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TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 1 Disciplina: Direito Administrativo Professor: Marcelo Sobral TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 2 PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS Deveres Administrativos - Poder-dever de AGIR: no Direito Privado, o poder de agir é mera faculdade. Já no Direito Administrativo é uma IMPOSIÇÃO pois o interesse público deve ser alcançado. Duas principais consequências: a) Irrenunciabilidade dos poderes administrativos. b) A omissão do agente, quando a lei exige sua atuação, caracteriza abuso de poder. - Dever de EFICIÊNCIA: confunde-se com o princípio da eficiência, trazido ao Texto Constitucional através da EC 19/98. Duas principais consequências: a) Exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa. b) Imposição que a atuação administrativa seja pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros. - Dever de PROBIDADE: agente público deve atuar com ética, honestidade e boa-fé, em sintonia com o princípio da moralidade. Este dever tem como principal consequência a Lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa). - Dever de PRESTAR CONTAS: decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, alcança qualquer agente que, de alguma maneira, seja responsável pela gestão ou conservação de bens públicos. Já caiu em concurso!!! Assim como o administrador de empresas privadas, o administrador público tem o poder de agir, o que lhe faculta a escolha de agir ou não no exercício de sua função. ERRADO Poderes Administrativos Todas as citações feitas abaixo foram extraídas do livro do Professor Hely Lopes Meirelles. - Poder VINCULADO: o poder vinculado “ou regrado é aquele que o direito positivo confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos a norma legal condiciona a sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos, a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do direito positivo para realizá-los eficazmente”. - Poder DISCRICIONÁRIO: “poder discricionário é o que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”. A discricionariedade, quando presente, aparece nos elementos motivo e/ou objeto do ato administrativo, traduzindo o chamado mérito administrativo. Como limites desse poder temos os princípios jurídicos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade. ***Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que discricionariedade e vinculação não são poderes administrativos, mas sim atributos de outros poderes e competências da Administração Pública. Entretanto, nas provas do CESPE/UNB e da FCC é comum a presença das expressões “poder vinculado” e “poder discricionário”, conforme anotado por Hely Lopes Meirelles. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 3 - Poder HIERÁRQUICO: “Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda organização administrativa como manifestação da hierarquia”. Neste ponto, importante salientar que encontramos níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Ou seja, não há subordinação entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta (Autarquias – ex: INSS, Fundações Públicas – ex: FIOCRUZ, Empresas Públicas – ex: BNDES e Sociedades de Economia Mista – ex: Petrobras). Do poder hierárquico decorrem, ainda, a possibilidade de avocação (art. 15, Lei 9.784/99) e delegação (art. 12, Lei 9.784/99) de competências. Vejamos os artigos: Lei 9.784/99 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Importante aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: “Pela avocação substitui-se a competência do inferior pela do superior hierárquico, com todas as consequências dessa substituição, notadamente a deslocação do juízo ou da instância para ajustá-lo ao da autoridade avocante em caso de demanda”. Ou seja, é o mesmo raciocínio que foi utilizado pelo STF na edição da súmula 510, a qual fala sobre delegação: Súmula 510/STF: PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL. Toda distribuição de competências resulta numa estrutura hierárquica? Nas palavras de Di Pietro, “Há de se observar que a relação hierárquica é acessória da organização administrativa. Pode haver distribuição de competências dentro da organização administrativa, excluindo-se a relação hierárquica com relação a DETERMINADAS ATIVIDADES. É o que acontece, por exemplo, nos órgãos consultivos que, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem à relação hierárquica no que diz respeito ao exercício de suas funções. Trata-se de determinadas atividades que, por sua própria natureza, são incompatíveis com uma determinação de comportamento por parte do superior hierárquico. Outras vezes, acontece o mesmo porque a própria lei atribui uma competência, com exclusividade, a determinados órgãos administrativos, em especial os colegiados, excluindo, também, a interferência de órgãos superiores”. Existe poder hierárquico no Judiciário e no Legislativo? Conforme ensina Di Pietro, “Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há uma distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados. Com a aprovação da Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45/2004, cria- se uma hierarquia parcial entre o STF e todos os demais órgãos do Poder Judiciário, uma vez que suas decisões sobre matéria constitucional, quando aprovadas como súmulas, nos termos do artigo 103-A, introduzido na Constituição, terão efeito vinculante para todos . O mesmo ocorrerá com as decisões definitivas proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratóriasde constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, § 2º) . No Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso”. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 4 Já caiu em concurso!!! - Os servidores públicos estão sujeitos à hierarquia no exercício de suas atividades funcionais. Considerando esse aspecto, o poder disciplinar a que estão sujeitos é decorrente dessa hierarquia, visto que guarda relação com o vínculo funcional existente e observa a estrutura organizacional da Administração pública para identificação da autoridade competente para apuração e punição por infrações disciplinares. - Decorre do poder hierárquico o poder de revisão, por superior, dos atos praticados por subordinado. - A avocação se verifica quando o superior chama para si a competência de um órgão ou agente público que lhe seja subordinado. Esse movimento, que é excepcional e temporário, decorre do poder administrativo hierárquico. - Os poderes hierárquicos do Chefe do Poder Executivo compreendem a possibilidade de dar ordens aos gestores que lhe estejam hierarquicamente subordinados, desde que compatíveis com o Direito. - Maurício, chefe imediato de João (ambos servidores públicos distritais), determinou que este participasse de reunião de trabalho em Fortaleza – CE nos dias nove e dez de janeiro. João recebeu o valor das diárias. No dia oito de janeiro, João sofreu um acidente de carro e, conforme atestado médico apresentado para Maurício, teve de ficar de repouso por três dias, razão pela qual não pôde viajar. Essa foi a primeira vez no bimestre que João teve de se afastar do serviço por motivo de saúde. Acerca dessa situação hipotética e de aspectos legais e doutrinários a ela relacionados, julgue o item a seguir. A competência de Maurício para determinar que João participasse da reunião de trabalho decorre do poder hierárquico. 2.2.4 Poder DISCIPLINAR: cabe à Administração Pública apurar infrações e aplicar penalidades. Este poder se manifesta em duas esferas: a) punição interna de infrações funcionais cometidas por agentes públicos. b) punição de infrações administrativas cometidas por particulares ligados à Administração Pública por algum vínculo jurídico específico. Por exemplo, vínculo funcional ou contratual. Exemplos: empresas contratadas pelo Estado para executar obras públicas ou prestar serviços públicos; estudantes de escola pública. Percebemos que, na hipótese “a”, o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. O mesmo não ocorre na hipótese “b”. Poder disciplinar não se confunde com a punição criminal. “Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. 0 poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração, e, por isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço; a punição criminal é aplicada com finalidade social, visando a repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais e por esse motivo é realizada fora da Administração ativa, pelo Poder Judiciário”. O poder disciplinar é DISCRICIONÁRIO – as leis administrativas, normalmente, estabelecem alguma margem de escolha na aplicação das sanções e no preenchimento dos tipos das infrações administrativas. Vejamos um exemplo extraído do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União: Lei 8.112/90 Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2225-45.htm TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 5 Perceba que, uma vez violado o art. 117, IX, o servidor será demitido. Entretanto, quais condutas do servidor configuram “valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”? É um conceito aberto, que vai ser preenchido com DISCRICIONARIEDADE pelo superior hierárquico competente para aplicação da punição. Entretanto, cumpre ressaltar que, cometida a falta, é DEVER da Administração apurá-la, e não apenas uma faculdade! Contraditório e ampla defesa devem ser observados SEMPRE no processo administrativo punitivo! Importante lembrar que, nos termos da súmula vinculante n. 5/STF, a presença do advogado não é obrigatória no processo administrativo disciplinar. Vejamos: Súmula Vinculante 05/STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Duas observações importantes trazidas por Hely Lopes Meirelles: a) Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e apene: "nullum crimen, nulla poena sine lege". Esse princípio não vigora em matéria disciplinar. O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. b) A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. O discricionarismo disciplinar circunscreve-se à escolha da penalidade dentre as várias possíveis, à graduação da pena, à oportunidade e conveniência de sua imposição. Mas, quanto à existência da falta e aos motivos em que a Administração embasa a punição, não podem ser omitidos ou olvidados no ato punitivo. SÚMULA VINCULANTE 05 STF A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula 591 STJ É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. Súmula 611 STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. Já caiu em concurso!!! - Considere as seguintes assertivas concernentes ao poder disciplinar: I. A Administração pública, ao tomar conhecimento de infração praticada por servidor, deve instaurar o procedimento adequado para sua apuração. II. A Administração pública pode levar em consideração, na aplicação da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público. III. No procedimento administrativo destinado a apurar eventual infração praticada por servidor, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. IV. A falta grave é punível com a pena de suspensão e caberá à Administração pública enquadrar ou não um caso concreto em tal infração. O poder disciplinar, em algumas circunstâncias, é considerado discricionário. Há discricionariedade APENAS nos itens a) I e IV. b) I e II. c) I e III. d) III e IV. e) II e IV. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VEIR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 6 - Poder regulamentar: “é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicitar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei” - entendimento daDi Pietro + Hely Lopes - HÁ DIVEGERGÊNCIA com Carvalho Filho! Primeiro, vamos estudar com fundamento na Di Pietro. O poder regulamentar configura espécie do gênero poder normativo da Administração! Vejamos Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Normalmente, fala-se em poder regulamentar; preferimos falar em poder normativo, já que aquele não esgota toda a competência normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras, conforme se verá. Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Note-se que o artigo 87, parágrafo único, inciso II, outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”. Há, ainda, os regimentos, pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não têm o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo”. Pela leitura do primeiro parágrafo percebemos dois tipos de manifestação do poder regulamentar: um ocorre quando o Chefe do Executivo, ao editar o decreto, busca elucidar o texto legal, de maneira a facilitar sua execução. É o chamado decreto REGULAMENTAR ou regulamento de execução. Segue um exemplo: Lei 7.418/1985 – Lei do vale transporte Art. 8º - Asseguram-se os benefícios desta Lei ao empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento integral de seus trabalhadores. O Decreto 95.247/1987 complementou o artigo supracitado. Veja: Art. 4° Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores. Parágrafo único. Caso o empregador forneça ao beneficiário transporte próprio ou fretado que não cubra integralmente os deslocamentos deste, o Vale-Transporte deverá ser aplicado para os segmentos da viagem não abrangidos pelo referido transporte. Se o decreto ultrapassar seus limites e invadir matéria que esteja reservada ao Poder Legislativo, cabe ao Congresso Nacional suspender essa atuação. Vejamos: CRFB/88 O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V). Outro tipo se apresenta na edição de decreto não com fundamento na lei, mas sim diretamente na Constituição. É o chamado decreto AUTÔNOMO ou regulamento autônomo. Vejamos: CRFB/88 Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 7 Abaixo, exemplo de um decreto com fundamento direto no art. 84, VI, “b”: DECRETO Nº 7.164, DE 29 DE ABRIL DE 2010. Dispõe sobre a extinção de cargos efetivos vagos nos quadros de pessoal do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea “b”, da Constituição, DECRETA: Art. 1o Ficam extintos, no âmbito do Poder Executivo Federal, cargos efetivos vagos nos quantitativos relacionados no Anexo I, integrantes dos quadros de pessoal do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça. Perceba que, no caso acima, o Presidente da República, diretamente através de Decreto, extinguiu cargos públicos, os quais em regra são criados e extintos por lei! Deslegalização – Conforme José dos Santos Carvalho Filho, “Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, aceitar-se o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio de ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). (...) Não obstante, é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina ‘delegação com parâmetros’. Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica. (...) Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. É o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, em cuja competência se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica e telecomunicações, objeto de sua atuação controladora”. Agora, com fundamento em Carvalho Filho. Vejamos: "Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei preexistente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. Nesse aspecto, é importante observar que só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação de leis, ou atos análogos a elas. Daí seu caráter derivado. Há alguns casos, todavia, que a Constituição autoriza determinados órgãos a produzirem atos que, tanto como as leis, emanam diretamente da Carta e têm natureza primária; inexiste qualquer ato de natureza legislativa que se situe em patamar entre a Constituição e o ato de regulamentação, como ocorre com o poder regulamentar. Serve como exemplo o art. 103-B, da CF, inserido pela EC nº45/2004, que, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, conferiu a esse órgão atribuição para “expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. A despeito dos termos da expressão (“atos regulamentares”), tais atos não se enquadram no âmbito do verdadeiro poder regulamentar; como terão por http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%207.164-2010?OpenDocument TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 935 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 8 escopo regulamentar a própria Constituição, serão eles autônomos e de natureza primária, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de hierarquia normativa." Conclusão: Carvalho Filho admite poder regulamentar com fundamento na CF? NÃO! Outro ponto a ser destacado do mesmo autor: "A formalização do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros Chefes do Poder Executivo (governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm frequentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios de formalização do poder regulamentar." Conclusão: para Carvalho Filho, o Poder Regulamentar é privativo do Chefe do Poder Executivo? Não!! - Entendimento já adotado no CESPE! O Poder Regulamentar depende de expressa autorização legal? NÃO!! Conforme Hely Lopes Meirelles, “No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo. Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo”. Qual é a diferença entre atos regulamentares de primeiro grau e de segundo grau? Para José dos Santos Carvalho Filho. “Por esse motivo é que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante. Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau, podemos citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execução”. Três hipóteses interessantes citadas por Hely Lopes Meirelles: “As leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exeqüíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo. Mas, quando a própria lei fixa o prazo para sua regulamentação, decorrido este sem a publicação do decreto regulamentar, os destinatários da norma legislativa podem invocar utilmente seus preceitos e auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do regulamento, porque a omissão do Executivo não tem o condão de invalidar os mandamentos legais do Legislativo. Todavia, se o regulamento for imprescindível para a execução da lei, o beneficiário poderá utilizar-se do mandado de injunção para obter a norma regulamentadora (CF, art. 5.º, LXXI)”. Sobre o abuso de poder regulamentar vejamos o Carvalho Filho: “Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar a lei e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo”. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 9 Já caiu em concurso!!! - O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. - José, chefe do setor de recursos humanos de determinado órgão público, editou ato disciplinando as regras para a participação de servidores em concurso de promoção. A respeito dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. A edição do referido ato é exemplo de exercício do poder regulamentar. - Determinada agência reguladora, atuando em sua esfera de atribuições, editou ato normativo de apurada complexidade técnica com vistas a elucidar conceitos legais e regular determinado segmento de atividades consideradas estratégicas e de interesse público. Nessa situação hipotética, a atuação da agência configurou exercício do poder a) de polícia. b) regulamentar. c) discricionário. d) disciplinar. e) hierárquico. - Poder de polícia: é o poder que mais cai em provas. Muito importante o seu estudo! “Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública em geral, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Veremos os principais pontos acerca do poder de polícia. a) Como saber qual ente deve exercer? Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: “Para esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional. Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. Todavia, como certas atividades interessam simultaneamente às três entidades estatais, pela sua extensão a todo o território nacional (v. g., saúde pública, trânsito, transportes etc.), o poder de regular e de policiar se difunde entre todas as Administrações interessadas, provendo cada qual nos limites de sua competência territorial. A regra, entretanto, é a exclusividade do policiamento administrativo; a exceção é a concorrência desse policiamento”. b) Poder de polícia X serviço público. O primeiro restringe a esfera individual do administrado, enquanto o segundo amplia esta mesma esfera. c) Poder de polícia em sentido amplo X poder de polícia em sentido estrito. Essa distinção é trazida pela professora Di Pietro: “Em razão dessa bipartição do exercício do poder de polícia, Celso Antônio Bandeira de Mello dá dois conceitos de poder de polícia: 1. em sentido amplo, corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos”; abrange atos do Legislativo e do Executivo; 2. em sentido restrito, abrange “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”; compreende apenas atos do Poder Executivo”. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS| DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 10 d) Polícia administrativa X polícia judiciária. A primeira é 1) preventiva; 2) incide sobre atividades, bens ou direitos; 3) exercida por toda a Administração Pública. A segunda é 1) repressiva; 2) incide sobre pessoas; 3) privativa dos órgãos auxiliares da Justiça (Ministério Público e Polícia em geral). Melhor critério de distinção: a primeira atua na área da infração administrativa, enquanto a segunda atua na área do ilícito penal! e) Poder de polícia originário X poder de polícia derivado. O primeiro é aquele exercido pela administração direta, ou seja, diretamente pelos entes políticos. O segundo é aquele exercido por entidades de direito público integrantes da administração indireta (STF, ADI 1.717/DF). Ou seja, EM REGRA, pessoa jurídica de direito privado não pode exercer poder de polícia! OBS: ler tópico “h”, logo abaixo! Conforme Hely Lopes Meirelles, “O poder de polícia originário é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução. Por isso mesmo, no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. Só esta pode taxar e transferir recursos para o delegado realizar o policiamento que lhe foi atribuído. Mas no poder de polícia delegado está implícita a faculdade de aplicar sanções aos infratores, na forma regulamentar, pois que isto é atributo de seu exercício”. f) Poder de polícia preventivo X poder de polícia repressivo. O primeiro se consubstancia, por exemplo, através de medidas como fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização e licença. 1) licença: ato administrativo vinculado, no qual a Administração reconhece um direito subjetivo ao particular. 2) autorização: ato administrativo discricionário, precário, no qual a Administração autoriza atividade privada no interesse do particular ou uso de bem público. O segundo se manifesta através das seguintes medidas: dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa – finalidade de COAGIR o infrator ao cumprimento da lei g) Atributos do poder de polícia. g.1) Discricionariedade: razoável liberdade de atuação do agente público na valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato, no estabelecimento do motivo e na escolha do conteúdo. De acordo com Hely Lopes Meirelles, “Para efetiv ar essas restrições individuais em favor da coletividade o Estado utiliza-se desse poder discricionário, que é o poder de polícia administrativa. Tratando- se de um poder discricionário, a norma legal que o confere não minudeia o modo e as condições da prática do ato de polícia”. Poder de polícia é sempre discricionário? Não! Por vezes a atuação de polícia é vinculada, quando a lei já houver estabelecido a única solução possível para o caso concreto. g.2) Autoexecutoriedade: “...possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. Todas as medidas de polícia são autoexecutórias? Não! Ex: aplicação de multa – autoexecutória. Isto porque, por exemplo, para o guarda de trânsito aplicar uma multa a quem avança o sinal vermelho, não é necessária a autorização judicial. Entretanto, a cobrança da multa NÃO É autoexecutória! Se o indivíduo que recebeu uma multa não pagá-la, o Poder Público deverá buscar a cobrança do valor através do Poder Judiciário – execução fiscal. Se a questão de concurso mencionar apenas a palavra “multa”, aplique-se o entendimento de Hely Lopes Meirelles: “Excluem-se da autoexecutoriedade as multas, ainda que TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 11 decorrentes do poder de polícia, que só podem ser executadas por via judicial, como as demais prestações pecuniárias devidas pelos administrados à Administração”. Este atributo pode ser desmembrado em dois: 1) exigibilidade: prerrogativa de a administração pública utilizar MEIOS INDIRETOS de coação. 2) executoriedade: possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado – ou seja, MEIOS DIRETOS de coação. Di Pietro traz dois exemplos: “Pelo atributo da exigibilidade, a Administração se vale de meios indiretos de coação. Cite-se, como exemplo, a multa; ou a impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não pagas as multas de trânsito. Pelo atributo da autoexecutoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela dissolve uma reunião, apreende mercadorias, interdita uma fábrica”. Em quais hipóteses o poder de polícia estará coberto pelo atributo da autoexecutoriedade? a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando se tratar de medida urgente, sem a qual poderá ocasionar prejuízo maior para o interesse público. g.3) Coercibilidade: significa que os atos do poder de polícia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessário o uso da força para cumpri-los. Di Pietro elucida que não existe uma distinção precisa entre coercibilidade e autoexecutoriedade: “A coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a autoexecutoriedade, tal como a conceituamos não se distingue da coercibilidade, definida por Hely Lopes Meirelles (1989:117) como ‘a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração’.”. h) Delegação do poder de polícia. De acordo com o STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Neste sentido, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. Veja trecho dos Embargos de Declaração no Resp 817.534/MG, Segunda Turma do STJ, DJe 16.06.2010: “16. Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privadas das sociedades de economia mista. (...) 18. Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções.” i) Exercício como fato gerador de taxa. Art. 77 CTN CTN Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC ADE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 12 j) Prazo para punição em âmbito federal – 5 ANOS! Lei 9.873/99: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger- se-á pelo prazo previsto na lei penal. k) Exemplos de poder de polícia recorrentes em provas: - concessão de licença para construir em imóveis. - fiscalização sanitária em estabelecimentos - interdição de restaurante em face de risco à saúde pública - controle do trânsito de veículos automotores e concessão de alvarás de funcionamento. - apreensão de mesas de cadeiras de estabelecimento comercial que usava indevidamente a calçada. - embargo de obra e consequente demolição, quando a edificação é irregular ou quando oferece perigo à coletividade. Exemplos trazidos por Hely Lopes Meirelles: “As sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obra, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos; a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento”. l) Requisitos específicos do poder de polícia: “A proporcionalidade entre a restrição imposta pela Administração e o benefício social que se tem em vista, sim, constitui requisito específico para validade do ato de polícia, como, também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada, quando se tratar de medida punitiva”. m) Meios de atuação do poder de polícia. Para Di Pietro, “Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são: 1 . atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções. 2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade. Apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei”. n) Súmula Vinculante 21 STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 - TH AY SE L O PE S FO NS EC A DE O LI VE IR A - 9 35 13 99 22 20 PAPA CONCURSOS | DIREITO ADMINISTRATIVO “DO ZERO”: PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS | PROF. MARCELO SOBRAL 13 Já caiu em concurso!!! - De acordo com a legislação e a doutrina pertinentes, o poder de polícia administrativa a) pode manifestar-se com a edição de atos normativos como decretos do chefe do Poder Executivo para a fiel regulamentação de leis. b) é poder de natureza vinculada, uma vez que o administrador não pode valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher seu conteúdo. c) pode ser exercido por órgão que também exerça o poder de polícia judiciária. d) é de natureza preventiva, não se prestando o seu exercício, portanto, à esfera repressiva. e) é poder administrativo que consiste na possibilidade de a administração aplicar punições a agentes públicos que cometam infrações funcionais. - A coercibilidade, uma característica do poder de polícia, evidencia-se no fato de a administração não depender da intervenção de outro poder para torná-lo efetivo. - No que se refere aos poderes administrativos, aos atos administrativos e ao controle da administração, julgue o item seguinte. O fato de a administração pública internamente aplicar uma sanção a um servidor público que tenha praticado uma infração funcional caracteriza o exercício do poder de polícia administrativo. - Abuso de Poder Ocorre quando os poderes administrativos são utilizados ilegitimamente pelos agentes públicos. Importante ressaltar que pode assumir tanto a forma comissiva (por ação) ou omissiva (por omissão). São duas categorias de abuso de poder: A) Excesso de poder: aqui o agente atua fora dos limites da sua competência. Por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição. Outro exemplo seria quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência B) Desvio de poder ou desvio de finalidade: aqui o agente, apesar de atuar dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear a atuação administrativa. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo trazem o exemplo clássico dado pela Doutrina: “...remoção de ofício de um servidor, a fim de puni-lo por indisciplina; será desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual ele foi removido necessite realmente de pessoal; isso porque o ato de remoção, nos termos da lei, não pode ter o fim de punir um servidor, mas, unicamente, o de adequar o número de agentes de determinado cargo às necessidades de pessoal das diferentes unidades administrativas em que esses agentes sejam lotados”. Já caiu em concurso!!! - Situação hipotética: Um secretário municipal removeu determinado assessor em razão de desentendimentos pessoais motivados por ideologia partidária. Assertiva: Nessa situação, o secretário agiu com abuso de poder, na modalidade excesso de poder, já que atos de remoção de servidor não podem ter caráter punitivo. - Mauro editou portaria disciplinando regras de remoção no serviço público que beneficiaram, diretamente, amigos seus. A competência para a edição do referido ato normativo seria de Pedro, superior hierárquico de Mauro. Os servidores que se sentiram prejudicados com o resultado do concurso de remoção apresentaram recurso quinze dias após a data da publicação do resultado. Nessa situação hipotética, Mauro não agiu com abuso de poder.
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