prestá-los e não tenha condições para trabalho. Há entendimento 
doutrinário no sentido de revogação desses artigos pela Emenda Constitucional n. 66. 
1.5.3. Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do 
CC) 
Segundo Flávio Tartuce Todos os filhos, havidos ou não durante o casamento, são iguais perante a 
lei, sendo vedada qualquer forma de distinção ou discriminação. 
Essa igualdade engloba os filhos havidos em união estável ou em relação extraconjugal. Também 
engloba os filhos adotivos, os filhos havidos de técnica de reprodução assistida heteróloga e os filhos 
socioafetivos. 
São vedadas expressões discriminatórias, como filhos “adulterinos”, “incestuosos”, “ilegítimos”, 
“espúrios” ou “bastardos”. Filho é filho e ponto final. 
O tema retornará em estudo mais aprofundado por ocasião do estudo da filiação e do 
reconhecimento dos filhos. 
1.5.4 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, CF e art. 
1.511, CC) 
A igualdade entre homem e mulher foi consagrada pela CR dentro do núcleo familiar. A melhor 
obra acerca do tema é a de Celso Antonio Bandeira de Melo, “O conteúdo jurídico do princípio da 
 
2 (STF, RE 898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no seu Informativo n. 
840). 
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igualdade”. O autor explica que o conceito jurídico da igualdade é substancial: tratar desigualmente quem 
está em posição desigual. 
Ele traz a ideia de discrimen (a situação fática subjacente que justifica a desigualdade no caso 
concreto). Ou seja, existindo uma situação fática subjacente de desigualdade, há discrimen, devendo o 
tratamento jurídico ser desigual. 
Portanto, de acordo com o princípio constitucional da igualdade, nas relações de família, homem e 
mulher podem ter tratamento desigual, quando houver razão para tanto. Não havendo discrímen, o 
tratamento deve ser igual. Ex.: a Lei Maria da Penha estabelece proteção especial à mulher que sofre 
violência doméstica. O homem que apanha de mulher não pode invocar a proteção da lei, pois a violência 
familiar contra o homem é pontual. Não há um histórico de homens vitimados sistematicamente no 
âmbito da família. 
Rogério Sanches entende que a Lei Maria da Penha é também aplicável aos transexuais e aos 
travestis. 
Assim como há a igualdade entre filhos, como outra forma de especialização da isonomia 
constitucional a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal 
ou convivencial formada pelo casamento ou pela união estável 
Segundo Flávio Tartuce trata-se de uma especialização da igualdade entre homens e mulheres (art. 
5º, inciso I, CF). 
Há igualdade na chefia familiar, que antes era exercida pelo homem (o pátrio poder transformou-
se em poder familiar). Antes havia uma hierarquia, hoje uma “diarquia” ou “família democrática”. 
Nesse sentido, há os artigos 1.565, CC, e 1.631, CC.
Obs.: O CPC/1973, no art. 100, previa o foro privilegiado da mulher para as ações de família. O art. 
53 do CPC/2015, por sua vez, não prevê foro privilegiado da mulher e consagra o foro do guardião do 
incapaz como o competente para as ações de família. 
1.5.5. Princípio da não intervenção ou da Liberdade (art. 1.513, CC, e art. 1.565, §2º, 
CC) 
Dispõe o art. 1.513 do Código Civil Brasileiro que “é defeso a qualquer pessoa de direito público ou 
direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Trata-se de consagração do 
princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família. 
Segundo Flávio Tartuce quando se escolhe, na escalada do afeto (conceito de Euclides de Oliveira), 
com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma união estável ou com quem 
casar, está-se falando em autonomia privada. 
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Quanto ao ato de ficar, este é o primeiro degrau da escalada do afeto, sendo certo que o STJ já 
entendeu que tal conduta pode influenciar na presunção de paternidade, principalmente se somada à 
recusa ao exame de DNA3. 
1.5.6. Principio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227, caput, CF, art. 
3º, ECA; arts. 1.583 e 1.584, CC). 
Conforme lição de Flávio Tartuce o princípio do maior interesse da criança e do adolescente é uma 
exceção ao princípio acima estudado. 
No Código Civil de 2002, o princípio do maior interesse da criança e adolescente é tutelado pelos 
dispositivos que tratam da guarda no poder familiar (arts. 1.583 e 1.584, CC). Como será visto, a regra é 
a guarda compartilhada, nos termos das alterações promovidas pelas Leis 11.698/2008 e 13.058/2014. 
Encontra previsão na Convenção de Haia, que consagra a expressão “best interest of 
child/children”.
1.5.7. Princípio da Boa-Fé Objetiva (arts.113, 187 e 422, CC) 
A boa-fé objetiva é a exigência de um comportamento de lealdade dos participantes negociais em 
todas as suas fases. Ela se aplica às relações de família (na relação entre cônjuges, companheiros ou entre 
pais e filhos). 
É reconhecida como princípio da Direito de Família por parte da doutrina: Cristiano Chaves, 
Nelson Rosenvald, Jones Figueiredo Alves, Anderson Schreiber e Fernanda Gurgel. 
Nesse sentido, Flávio Tartuce aponta que o princípio tem encontrado aplicação ao direito de família 
também na jurisprudência, conforme exemplos: 
a) Julgados estaduais nacionais têm incidido a supressio e a surrectio aos alimentos pleiteados 
entre cônjuges e companheiros, concluindo por sua renúncia tácita em decorrência do seu não 
exercício pelo credor em momento oportuno, entretanto a tese não vingou no Tribunal 
Cidadão4. 
b) Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas 
funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium 
(proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles 
que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família.5 
c) Finalmente, o STJ rejeitou a possibilidade da aplicação da Teoria do adimplemento substancial 
para os alimentos6. 
 
3 (STJ, REsp 557.365/RO, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2005, DJ 03.10.2005, p. 242). 
4 (AgInt nos EDcl no REsp 1.590.554/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA 
TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016). 
5 (STJ, REsp 1.087.163/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2011, DJe 31.08.2011). 
6 (STJ, HC 439.973/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel para Acórdão Ministro ANTONIO 
CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 04/09/2018). 
Cadernos MAGIS – Civil - Família 
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1.5.8. Princípio da pluralidade das entidades familiares 
1.5.8.1. Noções gerais 
O princípio da pluralidade das entidades familiares foi consagrado no caput do art. 226 da CR: 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) 
Assim dizendo, a CR determina que qualquer família tem especial proteção do Estado, e não 
somente a oriunda do casamento. O princípio da pluralidade é norma jurídica de inclusão, não de 
exclusão. Com isso, ele estabelece proteção a diferentes tipos de família. 
O princípio da pluralidade também foi consagrado pelo ECA, no art. 28, ao fazer referência a três 
diferentes tipos de família: natural, estendida (ampliada) e substituta. Natural é a que se forma entre 
duas pessoas (por casamento ou não) e a sua prole. Família não pressupõe a existência de filho, mas 
menciona-se prole, aqui, pois se trata do conceito do ECA (que envolve a existência de uma criança ou 
adolescente). Ampliada é a composta por duas pessoas, mais os parentes de cada uma dessas pessoas 
(avó, tio etc.). Substituta é a formada por guarda, tutela ou adoção. 
O art. 226 da CR também faz menção a três diferentes tipos de família: 
i) família casamentária (matrimonializada): §§ 1º e 2º; 
ii) família convivencial (união estável): § 3º; 
iii) família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes): § 4º 
Surge a dúvida: o rol do art. 226 é taxativo? Como ressaltado, doutrina e jurisprudência são 
unânimes em reconhecer que o rol é meramente exemplificativo. Até porque os parágrafos devem ser 
interpretados de acordo com o caput, que se refere a toda e qualquer família, e não a uma específica. 
Em outras palavras, existem novas entidades familiares além do rol constitucional, chamadas de 
“Novas Famílias” por Maria Berenice Dias, que merecem especial proteção do Estado (avô e neto, tio e 
sobrinho, irmão e irmã etc.). A família formada por dois irmãos é chamada de “anaparental”. 
Se o conceito de família é aberto, há outros tipos de família, os quais vêm sendo designados de 
famílias sociológicas ou entidades parafamiliares. Também devem ser protegidas pelo Estado. 
Nesse sentido é reconhecida a Família Pluriparental ou “Mosaico”, como aquela que tem várias 
origens, decorrendo de famílias reconstituídas. Exemplo: homem solteiro, que vive com as três filhas de 
três relacionamentos distintos, passa a viver em união estável com mulher que tem três filhas também de 
relacionamentos distintos, vivendo todos juntos com os filhos em comum do casal. “Os meus, os teus, os 
nossos filhos” (Rolf Madaleno). 
 
1.5.8.2. Aspectos controvertidos acerca do princípio da pluralidade das entidades 
familiares 
1.5.8.2.1. Pluralidade de entidades familiares e união homoafetiva 
Cadernos MAGIS – Civil - Família 
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União homoafetiva é família? Duas pessoas do mesmo sexo constituem unidade familiar? Carlos 
Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz, historicamente, sustentavam que não, que se tratava de mera 
sociedade de fato, e, portanto, disciplinadas pelo direito obrigacional. 
Essa posição há muito já não era majoritária na doutrina (Maria Berenice Dias, Gustavo Tepedino, 
Paulo Lobo), que passou a sustentar o caráter familiar da união homoafetiva (que será encontrada 
também como união homoerótica). Nesse sentido: STJ REsp 820.475/RJ (reconhece, em 2008, a 
possibilidade jurídica do pedido em ação declaratória de entidade familiar homoafetiva); TSE REsp 
Eleitoral 24.564/PA (união homoafetiva como entidade familiar para fins de inelegibilidade eleitoral do 
art. 14 da CR); e STF ADI 4277 (com efeitos erga omnes, reconhece a natureza de entidade familiar das 
uniões homoafetivas, Rel. Carlos Ayres Britto). 
O STF não disse, em momento algum, que união homoafetiva é união estável ou casamento. Disse 
que se trata de entidade familiar protegida pelo direito de família. Todavia, teve de disciplinar tais uniões. 
Com base no art. 4º da LINDB (quando a lei for omissa o juiz decide por analogia), entendeu que, sendo 
entidade familiar, seria caso de analogia com a entidade mais parecida com ela, disciplinada em lei: a da 
união estável. Assim, se o STF mandou aplicar as regras da união estável por analogia, ele disse que não 
é união estável. Caso contrário, não seria necessária a aplicação analógica das regras. 
Sendo aplicada toda a disciplina da união estável, a união homoafetiva gerará todos os efeitos 
pessoais e patrimoniais daquela (alimentos, herança, nome etc.) 
Veja que uma daquelas regras é justamente a possibilidade de conversão da união em casamento, 
através de pedido dirigido ao juiz (art. 1.726 do CC): 
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz 
e assento no Registro Civil. 
Assim, o atual panorama sobre o tema é que com a decisão do STF na citada ADPF, passou a ser 
possível o casamento homoafetivo. 
A ideia é que decisão do STJ de 2011, REsp 1.183.378/RS, entendeu que, se é possível converter a 
união estável homoafetiva em casamento, também é possível efetuar o casamento direto no cartório.
A partir de 2012, Normas de Corregedorias dos Tribunais de Justiça passaram a regulamentá-lo.
Em 2013, surgiu a Resolução 175 do CNJ, de 2013, prevê: "Art. 1º É vedada às autoridades 
competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em 
casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata 
comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis".
1.5.8.2.2. Pluralidade de entidades familiares e concubinato 
É possível haver pluralidade concomitante de famílias? Concubinato é qualificado como família? 
O art. 1.727 do Código Civil responde que não: 
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem 
concubinato. 
Cadernos MAGIS – Civil - Família 
18 
Espalhe a palavra, siga CadernosMAGISPara o Código, o concubinato não é família, mas mera sociedade de fato, gerando efeitos tão 
somente obrigacionais, a serem reclamados pelo concubino (amante) em vara cível, sem a intervenção 
do MP. Concubino não tem direito de família. 
Todavia, o art. 1.727 não estaria em rota de colisão com o princípio constitucional da pluralidade 
de famílias? O STF, no RE 397.762-8/BA, e o STJ, no Ag em AI 1 130.816/MG, estabeleceram que o 
concubinato não é família, mas sociedade de fato, por não merecer o tratamento de união estável. 
O MP/GO exigiu isso em prova. Para Chaves, há uma hipótese em que o concubinato assumiria 
caráter familiar: no caso de boa-fé. Nesse caso, caracterizar-se-ia uma união estável putativa (ou de boa-
fé), que ocorre quando a terceira pessoa ignora a existência da família anterior. Essa hipótese é possível 
no caso, por exemplo, de motoristas, caminhoneiros. Esta tese conta com o apoio do TJ/RS, que construiu 
a expressão “triação”, ao invés de “meação” (já que haverá a divisão do patrimônio em três). 
A boa-fé de que se trata é a subjetiva. Mas poderia ser muito bem a objetiva, no caso em que todos 
sabem e aceitam a situação. Em ambos os casos haveria a união estável putativa. 
1.5.8.2.3. Pluralidade de famílias e famílias reconstituídas ou recompostas 
As famílias reconstituídas ou recompostas são também chamadas de “ensambladas” (expressão 
espanhola de matriz francesa) ou “mosaico”. 
Nelas, uma pessoa, que já tem filhos, se une a outra, que também já tem filhos, e têm novos filhos. 
Haveria família na relação jurídica de cada um dos cônjuges/companheiros e os parentes do outro? O 
Código Civil tratou timidamente das famílias recompostas. Para ele, as famílias recompostas somente 
produzem efeitos em relação a três questões: 
i) caracterização de parentesco por afinidade (art. 1.595): 
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 
§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou 
companheiro. 
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 
O parentesco por afinidade ocorre tanto nos casamentos quanto nas uniões estáveis, hetero ou 
homossexuais. 
ii) impedimento matrimonial (art. 1.521, II, do CC): 
Art. 1.521. Não podem casar: (...) 
II - os afins em linha reta; 
Na linha reta, o impedimento matrimonial não se dissolve nunca, nem pela morte, nem pelo 
divórcio. 
iii) exclusividade no exercício do poder familiar (art. 1.636 do CC): 
Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos 
filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência 
Cadernos MAGIS – Civil - Família 
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do novo cônjuge ou companheiro. 
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem 
ou estabelecerem união estável. 
O Código Civil não previu alimentos ou herança nas famílias recompostas. Assim, aquele que 
precisar de alimentos não pode exigi-los do parente por afinidade. Também não tem direito de herança 
o parente por afinidade se o falecido não deixar herdeiros. Ignora-se que o fundamento do direito de 
família é o princípio da solidariedade. 
A despeito da ausência de previsão do Código, há três outros efeitos jurídicos decorrentes do 
parentesco por afinidade: 
i) benefício previdenciário (art. 217, II, “a”, da Lei 8.112/1990): 
Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) 
II - temporária: 
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; 
(...) 
O Estatuto dos Servidores Públicos da União estabelece a possibilidade de concessão de benefício 
previdenciário para o enteado. 
ii) retomada do imóvel pelo locador para uso da família reconstituída: 
No julgamento do REsp 36.365/MG, o STJ mandou aplicar a regra da possibilidade de retomada 
do imóvel alugado para pessoa de família reconstituída. Ex.: o sujeito pode retomar o imóvel alugado 
para seu enteado ou sua sogra morar. 
iii) Lei 11.924/2009 (Lei Clodovil): 
A norma prevê a possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta, desde que 
haja expresso consentimento dele (ou dela). Detalhe: exige-se decisão judicial (competência da Vara de 
Registros Públicos), ouvido o MP. 
Veja que não é necessário o consentimento do dos pais, por ser o nome um direito da personalidade. 
Contudo, em se tratando de criança ou adolescente, os pais devem ser citados, pois o art. 1.105 do CPC 
estabelece que, nos procedimento de jurisdição voluntária, devem ser citados todos os interessados, e o 
pai (ou a mãe) tem interesse jurídico em saber que seu filho mudará de nome: 
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público. 
Se, citado, o pai ou a mãe se recusar à inserção do nome do padrasto ou madrasta, tal recusa não 
vinculará o juiz, que poderá acatá-la, se motivada. 
1.5.9. Princípio da facilitação da dissolução do casamento e da união estável 
O princípio da facilitação da dissolução do casamento e da união estável está consubstanciado no 
art. 226, § 6º, da CR: 
Cadernos MAGIS – Civil - Família 
20 
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Art. 226 (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda 
Constitucional nº 66, de 2010) 
Casar e não permanecer casado revelam o verso e o reverso da mesma moeda, ou seja, aspectos de 
um mesmo direito, que é a liberdade afetiva. Assim, à liberdade de casar corresponde seu espelho 
invertido, que é a liberdade de não ficar casado. 
Ao prever essa liberdade de não ficar casado, a EC 66/2011 produziu três efeitos: 
i) abolição dos prazos para o divórcio (acabando com a diferença entre divórcio direto e divórcio-
conversão); 
ii) impossibilidade de discussão de culpa pelo fim do casamento (não há interesse público na causa 
da ruptura do casamento): 
Observe que continua possível discutir culpa para fins de modificação da natureza dos alimentos e 
para fundamentar eventual pedido de indenização, mas não para a discussão acerca da causa da ruptura. 
iii) extinção do instituto da separação: 
Doutrina e jurisprudência hoje caminham no sentido da extinção da separação. Até porque, se a 
separação (que possui prazo) tivesse permanecido, haveria a estranha situação em que não seria 
necessário prazo para o divórcio (o mais), mas haveria para a separação (o menos). 
1.5.10. Princípio da responsabilidade familiar 
A responsabilidade familiar é disciplinada pela Lei 9.263/1996, que regulamenta o planejamento 
familiar. 
A lei prevê a possibilidade de intervenção cirúrgica para fins de planejamento familiar. A pessoa 
precisa possuir mais de 25 anos ou ter mais de dois filhos, sendo capaz. Sendo incapaz, somente poderá 
fazer a cirurgia com autorização judicial. 
O princípio vem gerando a polêmica acerca da existência do direito ao parto anônimo: o direito que 
se reconhece à gestante de entregar o filho à Vara da Infância e da Juventude e garantir o seu anonimato. 
Os arts. 8º e 13 do ECA, implicitamente, admitem o parto anônimo, ao permitirem que a mulher 
entregue o recém nascido e tenha direito a tratamento médico e psicológico, pelo SUS: 
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. (...) 
§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e 
pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído 
pela Lei nº 12.010, de 2009) 
§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que 
manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) 
 
Art. 13. (...) Parágrafoúnico. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para 
adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 
12.010, de 2009) 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art2
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21 
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1.6. Afeto como valor jurídico 
Primeiramente, é importante desfazer o mito de que afeto é sinônimo de amor. Afeto é conceito 
psicanalítico. Vem do verbo “afetar”, “interferir”. Logo, afeto é conviver. Oposto ao afeto é a indiferença, 
a ausência de convívio. 
Segundo a doutrina majoritária, o afeto é um princípio jurídico (Maria Berenice Dias, Maria Helena 
Diniz, Paulo Lôbo, Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka e Ricardo Calderon). A jurisprudência superior 
tem acompanhado essa ideia. Nesse sentido, o STJ se posicionou no REsp 1.026.981/RJ e o STF, no RE 
898.060/SC (repercussão sobre a parentalidade socioafetiva): 
Nesse sentido, trabalha-se com o afeto como valor jurídico de duas frentes: abandono afetivo e afeto 
como formador de vínculos jurídicos. 
1.6.1. Abandono afetivo (abandono paterno-filial ou teoria do desamor) 
O STJ enfrentou a questão acerca do cabimento de indenização por danos morais em razão do 
abandono paterno-filial em dois momentos: em 2005, no REsp 757.415/MG; em 2012, no REsp 
1.159.242/SP. As decisões são absolutamente diversas. 
Em 2005, o STJ tratou do caso de Alexandre Fortes, que acabou ficando famoso. Um menino cujos 
pais que se divorciaram, tendo o pai constituído nova família. Pagava pensão religiosamente, mas se 
negava a conviver com o filho. Era um ótimo provedor e um péssimo pai. Discutiu-se o cabimento de 
indenização e o STJ concluiu que não caberia indenização pelo abandono, por inexistência de ato ilícito. 
Afinal, conclui o Min. Fernando Gonçalves que ninguém seria obrigado a amar. Veja a confusão de amor 
com afeto. 
Em 2012, o mesmo tribunal, com nova formação, decidiu no caso da Luciane que não se discute 
amor, mas convivência, e direito de convívio é na verdade direito/dever. Logo, o pai tem o dever de 
convivência e não pode a ele se furtar. A quebra do dever de convivência, portanto, gera direito a 
indenização por danos morais. O TJSP havia dado R$ 400 mil; o STJ reduziu para R$ 200 mil a 
indenização (Nancy Andrighi). 
O caso da Luciane ainda era diferente, pois era uma filha havida fora do casamento. Não 
reconhecida, procurou o pai, fez DNA e ele, na sentença, continuou negando a paternidade (mesmo 
depois do reconhecimento). Nesse julgado, o Min. Benetti, trouxe outro fato para condenar o pai: 
tratamento desigual entre os filhos, de acordo com sua origem. O caso é emblemático, por representar a 
mudança de visão do STJ sobre o tema. 
O TJSP, antes mesmo da decisão, já havia condenado um pai por abandono paterno-filial: uma 
menina, de origem judaica, tem um pai que se divorcia da mãe, se casa novamente, frequenta a mesma 
sinagoga da filha e passa a rechaçá-la e a constrangê-la na frente de todos do convívio social-religioso, 
causando nela diversos problemas, inclusive de ordem psiquiátrica. 
1.6.2. Afeto como formação de parentalidade 
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Trata-se do chamado “parentesco socioafetivo”. A tese surge a partir do texto “Desbiologização da 
paternidade”, de João Batista Vilela, em que o autor prega que ser pai não é contribuir com material 
genético, mas criar como pai. Ou seja, estabelecer o vínculo paterno. 
A ideia de Vilela se traduz na fórmula: ser pai é uma função. Não depende da biologia (Congresso 
do IBDFAM). 
Flávio Tartuce observa que o Enunciado 256 da II Jornada de Direito Civil7 reconhece, 
doutrinariamente, a parentalidade socioafetiva como modalidade de parentesco civil. 
Ademais, a Parentalidade Socioafetiva é fundada na posse de estado de filho, com base em três 
critérios:
i. Tratamento (tractatio ou tractatus): relativo ao fato de que, entre si e perante a sociedade, 
as partes se relacionam como se fossem unidas pelo vínculo de filiação, ou seja, como pais e 
filhos.
ii. Reputação (reputatio): constitui uma repercussão desse tratamento, constituindo o 
reconhecimento geral da situação que se concretiza socialmente.
iii. Nome (nominatio ou nomen): presente quando a situação fática revela que o declarado filho 
utiliza o sobrenome do seu suposto pai. Alerte-se que é levado em conta não somente o 
nome registral civil, mas também o nome social
Há duas principais questões enfrentadas pelo STJ sobre o afeto como formador de vínculos 
jurídicos: 
i) o sujeito sabe que não é pai biológico, mas opta por ser pai de filho biológico alheio (tecnicamente 
é crime: adoção à brasileira). Num dia, ele briga com a mãe e ajuíza ação negatória. Nessa hipótese, o STJ 
é pacífico no sentido de inadmitir a negatória. Primeiro em razão da inexistência de arrependimento 
(paternidade não admite devolução); segundo porque a verdade biológica é menos importante que a 
socioafetiva (REsp 1.244.957/SC). 
ii) o homem é enganado, acreditando ser pai quando não é8. Este ganha. O STJ entende que para o 
enganado a paternidade nasceu com erro, pois se ele soubesse não teria registrado a criança. Nessa 
hipótese, o STJ dá procedência ao pedido e faz prevalecer a verdade biológica (REsp 878.954/RS). 
A parentalidade socioafetiva e sua extensão como formadora de vínculo está para ser analisada pelo 
STF. Um advogado (Rodrigo Toscano) levou o tema por conta de uma decisão contrária do STJ, e 
atualmente, no plenário virtual, há aceitação pela maioria da repercussão geral (Fux e a maioria): 
Repercussão Geral no RE com Ag. 692.186/PB. 
 
7 Enunciado 256, II JDC: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de 
parentesco civil.”. 
8 Vale observar que o STJ tem confirmado as indenizações concedidas pelos TJ´s aos homens que cobram da 
mãe danos morais em decorrência de haverem os enganado e criado filho alheio. Mas veja que a indenização é 
contra a ex-mulher. Nada tem contra o filho. 
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1.7. Família homoafetiva 
1.7.1. União estável homoafetiva 
A união homoafetiva foi decidida na ADPF 132/RJ, movida pelo Governador do Rio de Janeiro, 
Sérgio Cabral. Discutia-se o seguinte: por Decreto Estadual, o Governador concedeu aos casais 
homoafetivos benefícios previdenciários equivalentes aos dos casais heterossexuais. Quando isso 
ocorreu, o MP começou a ingressar com ações contra tais benefícios, dizendo que o Estado estava 
perdendo dinheiro (desviando verbas) para quem não era família. Pretendia a cessação dos benefícios 
previdenciários estaduais aos casais homoafetivos. 
O TJRJ, por maioria de Câmaras, começou a cassar os benefícios. O Governador então remeteu a 
questão ao STF. Foi uma briga de poder entre o Executivo e o TJ do Rio de Janeiro. O STF, à unanimidade 
de votos, entendeu possível a constituição de família homoafetiva por união estável. Nada foi dito acerca 
do casamento. 
Veja que o art. 226, § 6º, da CR diz “união entre homem e mulher”. Como o STF chegou a essa 
orientação? Resumidamente, o STF se baseou em três ideias básicas para sua decisão: 
i) o modelo de família adotado pela CR não é numerus clausus: 
A CR exemplifica famílias, mas não diz o que seja apenas família. Caso contrário, família seriamapenas as decorrentes de casamento, união estável e as monoparentais. Aliás, se o STF dissesse que a CR 
limita o número de famílias, isso significaria um retrocesso às Ordenações Filipinas (400 anos atrás). 
ii) a interpretação literal das expressões “homem” e “mulher” não admitiria o reconhecimento de 
homem/homem e mulher/mulher, mas, como se interpretam as expressões dentro de um sistema aberto, 
exemplificativo, homem e mulher se encaixam numa interpretação extensiva do texto, que não diz 
“apenas” ou “somente” homem e mulher. Ele apenas exemplificou, não limitou; 
iii) se a CR admite e respeita liberdade de raças, credo e de orientação sexual, ninguém é menos 
pessoa humana por ser homossexual: 
Portanto, a liberdade de orientação sexual tem de ser respeitada. Se o STF tivesse dito que a união 
homoafetiva não era família, estaria dizendo que quem tem orientação homossexual seria menos pessoa 
humana do que quem não tem. Ou seja, seria condená-los a nunca terem família, por não serem iguais à 
maioria heterossexual. A preservação do direito à diferença é um dos fatores que conduziram à decisão. 
Detalhe: a decisão é vinculante, obrigando de baixo a cima. 
Veja que até aqui não se falou do casamento. 
1.7.2. Casamento homoafetivo 
Pessoas do mesmo sexo podem se casar? Esse assunto não foi tema da ADPF. 
Historicamente, sempre se entendeu que não existe nulidade sem prévia cominação legal. Com base 
nesse ensinamento, questionou-se, à luz do CC francês, se seria nulo o casamento homoafetivo, por 
inexistência de regra expressa cominando nulidade. O autor alemão Zachariae Von Linghental (1850), 
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criador dessa teoria da nulidade, respondeu que o casamento entre pessoas do mesmo sexo seria 
inexistente. Ele e todos os franceses do século XIX seguiram esse posicionamento. E o que existe não é 
válido nem inválido. Está fora do ordenamento jurídico. 
Toda a doutrina brasileira clássica (Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Maria Helena) repetiu essa 
certeza inconteste. 
Problema prático: duas mulheres, no RS, pretenderam se casar. Não conseguiram decisões 
favoráveis em primeira e segunda instâncias. No REsp 1.183.378/RS (leitura recomendada), o STJ faz 
uma longa preleção sobre duas questões: i) não há expressa proibição no sistema de casamento 
homoafetivo; ii) (parte criticada) um país democrático é aquele que protege suas minorias. Aquele que 
não o faz, segundo o Ministro Salomão, só é democrático “no nome”, pois democracia significa proteger 
diferenças. Esperar que o Congresso Nacional, que somente cuida de interesses majoritários (porque 
eleito pela maioria) proteja a minoria é simplesmente exigir algo que nunca ocorrerá. Logo, conclui o 
Ministro, cabe aos três Poderes a proteção das minorias. Não há monopólio de nenhum, podendo a 
proteção ser feita por decisão judicial. Portanto possível o casamento entre as duas mulheres (seria dar 
direitos a uma minoria ignorada). Alguns chamaram a decisão de ativismo judiciário. Simão chama de 
proteção das minorias. 
Mas era um precedente sem força vinculante. O problema do precedente é que causa fissura na 
represa. A partir dele, vários estados da Federação passaram a mudar suas normas das Corregedorias, e 
passaram a admitir, por norma dessa natureza, casamento homoafetivo, obrigando os registros civis a 
celebrarem tais casamentos: BA, PI, AL, SE, PB, SP, PR, MS e ES. Nos demais, alguns toleravam (PE) e 
outros vetavam (RJ). 
O problema era a diferença de competência territorial. As pessoas passaram a falsificar documentos 
para poderem casar. Até que veio, em maio de 2013, a pá de cal temporária da questão: a Resolução 175 
do CNJ, obrigando todos os registros civis do Brasil a celebrarem casamentos homoafetivos, sob pena 
de punição perante a Corregedoria. 
2. Casamento 
2.1. Conceito 
Nos termos do art. 1.511 do CC, lembrando a doutrina de Van Wetter, pode-se definir o casamento 
como uma instituição oficial, solene/formal que firma uma comunhão plena de vida entre os cônjuges, 
na perspectiva do princípio constitucional da igualdade: 
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres 
dos cônjuges. 
Segundo Flávio Tartuce, o casamento é a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo 
Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. 
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A própria lei, ao definir casamento, faz referência ao princípio da isonomia. Isto porque, 
historicamente, tanto no direito brasileiro quanto estrangeiro, a mulher sofreu com o tratamento dado a 
ela pelo Direito de Família. Clóvis Bevilaqua, há 100 anos, já dizia que o casamento não poderia significar 
a degradação jurídica da mulher, tamanho o sofrimento que a ela era imposto. 
O CC/2002, afinado à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tratou de consagrar 
o princípio da igualdade no conceito de casamento, para acabar de vez com essa degradação sofrida pela 
mulher. 
2.2. Natureza Jurídica do casamento 
2.2.1. Pablo Stolze 
A doutrina se digladia muito sobre a natureza jurídica do casamento. Pablo considera que Orlando 
Gomes é o autor que mais detalha o tema. 
Há duas correntes básicas que tratam da natureza jurídica do casamento: i) a publicista; e ii) a 
privatista. 
2.2.1.1. Corrente publicista 
A corrente publicista sustentava que o casamento seria um instituto de direito público, em outras 
palavras, um ato administrativo (porque praticado com a presença da autoridade celebrante). Esta, no 
entanto, é uma corrente superada. Embora as normas que disciplinam o casamento sejam cogentes/de 
ordem pública, isso não significa que o casamento em si seja um instituto de direito administrativo (ora, 
o CC/2002 está recheado de normas de ordem pública). 
2.2.1.2. Corrente privatista 
Para a corrente privatista, o casamento é um instituto de direito privado (ainda que regulado por 
normas que não podem ser afastadas ao alvedrio das partes). Essa corrente subdivide-se entre os autores: 
i) não contratualistas; e ii) os contratualistas. 
2.2.1.2.1. Autores não contratualistas 
Os autores não contratualistas entendem que o casamento, embora instituto de direito privado, não 
é um contrato. Reunidas sob o denominador comum não contratualista, há variadas opiniões acerca da 
natureza jurídica do casamento, podendo-se destacar as seguintes: 
i) o casamento é um negócio complexo; 
ii) o casamento é um acordo; 
iii) o casamento é um ato-condição (Leon Duguit): 
Ato-condição é aquele que, quando praticado, coloca a parte em uma situação impessoal. Ou seja, 
a parte, ao casar, se coloca em uma situação cujas regras não pode alterar. A maioria da doutrina dá o 
casamento como exemplo de ato-condição, embora essa seja uma ideia não aceitável. 
iv) o casamento é uma instituição (Maria Helena Diniz). 
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2.2.1.2.2. Autores contratualistas 
Respeitável parcela da doutrina, desde Clóvis Beviláqua, chegando a Orlando Gomes, afirma, por 
sua vez, que o casamento é um contrato especial de Direito de Família. 
Claro que o casamento não pode ser comparado a um contrato qualquer, como um contrato de 
alienação fiduciária, por exemplo. No entanto, diz-se que o casamento é um contrato, pois o núcleo dele 
corresponde ao núcleo de um contrato: o consentimento das partes. 
Com algumas condições específicas, o casamento pode ser anulado, tal como o contrato. Ex.: o 
casamento pode ser anulado por erro, o que explicita sua natureza contratual. 
2.2.2. Flávio Tartuce 
A visão acima foi trazida pelo professor Pablo Stolze. Já para Flávio Tartuce são três as teorias que 
justificam a natureza jurídica do casamento: i) institucionalista; ii) contratualista; iii) mista ou eclética.2.2.2.1. Institucionalista 
A teoria institucionalista defende que o casamento é uma instituição jurídica e social. Para esta 
corrente, o casamento merece proteção por si só, autonomamente. 
A tese é sustentada, entre outros, por Maria Helena Diniz e Rubens Limongi França, Havendo nessa 
corrente uma forte carga moral e religiosa. 
2.2.2.2. Contratualista 
A teoria contratualista defende que o casamento não merece proteção por si só, mas pelas pessoas 
que compõem o casamento. Para esta segunda corrente, encabeçada por Silvio Rodrigues, o casamento é 
um contrato, um negócio entre as partes. 
Sendo negócio entre as partes, precisa atender à vontade das partes, ao interesse recíproco. O 
casamento é fundado na manifestação de vontade. 
2.2.2.3. Mista ou eclética 
A corrente mista ou eclética diz que o casamento é, a um só tempo, contrato e instituição. 
Nesse sentido, é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à 
formação. 
Na visão de Chaves, o direito brasileiro vai adotando correntes diferentes a depender de seu estágio 
evolutivo. Não se pode dizer que o direito brasileiro adota a corrente contratualista, mas que ele está 
contratualista, neste momento. 
Todavia, isso já foi diferente. No CC/16, o casamento era indissolúvel, se formava pela vontade das 
partes, mas não admitia dissolução. Uma vez celebrado, o casamento, que era instituição, não mais 
poderia ser dissolvido. 
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Com a EC 9/1977 permitiu-se o divórcio, mas em caráter francamente excepcional. O casamento 
passou a ter natureza jurídica mista, pois era, a um só tempo, contrato e instituição jurídica e social. 
Então, abandonou-se a ideia institucionalista e adotou-se uma concepção mista. 
Entretanto, a Lei 11.441/07 permitiu o divórcio consensual realizado em cartório. E seguindo as 
pegadas dessa lei, editou-se e EC 66/2010, que eliminou os prazos para o divórcio. 
Nessa levada, pode-se concluir que hoje o casamento é contrato, pois é instituto que se forma e se 
dissolve pela vontade das partes. Esta é a maior prova de que o casamento é atualmente contrato. É 
possível, inclusive, extinguir o casamento sequer com a chancela estatal. Isso prova de maneira 
irrefutável a natureza jurídica de contrato do casamento. 
O direito de família preocupa-se, atualmente, com a tutela das pessoas que compõem o casamento, 
e não com o casamento em si. É uma tutela jurídica instrumental, na medida em que é um instrumento 
de proteção das pessoas. Antes, o casamento era institucional; hoje, pode-se dizer que é instrumental. É 
a chamada intervenção mínima do estado (direito de família mínimo). 
Assim, no direito de família mínimo, o estado só deve intervir no casamento quando for necessário 
garantir a proteção das pessoas nele envolvidas. Prova disso é a possibilidade de divórcio 
independentemente de prazo. 
2.2.2.3.1. Princípios do casmento 
Segundo a lição de Flávio Tartuce é mais pertinente afirmar que o casamento constitui um 
negócio jurídico especial, com regras próprias de constituição e princípios específicos que, a priori, 
não existem no campo contratual9: 
i. Princípio da monogamia – pode ser retirado do art. 1.521, inc. VI, do CC, uma vez que não 
podem casar as pessoas casadas; o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a 
nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, inc. II, do CC). Na opinião deste autor, tal 
princípio continua tendo aplicação para o âmbito do casamento. 
ii. Princípio da liberdade de escolha, como exercício da autonomia privada – salvo os 
impedimentos matrimoniais, há livre escolha da pessoa do outro cônjuge como 
manifestação da liberdade individual, princípio esse retirado do art. 1.513 do CC. 
iii. Princípio da comunhão plena de vida, regido pela igualdade entre os cônjuges – Retirado 
do art. 1.511 do CC/2002, segundo o qual “o casamento estabelece comunhão plena de vida, 
com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Tal regramento pode ainda ser 
retirado do art. 1.565 do CC, ao enunciar que “pelo casamento, homem e mulher assumem 
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da 
família”. 
 
9 Tartuce, Flávio. Manual de direito civil : volume único / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Ver, atual. E ampl. – Rio 
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. P. 
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2.3. Pressupostos existenciais do casamento 
Não obstante a utilização da teoria geral do negócio jurídico como fundamento para a análise dos 
pressupostos existenciais do casamento, há peculiaridades próprias no direito de família que têm de ser 
observadas. 
São pressupostos (ou requisitos) existenciais do casamento: consentimento, celebração por 
autoridade materialmente competente e, ainda para alguns, diversidade de sexos. 
2.3.1.Consentimento (art. 1.538, I, do CC) 
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: 
I - recusar a solene afirmação da sua vontade; 
Para existir um casamento, deve haver manifestação expressa de consentimento. As partes não 
podem ficar em silêncio ou fazer brincadeiras, sob pena de a celebração restar suspensa pela autoridade 
celebrante (que é obrigada a fazê-lo). Aqui, não se aplica a máxima “quem cala consente”. 
2.3.2. Celebração por autoridade materialmente competente 
Alguns autores referem-se a este requisito somente como “celebração por autoridade competente”. 
Pablo faz questão de acrescentar o “materialmente” competente, pois o casamento celebrado por outras 
autoridades sem competência legal (material) para o ato (ex.: delegado, coronel, sargento da Polícia 
Militar, bombeiro, estelionatário que se passa por padre ou juiz de paz) é considerado inexistente. 
A celebração de casamento por autoridade materialmente incompetente não se confunde com 
aquela do casamento celebrado por juiz de paz que até então era competente materialmente, mas que se 
torna incompetente territorialmente, por ato do Tribunal de Justiça, do qual ele não tinha conhecimento 
(nesse caso, como será analisado, o casamento é anulável, na medida em que o vício é bem menos grave). 
Logicamente, faltando à autoridade celebrante competência legal ou material para o ato, o 
casamento será inexistente, ressalvada a hipótese prevista no art. 1.554 do CC, que consagra a boa-fé dos 
contraentes (proteção conferida pela lei aos sujeitos de boa-fé, com base na teoria da aparência): 
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, 
exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no 
Registro Civil. 
2.3.3. Diversidade de sexos 
A teoria da inexistência do negócio jurídico nasceu justamente do estudo da diversidade de sexos 
no casamento, a qual sempre foi colocada pela doutrina como requisito existencial do casamento. 
Todavia, o direito civil vivenciou o contexto do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo 
sexo pelo STF e está presenciando a alteração de paradigma também com relação ao casamento. 
Para Pablo, a decisão do STF não significou a admissibilidade do casamento entre pessoas do 
mesmo sexo. Não foi esse o objeto de julgamento da ADI. O STF reconheceu que a união entre pessoas 
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do mesmo sexo é uma forma de família, merecedora da mesma proteção conferida às demais, formadas 
por pessoas de diferentes sexos. 
Em São Paulo, um juiz converteu em casamento a união estável entre pessoas do mesmo sexo, em 
atenção à determinação constitucional no sentido de que a lei deve facilitar a conversão de uniões estáveis 
em casamento. Já há diversas outras decisões, no mesmo sentido. 
Como visto o CNJ editou a Resolução nº 175, determinando