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Aula 01 Curso: Direito Constitucional – Curso regular Professor: Jonathas de Oliveira Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Sumário 1- Controle de constitucionalidade ...................................................... 4 1.1 – Tipos de inconstitucionalidade .......................................................... 8 1.2 - Teoria da nulidade no Direito brasileiro ............................................ 10 1.3 - Momentos de controle de constitucionalidade ................................... 13 2 - Controle judiciário difuso e concentrado ...................................... 19 2.1 – Controle judiciário difuso ............................................................... 21 2.2 – Controle judiciário concentrado ...................................................... 29 3 - Ação Direta de Inconstitucionalidade (genérica e por omissão), Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ........................................................................ 31 3.1 - Ação Direta de Inconstitucionalidade ............................................... 31 3.1.1 - Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI genérica) .......... 31 3.1.1.1 – Objeto ................................................................................... 32 3.1.1.2 – Competência .......................................................................... 33 3.1.1.3 – Parâmetro de controle ............................................................. 37 3.1.1.4 – Legitimados ativos .................................................................. 37 3.1.1.5 – Aspectos procedimentais .......................................................... 39 3.1.1.6 – Efeitos da decisão ................................................................... 41 3.1.1.7 – Outros aspectos ...................................................................... 43 3.1.2 - ADI por omissão (ADO) ............................................................... 48 3.1.2.1 – Objeto, competência e parâmetro de controle............................. 49 3.1.2.2 – Legitimados ativos .................................................................. 52 3.1.2.3 – Aspectos procedimentais .......................................................... 53 3.1.2.4 – Efeitos da decisão ................................................................... 53 3.1.2.5 – Outros aspectos ...................................................................... 54 3.2 - Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ................................ 54 3.2.1 – Objeto, competência e parâmetro de controle ............................... 55 3.2.2 – Legitimados ativos ..................................................................... 56 3.2.3 – Aspectos procedimentais ............................................................ 57 Aula 01 – Controle de constitucionalidade. Controle judiciário difuso e concentrado. Ação direta de inconstitucionalidade (genérica e por omissão) e Ação declaratória de constitucionalidade. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Controle concentrado nos Estados e DF. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 101 www.exponencialconcursos.com.br 3.2.4 – Efeitos da decisão ...................................................................... 57 3.2.5 – Outros aspectos ........................................................................ 57 3.3 – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) .......... 58 3.3.1 – Outros aspectos ........................................................................ 60 4 – Controle concentrado nos Estados e DF ....................................... 62 4.1 – Controle duplo de constitucionalidade (simultaneus processus) .......... 63 5- Questões Comentadas ................................................................... 65 6- Lista de Exercícios ......................................................................... 80 7- Gabarito ...................................................................................... 100 8- Referencial Bibliográfico.............................................................. 101 Caros amigos. Chegamos àquele que é um dos tópicos mais cobrados na tradição dos concursos da área fiscal. Assim, não apenas procuraremos adensar a abordagem conceitual e as posições jurisprudenciais recentes, como também o quantitativo de exercícios, além de reforçar ao candidato a necessidade de um maior número de revisões desta aula. Respirem e vamos à batalha! Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Conforme nos explicam Mendes e Branco (2010), o conceito de Constituição apresenta duas peculiaridades. Por um lado, a ideia de um núcleo permanente e supremo que delineie as linhas básicas do Estado e discipline sua normatização, conferindo diretrizes e limites ao processo legislativo. Por outro, inexiste a pretensão de que a Constituição seja um sistema fechado e completo. Pelo contrário. É necessário haver certa margem de flexibilidade para que a Carta permaneça em contínuo aprimoramento e adaptação a cada sociedade em seu tempo, subsistindo como sistema aberto. E isso sé se torna possível muito em função de sua “incompletude”. A existência de tal margem, no entanto, abre espaço para que se discuta a pertinência do que é proposto em face do que já está posto na Constituição Federal. Trata-se de uma relação entre a Constituição1 e algo (lei – em sentido amplo2 – ou ato normativo) que a ela “se apresenta”, numa aferição de compatibilidade. Assim, desde o primeiro momento podemos fazer uma inferência: as normas dispostas pelo poder constituinte originário não são passíveis de controle de constitucionalidade. Afinal, é este poder que estabelece o ponto de referência primário do que é ou não constitucional. Assim, o Judiciário não tem competência para desautorizar decisões tomadas pelo poder constituinte originário, que, no exercício da sua função de estabelecer a Constituição, é soberano. 1- (ESAF / Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil / Área de Auditoria / 2002 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir. Uma norma constitucional, fruto do poder constituinte originário, não pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que não esteja de acordo com algum princípio fundamental, inspirador da Constituição, como o da isonomia e o da democracia. Resolução: Correta. Ressalte-se que qualquer inconsistência do exercício do poder constituinte originário é apenas aparente e deve ser harmonizada de acordo com os métodos e princípios de hermenêutica constitucional. 1 No lugar de ter a Constituição Federal como parâmetro único, cada vez mais se trabalha com a ideia de bloco de constitucionalidade, ou seja, além do texto constitucional, tal “conjunto” normativo engloba os princípios constitucionais e direitos fundamentais implícitos, além dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5.º, §3.º, da CF/88. 2 Inclui medidas provisórias,emendas à Constituição, decretos legislativos etc. 1- Controle de constitucionalidade Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 5 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Quando falamos em compatibilidade, podemos a analisar sob três prismas. Nosso objeto aqui nesta aula é somente o controle de constitucionalidade. A corrente doutrinária liderada pelo constitucionalista Otto Bachof entende existir hierarquia entre normas constitucionais originárias, o que, e tese, possibilitaria a existência de normas constitucionais originárias inconstitucionais. Todavia, a jurisprudência do STF não admite essa tese de normas constitucionais inconstitucionais, quais sejam, normas incompatíveis advindas do poder constituinte originário. Deste modo, caso se depare com duas ou mais normas aparentemente contraditórias na tarefa de hermenêutica constitucional, cabe ao intérprete compatibilizá-las, de modo que ambas continuem válidas e vigentes. A matéria já foi analisada no julgamento da ADI n.º 815-DF. Nela, o Ministro Moreira Alves, relator, chama a atenção para o fato de que a análise da validade de normas constitucionais originárias não se trata, na verdade, de questão de constitucionalidade, mas de legitimidade do Controle de Compatibilidade Controle da Constitucionalidade Analisa a compatibilidade de uma norma com a Constituição vigente quando da sua criação Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade Controle da Legalidade Analisa-se a compatibilidade das normas infralegais com as leis das quais decorrem Legalidade ou Ilegalidade Juízo de Recepção Verifica-se se uma norma anterior à Constituição vigente possui compatibilidade material com a nova Constituição Recepção ou Revogação Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 6 de 101 www.exponencialconcursos.com.br constituinte originário e a avaliação dessa legitimidade foge à competência do STF. 2- (FCC / Analista Judiciário do TRE – SE / 2015 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir: Ora, (...) ‘se uma norma constitucional infringir uma outra norma da Constituição, positivadora de direito supralegal, tal norma será, em qualquer caso, contrária ao direito natural’, o que, em última análise, implica dizer que ela é inválida, não por violar a ‘norma da Constituição positivadora de direito supralegal’, mas, sim, por não ter o constituinte originário se submetido a esse direito suprapositivo que lhe impõe limites. Essa violação não importa questão de inconstitucionalidade, mas questão de ilegitimidade da Constituição no tocante a esse dispositivo, e para resolvê-la não tem o Supremo Tribunal Federal − ainda quando se admita a existência desse direito suprapositivo − competência. O trecho acima transcrito, retirado do voto do Ministro Moreira Alves na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 815 (DJ de 10/05/1996), expressa manifestação do STF quanto à teoria das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof. Resolução: Correta! Pois bem, avancemos. A doutrina elenca ainda dois pressupostos essenciais para que haja o controle de constitucionalidade, quais sejam: (i) Constituição escrita3 e super rígida ou rígida; Lembremos aqui o princípio da supremacia da Constituição. No topo da pirâmide de Hans Kelsen, é em face à Constituição que todas as leis e atos normativos são confrontados, numa relação de verticalidade hierárquica. E daí sobressai a importância da rigidez constitucional. (ii) Delimitação de competência de fiscalização a um órgão (político, jurisdicional ou misto) “guardião da Constituição”. No Brasil, em termos de Constituição Federal, é o Supremo Tribunal Federal. Contudo, isso não impede a existência de procedimentos em outros Poderes destinados a apreciar incidentalmente a constitucionalidade de leis ou atos normativos, por exemplo, no curso do processo de confecção das leis, conforme veremos ao abordar os momentos de controle. 3 Um caso interessante deste atributo é a Constituição inglesa. Por ser costumeira, inviabiliza-se um controle de constitucionalidade nos termos aqui tratados. Naquele sistema jurídico, a supremacia é do Parlamento e não da Constituição. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 7 de 101 www.exponencialconcursos.com.br 3- (FCC / Auditor Fiscal Tributário Estadual – PB / 2006 / Adaptada) Julgue a afirmativa a seguir. Considera-se mecanismo de controle político preventivo de constitucionalidade o veto presidencial a projetos de lei. Resolução: Correta. É o que dispõe o art. 66, §1º da nossa Carta: Art. 66. [...] § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional [veto jurídico] ou contrário ao interesse público [veto político], vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. [...] Lembram-se que destacamos que o STF não admite a denominada (in)constitucionalidade superveniente? Pois então. Normas editadas sob a vigência de outras Constituições e que porventura ainda vigorem no atual sistema jurídico serão analisadas sob o mérito da recepção ou ausência de recepção. Se não forem compatíveis com a Carta atual, serão tidas como revogadas e não inconstitucionais. Excepcionalmente, porém, assim dispõe a Lei 9.882/99 (que regulamenta a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF). Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; [...] 4- (CESPE / Consultor Legislativo do Senado Federal / Área de Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e Partidário / 2002) No que se refere ao direito constitucional, julgue o item abaixo. O STF não tem competência para apreciar, em sede de ADIn, a adequação entre lei federal editada sob a égide da Constituição de 1967 e a atual ordem constitucional. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 8 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Correta. A única forma disso se processar seria via ADPF, ação que veremos mais adiante. A conduta inconstitucional não é necessariamente ativa, podendo também ser omissiva. Segundo José Afonso da Silva (2005), temos: Grifamos os termos nomodinâmico e nomoestático por uma questão de prudência. Algumas bancas ainda não os cobraram, porém, outras, sim. Por via das dúvidas, não custa puxar para a memória. Outra classificação é a que distingue a inconstitucionalidade em originária e superveniente. INCONSTITUCIONALIDADE PORAÇÃO • Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem regras ou princípios da Constituição. • Há incompatibilidade vertical entre as normas de grau inferior e a Constituição posta. Por ser fundamento de validade do sistema, tal conflito resolve-se em favor da Constituição. • Sucintamente, pode ser do tipo: (a) formal (nomodinâmica), quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com o processo legislativo; (b) material (nomoestática), quando o conteúdo da lei ou ato contraria regra ou princípio constitucional. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO • Ocorre quando não são praticados atos legislativos ou administrativos exigidos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. • Por exemplo, o art. 196 estabelece que a saúde é direito de todos e dever do estado. Caso o estado não produza as leis e atos normativos necessários à ajustada aplicação do comando constitucional, é possível o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). • Pode ser parcial ou total. 1.1 – Tipos de inconstitucionalidade Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 9 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Podemos, ainda, classificar a inconstitucionalidade em total (todo o conteúdo da norma impugnada é inconstitucional) e parcial (apenas parte da norma impugnada é inconstitucional). 5- (CESPE / Analista do MPU / Área Processual / 2010) Verifica-se a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, quando a lei ou o ato normativo infraconstitucional contém algum vício em sua forma, independentemente do conteúdo. Resolução: Correta. Questão que recai no setor “decoreba de banca”. Porém, concurseiro prevenido reserva um pouco de espaço na memória para esse tipo de informação. 6- (FCC / Auditor do TCE-SP / 2013 / Adaptada) Julgue a afirmativa a seguir. Segundo a jurisprudência do STF, há inconstitucionalidade por omissão no caso de lei complementar que regula de forma insuficiente os critérios para rateio do Fundo de Participação dos Estados, em razão de não atender ao objetivo de promover o equilíbrio socioeconômico entre as unidades da federação. Resolução: Correta. Aqui não é necessário se aprofundar na jurisprudência da nossa Corte Suprema. Basta atentar que a referida omissão inviabiliza a correta aplicação de uma diretriz constitucional. INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA • Temos duas normas: a constitucional (parâmetro) e a infraconstitucional (objeto). • Verifica-se a constitucionalidade da norma objeto em face da norma parâmetro vigente. Por exemplo: uma lei infraconstitucional promulgada na vigência da atual Constituição Federal deve ter sua compatibilidade (constitucionalidade) aferida segundo ela. • Caso a norma objeto tenha "nascido" em desconformidade com a parâmetro, teremos a inconstitucionalidade originária. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE • Não é admitida pelo STF. • Seria hipoteticamente verificada num caso em que a norma parâmetro é posterior à norma objeto. Por exemplo, lei infraconstitucional de 1970 tendo sua constitucionalidade aferida em face da CF/88. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 10 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Voltaremos a este ponto logo à frente. O núcleo lógico de tal teoria, derivada do Direito norte-americano, pode ser sintetizado da seguinte forma: a lei ou ato normativo declarados inconstitucionais são nulos desde a origem. Ou seja, trata-se de vício congênito e todos os seus efeitos devem ser considerados desprovidos de força normativa retroativamente (ex tunc). Tal constructo jurídico encontrou ampla receptividade no Direito nacional, sofrendo, contudo, certa flexibilização. Para além do princípio da nulidade, outros valores de hierarquia equivalente, como o princípio da segurança jurídica e o princípio da boa- fé, vêm sendo considerados pela doutrina e pela jurisprudência. Ademais, outro importante fator passou a ser considerado, qual seja, o processo de inconstitucionalização das normas. É perfeitamente possível que uma norma previamente considerada constitucional passe a ser reconhecida posteriormente como inconstitucional. Nas palavras de Larenz (1997): De entre os factores que dão motivo a uma revisão e, com isso, frequentemente, a uma modificação da interpretação anterior, cabe uma importância proeminente à alteração da situação EX TUNC (retroativamente) Efeito desde o início da existência da lei ou ato administrativo EX NUNC (prospectivamente, para frente) Efeito a partir de um dado marco temporal em diante 1.2 - Teoria da nulidade no Direito brasileiro Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 11 de 101 www.exponencialconcursos.com.br normativa. Trata-se a este propósito de que as relações fácticas ou usos que o legislador histórico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua regulação, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada deixou de se 'ajustar' às novas relações. É o factor temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei está, como facto histórico, em relação actuante com o seu tempo. Mas o tempo também não está em quietude; o que no momento da gênese da lei actuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode posteriormente actuar de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende ter também validade para uma multiplicidade de casos futuros, procura também garantir uma certa constância nas relações inter-humanas, a qual é, por seu lado, pressuposto de muitas disposições orientadas para o futuro, nem toda a modificação de relações acarreta por si só, de imediato, uma alteração do conteúdo da norma. Deste modo, conforme aduz Mendes (2010): Fica evidente que o Tribunal não poderá "fingir" que sempre pensara dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer o ajuste do resultado, adotando técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valoração. No plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas. Atualmente, tal flexibilização encontra suporte legal. Vejamos os art. 27 e 28 da Lei 9.868/99, que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) no controle concentrado pelo STF: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. ... Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têmCurso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 12 de 101 www.exponencialconcursos.com.br eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. O art. 27 trata da denominada técnica de modulação dos efeitos da decisão, um meio de trazer mais harmonia ao ordenamento jurídico. Afinal, muitas normas não podem ser extintas do dia para a noite (ainda mais com efeitos retroativos!) sem causar danos colaterais em potencial. 7- (CESPE / Analista do MPU / Área Processual / 2010) O Estado brasileiro, como estado democrático de direito, apresenta, no seu texto constitucional, os parâmetros para o exercício da soberania popular, a partir de princípios e normas basilares, submetidos a constante controle. Com relação a esse tema, julgue o item a seguir. No direito brasileiro, em se tratando de controle de constitucionalidade, em regra, aplica-se a teoria da nulidade de forma absoluta no controle concentrado. Resolução: Errada. Tal teoria é aplicada de forma flexibilizada. O resultado prático se dá pela técnica de modulação dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade. 8- (FCC / Procurador da PGE – SP / 2012 / Adaptada) Julgue a alternativa que segue. As decisões de procedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos, mas aquele Tribunal pode, pelo voto de dois terços de seus membros, determinar que essas decisões só tenham eficácia a partir do trânsito em julgado. Resolução: Correta. Aplicação simples e direta da modulação dos efeitos da decisão prevista no art. 27 da Lei 9.868/99. Ressalte-se que a jurisprudência brasileira vem progressivamente aplicando a técnica de modulação dos efeitos da decisão não apenas no controle concentrado como também no controle difuso (incidenter tantum). 9- (FGV / Auditor Fiscal da Receita Estadual – RJ / 2007) No controle incidenter tantum de constitucionalidade, os tribunais podem modular temporalmente os seus efeitos, observado o quorum de: Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 13 de 101 www.exponencialconcursos.com.br a) três quintos. b) um terço. c) dois terços. d) dois quintos. e) quatro quintos. Resolução: Alternativa C. Uma dica: geralmente, em órgãos colegiados (não apenas do Judiciário) as questões centrais são resolvidas por dois terços dos membros. Já “três quintos” é uma fração que, no texto constitucional, somente aparece quando se trata de emendas à Constituição ou da internalização de tratados e convenções sobre direitos humanos (quando estes serão equivalentes às emendas constitucionais). A constitucionalidade de lei ou ato normativo diz com sua compatibilidade formal e material em relação à Constituição vigente. Especificamente ao tratarmos das leis em sentido estrito, podemos identificar o elemento temporal em que a aferição de compatibilidade é realizada, distinguindo-se, desta forma, dois marcos básicos: (i) controle anterior à vigência da lei e (ii) controle posterior à vigência da lei. Nos baseamos aqui no modelo proposto por Lenza (2012). Neste aspecto em particular, mais importante que a memorização é que o candidato compreenda a dinâmica de tal aferição de compatibilidade no Brasil. 1.3 - Momentos de controle de constitucionalidade Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 14 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Momentos de controle de constitucionalidade Prévio (Preventivo) Legislativo Realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça e Cidadania (Câmara dos Deputados) e Constituição e Justiça (Senado Federal), além dos próprios parlamentares que deflagaram ou apreciam e votam no curso do processo legislativo. Executivo Art. 66. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto [de lei], no todo ou em parte, inconstitucional [veto jurídico] ou contrário ao interesse público [veto político], vetá-lo-á total ou parcialmente [...] Judiciário O Judiciário atua indiretamente no controle de constitucionalidade, por provocação, para assegurar que um direito parlamentar seja respeitado. Ex.: concessão de mandado de segurança para que um Deputado participe do processo legislativo. Posterior (Repressivo) REGRA Jurisdicional misto (difuso + concentrado) EXCEÇÕES Legislativo Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;[...] Executivo O Poder Executivo pode (STF, ADI 221-MC/DF) ou deve (STJ, REsp 23121/GO) determinar aos seus órgãos que deixem de aplicar lei ou ato normativo que considere inconstitucional. TCU Súmula nº 347 - STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 15 de 101 www.exponencialconcursos.com.br A supra referenciada Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal é alvo de controvérsia e frequentes críticas. Isso porque tal súmula foi editada ainda tendo por parâmetro a Constituição Federal de 1946. Naquele ordenamento jurídico não havia algo semelhante ao atual desenho de controle concentrado de constitucionalidade, centrado no Poder Judiciário. Ademais, entendia-se perfeitamente cabível que órgãos não jurisdicionais deixassem de aplicar leis inconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou monocraticamente acerca do caso, o que pode indicar uma futura revisão do entendimento sumulado, senão vejamos: Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, (...). A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim,o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 16 de 101 www.exponencialconcursos.com.br com a Constituição de 1988." (MS 25888 MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 22.3.2006, DJ de 29.3.2006) 10- (CESPE / Analista Judiciário do TRE – PI / 2016 / Adaptada) Julgue a assertiva abaixo. Em razão da sua natureza meramente administrativa, o TCU não poderá exercer o controle de constitucionalidade incidental de uma lei ou de atos do poder público quando do julgamento de seus processos. Resolução: Errada. Segundo a Súmula n.° 347 do STF, "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional diferente do atual, então não se surpreendam se um dia for revista! Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. 11- (CESPE / Titular de Serviços de Notas e Registros – TJ-SE / 2014 / Adaptada) Julgue o item abaixo. Conforme a CF, o controle de constitucionalidade das leis é realizado somente de forma repressiva. Resolução: Errado. O controle também pode ser preventivo. 12- (FCC / Analista do MPE – PE / Área Processual / 2006 / Adaptada) Julgue a assertiva abaixo. É correto afirmar que o controle da constitucionalidade das leis pode ser preventivo e repressivo, sendo, de regra, o primeiro exercido tanto pelo Poder Legislativo como pelo Poder Executivo e, o segundo, pelo Poder Judiciário. Resolução: Correta. Questãozinha básica para fixação. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 17 de 101 www.exponencialconcursos.com.br A jurisprudência do STF é no sentido de que o controle prévio de constitucionalidade exercido pelo Judiciário visa tão somente a assegurar que o processo legislativo, de forma ampla, se dê em conformidade com a Constituição. Assim, não lhe caberia adentrar o campo estritamente político (atos políticos) e os atos interna corporis (aqueles que tratam direta e imediatamente da organização e funcionamento da Casa legislativa e são reservados à exclusiva apreciação e deliberação do Plenário desta). Vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO LEGISLATIVO NO CONGRESSO NACIONAL. ‘INTERNA CORPORIS’. Matéria relativa a interpretação, pelo presidente do congresso nacional, de normas de regimento legislativo é imune a crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio ‘interna corporis’. Pedido de segurança não conhecido. (MS 20.471/DF, Rel. Min. FRANCISCO REZEK) Mandado de segurança que visa a compelir a Presidência da Câmara dos Deputados a acolher requerimento de urgência – urgentíssima para discussão e votação imediata de projeto de resolução de autoria do impetrante. – Em questões análogas à presente, esta Corte (assim nos MS20.247 e 20.471) não tem admitido mandado de segurança contra atos do Presidente das Casas Legislativas, com base em regimento interno delas, na condução do processo de feitura de leis. Mandado de segurança indeferido. (MS 21.374/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES) Trata-se da regra, porém, há uma exceção (ponto não inteiramente pacificado). Nessa senda, a evolução jurisprudencial aos poucos desenvolve a ideia das normas constitucionais interpostas. Ok, e o que é isso? Quando as normas constitucionais fazem referência expressa a outras disposições normativas, mesmo que infraconstitucionais e infralegais, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas (infraconstitucionais e infralegais), que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Assim, por exemplo, se a Constituição determina que determinado rito legislativo se dará com a forma X, a ser regulada no regimento da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a regulação efetuada pelas Casas legislativas Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 18 de 101 www.exponencialconcursos.com.br não é matéria exclusivamente interna corporis, mas seriam normas constitucionais interpostas. Mas atenção! Aqui estamos falando de uma limitação do Judiciário no controle prévio de constitucionalidade. No controle posterior, a atuação desse Poder é bem mais robusta. Vamos prosseguir. Podemos também apontar uma distinção no que diz respeito ao modelo de controle de constitucionalidade. O modelo concerne aos órgãos a que a Constituição atribui competência para o controle de constitucionalidade, podendo ser classificados como: O controle jurisdicional se dá quando a competência do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos recai somente sobre o Judiciário. O controle político ocorre quando órgão que não seja do Judiciário é revestido dessa competência. Já o controle misto ocorre quando ambos tipos de órgãos (do Judiciário e de outros Poderes) podem exercer o controle de constitucionalidade. Persiste na doutrina certa celeuma em torno do assunto. Todavia, para efeitos práticos, vamos assumir que no Brasil prevalece o controle jurisdicional. Podemos depreender isso do texto constitucional, principalmente pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição: Art. 5º [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] Modelos de controle de constitucionalidade Jurisdicional Político Misto Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 19 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Como regra no Brasil, o controle posterior de constitucionalidade é jurisdicional misto, ou seja, concilia dois sistemas, o difuso e o concentrado. Sucintamente, assim podemos diferenciar cada qual: Sob outra perspectiva, podemos identificar ainda duas formas de controle: pela via incidental (de exceção) e pela via principal (de ação ou abstrata). No Brasil, podemos encontrar ambas. Em regra, temos que: Sistema difuso (americano) Verifica-se pela possibilidade de, no âmbito de suas competências, qualquer juiz ou tribunal exercer o controle de constitucionalidade. Sistema concentrado (austríaco) Verifica-se pela possibilidade de que apenas um espectro reduzido de órgãos (ou órgão único) políticos e/ou jurisdicionais, constitucionalmente definidos, exercer o controle de constitucionalidade. Via incidental Verifica-se quando o controle de constitucionalidade é uma questãoprejudicial/colateral a outra causa principal. Por exemplo, quando durante a apreciação de um mandado de segurança, para além da pretensão original do impetrante, vem à tona questão de compatibilidade constitucional de lei ou ato normativo. Via principal Verifica-se quando o controle de constitucionalidade é a questão principal da causa. Sistema concentrado Regra → via principal (via da ação) Sistema difuso Regra → via incidental (via de exceção) 2 - Controle judiciário difuso e concentrado Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 20 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Todavia, toda regra comporta uma ou mais exceções. Um exemplo. No final de 2012 houve intensa movimentação política em torno de determinado projeto de lei de redistribuição dos royalties do petróleo. Sendo acuados pelos Estados “não produtores”, os Estados “produtores” impetraram um mandado de segurança no STF (competente para isso, conforme o art. 102, I, “d”) para que o rito legislativo fosse observado de acordo com todas as minúcias dos regimentos internos de ambas as Casas, o que implicaria na impossibilidade de votação do projeto de lei naquele momento. Perceba-se que, nesse caso, caímos no sistema concentrado de controle. No entanto, o exame de constitucionalidade é incidental, uma vez que a questão principal não era a constitucionalidade ou não do projeto de lei, e sim a observância a um aspecto processual/regimental. Fica, portanto, o registro. De todo modo, ainda costuma ser rara a incidência desse tipo de questionamento em concursos públicos. 13- (FCC / Analista Judiciário do TST / Área Judiciária / 2012) Renato ajuizou ação de indenização contra Pedro, julgada procedente em primeiro grau e confirmada pelo Tribunal de Justiça. Interposto Recurso Especial pelo demandado, cujo processamento é admitido, o Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da lei que fundamenta a demanda, que é assim julgada improcedente. Tem-se, no caso, exercício de controle da constitucionalidade a) abstrato. b) difuso. c) concentrado. d) transverso. e) coletivo. Resolução: Alternativa B. Perceba-se que a ação principal não se destinava a averiguar a constitucionalidade da lei trabalhista. A ação era de natureza civil visando à obtenção de indenização. Prejudicialmente (incidentalmente), o STJ acabou sendo levado a apreciar o suporte legal da ação. 14- (FCC / Auditor Fiscal Tributário Municipal – SP / 2007) No Brasil, a declaração de inconstitucionalidade das leis e atos normativos pode ser feita a) somente pelo Supremo Tribunal Federal. b) somente pelo Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça dos Estados- membros. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 21 de 101 www.exponencialconcursos.com.br c) somente por Tribunais, sendo seu exercício vedado aos juízes singulares. d) por todos os Tribunais e juízes singulares integrantes do Poder Judiciário. e) somente pelo Senado Federal, após julgamento do Tribunal competente. Resolução: Alternativa D. Basta lembrarmos que o Brasil adota o sistema misto (difuso + concentrado) de controle de constitucionalidade. Analisemos cada qual. O controle judiciário difuso é identificável em um caso concreto, e a declaração de (in)constitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame da questão principal. Exemplo: o Tribunal de Justiça de um Estado aprecia um mandado de segurança e acaba por apontar a inconstitucionalidade de lei que fundamenta a ação. Vejamos agora o que diz a CF/88 a respeito: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Esta passagem apresenta a denominada cláusula de reserva de plenário, objeto de da seguinte súmula vinculante do STF: STF – Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Ou seja, como regra, não podem órgãos fracionários como turmas e seções de tribunais declararem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou mesmo afastar sua incidência, mas apenas o seu pleno. Quando a questão for levada a tribunal, somente respeitando-se a cláusula de reserva de plenário é que poderá ser tido como eficaz o controle de constitucionalidade exercido. E sim, isso se aplica a todos os tribunais. Não há exceções, seja no caso da Justiça do Trabalho, seja no caso da Justiça Eleitoral... Todos os tribunais (trabalhistas, eleitorais, militares etc.) estão sujeitos à cláusula de reserva de plenário. 2.1 – Controle judiciário difuso Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 22 de 101 www.exponencialconcursos.com.br (1) O STF vem afastando a aplicação da Súmula Vinculante nº 10 nos Recursos Extraordinários (RE): O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010.) (2) Há outros casos específicos em que a aplicação da cláusula de plenário pode ser abrandada. Por exemplo, a jurisprudência entende que não agride o art. 97 da CF decisão de órgão fracionário de tribunal que declara, mesmo que incidentemente, a inconstitucionalidade de norma já considerada previamente inconstitucional pelo STF (RE 191.896/PR). (3) Vejamos outras hipóteses em que o STF vem afastando a aplicação da cláusula: (i) Não recepção de norma: pois se reconhece revogação da norma e não inconstitucionalidade. “A incompatibilidade entre uma lei anterior e uma Constituição posterior resolve-se pela constatação da revogação da espécie normativa hierarquicamente inferior, não se verificando hipótese de inconstitucionalidade. Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim o de simples revogação de diploma pré- constitucional) – dispensa a aplicação do princípio da reserva de Plenário do art. 97.” (Luiz Fux, 1ª Turma, DJE de 14-2-2013). (ii) Aplicação da interpretação conforme a Constituição: pois a norma não é declarada inconstitucional, mas apenas interpretada – logo, sendo a interpretação atividade judicial própria de qualquer decisão não se pode exigir a reserva do plenário. “Alegação de violação da Súmula Vinculante 10. (...) Decisões reiteradas desta Corte têm respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretação à lei como atributo inerente à própria atividade jurisdicional, o que, em consequência, afasta a equiparação de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo analisado.” (Rcl 12.107-AgR, rel. min. Rosa Weber, plenário em 13-6-2012) (iii) Para medidas cautelares: pois decisão não definitiva não é apta para expurgar norma do ordenamento, logo nãohá declaração de inconstitucionalidade em decisão liminar. “Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CR.” (Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJE de 13-4-2011.) Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 23 de 101 www.exponencialconcursos.com.br No entanto, a menos que seja feita menção expressa ao RE ou a questões já discutidas pelo STF, considere-se a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante nº 10 como absolutas. Um último ponto, e isso é bastante interessante, nada impede que juiz monocrático (juiz que atua isoladamente) declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de controle difuso. A cláusula de reserva de plenário se aplica aos tribunais e seus órgãos colegiados. 15- (ESAF / Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil / 2012 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir: A cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Resolução: Correta! Uma dúvida adicional pode surgir: o Judiciário, em regra, só atua mediante provocação. Isso se aplica ao controle difuso? Quem pode provocar (quem é legitimado ativo) desse tipo de controle? A resposta é sim e a mais ampla possível: todas as partes no processo. Inclusive pode o Judiciário declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de ofício (por “conta própria”). Já no controle concentrado, tais aspectos procedimentais não são tão abertos assim, como veremos logo adiante. E os efeitos da decisão? Bom, aqui temos novamente uma regra e uma exceção (caso a questão seja levada ao STF em sede de controle difuso). REGRA (questão levada ao exame de juiz ou tribunal) Inter partes (a decisão só vincula as partes em disputa) Ex tunc (retroativa) OBS.: Pode haver modulação dos efeitos EXCEÇÃO (apenas possível quando a questão é levada ao STF) Inter partes ou Erga omnes (a decisão vincula a todos no caso do art. 52, X) Ex nunc (prospectiva) OBS.: Excepcionalmente pode ser ex tunc para a administração pública (Decreto 2.346/97) Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 24 de 101 www.exponencialconcursos.com.br A medida de aplicação da exceção se encontra descrita na própria CF/88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; [...] Atente-se que a competência acima é privativa e (subtrai-se da leitura do texto) discricionária – ou seja, por razões de oportunidade e conveniência – do Senado Federal. Contudo, por outro lado, caso o Senado Federal resolva agir, não pode aquela Casa restringir ou ampliar a decisão do STF! Por exemplo, se apenas parte da lei ou ato normativo foi declarada inconstitucional, não poderá a Casa legislativa estender tal declaração ao todo da lei ou ato normativo. Em suma, mesmo a decisão proferida no controle judicial difuso de constitucionalidade pode vir a produzir efeitos erga omnes. Para que isso ocorra, basta a intervenção do Senado Federal (que se materializa por meio de resolução daquela Casa). 16- (CESPE/ Analista Judiciário do TJ – DFT / 2015) A respeito do controle de constitucionalidade e da cláusula de reserva de plenário, julgue o item seguinte, à luz do entendimento do STF. Decorre da aplicação da Súmula Vinculante n.º 10 a desnecessidade de a parte formular pedido de deslocamento de incidente de constitucionalidade para o pleno do tribunal, já que o envio é dever de ofício do órgão fracionário. Resolução: Correto. Não há necessidade de pedido das partes para que haja o deslocamento do incidente de inconstitucionalidade para o Pleno do tribunal, isso porque é dever de ofício do órgão fracionário esse envio. 17- (CESPE / Analista Judiciário do TRE – MT / 2015) Acerca do direito constitucional, julgue o item que se segue. Compete ao Congresso Nacional suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Resolução: Errado. A competência não é do Congresso Nacional, mas apenas do Senado Federal. 18- (FCC / Analista Judiciário do TRE – SP / 2012) De acordo com o texto da Constituição da República e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em matéria de controle de constitucionalidade é correto afirmar: Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 25 de 101 www.exponencialconcursos.com.br a) Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. b) A cláusula de reserva de plenário não se aplica aos processos de competência da Justiça do Trabalho e da Justiça Eleitoral. [...] Resolução: Correta a alternativa A. Acabamos de ver tal exigência. O item “B” erra por uma razão simples: não há exceções (ressalvadas as observações acima), seja no caso da Justiça do Trabalho, seja no caso da Justiça Eleitoral. TODOS os tribunais (trabalhistas, eleitorais, militares etc.) estão sujeitos à cláusula de reserva de plenário. 19- (ESAF / Procuradoria da Fazenda Nacional / 2012 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir: Sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é correto afirmar que nos expressos termos da Constituição de 1988, compete ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Resolução: Correta. Trata-se do disposto no art. 52, X, da CF/88. 20- (CESPE / Defensor Público – AM / 2003) Acerca do direito constitucional, julgue o item que se segue. Se o STF declarar, por via de exceção, a inconstitucionalidade de dois artigos de uma lei federal, ele poderá fazê-lo, pois a declaração de inconstitucionalidade gera, para o Senado, a possibilidade, mas não a obrigação, de suspender a execução dos dispositivos incidentalmente declarados inconstitucionais pelo STF. Resolução: Correta. A atuação do Senado Federal é discricionária (por razões de oportunidade e conveniência) e não vinculada. 21- (FCC / Analista Judiciário do TRT da 6ª Região / Área Judiciária / 2012 / Adaptada) Um juiz de primeiro grau, ao declarar a inconstitucionalidade de lei em sentença: a) pode, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, determinar que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia erga omnes ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado. b) realiza controle de constitucionalidade difuso, no qual o exame da compatibilidade de uma lei com a Constituição é incidental e relacionado a um determinado caso concreto. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 26 de 101 www.exponencialconcursos.com.br c) deve submeter suadecisão ao duplo grau de jurisdição para que o exame da constitucionalidade da lei seja realizado por um Tribunal, em respeito à cláusula constitucional de reserva de plenário. d) deve comunicar ao Supremo Tribunal Federal o teor de sua decisão para fins de uniformização jurisprudencial, evitando-se, futuramente, decisões contraditórias em matéria de controle de constitucionalidade. Resolução: Alternativa B. A eficácia erga omnes (geral) não pode ser determinada por juiz monocrático, como dispõe a letra “A”. A “C” faz confusão uma vez que juiz monocrático pode sim declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com efeitos inter partes. Ademais, como vimos, a cláusula de reserva de plenário somente se aplica aos tribunais (órgãos colegiados). Por fim, a decisão do juiz não vincula de forma alguma o Supremo Tribunal Federal. Seus efeitos limitam-se às partes da lide (disputa). 22- (ESAF / Auditor Fiscal da Receita Federal / 2012 / Adaptada) Julgue a assertiva abaixo. Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, referidos efeitos serão ex nunc, sendo desnecessário qualquer atuação do Senado Federal. Resolução: Errado. Veja-se no esquema abaixo que a regra é que a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos EX TUNC. Além disso o Senado só aparece neste cenário caso o STF queira estender os efeitos da decisão para todos (erga omnes). Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 27 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Voltando ao tópico... Mais um detalhe curioso e que algumas bancas vêm progressivamente abordando. Existe um grupo de ferramentas, os writs ou remédios constitucionais que nada mais são que ações e direitos postos à disposição da coletividade para provocar a atuação do poder público em face de condutas potencialmente lesivas (ativa ou omissivamente) ao indivíduo e à sociedade. Na próxima aula os estudaremos com calma. Dentre essas ferramentas, temos a ação civil pública. O Supremo Tribunal Federal já possui entendimento (vide RCL 1.733/SP - medida liminar) de que, incidentalmente, como questão transversal a uma discussão concreta, pode o controle difuso ser exercido em sede ação civil pública. [...] exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Ag 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. MOREIRA ALVES). Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. [...] Declaração de inconstitucionalidade no controle difuso Efeitos Regra Inter partes EX TUNC Exceção Erga omnes Se o STF remeter a norma ao Senado que poderá suspender sua execução para todos EX NUNC Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 28 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Contudo, atente-se à regra geral: [...] a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo [substituto] de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, rel. Min. Francisco Rezek, DJ 23.09.1996, p. 34945). Por exemplo, conforme estudaremos, o Ministério Público possui competência para ajuizar, em defesa do meio ambiente, ação civil pública. Todavia não pode ajuizar ação cujo pedido principal seja a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei. Ainda na seara do controle difuso, nos é válido jogar luz sobre um interessante ponto que por vezes é cobrado, a saber a tese da abstrativização do controle difuso. Como vimos, em tal controle as decisões, de regra, apresentam efeitos apenas para as partes, ressalvados os casos em que o controle foi efetuado pelo Supremo Tribunal Federal com posterior remessa ao Senado Federal. Todavia, parte da doutrina e da jurisprudência compreende que o art. 52, X, da CF/88 foi objeto de mutação constitucional, em face da reformulação do sistema jurídico de controle de constitucionalidade, de modo que a regra seria que toda decisão pronunciada pelo STF no controle difuso de constitucionalidade pode produzir o efeito erga omnes, cabendo ao Senado Federal quando muito dar publicidade aos efeitos da decisão. Dentre os elementos que justificam tal entendimento, os defensores da tese enfatizam o papel do STF como guardião da Constituição, a força normativa desta, e aspectos relacionados à coerência da jurisprudência dos tribunais. Todavia, destaque-se que, por ora, a corrente majoritária do STF não aceita a tese da abstrativização do controle difuso. Deste modo, as decisões exaradas pelo Pretório Excelso por meio da via difusa produzem efeitos apenas para as partes originárias da ação. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 29 de 101 www.exponencialconcursos.com.br O controle judiciário concentrado é bem mais abordado pelas bancas que o controle difuso (o que de forma alguma é desculpa para passar batido pelo primeiro, diga-se de passagem!). Tal controle recebe este nome por se concentrar, no nosso modelo jurisdicional, num número restrito de tribunais (o controle difuso, por outro lado, admite até mesmo decisões monocráticas), mais especificamente no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF (com restrições). No controle concentrado, compete ao STF a guarda da Constituição Federal e aos Tribunais de Justiça dos Estados a guarda das respectivas Constituições Estaduais. O Tribunal de Justiça do DF e Territórios, por sua vez, guarda a Lei Orgânica do Distrito Federal. O controle concentrado pode ser exercido pelas seguintes formas: ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica – art. 102, I, “a” ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade – art. 102, I, “a” ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - art. 103, § 2º ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - art. 102, § 1º Representação Interventiva (ADI Interventiva) - art. 36, III, c/c art. 34, VII Sob este sistema, quatro espécies de ações (ADC, ADI genérica, ADO e ADPF) mais nos interessam no momento, e serão esmiuçadas a seguir. Já a Representação Interventiva analisaremos em momento posterior. 2.2 – Controle judiciário concentrado Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 30 de 101 www.exponencialconcursos.com.br 23- (CESPE / Analista Legislativo da Câmara dos Deputados / 2014) Julgue os próximos itens, referentes à ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. A ação declaratória de constitucionalidade é instrumento de controledifuso de inconstitucionalidade das leis. Resolução: Errado. A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é instrumento do controle concentrado de constitucionalidade. O controle concentrado também é conhecido como controle em tese ou abstrato. Isso se dá pelo fato de o exame de constitucionalidade não estar fundamentado num caso concreto, mas sim na aferição de compatibilidade de lei ou ato normativo, em sua essência, perante a Constituição Federal, Estadual ou Lei Orgânica do DF. A lei ou ato normativo caracterizam-se por não possuírem destinatários determinados, pelo contrário, são dotados de generalidade e abstração. Ou seja, apresentam normatividade aplicável a todas as pessoas e situações de fato que possam se enquadrar nas hipóteses abstratamente neles descritas. É justamente sob essa perspectiva que são controlados. Analisemos cada ação. Controle concentrado Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ADI genérica ADI por omissão (ADO) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Representação Interventiva Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 31 de 101 www.exponencialconcursos.com.br O esquema que trazemos a seguir diz com a ADI genérica em âmbito federal. Simetricamente, são competentes para julgar a ação os Tribunais de Justiça dos Estados (e do DF) (a “representação de inconstitucionalidade”, nos termos do art. 125, §2º, da Constituição Federal). Ao final desta aula, faremos um breve resumo de como o controle de constitucionalidade se dá nesses casos. Certo. Vamos analisar um pouco mais detidamente os pontos acima, avaliar suas principais sutilezas e destacar os desvios e exceções mais cobrados. Objeto Lei ou ato normativo federal ou estadual (ou distrital) editado após a promulgação da CF/88 Competência STF - Supremo Tribunal Federal Parâmetro de Controle CF/88 - A Constituição Federal de 1988 Legitimados ativos I - o Presidente da República II - a Mesa do Senado Federal III - a Mesa da Câmara dos Deputados IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal VI - o Procurador-Geral da República VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VIII - partido político com representação no Congresso Nacional IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Aspectos procedimentais Quórum de instalação → mínimo de 8 Ministros. Sem isso, não pode sequer haver deliberação Quórum de declaração → maioria absoluta (o STF possui 11 Ministros, portanto, exige-se o voto de 6 Ministros) Efeitos da decisão - ex tunc; - erga omnes; - vinculante. 3 - Ação Direta de Inconstitucionalidade (genérica e por omissão), Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 3.1 - Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.1.1 - Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI genérica) regra que comporta exceções Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 32 de 101 www.exponencialconcursos.com.br 3.1.1.1 – Objeto Assim dispõe a Constituição: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...] Vejamos então o que pode ser objeto de uma ADI. PODEM SER OBJETO DE ADI GENÉRICA NÃO PODEM SER OBJETO DE ADI GENÉRICA Lei (em sentido amplo) federal ou estadual (ou distrital): emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos*; resoluções legislativas*; resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público*. Atos normativos federais ou estaduais (ou distrital), como as resoluções administrativas dos tribunais. Leis orçamentárias (são de efeitos concretos apenas na aparência - ADI. 4.048/DF). Tratados e convenções internalizados (Rp. 803/DF). Regimentos dos Tribunais Superiores ou estaduais. Resolução do TSE. Súmulas (ADI 594/DF) e Súmulas Vinculantes (quanto a estas últimas, ponto não pacificado). Normas constitucionais editadas pelo poder constituinte originário (ADI 4.097 AgR/DF). Leis e atos normativos municipais e do DF no exercício de competências municipais. Leis e atos normativos já revogados ou de eficácia esgotada (RTJ 95/980, 95/993, 99/544, 143/355). Leis e atos normativos revogados ou que perderam a vigência após a propositura da ADI (ADI 2.010 QO-DF). Leis e atos normativos pré constitucionais (ADI 2/DF). *Nem todos. Apenas os dotados de normatividade. Ou seja, excluídos os decretos legislativos e resoluções e outros atos de efeitos concretos. A normatividade (abstração e generalidade) é fator crucial para que um objeto seja sujeito à ADI genérica. Perceba-se que é um verdadeiro “macete” para que o candidato avalie se é possível ou não de controle pela ação. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 33 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Além disso, sublinhe-se que não é cabível ação direta de inconstitucionalidade contra projeto de lei. O controle via ADI genérica exige lei ou ato normativo válido e eficaz, ou seja, pronto sob o ponto de vista do processo legislativo e vigente no ordenamento jurídico. 24- (ESAF / Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil / 2009 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir. Atos estatais de efeitos concretos se submetem, em sede de controle concentrado, à jurisdição abstrata. Resolução: Errada. Via de regra, atos de efeitos concretos não se sujeito ao controle de constitucionalidade. Contudo, uma exceção que tem se consolidado na jurisprudência são as leis orçamentárias. Sagrou-se dizer que são de efeitos concretos “apenas da aparência”. 25- (FCC / Analista do Judiciário do TRT da 5ª Região / 2003) Entre os atos que não podem ser impugnados em face da Constituição Federal, mediante ação direta de inconstitucionalidade proposta perante o Supremo Tribunal Federal, encontra-se a: a) lei municipal. b) lei federal. c) lei estadual. d) emenda à Constituição Federal. e) emenda à Constituição de Estado-membro. Resolução: Alternativa A. Todas as demais espécies são passíveis de controle de constitucionalidade via ADI genérica. Uma curiosidade: a lei municipal pode ser levada ao exame de constitucionalidade pelo STF via ADPF ou RE. 3.1.1.2 – Competência No tocante à competência, temos que: ADI genérica de lei ou ato normativo federal ou estadual (ou distrital) STF. Entretanto, não se pode entender a competência exclusiva do STF como limitação de que os Tribunais de Justiça locais exerçam controle concentrado de constitucionalidade. De acordo com o parâmetro de controle, e da norma a ser controlada, teremos diferentes competências originárias (alternando entre STF e TJs). Adotando a lição de Lenza (2012):Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 34 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Norma Parâmetro Competência Lei ou ato normativo federal ou estadual CF STF Lei ou ato normativo estadual ou municipal CE TJ – Tribunal de Justiça Lei ou ato normativo municipal CF Inexiste controle através de ADI, é possível somente o difuso. Há, contudo, possibilidade de ADPF ou RE. Lei ou ato normativo distrital CF É de natureza distrital? Se sim, STF. É de natureza municipal? Se sim, não há controle através de ADI, só difuso. Possível, porém, ADPF ou RE. Lei ou ato normativo distrital Lei Orgânica Distrital TJ – Tribunal de Justiça Lei municipal em face da... Lei Orgânica do município Sistema difuso apenas ou simples controle de legalidade e não de constitucionalidade (ponto não pacificado pelo STF) 26- (CESPE / Procurador da PGDF / 2013) A respeito do sistema de controle de constitucionalidade de leis no âmbito da União e do DF, julgue o seguinte item. A aferição de inconstitucionalidade de lei distrital em face da CF, em controle concentrado, compete ao STF. Resolução: Correto. O STF é por essência a Corte constitucional, guardiã da CF/88. Logo, a ele compete controle concentrado de norma que tenha a CF/88 como parâmetro. O Tribunal de Justiça do DF e Territórios não pode realizar controle concentrado de norma tendo como parâmetro a Constituição Federal, mas apenas a Constituição Estadual. 27- (CESPE / Defensor Público – DF / 2013 / Adaptada) Acerca do controle de constitucionalidade, julgue o item seguinte. Embora o sistema brasileiro não admita ADI no STF contra lei municipal em face da CF/88, é cabível contra essa lei o controle difuso de constitucionalidade, assim como o controle por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Resolução: Correto. O controle concentrado de lei municipal será feito mediante representação de inconstitucionalidade no âmbito do TJ caso a afronta seja à Constituição Estadual. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 35 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Havendo afronta à CF/88, não há controle concentrado por meio de ação direta de inconstitucionalidade, mas apenas por meio de ADPF, ação que estudaremos logo adiante. 28- (FCC / Especialista em Políticas Públicas – SP / 2009) A incompatibilidade de lei ordinária municipal em face da Lei Orgânica do correspondente Município pode ser discutida: a) no Supremo Tribunal Federal, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. b) no Tribunal de Justiça, mediante ação direta de inconstitucionalidade de nível estadual. c) jurisdicionalmente apenas por meio de controle incidental. d) no Supremo Tribunal Federal, por meio de ação direta de inconstitucionalidade de nível federal. e) apenas no âmbito da Câmara de Vereadores, por meio do denominado controle de constitucionalidade político. Resolução: Alternativa C. Primeiramente, vamos fazer um acordo de damas e cavalheiros? Todas às vezes que determinada questão discutir algum aspecto da ADI no que concerne aos municípios, vamos gastar um pouco mais do nosso combustível diário de atenção e fixação. O erro da alternativa “A” é que a ADPF se prestaria ao caso, apenas se a lei ordinária municipal fosse incompatível em face da Constituição Federal. Já a “B” estaria correta, se a lei ordinária municipal fosse incompatível em face da Constituição Estadual. A “D” é do tipo “escandalosamente incorreta”, do tipo que descartamos de primeira. Já a “E” incorre num erro de base. É possível o controle posterior/repressivo no âmbito do Legislativo? De acordo com o momento, sim! No Brasil o controle de constitucionalidade é misto. Mas “apenas” ele? Não! Aqui prevalece o modelo jurisdicional (vide princípio da inafastabilidade da jurisdição). 29- (ESAF / Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil / 2009 / Adaptada) Julgue a assertiva a seguir. O Supremo Tribunal Federal não admite controle concentrado pelo Tribunal de Justiça local de lei ou ato normativo municipal contrário, diretamente, à Constituição Federal. Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 36 de 101 www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Correta. Os TJ somente exercem controle concentrado no caso de lei ou ato normativo estadual ou municipal que afronte a Constituição Estadual. 30- (FCC / Defensor Público – AM / 2013) Suponha que determinado Estado-membro tenha editado lei disciplinando o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, sendo que a matéria já era regulada de modo diverso por leis editadas pelos Municípios do mesmo Estado. Estado e Municípios entendem constitucionais as respectivas leis, e pretendem sustentar judicialmente que elas foram editadas com fundamento na competência legislativa que lhes foi assegurada na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Diante desse contexto, considerando a Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a) a lei estadual não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, caso impugnada em face de norma da Constituição Estadual, admitindo-se, no entanto, que a lei estadual seja impugnada em face da Constituição Estadual mediante instrumentos de controle incidental e difuso de constitucionalidade. b) a lei estadual poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, tendo por parâmetro a Constituição Estadual. c) as leis municipais poderão ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por parâmetro a Constituição Federal. d) as leis municipais apenas poderão ser contestadas em face da Constituição Estadual mediante instrumentos processuais que viabilizam o controle incidental e difuso de constitucionalidade. Resolução: Alternativa B. Vejamos os erros das demais! a) a lei estadual não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, caso impugnada em face de norma da Constituição Estadual, admitindo-se, no entanto também, que a lei estadual seja impugnada em face da Constituição Estadual mediante instrumentos de controle incidental e difuso de constitucionalidade. c) as leis municipais não poderão ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por parâmetro a Constituição Federal. Inexiste controle através de ADI (ou outra forma concentrada) nesses casos; possível somente o difuso. Há, contudo, possibilidade de ADPF ou RE. d) as leis municipais apenas também poderão ser contestadas em face da Constituição Estadual mediante instrumentos processuais que viabilizam o controle incidental e difuso de constitucionalidade, além de formas de controle concentrado (competência do TJ). Curso: Direito Constitucional – Curso regular Teoria, Jurisprudência e Questões comentadas Prof. Jonathas de Oliveira - Aula 01 Prof. Jonathas de Oliveira 37 de 101 www.exponencialconcursos.com.br 3.1.1.3 – Parâmetro de controle Em sede de ADI genérica, as leis e atos normativos federais ou estaduais (ou distritais) serão analisados em face das normas
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