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DIREITO VOLTADO PARA GERONTOLOGIA AULA 5 Profª Adriana Martins Silva 2 CONVERSA INICIAL As prerrogativas dos idosos estão previstas em sua maioria na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto do Idoso. De plano, o art. 230 da Lei maior (Brasil, 1988) preconiza que é dever da família, da sociedade e do Estado amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida e a sua dignidade enquanto sujeito de direitos. Também devem ser observadas as prerrogativas sobre a interdição, curatela e tomada de decisão apoiada com base em uma breve análise do Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/15. Verifica-se a necessidade da conciliação de normas constitucionais e infraconstitucionais com a finalidade de assegurar à pessoa idosa a garantia de seus direitos. Além da Carta Magna, que dispõe de alguns princípios e direitos aqui ora aludidos, a pessoa idosa é amparada pela Lei n. 10.741/2003, o Estatuto do Idoso. Por ele, essas pessoas são consideradas sujeitos especiais, de direitos fundamentais e justamente por isso é que devem ter tratamento diferenciado (Brasil, 2003). Devem ser observadas as prerrogativas sobre a interdição, curatela e tomada de decisão apoiada com base em uma breve análise do Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei n. 13.146/15 Notadamente, houve grandes e importantes inovações no ordenamento jurídico, com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Dentre tantas alterações, ressalta-se que o direito à igualdade e a liberdade para a pessoa com deficiência foram elevados ao extremo, podendo esta ter direitos como casar, exercer direitos sexuais, inclusão no mercado de trabalho e a participação na vida pública e política, havendo curatela tão somente para questões negociais e patrimoniais, sendo ainda um caso excepcional. TEMA 1 – ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA - LEI N. 13.146/15 No dia 7 de julho de 2015 foi publicada a Lei n. 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), com objetivo de assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (Brasil, 2015b). Esse preceito vem disposto no art. 1º do referido Estatuto, que regulamenta a 3 Convenção de Nova York, Tratado de Direitos Humanos do qual o País é signatário, que tem força de Emenda à Constituição (Decreto n. 6.949/2009) (Brasil, 2009). Vejamos: a CF/1988, no seu art. 5º, parágrafo 3º (Brasil, 1988), prevê que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (Incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) (Brasil, 2004). A Convenção de Nova York, no art. 1º, tem como propósito promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. (Brasil, 2009) Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. O entendimento de Tartuce (2016) a respeito do tema é muito significativa: A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, que é aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que todas as pessoas têm sem distinção. Em suma, havendo pessoa, está presente tal capacidade, não importando questões formais como ausência de certidão de nascimento ou de documentos. É notório ainda uma outra capacidade, aquela para exercer direitos, denominada como capacidade de fato ou de exercício, e que algumas pessoas não tem. São incapazes, especificados pelos arts. 3º e 4º do CC/2002, e que receberão estudo em tópico próprio. Pois bem, a fórmula a seguir demonstra a questão da capacidade da pessoa natural: capacidade de direito que significa o direito ao gozo somado a capacidade de fato que significa o próprio exercício tem como resultado a capacidade civil plena. O Estatuto provocou significativas alterações nos processos de curatela, restringindo as hipóteses de incapacidade civil absoluta aos menores de 16 anos (art. 3º do Código Civil) (Brasil, 2002). Esse art 3º do Código Civil dispõe que: “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos” (Brasil, 2002), assimo com o art. 4º prevê que: “São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: [...]. III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” (Brasil, 2002). 4 Para que possamos tratar sobre a interdição, curatela e tomada de decisão apoiada, deve-se fazer uma breve análise do sistema de incapacidades no ordenamento jurídico e como a sociedade enfrenta esses temas. É certo que o art. 4º enfatiza que toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação. Outrossim, considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas. (Brasil, 2015b) Por essas razões e fundamentos legais, “a pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de ação afirmativa” (Brasil, 2015b). E ainda, o art. 6º do Estatuto fundamenta que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa” (Brasil, 2015b), inclusive na atuação na vida social observa-se as seguintes situações: I - para casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (Brasil, 2015b) Em relação a esse ponto, Braga (2011) sustenta que o idoso deve ser considerado como um homem absolutamente lúcido, como qualquer cidadão. Esclarece o art. 9º do Código Civil que: “serão registrados em registro público: a interdição por incapacidade absoluta ou relativa” (Brasil, 2002). Nessa mesma toada, é importante ver que têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Esse domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. (Brasil, 2002) 5 É importante salientar ainda que, no art. 198 do Código Civil, há a previsão quanto às garantias desse tipo de vulnerabilidade quando prevê que não corre a prescrição contra os incapazes. Em resumo, as consequências preponderantes com a entrada em vigor do Estatuto são as seguintes: não há mais maioresde idade que sejam absolutamente incapazes, bem como as pessoas com deficiência, em regra, são capazes; e, se for o caso, caberá, por iniciativa da pessoa com deficiência, a tomada de decisão apoiada, processo judicial para apoio nos atos patrimoniais. Somente em casos excepcionais, será cabível a curatela, pois a curatela somente atinge os atos patrimoniais e para os atos existenciais familiares, sempre haverá capacidade plena. TEMA 2 – INSTITUTO DA CURATELA Para entender o significado da curatela, considera-se um encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si não possam fazê-lo. O termo provém do latim curare, que se traduz como cuidar, zelar. É um instituto jurídico pelo qual o curador tem o encargo imposto pelo juiz de cuidar dos interesses de outrem que se encontra incapaz de fazê-lo. A nomeação do curador é feita pelo juiz, que estabelece, conforme previsão legal, as atribuições desse curador. As diretrizes em relação à curatela estão dispostas no art. 1.767 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual: “estão sujeitos a curatela: aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” (Brasil, 2002). O art. 1.775 dispõe que cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito, porém, “na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto” (Brasil, 2002). Por fim, pode acontecer de, entre os descendentes, os mais próximos precederem aos mais remotos na falta das pessoas mencionadas. Nesse caso, compete ao juiz a escolha do curador. De acordo com o art. 1.775-A do Código Civil, “na nomeação de curador(a) para a pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa” (Brasil, 2002), porém, essas pessoas que foram arroladas na lei “receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária” (Brasil, 2002). Por evidente, deverá 6 ser “evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio” (Brasil, 2002). Ressalte-se que a autoridade do curador(a) estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º, assim como o art. 1.781 prescreve que: “as regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772” (Brasil, 2002), ou seja, “o juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador(a)” (Brasil, 2002). É de acrescer-se o art. 1.783, que “quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial” (Brasil, 2002). A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, e as regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, “privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração” (Brasil, 2002). Salienta-se que o art. 1.783 fundamenta que, “quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial” (Brasil, 2002). Dessa forma, a escolha do regime de bens para o matrimônio entre os cônjuges não apresenta relevância quando a necessidade de tal medida se impõe. O escopo da lei é justamente proteger, amparar e facilitar o interditando também chamado de curatelado nas circunstâncias da vida em sociedade. É importante ressaltar o entendimento do jurista Gagliano (2016) em relação a excepcionalidade da interdição, assim disposto: E, se é uma medida extraordinária, é porque existe uma outra via assistencial de que pode se valer a pessoa com deficiência - livre do estigma da incapacidade - para que possa atuar na vida social: a “tomada de decisão apoiada”, processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. Conforme a redação prevista no Estatuto, os atos deverão ser atingidos pela curatela, bem como reforça ainda mais o caráter excepcional da curatela. 7 TEMA 3 – NOMEAÇÃO DO CURADOR(A) E OS LEGITIMADOS PARA INGRESSAR COM A INTERDIÇÃO As pessoas que estão habilitadas por lei, mais especificamente no Código de Processo Civil, para serem nomeadas a promover a Curatela por meio de um processo de interdição, têm a sua previsão segundo o art. 747 (Brasil, 2015a). São elas: cônjuge ou companheiro; parentes ou tutores; representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; Ministério Público; e, quanto à sua legitimidade, deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial. É importante verificar a importância no processo de interdição do Ministério Público, que só promoverá interdição em caso de doença mental grave se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 CPC já mencionadas no parágrafo anterior, que não existirem ou não promoverem a interdição; se, existindo, forem incapazes. Deve-se acrescentar o art. 749, segundo o qual incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou. (Brasil, 2015a) E, ainda, se justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos. Frise-se que “o requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou informar a impossibilidade de fazê-lo” (Brasil, 2015a), assim como o art. 751 prescreve que o interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. Outra situação prevista na lei é quando não for possível o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver e a entrevista poderá ser acompanhada por especialista. Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas, 8 porém a critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas. É importante concluir que foi verificada a excepcionalidade da nomeação de curador, que antes era a regra para a prática dos atos jurídicos, porém, verificou-se também que este será nomeado pelas circunstâncias previstas em lei, podendo ainda a pessoa com deficiência discordar de determinadas decisões de seu curador. TEMA 4 – PROCESSO DE INTERDIÇÃO E A SENTENÇA JUDICIAL O processo de interdição no ambiente do judiciário deve respeitar as etapas e orientações dispostas em lei. O art. 753 do Código de Processo Civil preconiza que, decorrido o prazo de 15 dias (quinze) previsto no art. 752, o juiz determinará a produção de prova pericial para avaliação da capacidade do interditando para praticar atos da vida civil. A perícia pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar e o laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidadede curatela. A interdição do idoso somente se dará por intermédio de uma sentença judicial decretada num processo após apresentado o laudo, produzidas as demais provas e ouvidos os interessados. Somente após esses passos, o juiz proferirá sentença. Na sentença que decretar a interdição, o juiz nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito; considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências. O juiz levará em conta que a curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses do curatelado, inclusive havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz. A sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, permanecendo por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e 9 no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente. Assim, verifica-se que a curatela somente incidirá quanto aos atos relacionados à questão patrimonial e negocial, excluídos quando ao direito pessoal, como se infere no parágrafo 1º do art. 85 do referido estatuto. Isso se justifica, uma vez que no art. 6º do Estatuto, e já comentando anteriormente, a deficiência não afeta o exercício do direito de casar, constituir família e dentre outros. Assim, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Já a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto; e ainda, a curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença, as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. Por fim, no caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência à pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. TEMA 5 – CESSAÇÃO DA CURATELA E O TERMO DE COMPROMISSO A curatela poderá ser levantada, com base no art. 756 do Código de Processo Civil que autoriza esse procedimento quando cessar a causa que a determinou. Será necessário um pedido de levantamento da curatela que poderá ser feito pelo interdito, pelo curador ou pelo Ministério Público e será apensado aos autos da interdição. §2º O juiz nomeará perito ou equipe multidisciplinar para proceder ao exame do interdito e designará audiência de instrução e julgamento após a apresentação do laudo. §3º Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e determinará a publicação da sentença, após o trânsito em julgado, ou, não sendo possível, na imprensa local e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no registro de pessoas naturais. § 4º A interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil. (Brasil, 2015a) Doutro lado, o art. 757 prevê que: “a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a 10 responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição” (Brasil, 2015a). A exceção ocorrerá quando “o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz” (Brasil, 2015a). Da mesma forma, o art. 758 do CPC preconiza: “o curador deverá buscar tratamento e apoio apropriados à conquista da autonomia pelo interdito” (Brasil, 2015a). É importante observar que, após a nomeação do curador(a), terá que prestar compromisso mediante uma intimação no prazo de 5 (cinco) dias contado da nomeação feita em conformidade com a lei; intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído. “O curador prestará o compromisso por termo em livro rubricado pelo juiz” (Brasil, 2015a). E após prestado o compromisso, o curador assume a administração dos bens do interditado. É importante destacar que, em caso de extrema gravidade, o juiz poderá suspender o curador do exercício de suas funções, nomeando substituto interino, assim, cessando as funções do curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á lícito requerer a exoneração do encargo. Cessada a curatela, é indispensável a prestação de contas pelo tutor ou pelo curador, na forma da lei civil. Em relação aos efeitos do recurso interposto contra sentença que reconhece a interdição, tem-se o art. 1.012 que prevê que o recurso de apelação terá efeito suspensivo. Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação da sentença que decretou a interdição (Brasil, 2015a). Ademais, conforme exaustivamente mencionado, sendo a curatela um caráter excepcional, o juiz, ao constituí-la, deverá constar na sentença as razões e motivações de sua definição, devendo ser preservado os interesses da pessoa com deficiência, pois a regra é que a capacidade da pessoa com deficiência, devendo dar preferência da curadoria a pessoa que tenha vínculo familiar com o curatelado. Tanto isso é verdade que se verifica na atual jurisprudência acerca do tema quanto a excepcionalidade da curatela, reforçando o atual entendimento vem inclinando-se conforme a letra da lei. 11 NA PRÁTICA Pergunta-se: Diante da vulnerabilidade do Idoso, prevista no Estatuto do Idoso e no Estatuto da Pessoa com Deficiência, quais as razões para que se aplique o instituto da curatela no processo de interdição? FINALIZANDO A natureza jurídica da curatela, em regra, abrange apenas patrimoniais e negociais. O Enunciado 637 da VIII Jornada de Direito Civil admite que o curatelado possa ser representado em atos existenciais excepcionalmente, se necessário. O que alterou com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência em relação ao idoso: Não há mais maiores de idade que sejam absolutamente incapazes; As pessoas com deficiência, em regra, são capazes; Se for o caso, caberá, por iniciativa da pessoa com deficiência, a tomada de decisão apoiada, processo judicial para apoio nos atos patrimoniais; Somente em casos excepcionais, será cabível a curatela; A curatela somente atinge os atos patrimoniais; Para os atos existenciais familiares, sempre haverá capacidade plena. Quem pode ser o curatelado? Aqueles sem expressão de vontade por causa transitória ou permanente. (art. 1.767, CC). Quem pode ser o curador? Cônjuge ou companheiro; parentes ou tutores; representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; Ministério Público; e, quanto a sua legitimidade, deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial, conforme Enunciado 638. VIII Jornada de Direito Civil. Essa ordem deve ser observada se for de interesse do curatelado. Quais são os deveres do curador? Autoridade do curador estende ao filho e bens do filho (1,778, CC) e Administrar bens do curatelado (1.741 CC) (Brasil, 2002) 12 Quais são os efeitos da sentença de curatela? Averbação no registro de nascimento (art. 9º CC). A curatela pode retroagir. Responsabilidade direta por danos (art. 932, II, CC) (Brasil, 2002). 13 REFERÊNCIAS BRAGA, P. M. V. Curso de direito do idoso. São Paulo: Atlas,2011. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 out. 1988. _____. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 31 dez. 2004. _____. Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 26 ago. 2009. _____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. _____. Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 3 out. 2003. _____. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 17 mar. 2015a _____. Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 7 jul. 2015b. BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VIII Jornada de Direito Civil, 15 maio 2018. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica- federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/viii- enunciados-publicacao-site-com-justificativa.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2020. GAGLIANO, P. S. É o fim da interdição? Jus Brasil, 2016. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/304255875/e-o-fim-da-interdicao- artigo-de-pablo-stolze-gagliano>. Acesso em: 14 jan. 2020. TARTUCE, F. Manual de direito civil, v. único. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016
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