Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 2 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 3 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 3 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Núcleo de Educação a Distância R. Maria Matos, nº 345 - Loja 05 Centro, Cel. Fabriciano - MG, 35170-111 www.graduacao.faculdadeunica.com.br | 0800 724 2300 GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO. Material Didático: Ayeska Machado Processo Criativo: Pedro Henrique Coelho Fernandes Diagramação: Heitor Gomes Andrade PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira, Gerente Geral: Riane Lopes, Gerente de Expansão: Ribana Reis, Gerente Comercial e Marketing: João Victor Nogueira O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para a formação de profi ssionais capazes de se destacar no mercado de trabalho. O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem. 4 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 4 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Prezado(a) Pós-Graduando(a), Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional! Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confi ança em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as suas expectativas. A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma nação soberana, democrática, crítica, refl exiva, acolhedora e integra- dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a ascensão social e econômica da população de um país. Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida- de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas pessoais e profi ssionais. Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi- ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver um novo perfi l profi ssional, objetivando o aprimoramento para sua atua- ção no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe- rior e se qualifi car ainda mais para o magistério nos demais níveis de ensino. E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos conhecimentos. Um abraço, Grupo Prominas - Educação e Tecnologia Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas! . É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo- sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve- rança, disciplina e organização. Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua preparação nessa jornada rumo ao sucesso profi ssional. Todo conteúdo foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho. Estude bastante e um grande abraço! Professora Ana Carolina de Souza Assis O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc- nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela conhecimento. Cada uma dessas tags, é focada especifi cadamente em partes importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in- formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao seu sucesso profi sisional. Esta unidade analisará o Direito de Família e seu conceito histórico. Serão apresentados a diversidade familiar existente, como é o caso da família matrimonial, a informal, a monoparental, a anaparental, a re- constituída, a paralela, a natural, a eudemonista e, por fi m, mas não menos importante, a homoafetiva. Será apresentado um capítulo sobre o casamento, onde será abordado seu conceito, sua validade e efi cácia. Lembrando que se não houver nenhum motivo que invalide o casamen- to, seja por ser inexistente, nulo ou até mesmo anulável, se estabelece a efi cácia do casamento. Serão demonstrados os tipos de regime de bens estabelecidos no Direito Civil. Apontaremos também sobre a união estável, seu conceito, os direitos e deveres dos companheiros, além do direito de se estabelecer o contrato de convivência. Traremos o con- ceito e distinção do concubinato com a união estável e como é a união estável nas relações homoafetivas. Por fi m, serão apresentadas as re- lações de parentesco existentes no ordenamento jurídico. Essa matéria é importante por ser a base do estudo do Direito de Família, tendo em vista a importância de se compreender sobre a família, o casamento, a união estável e a relação de parentesco. Família. Casamento. Parentesco. União estável. União homoafetiva. 9 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 9 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 01 DIREITO DAS FAMÍLIAS Conceito e Histórico________________________________________ Apresentação do módulo __________________________________ 11 10 Invalidade do Casamento___________________________________ 31 CAPÍTULO 02 CASAMENTO CAPÍTULO 03 RELAÇÃO DE PARENTESCO Efi cácia do Casamento_____________________________________ 35 Relações Familiares e o Parentesco___________________________ 73 Espécies de Famílias e Relações Atuais________________________ 74 Conceito__________________________________________________ 70 Direito de Família e o Código Civil____________________________ 13 86Recapitulando_____________________________________________ 90Considerações Finais_______________________________________ Dissolução da Sociedade Conjugal___________________________ 36 A Diversidade Familiar______________________________________ 14 Recapitulando_____________________________________________ 26 Regime de Bens___________________________________________ 47 União Estável______________________________________________ 59 Recapitulando_____________________________________________ 66 76Parentesco________________________________________________ 91Fechando a Unidade_______________________________________ 93Referências_______________________________________________ 82Multiparentalidade_________________________________________10 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Nesta unidade pretende-se tecer a estruturação do direito das famílias, esboçar a normativa estrutural própria ao Direito das Famílias, bem como seu conceito e origem. O termo “Direito de Família” trata-se do fato de a Carta Magna vigente abranger uma extensa pluralidade de entidades familiares, não se limitando ao modelo tradicional de família, ou seja, o sujeito tem livre escolha para estabelecer ou não uma família, sem obrigação de seguir os modelos preexistentes. Nesse sentido, será apresentada a diversidade familiar existen- te, como é o caso da família matrimonial, a informal, a monoparental, a anaparental, a reconstituída, a paralela, a natural, a eudemonista e, por fi m, mas não menos importante, a homoafetiva. Abordaremos também sobre o casamento, seu conceito, sua va- lidade e efi cácia, ressaltando que invalidar um casamento é o mesmo que tirar sua validade e pode ocorrer pelo fato de o casamento ser inexistente, nulo ou até mesmo anulável. É importante ainda dizer que se não tiver nenhuma razão para invalidar o casamento, este se torna efi caz. Serão demonstrados os tipos de regimes de bens estabelecidos no Direito Civil, sendo eles: regime legal de bens, regime da comunhão parcial de bens, regime da comunhão universal de bens, regime da par- ticipação fi nal dos aquestos, regime da separação de bens e, por fi m, o pacto antenupcial. Em se tratando da união estável, demonstraremos seu conceito, os direitos e deveres dos companheiros, além do direito de se estabele- cer o contrato de convivência. Diferentemente do pacto antenupcial que é um modo de formalizar a opção do regime de bens pelos cônjuges, pelo contrato de convivência se estabelecem os direitos patrimoniais da união estável. Traremos o conceito e distinção do concubinato com a união es- tável e como é a união estável nas relações homoafetivas. O concubinato antigamente era considerado como um sinônimo de união estável, entre- tanto, com a instituição do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.727, o concubinato caracteriza uma relação adulterina. Por fi m, serão apresentadas as relações de parentesco existen- tes no ordenamento jurídico. Essa matéria é importante por ser a base do estudo do Direito de Família, tendo em vista a importância de se com- preender sobre a família, o casamento, a união estável e a relação de parentesco. É importante frisar que este assunto não se esgota nas páginas deste trabalho e há muito que pesquisar e produzir de conhecimento sobre esta área tão importante. 11 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S CONCEITO HISTÓRICO O termo “Direito de Família” trata-se do fato de a Carta Magna vigente abranger uma extensa pluralidade de entidades familiares, não se limitando ao modelo tradicional de família. Desse modo, é papel do Estado garantir a proteção dessa entidade familiar. Espinola (1954, p.7-8) diz que: Família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, “as que descendem de um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção. Em sentido restritivo, correspon- dendo ao que os romanos dominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os fi lhos. DIREITO DAS FAMÍLIAS D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 12 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S O Direito de Família se volta para a fi nalidade de estruturar as relações pessoais, econômicas e assistenciais do grupo social denomi- nado família, ou, com a linguagem do projeto do Estatuto da Família, desse grupo social que se denomina entidade familiar. Devido à evolução da cultura brasileira, o direito de família tem sofrido alterações signifi cativas, indo além das mudanças jurídicas. No Código Civil de 1916, a defi nição de família era algo restrito e precon- ceituoso. Nessa época, as uniões que não eram ofi cializadas pelo casa- mento possuíam tratamento diferente, incluindo os fi lhos. Em se tratando da mulher casada, ela possuía sua capacidade civil reduzida ao marido, uma vez que este era detentor do poder fami- liar, conforme previsão legal estabelecida na época. Ao longo dos anos, esse quadro foi se alterando, devido à diversidade de união que foi sur- gindo, fazendo com que o pensamento do legislador fosse alterado con- forme a realidade da sociedade. Somente com o advento do Estatuto da Mulher Casada, que a mulher adquiriu plenamente sua capacidade civil, passando o poder familiar pertencer em igual quantidade ao casal. Outra mudança signifi cativa da história no Direito de Família, foi quanto à possiblidade de fi ndar o casamento por meio do divórcio, conforme estabelecido pela Lei de Divórcio de 1977. Com o advento da Carta Magna, a igualdade se tornou um direito fundamental do ser humano, sem distinção de sexo, sendo, desse modo, aplicada ao casal e à família. Essa igualdade, em se tratando dos fi lhos, trouxe fi m à dife- renciação existente entre os que foram concebidos dentro e fora do ca- samento, passando então a possuírem os mesmos direitos e deveres. Por fi m, mas não menos importante, com o advento do atual Código Civil, algumas alterações foram aplicadas em se tratando da família, contudo, ainda há lacunas no âmbito das entidades familiares. Além dessas mudanças apresentadas, diversas outras foram realizadas como, por exemplo, a questão da dissolução do casamento de modo extrajudicial, ou ainda o fi m da obrigação da separação de fato para que fosse concedido o divórcio etc. 13 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S DIREITO DE FAMÍLIA E O CÓDIGO CIVIL O atual Código Civil Brasileiro foi sancionado sem vetos pelo governador do Estado. Com isso, muitos se opuseram à aprovação por meio de votação fi gurativa na Câmara dos Deputados. Dentre os críti- cos, pode-se citar Pereira (2001) e Cahali (2002), este último dizia que o CC/02 apenas reduziu as regras que já haviam sido mencionadas na legislação anterior. Entretanto, Miguel Reale, por sua vez, foi pontualmente a fa- vor do novo Código Civil, uma vez que o mesmo foi convidado para escrever o projeto, junto com uma Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Reale (2005, p. 25-52 apud MADALENO, 2018, p. 40) afi rma que: Em razão do longo tempo transcorrido, o Código já nasceria superado, pois teriam sido aproveitadas todas as oportunidades para sua atualização e com- plemento, tanto quando da passagem do Projeto pela Câmara dos Deputa- dos como no Senado Federal. Observou em suplemento, que todas as mu- danças substanciais surgidas no curso do tempo transcorrido entre a criação da Comissão encarregada da elaboração do novo Código Civil, aprovação e sanção presidencial do então denominado Projeto n. 634/1975 ocupou 26 anos de “progressiva e incessante atualização”. É importante ressaltar que o Código Civil, como diz Reale (2005), passou a vigorar com grandes discrepâncias e isso fi cou mais evidente com o longo caminho trilhado pelo Projeto de Lei nº 634/1975 do Código Civil, que tramitou no CN por 26 anos, passando pela Câ- mara dos Deputados e pelo Senado e, durante esse período, muitasmudanças ocorreram no campo do Direito de Família, principalmente em se tratando do comportamento social da família. Desse modo, o período fi cou marcado pelas mudanças ocorridas em relação ao divór- cio que, mesmo sendo permitido, havia muitas limitações, mas estava sendo ampliado, sobressaindo assuntos como a igualdade das proles e cônjuges, da mesma forma que se ampliava a legislação quanto aos modos de estabelecer uma família etc. Com base na Carta Magna, o Direito de Família passou a ser delimitado pela visão de valores da dignidade da pessoa humana, vi- sando também os avanços tecnológicos, pelos quais se tornou possí- vel a análise da paternidade ou maternidade. Com isso, Pereira (2001) acreditava que, com tantas mudanças, o legislador perdeu a chance de abordar temas mais relevantes, como no caso da fertilização assistida. Entretanto, Reale (2005, p.61) em resposta dizia: Próprio de um Código albergar somente questões que se revistam de cer- 14 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S ta estabilidade, de certa perspectiva de duração, sendo incompatível com novidades ainda pendentes de estudos. O projeto deve se limitar, por con- seguinte, àquilo que é da esfera civil, deixando para a legislação especial a disciplina de assuntos que dela extrapolem. Quando Reale foi questionado sobre o motivo de não ter trata- do dos direitos do nascituro fertilizado in vitro, o mesmo disse que esse assunto deveria ser tratado por leis especiais, uma vez que o dever do Código era dar acolhida às legislações existentes que davam reserva e equilíbrio, deixando que as alterações sociais pudessem acontecer naturalmente ou mediante as demais disposições doutrinárias. A DIVERSIDADE FAMILIAR A Constituição Federal de 1988 foi o primeiro passo para que o pensamento ideológico da família patriarcal fosse desconstruído. Tal ideologia era composta por uma família monogâmica, parental, centra- da na imagem paterna e patrimonial e que perdurou por longos anos na sociedade. Resende (2002, p.7) alega que o patriarcalismo sufocou o afe- to, inicialmente com a realização de casamentos por conveniência, por razões fi nanceiras e políticas. Desse modo, o casamento foi transforma- do de afetivo para institucional, visando o fi nanceiro e sendo a família constituída por um pai, uma mãe e os fi lhos, onde o pai detinha o maior poder, sendo provedor fi nanceiro e de segurança da família. A família, no modo antigo, não possuía interesse no afeto ou até mesmo na felicidade dos membros, se preocupavam apenas com o fi nanceiro que cada família possuía, ou seja, visavam apenas o patri- mônio. Mesmo com o advento da Carta Magna, as entidades familia- res citadas por ela não demonstravam a diversidade existente atual- mente na sociedade, em que o elo entre os membros da família é o afeto, demonstrado através do sentimento que cresce conforme o con- vívio, passando a aumentar a intimidade, o que leva duas pessoas a se tornarem cônjuges, acarretando em efeitos patrimoniais. Para Resende (2002, p.9): O afeto é que conjuga. Apesar da ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, nem pai e mãe. Há famílias só de homens ou só de mulheres, como também sem pai ou mãe. Ideologicamen- te, a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o parentalismo: o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porém, no 15 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S mundo dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal – tão forte e estreito, tão nítido e persistente – que hoje independe do sexo e até das rela- ções sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim. Ao mundo atual, tão absurdo é negar que, mortos os pais, continua existindo entre os irmãos o afeto que defi ne a família, quão absurdo seria exigir a prática de re- lações sexuais como condição sine qua non para existir a família. Portanto, é preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o texto da Constituição brasileira vigente, começando por excluir do conceito de entidade familiar o parentalismo: a exigência de existir um dos pais. Desse modo, fi ca clara a relevância do afeto para a criação do elo familiar, principalmente no âmbito constitucional, conforme expresso no artigo 1º, inciso III, onde demonstra a tutela da personalidade, onde apresenta a dignidade da pessoa humana como um direito fundamental. Assim, a família, dentro dos grupos sociais, passa a ter a nor- ma interna adaptada à evolução da personalidade humana. A família parou de ser vista como algo biológico e passou a ser vista como víncu- lo de afeto, em que são elementos essenciais para a formação humana: a educação, o afeto e a comunicação. Gama (2001, p. 26) complementa dizendo que: A família que foi repersonalizada a partir do valor do afeto, não de qualquer relação afetiva, como pudesse alguém argumentar, mas de um afeto especial e complementar de uma relação de estabilidade, coabitação, intenção de constituir um núcleo familiar, de proteção, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum, conforme exte- rioriza o artigo 1.511 do Código Civil, ao explicitar que a comunhão plena de vida é princípio geral e ponto de partida para o completo desenvolvimento pessoal dos partícipes de cada um dos diversifi cados modelos de famílias. Entretanto, conforme esses vínculos sejam elementos rele- vantes para a identifi cação da formação da família, não são, contudo, fundamentais para a defi nição de família, pois há grupos familiares que podem ser precedidos por ele. Por isso, não se pode determinar tipos de entidade familiar e estabelecê-las como único legado da proteção do Estado, quando a sociedade apresenta outros modelos de estruturas familiares. Assim, fi ca claro que o sujeito tem livre escolha para estabele- cer ou não uma família, sem obrigação de seguir os modelos preexisten- tes. Se houvesse limitações quanto a isso, seria como voltar ao tempo em que o casamento era a única forma de se estabelecer uma família, e esse retrocesso não é permitido nem mesmo pela Constituição Federal. 16 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Família Matrimonial O casamento é o modo de se criar a ligação formal estabele- cida pelo sacramento da Igreja, quando formalizada a união entre um homem e uma mulher de forma indissolúvel e cujo elo também foi reco- nhecido pelo Estado. Para a realização de um casamento era necessário atentar-se para o princípio da monogamia que, mesmo não estando expresso na legislação brasileira, surgiu em um tempo de mudanças passando da fase média para a superior da barbárie, com base na primazia do ho- mem e na garantia da paternidade de suas proles, trazendo assim soli- dez ao vínculo conjugal, mesmo que na época fosse aceitável o direito à infi delidade do homem. Madaleno (2018, p. 47) aduz que: O discurso de adoção ao princípio da monogamia acompanhou o longo per- curso da cristandade do matrimônio monogâmico, indissolúvel e destinado à procriação o único espaço da sexualidade. Somente no casamento existiria a legítima descendência, onde os fi lhos eram presumidamente conjugais e não sofriam as discriminações da prole preterida, subdividida em fi lhos ilegítimos, espúrios, naturais e incestuosos. Honrada seria a mulher do casamento, cuja imagem social se manteria íntegra e ilibada. Com a mudança dos costumes ao longo do tempo, a união es- tável foi apresentada ao lado da família do casamento na Carta Magna e também é protegida pelo Estado e deve ser conhecida comoessen- cial para a estrutura social. Em distinção à união estável, o casamento possui alguns artigos complexos no Código Civil. Família Informal A família muda conforme a evolução da sociedade, sendo as- sim vai se alterando porque é um fruto do sistema social e a cultura do período irá impactar no sistema. Desse modo, a família informal é uma resposta explícita a essa alteração e ela anteriormente era semelhante à família marginal que, embora signifi casse como difi culdade de todas as falhas matrimoniais enquanto não havia o divórcio no Direito, ela ser- viu como forma de fuga para quem era separado e não podia se casar de novo porque o matrimônio era defi nitivo. O concubinato foi estabelecido em 1988 como um requisito de entidade familiar com a chegada da CF/88, substituindo a identidade civil pela união estável. Madaleno (2018, p. 48) ainda complementa di- zendo que: 17 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Enquanto viveu à margem da lei, o concubinato procurou lentamente seu ca- minho ao reconhecimento e consagração de uma típica espécie legítima de constituição familiar, primeiro, logrou ver judicialmente reconhecidos direitos que comparavam a mulher concubina à serviçal doméstica, concedendo-lhe, com a ruptura do concubinato, uma indenização por serviços prestados, e se ela de alguma forma tivesse contribuído com recursos próprios para a aqui- sição de bens registrados em nome do concubino, por analogia ao Direito Comercial podia reivindicar a divisão dos bens comuns em valor proporcional ao montante de seus efetivos aportes fi nanceiros, pois seu vínculo afetivo era equiparado a uma sociedade de fato. Madaleno (2018, p. 48) afi rma que a Carta Magna recuperou a dignidade do concubinato e passou a nomeá-lo como união estável. Contudo, o legislador não ocultou todo o preconceito e censura que exis- tiam antigamente em se tratando de uma união marginal que, por sinal, era considerada crime e passível de cárcere. Entretanto, a Constituição não se aprofundou tanto em relação à união estável, mas estabeleceu que essa relação informal poderia ser transformada a qualquer momen- to em casamento, conforme artigo 226 §3º da CF/88: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...] (BRASIL, 1988) Família Monoparental A família monoparental é aquela em que o genitor convive e é unicamente responsável pela sua prole biológica ou adotiva. Geral- mente, dizem que a base monoparental criada por um dos pais e seus fi lhos, mesmo que o outro esteja vivo, tenha morrido, ou desaparecido; nesses casos, é muito comum que a prole acabe tendo que manter a relação com o genitor que não tinha tanto contato, desse modo, pode-se perceber que família monoparental é diferente de lugar monoparental. Leite (1991, p. 22) aduz: Uma família é defi nida como monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Enquanto na França determinou-se a idade-limite desta criança – menos de 25 (vinte e cinco) anos – no Brasil, a Constituição limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer que o vínculo pais X fi lhos dissolve-se naturalmente com a maioridade 18 (dezoito anos), confor- me disposição constante no art. 5.º do CC/2002 brasileiro. 18 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Em se tratando da origem da família monoparental, pode-se dizer que há vários pontos iniciais, como a derivada da maternidade ou paternidade biológica ou adotiva e unilateral, por razão do falecimento de um dos pais, por meio do divórcio, da nulidade ou anulação do ma- trimônio e pelo fi m da união estável. Os motivos que acarretaram a monoparentalidade direcionam para a natalidade das mães solteiras, podendo a criança ser concebida por meio de inseminação artifi cial, mesmo depois do falecimento do pai e também por razões relacionadas a uma preexistente relação conjugal (não precisamente decorrida do casamento), ou ainda com a dissolução do matrimônio. É importante ressaltar que a constituição monoparental é es- tabelecida entre um homem e uma mulher, vivendo uma união livre, ou com casais que venham a se separar e que possuem fi lhos. Costa (2002, p.26) complementa dizendo que “até os 25 anos o fi lho é con- siderado dependente econômico de seus genitores e até essa idade subsiste uma família monoparental”. A família monoparental se encontra prevista no artigo 226 §4 da CF/88, que prevê: “[...] § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen- dentes. [...]” (BRASIL, 1988) Família Anaparental Há diversas relações sociais cuja ligação se encontra prevista na Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu texto um molde aberto de entidade familiar merecedor da proteção do Estado. Próximo da família central que é estabelecida por laços san- guíneos entre os pais e seus fi lhos, está a família ampla, como uma realidade social que junta os familiares, consanguíneos ou não, onde existe o elemento afetivo, mas não há relações carnais, pois, a fi nali- dade dessa família central, conhecida como anaparental, não possui implicação carnal como ocorre no caso da união estável e na família homoafetiva, mas tem em comum o objetivo de estabelecer um vínculo familiar estável. Almeida e Rodrigues Júnior (2012, p. 83-84) afi rmam que a família anaparental está relacionada à falta de uma pessoa que ocupe a posição de ascendente. E complementam dizendo que não há família anaparental onde não há intenção de permanecer, mesmo que o elo da afetividade seja grande. Madaleno (2018, p. 50) aduz que: 19 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Havido como entidade familiar anaparental, esse núcleo que se ressente da presença de uma relação vertical de ascendência e que pode reunir parentes ou pessoas sem qualquer vínculo de parentesco, mas com uma identidade de propósitos,34 não foi contemplado pelo reconhecimento legal de efeitos jurídicos na ordem sucessória, e até mesmo no âmbito de alimentos. Eviden- temente pode alcançar os efeitos de uma sociedade de fato se demonstra- da a aquisição patrimonial pelo efetivo esforço comum, mas na atualidade não existe qualquer possibilidade legal de presumir esse esforço comum tão somente pela ostensiva e duradoura convivência, como por igual, não exis- te qualquer previsão de direito alimentar, embora o Código Civil reconheça essa obrigação entre os parentes e irmãos, que são credores e devedores de alimentos por serem irmãos, e não por constituírem uma relação familiar anaparental. Entretanto, a família anaparental possui o direito à impenho- rabilidade da moradia, uma vez que toda moradia que seja residên- cia exclusiva de uma ou mais pessoas, é garantida a proteção contra a penhora por razões de dívidas, salvo nos casos previstos na Lei nº 8.009/1990. Família Reconstituída A relação social atual permitiu que novos modelos de família fossem estabelecidos, como são os casos das famílias de fato ou cons- tituída por pessoas do mesmo sexo, além das paralelas e as reconstituí- das, entre outras. Desse modo, não se pode mais dizer que há apenas um molde de família. Por meio do casamento, é normal surgirem diversos ciclos fa- miliares estabelecidos após a separação, fi cando o fi lho, geralmente, a viver com a mãe em uma família monoparental. Dessa forma, a mãe, então divorciada, segue sua vida e então se casa novamente ou estabe-lece uma união estável e passa a constituir uma nova família, a família reconstituída. A família reconstituída, também é denominada de mosaica ou pluriparental, contudo, não possui denominação no Código Civil. Trata- -se de um modelo familiar derivado de um casamento ou união estável, onde uma pessoa, ou ambos, possui fi lhos frutos de outro relaciona- mento. Em muitos dos casos, o casal opta por não viver sobre o mes- mo teto para evitar confl ito com o fi lho e o novo companheiro ou entre o fi lho e o fi lho do outro companheiro. Madaleno (2018, p. 51) diz que: Entre os anglo-saxões as famílias recompostas são chamadas de stepfa- 20 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S mily, de onde a palavra step provém de steop, que, em uma acepção antiga, signifi cava “desamparado, abandonado, órfão”, enquanto os franceses as denominam famille recomposée, ao passo que na língua espanhola e por- tuguesa não existe qualquer denominação para essas espécies de famílias, que terminam sendo defi nidas como “novas famílias depois do divórcio”, ou “segundas famílias” como arremedo de “segundas núpcias”, enquanto na área psicossocial, prosseguem Grosman e Martínez Alcorta, são designadas como “famílias reconstituídas”, “famílias recompostas”, “famílias mescladas” e no Brasil são mais conhecidas como famílias mosaicas ou pluriparentais. Com as dissoluções do casamento e da união estável, vem surgindo a imagem do padrasto e da madrasta, dos enteados e das enteadas, que acabam por ocupar o lugar dos pais e mães, dos fi lhos e meio-irmãos que, por não serem novos nesse âmbito familiar, iniciasse assim um novo âmbito familiar. É importante ressaltar que o legislador ainda não percebeu que há uma distinção essencial entre a titularidade e o exercício da responsabilidade parental, cujas defi nições são diferentes, mas de mesma importância, onde o legislador parece não compreender e pode haver mais de uma pessoa responsável, como acontece em relação ao padrasto ou à madrasta que têm a obrigação de proteger e garantir o desenvolvimento do enteado que se encontra sob seu cuidado. Haya (2009, p.19) diz que é: um fenômeno que vem a reforçar o modelo matrimonial; e assim, junto com o reconhecimento do matrimônio homossexual, a reconstituição ou recom- posição familiar põe em relevo a poligamia ou poliandria sucessiva da nossa cultura, na qual é habitual a conformação de várias famílias durante a vida de uma pessoa. Família Paralela De acordo com o parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil, não caracterizará união estável se ocorrer algum dos impedimentos que se encontram previstos no artigo 1.521, contudo, não ocorrerá a aplica- ção da incidência constante no inciso IV, que é o caso de uma pessoa que esteja formalmente casada se encontrar separada de fato. Devido ao regime monogâmico, o artigo 1.521, em seu inciso VI do Código Civil, impede que uma pessoa formalmente casada venha a celebrar outro casamento, pelo menos não enquanto não houver a dissolução do matrimônio, seja ela por morte, divórcio ou invalidade. No caso do casamento brasileiro, é obrigatório que este seja monogâ- mico, por isso a bigamia é considerada uma infração penal, passível de reclusão. 21 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S É importante ressaltar que o que impede a bigamia não é o fato de uma pessoa já ter sido casada e casar novamente, mas sim, o fato de uma pessoa, ainda na vigência do casamento, vir a contrair outro. Mesmo que uma pessoa casada não possa constituir outro ca- samento enquanto o primeiro não tenha sido dissolvido, na união está- vel é diferente, conforme o parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil, a antiga separação judicial ou de fato já era sufi ciente para garantir a validade de uma união estável não sendo necessária a dissolução do matrimônio civil. Dessa forma, para que a união estável tenha validade, basta ocorrer a simples separação de fato ou separação judicial. Contudo, é necessário ressaltar que a união estável não pode- rá existir enquanto o casamento tiver validade, ou seja, se não tiver o cônjuge desvinculado da relação de forma fática ou legal. Viana (1999, p. 92), em se tratando do concubinato, diz que: O contingente moral que a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial. Salvo os casos de uniões estáveis de pessoas casadas, mas que se encontram separadas de fato ou legalmente, uma nova relação que se encontre em paralelo ao casamento ou a outra união estável é considerada concubinato e, nesse caso, não se caracteriza a união estável, conforme o artigo 1.727 do Código Civil: “As relações não even- tuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem con- cubinato.” Concubinato é diferente de união estável. 22 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Em se tratando de direitos patrimoniais, se uma pessoa ingres- sa em uma relação de concubinato, mas não possui conhecimento de que o seu companheiro já se encontra em outra relação estável, seja casamento ou união estável, a lei assegura os direitos patrimoniais ge- rados dessa união uma vez que o companheiro, em absoluta boa-fé, foi enganado quanto à verdade dos fatos. Entretanto, é necessário que a boa-fé seja comprovada. Sil- veira (1972, p. 39) ainda acrescenta que “a vítima deve ter sido caute- losa, dirigente, ou então deverá apresentar o motivo razoável por não ter diligenciado”. Tá certo que comprovar o erro, nesse caso, não é tão simples, por isso, Cahali (1979, p. 81) diz que: Não basta a boa-fé, a errônea representação da realidade, mas se recla- ma tenha sido usada certa diligência visando atingir, ainda que sem êxito, a exata notícia da coisa, confi gurada assim a boa-fé no resultado negativo da atividade intelectual exercida para se conhecer a verdade. Família Natural De acordo com o artigo 25 do Estatuto da Criança e do Ado- lescente, família natural é aquela constituída pelos pais, ou apenas um destes e seus descendentes, o que teria que ser o mesmo que a família biológica, lembrando que a família pode ser biológica ou socio afetiva. A família natural pode ser caracterizada como extensa ou substituta. A família extensa, também conhecida como ampliada, está prevista no parágrafo único do artigo 25 do ECA, onde se estabelece que a defi nição de família extensa vai além do modelo de pais e fi lhos ou apenas de casais, se trata de uma família constituída por parentes próximos onde o fi lho convive e estabelece relações de afeto. Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e fi lhos ou da unidade do casal, forma- da por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afi nidade e afetividade. Para o ECA, antes mesmo da criança ou adolescente ser inse- rida em uma família substituta, é necessário que esta seja inserida em uma base familiar extensa, o que é caso do convívio com os avós, tios, entre outros, não precisando haver uma relação de parentesco, bastan- do ter com eles a convivência e o afeto. Já a família substituta está prevista no artigo 28 do ECA e o pa- 23 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A Srágrafo 3º do artigo 19 do estatuto diz que o cuidado ou reintegração de uma criança ou adolescente será de preferência a sua família natural, só sendo inserida em uma família substituta se não puder restituí-la na família natural ou colocá-la na família extensa ou ampliada, ou ainda se os pais tiverem perdido o poder familiar. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. [...] Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. [...] § 3 o A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1 o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. Mesmo que o artigo 28 do ECA não traga a defi nição de família substituta, ela pode ser verifi cada no ato de pais que se cadastram de forma unilateral ou bilateral, se casados forem ou estiverem em união estável, para a adoção. Família Eudemonista O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) foi quem estabeleceu a primeira versão do Estatuto das Famílias, o que acarre- tou no Projeto de Lei nº. 2.285/2007. O Estatuto das Famílias em seu artigo 3º trouxe o índice de incidência da segurança do que acredita ser cabível à família. Para o Estatuto, família é qualquer modo de comunhão de vida estabelecida com o objetivo de convivência familiar. Desse modo, qualquer modelo familiar e seus integrantes são merecedores de proteção. É importante lembrar que o Estatuto das Fa- mílias normatiza tanto o casamento quanto a união estável e a família parental. Madaleno (2018, p. 69) diz que: O termo família eudemonista é usado para identifi car aquele núcleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo de emancipação de seus membros. O Direito de Família não mais se restringe aos valores des- 24 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S tacados de ser e ter, porque, ao menos entre nós, desde o advento da Carta Política de 1988 prevalece a busca e o direito pela conquista da felicidade a partir da afetividade. Família Homoafetiva Em diversos países, as parcerias civis e até mesmo os casa- mentos homossexuais são reconhecidos, sendo igualados às entidades familiares cuja proteção do Estado é integral. Entretanto, ainda ocorrem algumas restrições em se tratando do pleno reconhecimento dos efeitos jurídicos das uniões homossexuais. Contudo, foi apenas com o advento da Carta Magna que a so- ciedade brasileira passou a identifi car jurisprudencialmente os novos modelos familiares. Madaleno (2018, p. 69) aduz que: Primeiro a jurisprudência e depois o direito atribuiu o efeitos jurídicos aos comportamentos dos pares afetivos, renunciando o privilégio até pouco tem- po vigente, de exaltação jurídica reservada exclusivamente ao casamento civil passando a aceitar, em um primeiro momento, que apenas pessoas de sexo distintos pudessem se associar em um projeto de vida em comum, mas que não passava pelo patrimônio civil. Vínculos forjados em foro íntimo preci- sam ser ofi cialmente reconhecidos, pois seus integrantes desejam organizar socialmente suas vidas e fortalecer, sob os auspícios legais e jurídicos, os seus laços homoafetivos, que sempre estiveram presentes na sociedade, contudo só não eram reconhecidos pela lei, não obstante a natureza não se cansasse de contrariar o legislador que ainda reluta em reconhecer entidade familiar que não seja formada por um homem e uma mulher. Até pouco tempo atrás, a união estável era a forma dos tribu- nais brasileiros considerarem, por analogia jurisprudencial, as relações homossexuais que expressassem uma convivência pública contínua e duradoura como base familiar para os mesmos efeitos de uma relação heterossexual. Dias (2019, p. 163) afi rma ser inapropriada a exigência de pu- blicidade, conforme as relações heterossexuais, uma vez que os ho- mossexuais eram alvos de preconceito. Desse modo, era compreensí- vel que os homossexuais quisessem discrição em suas relações. Contudo, até para o reconhecimento da união estável homoafe- tiva ocorria resistência jurídica por se tratar de sexos iguais, sendo ne- cessário existir a diversidade de sexos como um requisito obrigatório, desse modo entendia-se que os efeitos jurídicos fossem aplicados à entidade familiar. Essa obrigatoriedade foi sendo extinta aos poucos pelo Po- 25 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S der Judiciário, pelo fato de a união homoafetiva dever ser reconhecida como entidade familiar, uma vez que ela também tem por base o afeto. Além do mais, não há qualquer lei que proíbe a união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atenda aos requisitos preestabelecidos de união estável. Iniciado o processo de reconhecimento judicial da relação homoafetiva, cuja primeira conquista foi ser igualada à união estável heterossexual, o casal homoafetivo se tornou merecedor da proteção estatal. Desse modo, a união homoafetiva passou a ter as mesmas con- sequências jurídicas que possuem as uniões heterossexuais. Madaleno (2018, p. 71 apud Chaves, 2013, p. 50) diz: [...] oportuno o ensinamento de Mariana Chaves, ao demonstrar a existência de um novo caminho construído para os casais do mesmo sexo contraírem matrimônio pela conversão da união estável em casamento, com suporte no § 3º do artigo 226 da Carta Política, e afi rmar ser tarefa da lei facilitar a conversão da união estável em casamento, cuja disposição encontra eco no artigo 1.726 do Código Civil, ao permitir a transformação em matrimônio da precedente convivência estável, mediante requerimento judicial e assento no Registro Civil. A Resolução n° 175/2013 do CNJ determina sobre o casamento homoafetivo sendo incontestável a chance de realização de casamento civil direto entre casais homoafetivos, ou até mesmo em se tratando da conversão da união estável em casamento. Desse modo, Madaleno (2018, p. 71), mais uma vez, nos con- templa com seu ensinamento ao dizer: É o Conselho Nacional de Justiça preenchendo a lacuna legal para reconhecer lícito o casamento homoafetivo, inclusive pela diretriz da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em ontológica decisão recolhida do Resp. n. 1.183.378/RS, relatado pelo Ministro Luís Felipe Salomão, em julga- mento datado de 25 de outubro de 2011,90 enquanto muitos países de longa data já permitem o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, como acontece na Bélgica, Canadá, África do Sul, Espanha, Suécia, Noruega, Islândia, Portugal, Argentina, Cidade do México, em Canberra, na Austrália e em alguns estados na América do Norte, para não falar do registro histórico de um matrimônio homossexu- al datado de 16 de abril de 1061, realizado no Município galego de Rairiz de Veiga, no Mosteiro de São Salvador de Celanova, na atual Espanha. 26 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO 1 Ano: 2018 Banca: MPE-BA Órgão: MPE-BA Prova: Promotor de Justiça Substituto À luz da doutrina e da jurisprudência contemporâneas aplicáveis ao direito das famílias, assinale a alternativa correta. A. A constitucionalização do civil representou um indevido intervencio- nismo estatal nas relações privadas. B. O interesse na entidade familiar se superpõe ao interesse da pessoa.C. No direito das famílias a ofensa aos direitos da personalidade não ocasiona a reparação de danos. D. Em virtude de as relações familiares se fundamentarem no afeto, a estas não se aplicam as normas da responsabilização por dano. E. O princípio da solidariedade familiar que implica em cooperação e respeito mútuos em relação aos membros das famílias, quando violado, justifi ca a imposição de reparação de danos. QUESTÃO 2 Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: MPE-PB Prova: Promotor de Justiça Substituto João, nascido em 05/10/1988, ajuizou em 18/6/2013 ação de investi- gação de paternidade cumulada com petição de herança contra os herdeiros de Joaquim, falecido em 15/6/2003. Os réus contestaram, alegando, também, a extinção pela prescrição das pretensões de- duzidas e, comparecendo ao laboratório, onde a perícia mediante exame de código genético (DNA) deveria ser realizada, recusaram- -se ao exame, porque não viram qualquer semelhança entre o autor e o suposto pai, motivo pelo qual o autor requereu fosse reconhe- cida a paternidade por presunção. Neste caso, A. ocorrerá presunção absoluta de paternidade, devendo a investigató- ria ser julgada procedente, mas acolhida a arguição de prescrição em relação à petição de herança. B. os réus não poderão aproveitar de sua recusa, mas a invocada pre- sunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o con- texto probatório, devendo ser reconhecida imprescritível a investigatória e acolhida a arguição de prescrição da petição de herança, mesmo que procedente a investigatória. C. os réus não poderão aproveitar de sua recusa, mas a arguição de prescrição, tanto da pretensão investigatória como a da petição de he- rança, deve ser acolhida. 27 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D. os réus não poderão aproveitar-se de sua recusa, mas a invoca- da presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, devendo ser reconhecida imprescritível a inves- tigatória e, se ela for procedente, rejeitada a arguição de prescrição da petição de herança. E. o juiz não precisará examinar os efeitos da recusa à submissão ao exame pericial, porque as pretensões foram colhidas pela prescrição. QUESTÃO 3 Ano: 2019 Banca: MPE-PR Órgão: MPE-PR Prova: Promotor Subs- tituto Perderá por ato judicial o poder familiar aquele que: I - castigar imoderadamente o fi lho. II - entregar de forma irregular o fi lho a terceiros para fi ns de ado- ção. III - praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder fa- miliar estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. IV - praticar contra fi lho, fi lha ou outro descendente, homicídio, fe- minicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar. A. Estão corretas apenas I e II. B. Estão corretas apenas III e IV. C. Estão corretas apenas I, II e IV. D. Estão corretas apenas II, III e IV. E. Todas estão corretas. QUESTÃO 4 Ano: 2019 Banca: CESPE Órgão: TJ-SC Prova: Juiz Substituto A respeito da guarda dos fi lhos após a separação do casal, julgue os itens a seguir. I. De acordo com o STJ, o estabelecimento da guarda compartilha- da não se sujeita à transigência dos genitores. II. Na audiência de conciliação, o juiz deverá instar o Ministério Público a informar os pais do signifi cado da guarda compartilhada, da sua importância, da similitude de deveres e dos direitos atribuí- dos aos genitores bem como das sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. III. O descumprimento imotivado de cláusula de guarda compar- tilhada acarretará a redução do número de horas de convivência com o fi lho. 28 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S IV. O pai ou a mãe, em cuja guarda não esteja o fi lho, poderá visitá- -lo e tê-lo em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, bem como fi scalizar a sua manutenção e educação. Estão certos apenas os itens: A. I e III. B. I e IV. C. II e IV. D. I, II e III. E. II, III e IV. QUESTÃO 5 Ano: 2018 Banca: MPE-BA Órgão: MPE-BA Prova: Promotor de Justiça Substituto Examine as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta. I - No atual contexto do ordenamento jurídico, é possível afi rmar que toda paternidade/maternidade é socioafetiva. II - A fi liação, no direito brasileiro, se fundamenta no seguinte tripé: a igualdade entre os fi lhos, a desvinculação ao estado civil dos seus pais e a proteção integral do Estado, salvo a fi liação decor- rente da adoção. III - A adoção é um instituto mediante o qual se formarão novos vínculos jurídicos, dando à condição de adotante e adotado todos os direitos e obrigações de pais e fi lhos, inclusive com os mesmos direitos e deveres (art. 41 do ECA), mas não rompe os vínculos pa- rentais anteriores porque biológicos. IV - A posse do estado de fi lho seria uma construção doutrinária que está sendo aceita pela jurisprudência, para que se caracterize primeiro a afetividade como corolário básico das relações familia- res, em detrimento de uma relação puramente biológica. A. I e II. B. I e III. C. II e III. D. I e IV. E. III e IV. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE Sabe-se que temos diversos tipos de família, portanto, levando em con- sideração a doutrina majoritária, disserte defi nindo o que é família re- constituída, enfatizando se há previsão legal na legislação brasileira. TREINO INÉDITO De acordo com a defi nição de família monoparental, marque a alterna- 29 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S tiva correta: a) é aquela em que o genitor convive e é unicamente responsável pela sua prole biológica ou adotiva. b) é aquela constituída pelos pais, ou apenas um destes e seus descen- dentes, o que teria que ser o mesmo que a família biológica. c) é aquela constituída por genitores do mesmo sexo. d) Nenhuma das alternativas anteriores. NA MÍDIA MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA QUE FOSSE CON- CEDIDO DUPLA LICENÇA À MATERNIDADE. A licença à maternidade havia sido concedida a apenas uma das mães em uma relação homoafetiva. Fonte: Jus Brasil Data: 06 de novembro de 2018 Leia a notícia na íntegra: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/648251623/manda- do-de-seguranca-ms-5533020185060000?ref=serp NA PRÁTICA Ementa: Processual civil e administrativo. Recurso Especial. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Servidor Público. Relaciona- mento homoafetivo. Pensão por morte. Possibilidade. União Estável. Cumprimento dos Requisitos. Súmula 7/STJ. [...] O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.227/DF e da ADPF 132/RJ, realizando “interpretação conforme a Constituição” do artigo 1723 do Código Civil, excluiu desse dispositivo qualquer signifi cado que impeça o reconheci- mento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Consolidou, ademais, que a CF/88 não interdita a formação de família dessa natureza. À luz dessa orientação, no exa- me do RE 477.544 AgR/MG, fi xou também o direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte se observados os requisitos da legislação civil. Tal posição, in- clusive, já era adotada por esta Corte Superior. Para afi rmar-se a au- sência dos requisitos legais para a confi guração da união estável, seria necessária nova análise das provas e dos fatos constantes dos autos, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. [...] (JUSBRASIL, 2020). 30 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA, C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Casamento civil possui natureza contratual e institucional, sendo considerado um negócio jurídico bilateral, consensual e solene, pelo qual duas pessoas adotam, perante ofi cial público que o celebra, o regime civil, institucional, monogâmico, ofi cial e típico de paridade e de segurança jurídica para proteção futura de sua legítima expectativa existencial (humana e transcendental) de gerar uma nova família e, com isso, preparar espaço para o nascimento de novas vidas humanas. Desse modo, Madaleno (2018, p. 163) diz que: A defi nição de casamento sempre suscitou controvérsias doutrinárias, divi- dindo as opiniões dos autores, com uma corrente defendendo a sua natureza contratual, porque requer o consentimento dos nubentes, tanto que frustra- das as núpcias quando ausente a livre aquiescência dos esposos. Em contra- ponto, outra linha doutrinária atribui ao matrimônio uma feição institucional, porque imperaram no casamento normas de ordem pública, a impor deve- res e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita, sobremaneira, a autonomia privada. Portanto, a família organizada a partir do casamento obedeceria a um conjunto de normas imperativas, objetivando uma ordem jurídica e social do matrimônio, com forma especial e solenidades a serem rigorosamente observadas para conferir validade e efi cácia ao ato conjugal. CASAMENTO D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S 31 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Para Miranda (2001, p. 93), o casamento é um contrato espe- cial “dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou um ‘con- trato de Direito de Família’, em razão das relações específi cas por ele criadas”. O casamento que é reconhecido no ordenamento brasileiro é o civil. No entanto, é possível dar-se ao casamento religioso os mesmos efeitos do casamento civil. Para tanto, devem ser observados os requi- sitos e o procedimento previsto nos arts. 71 a 75 da Lei 6.015/1973. Até o advento da Lei 1.144/1861, que permitiu o casamento de não católicos, o casamento religioso era o único que produzia efeitos no Brasil. Na formação da família pelo casamento civil (art. 1.565 e pa- rágrafos do CC/2002), homem e mulher assumem mutuamente a con- dição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O CC/02 não traz em seu texto a natureza jurídica do matrimô- nio, mas apresenta seu principal objetivo, de o casamento determinar entre os cônjuges a condição de comunhão plena de vida, mantendo a igualdade de direitos e deveres entre eles, conforme previsto na CF em seu artigo 226 §5º. Vale ressaltar que o Estado não visa interferir no planejamento familiar, cabendo aos pais o direito de cuidar e limitar seu fi lho; e ao Estado cabe garantir os recursos necessários para a prática desses exercícios. INVALIDADE DO CASAMENTO Invalidar um casamento é o mesmo que tirar sua validade. Esse assunto era muito relevante antigamente, uma vez que, a única forma de poder se casar novamente, era tornando o primeiro casamen- to inválido, já que não existia o divórcio. Com a Lei de Divórcio passando a vigorar em 1977, a nulidade e anulação do casamento perderam um pouco o interesse, passando a demanda de divórcio a aumentar no judicial. O negócio jurídico somente é válido se os seus elementos es- 32 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S tiverem de acordo com a lei e, para isso, é necessário: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. A incapacidade absoluta é atribuída apenas aos menores de 16 anos de idade, conforme o artigo 3° do Código Civil. Casamento inexistente O casamento é inexistente quando para sua formação falta algum requisito fundamental. Desse modo, quando o casamento ho- moafetivo era vedado, considerava-se não haver diferença de sexo en- tre o casal, o casamento era inexistente. Se a autoridade que celebrar o casamento não for competen- te, o casamento também será inexistente, pois a autoridade deve estar investida dos poderes necessários para a celebração do casamento. Se o casamento também não possuir o consentimento das partes, o mesmo também será considerado inexistente. A vontade das partes deve ser bem clara. Caso haja alguma dúvida ou equívoco no momento de responder a pergunta da autoridade que está celebrando, o ato deve-se suspender o casamento, conforme o artigo 1.538 do Có- digo Civil. Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se al- gum dos contraentes: I - recusar a solene afi rmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. (BRASIL, 2002). O casamento também é inexistente se for realizado por meio de procuração particular ou sem que contenha os poderes especiais, ou ainda se ultrapassar o prazo previsto no artigo 1.543 parágrafo 3° do CC/02. 33 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instru- mento público, com poderes especiais. [...] § 3 o A efi cácia do mandato não ultrapassará noventa dias. (BRASIL, 2002) Há divergências entre os doutrinadores em se tratando do ca- samento inexistente, pois alguns acreditam que se o casamento não possui todos os elementos legais obrigatórios, então signifi ca que o casamento nunca existiu juridicamente. Entretanto, há outros doutrina- dores que dizem que para um casamento ser considerado inexistente, signifi ca que ele já foi declarado existente. Casamento nulo A invalidade do casamento por meio da nulidade, seja ela ab- soluta ou relativa, traz consigo diversos impactos à relação conjugal. Os artigos 166 a 169 do CC/02 normatiza os atos jurídicos que são consi- derados nulos e sua incidência que é de ordem pública. Madaleno (2018, p. 203): O interesse na proposição da ação de nulidade do casamento pode ser de or- dem moral e eugênica, por envolver os cônjuges, ascendentes, descenden- tes, irmãos e cunhados; pode ser de ordem econômica, como no exemplo de fi lhos de leito anterior, e de sua capacidade sucessória única e até em razão da sua concorrência com o cônjuge viúvo (CC, art. 1.489, inc. II; art. 1.829, inc. I; e art. 1.845); dos colaterais sucessíveis; dos credores dos cônjuges e cessionários de seus bens; assim como advir a legitimidade na defesa dos interesses sociais, cuja tarefa é atribuída ao Ministério Público. Os resultados de um casamento nulo possuem efeito ex tunc, retroagindo até a data em que as núpcias foram celebradas, sem que haja qualquer prejuízo a qualquer terceiro de boa-fé. O CC/02, em seu artigo 1.521, garante ao cônjuge de boa-fé, todos os frutos do casamento decorridos até a sentença da nulidade. No caso de uma pessoa casada vir a adquirir outro casamento, ainda durante a validade do primeiro, esse segundo casamento seria in- válido; contudo, se o primeiro casamento vier a se tornar nulo, a pessoa 34 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO ,P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S casada volta ao seu estado civil anterior, ou seja, solteiro. Sendo assim, o segundo casamento passará a ser válido uma vez que não há mais nenhum impedimento. Antigamente, o casamento adquirido por uma pessoa que pos- sui enfermidade mental, sem que possua o discernimento essencial para os atos da vida civil, era considerado nulo pelo artigo 1.548, I, do CC/02. Contudo, tal artigo foi revogado pela Lei 13.146/15, em seu ar- tigo 114. Com a chegada do Estatuto da Pessoa com Defi ciência, todas as pessoas, via de regra, possuem capacidade plena à luz do Direito Civil, sendo os menores de 16 anos, considerados absolutamente in- capazes. Casamento anulável Todas as causas de anulação do casamento estão elencadas no artigo 1.550 do Código Civil de 2002, sendo esse rol taxativo, ou seja, não cabendo o acréscimo de outras situações. De acordo com Madaleno (2018, p.204), “a anulação do casa- mento foge da ordem pública e da ação de nulidade e permite em certas situações a perfeita convalidação de matrimônio, assim como reduz o espectro de pessoas legitimadas a promoverem a ação de anulação”. Das causas de anulabilidade do casamento podemos citar: a falta de idade mínima para casar; o fato de o menor em idade núbil não possuir autorização de seu responsável legal para efetuar o casamento e no caso de ocorrer vício da vontade, conforme os artigos 1.556 a 1.558 do Código Civil de 2002. No caso da falta de idade mínima para o casamento, o artigo 1.517 do Código Civil de 2002 estabelece que é de 16 anos, em casos de gravidez ou para evitar a imposição ou cumprimento de pena crimi- nal. Em se tratando do menor em idade núbil, sem a autorização de seu representante legal, o menor que possui a capacidade relativa precisa da autorização expressa de seu representante legal. Se houver divergência no consentimento dos pais, poderá ser solicitada a autori- zação judicial, conforme o artigo 1.519 do CC/2002. O matrimônio celebrado sem o consentimento dos responsá- veis somente poderá ser anulado se a ação for proposta em até 180 35 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S dias pelo incapaz – quando deixar de ser incapaz – pelos seus repre- sentantes legais, ou ainda pelos seus herdeiros, conforme prevê o arti- go 1.555 do CC/02. Quanto da anulação por vício da vontade, trata-se de casos em que há erro essencial em se tratando da pessoa do outro cônjuge, ou ainda quando a pessoa tenha sido coagida a se casar, vide artigos 1.556 a 1.558 do CC/02. Madaleno (2018, p. 206) diz que “o erro é uma falsa represen- tação da realidade e faz com que uma pessoa acabe por manifestar uma vontade diferente daquela a ser realmente externada se tivesse conhecimento exato da situação”. Em se tratando dos prazos, o artigo 1.560 do CC/02 traz em seu texto quais sãos os prazos decadenciais da ação de anulação. Con- tudo, alguns juristas divergem quanto à prescrição ou decadência da anulação do matrimônio. Embora a prescrição e a decadência possuam os mesmos ele- mentos e se tratem da mesma coisa, ou seja, da inércia do sujeito, a prescrição trata-se da extinção da ação, já a decadência trata-se da extinção do direito. EFICÁCIA DO CASAMENTO Se não houver nenhum motivo que invalide o casamento, se estabelece a efi cácia do casamento e, por meio da celebração, as par- tes assumem a função de companheiros e se tornam mutuamente res- ponsáveis pelas obrigações da família, sem distinção entre eles. Mello (2008, p. 15) diz que: As pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, do sexo, ou da convicção religiosa muito embora antes da vigência da Cons- tituição Federal não houvesse igualdade entre homens e a mulher, esta era mera auxiliar do marido na chefi a da sociedade conjugal, e o poder familiar, chamado de pátrio poder, era outro dentre os tantos privilégios masculinos. A igualdade é um direito de todos independentemente do casa- mento, por se tratar de um direito constitucional fundamental. 36 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Um exemplo dessa desigualdade é o fato de o Código Civil, em seu artigo 1.641, inciso II, estabelecer como obrigatório o regime legal de separação de bens quando um dos cônjuges possuir mais de 70 anos. Vale ressaltar que tal exigência não está prevista em lei para os casos de união estável, uma vez que, nesses casos, a idade não é um fator que interfi ra na escolha do regime de bens. Esse artigo trata-se de um retrocesso uma vez que os requisi- tos para escolha do regime legal de separação de bens já haviam sido determinados na súmula 377 do STF. Madaleno (2018, p. 248) aduz: Manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comuni- cação de bens de pessoas casadas com infringência às causas sus- pensivas do artigo 1.523 do Código Civil (art. 1.641, inc. I), ou porque alguma delas já contava com mais de setenta anos de idade (art. 1.641, inc. II) e nesse ponto também estendê-las à união estável, ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judi- cial (art. 1.641, inc. III), é fazer pouco caso de fundamentais princípios constitucionais. Ninguém pode ser discriminado em razão da sua ida- de, como se fosse uma causa natural de incapacidade civil em plena vigência do Estatuto da Pessoa com Defi ciência (Lei 13.146/2015), por cujo diploma torna todas as pessoas com defi ciência, inclusive metal, plenamente capazes, e como há muito preconizava a Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, a exemplo do regime da comunhão parcial de bens. Não há como limitar a liberdade, por que a idade sozinha não li- mita a capacidade de se compreender ou ter consciência dos seus atos e de suas vontades. Desse modo, o idoso não pode ser considerado incapaz pelo simples fato de ser um idoso. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL Desde julho de 2010, mais especifi camente com o advento da emenda constitucional número 66, a dissolução da sociedade conjugal é constituída pelo sistema dual de dissolução através dos institutos da separação judicial e do divórcio. Ressalta-se que tal emenda não derro- gou o instituto da separada judicial ou extrajudicial, em suas modalida- des consensual e litigiosa. Neste sentido, os tribunais têm manifestado que a emenda 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que exemplifi cam a separação judicial, mantendo a mesma tendência trazida pela doutrina 37 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Espanhola e Portuguesa. A dissolução da inter-relação conjugal produz seus efeitos com a morte, com o divórcio e a anulação ou nulidade do matrimônio. Para tanto, a separação judicial simplesmente põe fi m à sociedade conjugal constituída, sem produzir efeitos ao vínculo do matrimônio, sendo as- sim, impediria o recasamento da pessoa separada judicial ou extrajudi- cialmente. O professor Rolf Madaleno (2018, p. 282) aduz que: É paradoxal constatar que pessoas separadas de fato e mes- mo de direito, embora estejam impedidas de contraírem novas núpcias, não estão, a contrário senso, proibidas de constituírem uma união es- tável, tanto que o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, identifi ca uma entidade familiar na união de conviventes, onde um deles, ou mesmo ambos, se mantenha ainda formalmente casado, mas fática ou legal- mente separados. Neste diapasão, o enunciado nº 514 da V Jornada de Direito Civil conclui que: “A emenda Constitucional nº 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”. Neste sentido, Rolf Ma- daleno (2018, p. 283) asseveraque: A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurí- dico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual)”. Também o Código de Proces- so Civil de 2015, retomou o temário da manutenção do instituto da sepa- ração, quando os tribunais e juízos de primeiro grau sequer lhe davam trânsito processual, e sobre cuja possibilidade de tramitação penso só encontrar eco na sua versão consensual (judicial ou extrajudicial), por- quanto, na sua modalidade litigiosa, ela sempre poderá ser absorvida pelo requerimento do réu pelo provimento mais amplo do divórcio, facul- tada a dispensa pelo Código de Processo Civil do ajuizamento de peça processual específi ca de reconvenção, podendo o demandado valer-se da sua própria contestação para requerer em reconvenção (CPC, art. 343) o divórcio direto. Ademais, como preceitua Dias (2019, p. 66): A única vantagem da separação judicial é a de permitir que a todo tempo os separados restabeleçam a sua sociedade conjugal, por 38 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S mera homologação do juiz ou pela lavratura de uma escritura pública de reconciliação, dispensada a via judicial, que fi ca como sendo outra opção, embora sejam muito baixas as estatísticas de reversão da sepa- ração de casais. Sendo assim, o instituto da reconciliação está exemplifi cado no artigo 1.577 do Código Civil, haja vista que trouxe a reconciliação dos cônjuges independente do motivo que levou à separação judicial, além de não interferir na reconciliação se a separação foi de modo litigioso, consensual ou extrajudicial. Assim sendo, é lícito aos cônjuges reconci- liarem-se a qualquer tempo reconstituindo a sociedade conjugal através do juízo e escritura pública, desde que respeitando o artigo 1.577 do Código Civil e a lei 11.441/2007. Na prática dos tribunais atuais não existe a tal dualidade de procedimentos, que antes preceituava a dissolução da sociedade para depois dissolver o vínculo conjugal, forçando as partes à duplicidade de procedimentos, levando uma burocracia de ruptura por duas vezes do mesmo matrimônio. Sendo assim, o STJ concluiu que a dissolução em duplicidade é uma mera faculdade dos cônjuges, pois na prática têm dissolvido as núpcias através do divórcio. Insta salientar que o Código de Processo Civil inovou o instituto da separação judicial litigiosa ou consensual, conforme artigos 693 e 731, e da separação extrajudicial por escritura pública pelo artigo 733. Com o advento da emenda constitucional nº 66 de 2010, que permitiu o uso direto do divórcio sem motivo e a qualquer tempo, acarre- tou o desuso da separação judicial, todavia, ela vem sendo mantida na legislação brasileira em casos de reconciliação dos casais. O instituto da separação judicial ou extrajudicial é facultada aos casais, sendo mais usadas pelos casais indecisos, haja vista que quei- ram separar legalmente, mas com a possibilidade de reconciliarem a sociedade conjugal; contudo, tal possibilidade pode ser perfeitamente reproduzida com a separação consensual de corpos. Nesta demanda, a separação de corpos atenderia perfeitamente aos indecisos, ao passo que o divórcio é a forma mais usual de dissolução do casamento para aqueles que não têm interesse de reconciliarem-se, nada impede de constituírem novo casamento ou até uma união estável com o ex-com- panheiro, desde que respeitem a lei. O renomado professor Rolf Madaleno (2018, p. 284) preleciona que: Qual seja, uma melhor opção para esse casal ainda vinculado pelos sentimentos recíprocos de afeição seria a de lhe facultar a sepa- 39 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S ração de corpos consensual e satisfativa, sem necessidade de ingresso da ação de separação e sem precisar promover a dissolução do vínculo nupcial. Dessa forma, se o casal momentaneamente separado de cor- pos desejar retomar plenamente a convivência conjugal, basta reunirem os corpos e promover a ofi cial reconciliação. Contudo, tal modalidade não é resguardada pela lei brasileira, mesmo que resguardasse a possibilidade de reconciliação sem impor a dualidade de dissolução do casamento. Para que isso aconteça, o artigo 1.575 do Código Civil mereceria uma alteração para constar a se- paração de corpos implicando na cessação da comunhão de bens, além de também alterar o artigo 1.576 do Código Civil acrescentando que a separação de corpos ou de fato acarretaria a extinção dos deveres de coabitação e de fi delidade recíproca. Divórcio Judicial e Extrajudicial Como já foi mencionado no tópico anterior, o instituto do divór- cio foi criado com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010, cujo objetivo era alterar o § 6º do artigo 226 da Magna Carta; vejamos o que Rolf Madaleno (2018, p. 284) leciona: Tal emenda veio suprimir os requisitos relativos ao lapso de tempo de um ano, contado da separação judicial, e de dois anos, con- tados da data da separação de fato, para a obtenção do divórcio. Por sua vez, a PEC n. 28/2009 teve sua origem na PEC n. 33/2007, e cujo escopo era suprimir a separação e reduzir o tempo e o custo da dupli- cidade de ações, com a desnecessária e, por que não, constrangedora reedição de confrontos pessoais. Assim, pode-se dizer que foi o Instituto Brasileiro de Direito de Família que deu o taco inicial para o sistema jurídico brasileiro adotar pela exclusividade do divórcio. A PEC do divórcio tem por fi nalidade principal acabar com a dualidade na dissolução conjugal, ou seja, nas suas versões judicial ou extrajudicial e, desse modo, facilitar a vida pessoal e afetiva dos cônju- ges, que não precisariam passar por dois processos judiciais ou duas lavras diferentes de escrituras públicas (primeiro realizar a dissolução da sociedade conjugal; e em um segundo momento dissolver o vínculo conjugal do casamento pela separação ofi cial), salvo quando preferis- sem aguardar dois anos de ininterrupta separação de corpos ou de fato cujo objetivo era decretar o divórcio direto por um juízo ou escritura pública, porém a esposa não poderia ter fi lhos menores ou incapazes e não estar esperando um fi lho. 40 D IR EI TO S D E FA M ÍL IA , C A SA M EN TO , P A R EN TA LI D A D E, U N IÕ ES H O M O A FE TI VA S - G R U P O P R O M IN A S Insta salientar que, com a emenda nº 66/2010, a separação ofi cial de casais deixou de ser pré-requisito para a decretação do divór- cio, haja vista que tal prática foi extinta judicialmente. Todavia, nenhuma alteração foi feita nos artigos do Código Civil que tratam da separação judicial consensual ou litigiosa e nem na lei 11.441/2007. O professor Rolf Madaleno (2018, p. 286), em seu livro Direito de Família, assevera que o sistema híbrido onde concorrem a sepa- ração e o divórcio, inclusive com declaração de causa culposa para a separação litigiosa, causa constrangimentos pessoais e dispensáveis gastos aos cônjuges, carecendo a legislação brasileira de uma urgente reforma no que respeita ao superado sistema dual de dissolução da sociedade e do vínculo nupcial, e que mereceu o pronunciamento da Quarta Turma do STJ em 14 de março de 2017, no Resp. n. 1.247.098- MS, na relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, destacando a sub- sistência dos dois institutos (separação judicial/extrajudicial e divórcio judicial/extrajudicial), mas como mera faculdade dos cônjuges que, por- ventura, aspirem a uma futura reconciliação, vencido o Ministro Luís Felipe Salomão que entendeu ter sido abolido do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Enfi m, na esteira
Compartilhar