crime tentado

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DO CRIME TENTADO
Revista dos Tribunais | vol. 758/1998 | p. 447 - 459 | Dez / 1998
DTR\1998\510
Sergio Lucio Ruffo
Advogado e Professor de Direito Penal na Unicastelo, em São Paulo.
Área do Direito: Penal
Sumário:
1. Introdução - 2. Conceitos e distinções - 3. O iter criminis - 4. Tentativa - Hipóteses
polêmicas - 5. Da pena no crime tentado - 6. Conclusão - 7. Bibliografia
1. Introdução
Este trabalho científico, acerca do crime tentado, visa evidenciar as controvérsias
existentes no campo da doutrina, às vezes até na jurisprudência, suscitando, via de
regra, dúvidas e indagações de sua incidência ou não, dentro de uma conduta típica.
Não tendo a pretensão de esvaziar a vasta polêmica causada pelos profissionais do
direito, no estudo do tema em tela, fez-se necessário analisá-los, e, quando possível,
emitir particular posicionamento, em situações de maior incidência.
A importância do tema abordado justifica-se no principal bem inerente ao ser humano,
ou seja, a liberdade. Se o crime for julgado tentado, ou não consumado, certamente a
pena a ser imposta ao agente será diminuída de um sexto a um terço, vale dizer, não
pagará à sociedade mais do que é devido; ou, ainda, se os atos por ele praticados
devam realmente ser punidos ou não.
Para a imposição da sanção penal, o agente com sua conduta deve iniciar a execução de
um tipo penal, e, para ser beneficiado com um abrandamento, não pode tê-lo
consumado. Essas hipóteses situam-se nas várias etapas do itinerário do crime,
denominado de iter criminis; todavia, em determinados delitos, não se evidencia
claramente a localização das confrontações dessas fases, originando vários
entendimentos.
Para melhor visualização dos atos de tentativa, situados na zona do proibido,
iniciando-se no tênue limite dos atos preparatórios e terminando na sutil divisa da
consumação, que fundamentam essa pesquisa, enfocaremos vários doutrinadores de
renomado conhecimento, recentes julgados e legislação de outros países,
comparando-os nos aspectos de maior relevância, a alicerçar, significativamente, a
pesquisa metodológica, norteando em analisar os recentes casos ocorridos.
Pesquisando a realização incompleta da figura típica, ou seja, o crime tentado,
ressaltando a sua importância, que justifica a aplicação da pena, e conseqüente
diminuição, concluiu-se tratar de tema pouco explorado pelos principais doutrinadores
brasileiros.
Se não bastasse a escassez de estudiosos, os pareceres enfocados em determinados
delitos evidenciam a existência de vasta polêmica, em situar o crime tentado no iter
criminis, e distingui-lo dos atos preparatórios, não puníveis, e do crime consumado, não
passível de diminuição.
No trajeto do crime, a confrontação do ato preparatório, que antecede o início da
execução do tipo penal, situa-se no território cinzento do crime tentado, bem como tem
seu término na divisa do crime consumado, tornando-se dificultoso delineá-lo, sem o
indispensável auxílio da lente jurisprudencial.
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Dessa forma, intitulamos a jurisprudência como fonte pródiga do direito, a possibilitar
melhor visualização da enfática zona cinzenta em que incide o crime tentado,
obedecendo ao necessário dinamismo que o direito penal moderno requer.
2. Conceitos e distinções
Contemplou nosso legislador por tentativa delitiva: "Tentado, quando, iniciada a
execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente" (art. 14, II,
do CP (LGL\1940\2)). Reporta Zaffaroni 1a lição de Hans Schultz: "Tentativa é a conduta
punível que se realiza entre a preparação não punível e a consumação do delito".
Aplicando a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
A finalidade da ocorrência da tentativa delitiva em nossa legislação é apenas auferir a
diminuição da pena em sua aplicação ao caso concreto, como bem ponderou o Prof.
Damásio: 2"A tentativa não constitui crime autônomo, é a realização incompleta da
figura típica".
Conceitua, com precisão, o saudoso José Frederico Marques: 3"Tentativa é a execução
iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente". Assim, podemos concluir que os elementos da tentativa são a conduta e a não
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; todavia, ressalte-se que,
após iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser
interrompida por vontade exclusiva do agente, ou por circunstâncias alheias a sua
vontade, como bem pondera Mirabete: 4"Na primeira hipótese não há que se falar em
tentativa, havendo apenas a desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Na
segunda, por interrupção externa, haverá tentativa".
Desta forma, a interrupção da conduta do agente por ação exterior, alheia a sua
vontade, resulta em crime tentado, e, conseqüentemente, em diminuição de pena,
enquanto por desistência voluntária e arrependimento eficaz responde somente pelos
atos já praticados.
Apesar de o Código não fazer qualquer menção em relação à tentativa acabada e
inacabada, indispensável conceituá-las, para distingui-las da desistência voluntária e
arrependimento eficaz, de que trata o art. 15 do CP (LGL\1940\2). Para tanto, esclarece
Zaffaroni: 5"O crime será tentado quando, iniciada a sua execução, não se reúnem todos
os elementos de sua definição legal, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o
que pode ocorrer quando o agente for interrompido na sua ação ( tentativa inacabada)
ou quando, embora esgotada a ação típica, não se produz o resultado (tentativa
acabada). Mas se é o próprio agente que, depois de iniciada a execução, não deseja
consumar o delito, perde a vontade de fazer reunir todos os elementos da definição legal
do crime (de materializar, no caso concreto, o tipo objetivo), é porque desiste da
vontade criminosa" (grifos nossos). Concluindo, ainda, o insigne penalista preconiza a
possibilidade de incidência da desistência na tentativa acabada, previsto no Código Penal
(LGL\1940\2) argentino, contrariamente à legislação brasileira.
3. O iter criminis
A ação delituosa, desde o seu nascedouro, com a intenção de propósito pelo agente, até
sua consumação, denomina-se iter criminis. É o caminho, o itinerário do crime, dividido
em etapas: cogitação, atos preparatórios, execução e consumação.
Referidas fases do itinerário são ilustradas por Damásio E. de Jesus: 6"O agente, com
intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada a
sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte
(consumação)".
A cogitação não constitui crime, todavia, salienta Magalhães Noronha: 7"O desígnio ou
propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação do crime (art.
286), o bando ou quadrilha (art. 288) e ainda outros, em que há o propósito delituoso,
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ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. A impaciência do legislador, então,
antecipa-se e não espera que se verifique, punindo, em última análise, a intenção, o
projeto criminoso". Portanto, a cogitação é punível quando se projeta no mundo exterior,
como fato típico.
Os atos preparatórios somente serão puníveis quando constituírem infração autônoma
independente, exemplo do meliante que adentra uma residência, para posteriormente
furtá-la. Percebe-se que o simples ingresso, sem a necessária autorização, tipifica a
violação de domicílio, devido a permanência clandestina.
Se a legislação penal vigente não recepcionou expressamente a figura dos atos
preparatórios, o Código Penal (LGL\1940\2) português 8prevê, em seu art. 21.º: "Os
actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário"; exceção essa
contida nos arts. 250.º, 288.º e 380.º, estabelecendo pena de prisão de até três anos,
nos crimes contra o Estado, relativo à soberania nacional - independência e integridade
nacionais (arts. 334.º a 342.º), e dos crimes contra a realização do estado de direito
(arts. 356.º a 358.º).
A cogitação diverge dos atos preparatórios, pois esse se inicia com a açãoobjetiva do
agente; daí, pondera Paulo José da Costa Júnior: 9"Ato preparatório é o ato que, além de
inidôneo, deverá apresentar-se como equívoco, isto é, ambíguo". Assim, aquele que for
surpreendido no topo de uma escada, apoiado em uma janela, se estiver praticando um
ato idôneo, não estará por certo realizando um ato inequívoco; a escalada visará o furto,
o rapto de mulher, violento ou consensual, como poderá também tratar-se de conduta
inócua, se o sujeito pretender realizar reparos de pedreiro, ou pintura de prédio.
Na trajetória do crime, não menos importante é a distinção entre os atos preparatórios,
não puníveis, e o início de execução, punível, nascedouro da tentativa delitiva, fronteira
essa que fundamenta o núcleo do trabalho, acerca de matéria, às vezes por demais
polêmica, e de suma relevância, geradora de posicionamentos incomuns entre os
doutrinadores e estudiosos deste ramo do direito.
Para ratificar a citada discordância, nos reportamos ao parecer de José Frederico
Marques: 10"A atividade executiva é típica". Nesse aspecto, compreende-se como início
de uma atividade típica; porém, questiona Alberto Silva Franco: 11"Diversos atos de
bastante significado, e já merecedores de pena, cairiam no âmbito da preparação
impune (...) o critério exclusivo de correspondência formal com o tipo mostra-se
totalmente ineficaz, em face de tipos que não apresentam uma forma vinculada, isto é,
não oferecem uma descrição pormenorizada da conduta criminosa". Ressaltando, ainda,
"a necessidade de composição de dois critérios, o da correspondência formal com o tipo
e o plano do autor, para efeito de estabelecer com maior clareza a linha demarcatória
entre a preparação e execução, trazendo lição de Baumann: 'Existe começo de execução
nas ações do autor que, uma vez conhecido seu plano, aparecem, segundo a concepção
natural, como partes integrantes do comportamento típico'".
Mesmo assim, adverte o eminente Desembargador que o critério compositivo não
significa a solução final de todas as questões, que, por vezes complexas, surgem sobre a
distinção entre atos preparatórios e atos de execução, socorrendo-se os Magistrados de
outros preceitos, mais objetivos ou subjetivos.
A jurisprudência, neste sentido, vem dirimindo, particularmente, a contento, essas
questões, situando a incidência no começo da execução, ou seja, no início de uma
atividade típica, inclusive, colaborando com determinados critérios, fartamente criticados
por doutrinadores, imputando-os insuficientes, caso do critério objetivo. Aliás, Alberto
Silva Franco 12pondera que: "Basta examinar o tipo do furto para que se note a
pertinência dessa observação. Respeitado o critério de correspondência formal com o
tipo, ocorreria começo de execução apenas no momento em que o agente se apoderasse
da coisa porque só a ele penetrou no núcleo do tipo expresso pelo verbo subtrair. E
então uma desmesurada extensão seria creditada à preparação em detrimento da
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execução".
Analisando o tipo penal enfocado, oportuna decisão do TACrimSP: 13"Sempre que o
inculpado põe a mão sobre os objetos que quer subtrair, existe a tentativa, porque a
subtração está começada, mas o começo da execução pode existir, quando ainda não há
subtração. O que o artigo que trata da matéria requer é que o agente tenha começado
não o crime mesmo, mas a execução deste, o que não é sempre a mesma coisa. O que
se deve perquirir é se os atos tendem à subtração da coisa, se a intenção do agente é
apossar-se dessa, intento não realizado pela interferência de circunstâncias alheias à sua
vontade".
Acerca da deficiência dos critérios, e do indispensável papel da jurisprudência,
enfocamos o julgado, direcionando com clareza a necessidade de compô-los, ou seja,
adequando a correspondência formal com o tipo, e o plano do autor, para dirimir com
nitidez a linha demarcatória entre a preparação e a execução: "No caso concreto, a
ideação, a formulação do plano, a escolha de parceiros, o recrutamento de executores, a
aquisição de armas e de intercomunicadores, o aprestamento de carros, a escolha da
data para a concretização do projeto criminoso, a apresentação dos executores no local,
a disposição estratégica dos agentes diante da casa da vítima, a vigilância exercida no
local, tudo isto, dentro de um critério para correspondência formal com o tipo, não tem
realmente o menor significado. Diante de tal critério, a inclusão de qualquer ato no
esquema típico traduz-se, em verdade, numa mera indagação gramatical. Importa
apenas em verificar se tal ato é expressão do verbo empregado para a descrição da ação
típica total. E é evidente que o núcleo do tipo - subtrair - não se acomoda a nenhum dos
atos mencionados. Mas se acolhe, para clarificar a área de significado do conceito de
'princípio de execução', a fórmula transacional da correspondência formal com o tipo e o
plano de autor, a conclusão se modifica por inteiro. O plano de autor pode, no caso, se
identificado com facilidade; dos primeiros aos últimos atos detectados, há um fio
condutor que denuncia o projeto global: a prática de um roubo. Todos os atos que se
encadearam até a marcação da data do assalto foram, sem dúvida, atos preambulares,
preparatórios da conduta criminosa. No entanto, à luz do plano traçado, o
comparecimento dos executores, armados de fuzis, no local, a distribuição tácita diante
da residência da vítima, a armação de um esquema de vigilância e de cobertura já se
mostram como atos que ultrapassam a esfera da mera preparação e se incluem no
terreno da execução. Conhecido o plano do autor, tais ações aparecem, sem dúvida,
como partes que integram o comportamento típico da subtração. É óbvio, neste caso,
que a presença de policiais representou uma interrupção da ação criminosa já
desencadeada e a violência executada contra estes configurou, em concreto, a hipótese
de roubo qualificado". 14
Desde que os agentes, em conformidade com o plano criminoso, adrede cogitado, se
encontrem preparados para um assalto, e prestes a consumá-lo, iniciam sua execução,
ainda que não desenvolvendo atividade típica, por circunstâncias alheias a sua vontade,
tem-se como configurada mera tentativa.
Sem a pretensão de esgotar este assunto de tamanha complexidade, poderíamos
afirmar que a distinção entre os atos preparatórios e os atos de execução não depende
de uma solução eminentemente teórica, e, sim, estudando cada caso em concreto, para
dirimi-la.
Quanto ao enfoque da consumação delitiva, preliminarmente, a respeito dos atos de
tentativa, ressalta ainda Zaffaroni: 15"São os que se estendem desde o momento em
que começa a execução até o momento da consumação". Conseqüentemente, os atos
preparatórios não adentram no âmbito do proibido, enquanto, contrariamente, os atos
de tentativa situam-se na zona proibitiva; porém, falta-lhes o resultado, daí decorre a
diminuição da sanção punitiva, pela não consumação delitiva.
De outro lado, tem-se por consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal (art. 14, I, do CP (LGL\1940\2)). Assim, a princípio, parece inexistir
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maior dificuldade para detectar o momento em que o delito se consuma em prejuízo da
prática tentada; todavia, no meio forense, essa questão é mais complexa do que parece.
4. Tentativa - Hipóteses polêmicas
Incontroversa é a questão da inadmissibilidade de tentativa nos crimes culposos, ou
seja, aqueles praticados por imprudência, imperícia ou negligência, posto que o agente,
na tentativa, fica aquém do que queria e, na culpa, vai além do que desejara; enfatiza
Paulo José da Costa: 16"... a defasagem entre o resultado pretendido e o evento
produzido".
As contravenções penais também não admitem a forma tentada, por força do preceito
contido no art. 4.º do Dec.-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais (LGL\1941\7)).
Estudando questões das mais polêmicas, em relação à incidência do crime tentado,
levaremos em consideração as várias classificações doutrinárias acerca dos delitos.
Posiciona Damásio: 17"Crimeunissubsistente é o que se perfaz com ato único. Crime
plurissubsistente é o que exige mais de um ato para sua perfeição (...) se o ato é único
não é admissível a tentativa; se, porém, são exigidos vários atos, é admissível".
Nos crimes formais ou de simples atividade, também conhecidos como crimes de
consumação antecipada, cujo resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo
em que se desenrola a conduta, encontram-se, dentre outros, calúnia, difamação, injúria
e ameaça. A maioria dos doutrinadores opina pela inadmissibilidade da tentativa, quando
praticados oralmente; todavia, outros admitem-na, quando por escrito, como Magalhães
Noronha: 18"... não mais se trata de crime de único ato (...) pode ser fracionado ou
dividido". Nessa hipótese, tem-se, como exemplo, o agente que prepara missiva
caluniosa contra a pretensa vítima, e por esta é interceptada sua distribuição.
Do referido exemplo, nota-se clara discrepância de posicionamentos, até entre
renomados e conceituadíssimos penalistas brasileiros. Magalhães Noronha, 19divergindo
de Nélson Hungria, observa que: "Mesmo no exemplo citado por Hungria da carta
caluniosa que se extravia, ao contrário do que entende o preclaro professor, pode haver
tentativa. Se A envia a B missiva caluniosa contra C e, por qualquer circunstância, ela,
extraviando-se, chega às mãos do próprio C, há calúnia tentada, pois, para perfeição do
delito, faltou apenas o conhecimento alheio, que é, entretanto, consumação do crime e,
certamente, não se negará o escrever uma carta com reputação falsa e enviá-la a
terceiro não sejam atos de execução do delito". Entendemos que, no exemplo em tese,
não se consumou a calúnia pretendida pelo agente; todavia, concordamos com Noronha
ter sido iniciada a execução do delito, decorrendo, então, a modalidade tentada.
No tocante aos crimes de perigo, especialmente em relação ao abandono de incapaz,
previsto no art. 133 do CP (LGL\1940\2), adverte Magalhães Noronha: 20"Controvertida
é a questão da tentativa. Negam sua possibilidade Manzini, Soler, Pannain e outros.
Admitem-na Altavilla, Vannini, Hungria e mais alguns. Carece de razão, pois, o eminente
Soler, quando diz que 'la tentativa de este delito es o unánimemente tenida por
inadmisible'".
Fundamenta favoravelmente Nélson Hungria: 21"Há um iter a percorrer, uma execução
progressiva, em cujo curso o agente pode ser detido, ou voluntariamente deter-se".
Como no caso da mãe, que deposita o filho, recém-nascido, em praça pública, e é
surpreendida por terceiros antes do eminente perigo. De outro lado, admitem-na
Hungria, Damásio, Noronha, Celso Delmanto e Alberto Silva Franco, quando os crimes
de perigo são praticados comissivamente.
Nos crimes de mera conduta, está prevista a figura de violação de domicílio, onde se
protege a tranqüilidade doméstica, porém, não muito tranqüila a admissibilidade da
tentativa; de um lado direciona a jurisprudência: 22"Não há possibilidade de se
caracterizar a tentativa nos crimes de mera conduta, que dispensam a consideração de
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qualquer resultado. O elemento objetivo do fato típico se perfaz com a simples conduta,
decorrendo daí que ou a ação se completa e o crime se consuma, ou a ação não se
integra e o crime deixa de existir". "Nesse caso está o crime de invasão de domicílio, em
que, ademais, como delito de índole subsidiária, a tentativa não se caracteriza no tipo
puro"; de outro, a maioria dos doutrinadores, Damásio, Mirabete e Alberto Silva Franco,
em riba do sustentado por Magalhães Noronha, 23entende que: "A violação de domicílio
é crime eventualmente permanente. Material que é, admite a tentativa, como se o
sujeito ativo é detido ao escalar uma janela que dê para a rua, quando é preso no
umbral da casa (o delito é instantâneo); e, na segunda hipótese, quando manifestada a
vontade de ficar, a permanência, por circunstâncias alheias à sua vontade, não atinge
limite de tempo para que se diga consumado o crime (permanente)".
Dos delitos denominados hediondos, de um lado, enfocamos o estupro (art. 213, CP
(LGL\1940\2)), incidindo quando a mulher é constrangida a manter conjunção carnal
com o agente, do sexo masculino, mediante violência ou grave ameaça; de outro, o
atentado violento ao pudor, como comenta Romeu de Almeida Salles Jr.: 24"Consiste no
constrangimento de alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, abrangendo a ação do agente o constrangimento
para que a vítima também permita que com ela se pratique tal ato".
Com relação ao momento consumativo do estupro, a doutrina e a jurisprudência
admitem-na com a simples penetração, total ou parcial, do órgão sexual masculino na
vagina, e como bem asseverou Paulo José da Costa: 25"Não se faz mister que o agente
atinja o orgasmo". Oportuno reportar o julgado que decidiu: 26"Com o coito consuma-se
o crime de estupro, quer seja aquele completo ou incompleto, isto é, quer haja
introdução integral ou parcial do membro viril na vagina, quer haja ou não ejaculação".
Da mesma forma, no atentado violento ao pudor, ensina Damásio: 27"Consuma-se o
crime com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça". Os Tribunais têm decidido que o delito estará consumado,
desde que o sujeito ativo leve a cabo qualquer prática libidinosa.
Ambos os delitos prevêem a mesma pena, analisando a hipótese de simples contato dos
órgãos genitais, e até de atrito do membro viril contra a vulva da vítima; deverá o
Magistrado fundamentar sua sentença, contemplando a primeira hipótese tentada, com
pena diminuída, ou a segunda, consumada, sem a aplicação da mencionada diminuição.
Na prática, dita situação não é improvável, ao contrário, tratam as revistas de
jurisprudência de diversas ocorrências, como o caso do indivíduo que deita por terra
uma jovem e sobre ela, com arma na mão, impõe-lhe render-se a sua vontade; a
chegada, porém, de terceiros, ou um movimento da ofendida, permite que ela se livre,
impedindo a consumação. Um homem penetra clandestinamente no quarto de uma
senhora, fechando a porta por dentro e, dirigindo-lhe palavras inequívocas, exprime-lhe
seu propósito, porém ela escapa, não conseguindo ele trazê-la para si, porque ela se
atira pela janela. Um indivíduo, após exigir da vítima conjunção sexual, trava luta
intensa com ela e, tendo-a já abatida e descomposta, não pode prosseguir no intento,
pela ejaculação antecipada. O agente, em lugar ermo, ataca menina de doze anos:
dá-lhe tapas, socos e procura encher-lhe a boca de terra, para abafar seus gritos; já
descomposto, soergue as vestes da criança, disposto a manter conjunção carnal, quando
se aproxima a mãe da menor.
Revisando e atualizando a indispensável obra de Noronha, relata o Des. Camargo
Aranha: 28"A Corte de Cassação francesa a princípio considerava-o atentado violento ao
pudor. Mais tarde reformou sua opinião. Entre nós, Costa Manso e Júlio de Faria viam na
tentativa o crime consumado de atentado violento ao pudor. Na Itália, Tuozzi também
não aceitava a distinção entre esses crimes. Dizia ele: ou a execução do estupro foi
começada e o delito acha-se completo com os dois elementos da ofensa ao pudor e da
violência, ou não foi começada e se fica nos atos preparatórios, que constituem
atentados ao pudor". O Supremo Tribunal Federal espanhol julgou o réu de tentativa de
estupro o que derruba, subjuga, tapa boca da vítima e, levantando-lhe as vestes, mostra
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inequivocamente seu intuito, sem, entretanto, poder prosseguir, pela aproximação de
terceiros. Assim também quem, atirando mulher no leito, sobre ela se arroja, nada mais
podendo fazer por causa de seus gritos, que atraíram pessoas da casa.
Assim, há vários posicionamentos para solucionar tal impasse. O insigne Des. Camargo
Aranha 29adotou a teoria subjetiva, ou seja, intenção do agente: "Não há dúvida de que
na prática, muita vez, será dificílimo, se não impossível, distinguir-se a tentativa de
estupro do atentado ao pudor. Masisso não se dá só com o estupro, nem é razão para
se negar uma distinção, que ontologicamente existe. Na tentativa de estupro, o fim em
mira é a cópula; no atentado violento ao pudor, é o ato libidinoso diverso da conjunção
sexual. Ora, como aquele não é conseguido, não se representa no mundo físico, pois,
caso contrário, o delito se consumaria, e, como os atos de execução confundem-se
geralmente com os de atentado ao pudor, é na intenção do agente que vamos encontrar
o elemento característico dos dois crimes"; bem como é o entendimento de Damásio: 30
"É preciso que o agente demonstre sua intenção de manter relacionamento sexual
normal com a vítima. Ausente tal intenção, estaremos diante de atentado violento ao
pudor" (grifos nossos).
Este critério também é adotado nos Tribunais, dando conta que: 31"É pelo fim do agente
que o atentado violento ao pudor se distingue do estupro (consumado ou tentado):
neste, a meta optada é a conjunção carnal, naquele, o ato libidinoso (diverso da
conjunção carnal) é fim a si mesmo": 32"A intenção do agente é o elemento pelo qual se
afere se houve tentativa de estupro ou atentado violento ao pudor. Num, a conjunção
carnal é o fim, noutro o ato de libidinagem".
O Superior Tribunal de Justiça de Lisboa proferiu o seguinte magistério: "O crime de
violação consome o de atentado ao pudor se os actos constitutivos deste serviram para
preparar a cópula vaginal ou vulvar ou foram meios de os atingir; o que se não verifica
em relação à cópula anal ou bucal, actos verdadeiramente aberrantes". Anote-se que os
Desembargadores da pátria-mãe admitem a absorção do delito de atentado ao pudor
pelo estupro, lá denominado de violação, de acordo com o art. 201.º do CP
(LGL\1940\2) português, quando o objetivo do agente é realmente o de manter a
relação sexual com a vítima, e não de praticar coito diverso à conjunção carnal.
Tratando dos crimes contra o patrimônio, temos o furto e o roubo, entre outros,
classificados por Damásio 33como crimes materiais: "O tipo descreve o comportamento e
o resultado visado pelo agente, exigindo a sua produção". A divergência entre ambos
consiste que, no primeiro tipo, ocorre tão-somente a subtração da coisa alheia móvel,
enquanto, no segundo, enfatiza Mirabete: 34"Trata-se, no caso, de crime contra o
patrimônio em que é atingida, também, a integridade física ou psíquica da vítima".
Assim, não havendo violência contra a pessoa, mesmo em relação à coisa, trata-se de
furto, previsto no art. 155 do CP (LGL\1940\2) brasileiro; ao contrário, caracteriza-se o
roubo, estatuído no art. 157 do mesmo Codex.
Não muito evidente está a confrontação entre os atos preparatórios e o início de
execução, a caracterizar o conatus nos delitos em tese. Nesse aspecto, oportuno o
parecer do Magistrado Renato Talli: 35"Sempre que se ponha a mão sobre os objetos que
quer subtrair, existe a tentativa, porque a subtração está começada, mas o começo da
execução pode existir quando ainda não há subtração. O que o artigo que trata da
matéria requer é que o agente tenha começado não o crime mesmo, mas a execução
deste, o que não é sempre a mesma coisa. O que se pode perquirir é se os atos tendem
à subtração da coisa, se a intenção do agente é apossar-se desta, intento não realizado
pela interferência de circunstâncias alheias a sua vontade". Nesse aspecto, cabe
ressaltar o relatório do probo Magistrado Gomes de Amorim: "O rompimento de porta de
ingresso de casa alheia constitui tentativa de furto, como anota Manzini, de forma que,
aproveitando os apelados desse rompimento para entrar na habitação da vítima, deram
desenganadamente início à realização do tipo do furto, pouco importando, afinal, fossem
pilhados, ao ensaiar o arrombamento de uma outra porta interna, pois já se achavam
em franca execução do delito a que se tinham proposto. De resto a execução iniciou-se
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com a realização da qualificadora do furto, pois, na lição de Jescheck, nos tipos
qualificados, a tentativa começa ao dar-se princípio à realização do tipo, sendo
indiferente se o autor começa primeiro com a ação do tipo qualificado ou com a do tipo
qualificado ou com a do tipo fundamental".
Em contrapartida, contrário é o entendimento do eminente Juiz Orlando Carneiro: 36"Não
há tentativa de furto sem a prova de aprehensio por um minuto que seja, de res furtiva
determinada. Há doutrina de autores alemães e algumas jurisprudências brasileiras, no
sentido de que a constatação da qualificativa da destruição ou rompimento de obstáculo
para caracterizar a tentativa de furto, mas isso contraria a mens legis brasileira, como se
verifica da letra do art. 155, caput ('subtrair coisa alheia móvel') e sobretudo da letra do
parágrafo segundo do mesmo artigo (pequeno valor da coisa furtada), tanto mais que a
qualificativa deve ser sopesada, depois de caracterizado o tipo da infração".
Entendemos que aquele posicionamento é o mais adequado, levando-se em
consideração tratar-se de delitos complexos, cujo início de execução, necessariamente,
não se perfaz com o contato físico do agente à coisa, mas, sim, através de outros meios.
Os romanos desconheciam a tentativa delitiva nesses crimes, admitindo-os consumados
com o simples contato com a res. Daí fundamentam-se vários julgados: 37"Configura
tentativa de furto e não mero ato preparatório desse delito ingresso noturno, mediante
escalada, em estabelecimento comercial"; "Em tema de furto, o início da escalada ou o
início da remoção de obstáculo à prática do crime constituem atos de execução do delito
e não meramente preparatórios". 38
Se não bastasse a referida divergência, em relação ao posicionamento existente entre os
atos preparatórios e o início de execução, o mesmo ocorre em relação à consumação dos
citados delitos. Para Damásio: 39"O furto atinge a consumação no momento em que o
objeto material é retirado da esfera da posse e disponibilidade do sujeito passivo,
ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse
tranqüila".
Considerando indispensável a posse tranqüila da coisa pelo agente, diverge Mirabete, 40
ensinando que: "O delito de roubo, tal como o de furto, somente se consuma quando a
coisa sai da esfera de vigilância da vítima, e o sujeito ativo tem a posse tranqüila da
coisa, ainda que por pouco tempo" (grifo nosso). A exigência da posse tranqüila para
caracterizar a consumação parece-nos a mais acertada, fundamentando vários julgados:
41"Basta a posse tranqüila e indisputada da res, ainda que efêmera, para consumação do
crime de furto. É consumado, e não tentado, o crime, se o réu é surpreendido na posse
mansa e pacífica da res, mesmo que isso ocorra pouco tempo depois de praticada a
subtração"; "Se o agente teve a posse tranqüila da res furtiva, apesar do pouco tempo,
de forma totalmente desvigiada, é indiscutível a ocorrência do furto consumado, sendo,
portanto, irrelevante o tempo de duração da disponibilidade da coisa". 42
Todavia, a tranqüilidade em questão não se trata de estado psicológico, ou de dado
subjetivo do agente, mas, sim, quando a coisa sai da esfera de vigilância do ofendido,
esclarece Alberto Silva Franco: 43"Quando Hungria se refere à necessidade de
estabelecer-se um estado 'tranqüilo', embora transitório, de detenção da coisa por parte
do agente, certo está que não se cuida aí de aspecto psicológico ou de dado subjetivo do
agente, senão de situação objetiva, verificada por critérios objetivos, pelo Juiz, na
aplicação da lei penal, em face das circunstâncias que condicionam a tomada da coisa
pelo ladrão. Não significa estado de espírito do agente, ânimo tranqüilo deste. Nessa
mesma ordem de pensamento, também, Edgar M. Noronha - após indagar: 'Poder-se-á
dizer consumado o furto do agente que, já pressentido pelo dono, subtrai a coisa, e,
perseguido, põe-se a correr, sendo preso por ele mais adiante?' - anotou: Não se
consumou por crime, porque faltou o evento jurídico buscado pelo ladrão: ele não teve a
posse da coisa que, por certo, não é aquela detenção momentânea ou instantânea,sob
reação do dono que o persegue. Não negar que o objeto material não saiu da esfera de
vigilância do ofendido, sem o que não haverá consumação". Portanto, torna-se
incompatível a posse tranqüila da coisa, quando essa ainda encontra-se sob a vigilância
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da vítima.
Dá-se também por consumado, quando o agente, ainda perseguido, se desfaz da coisa,
tornando impossível à vítima reavê-la. Também, com a detenção do agente, com a fuga
do co-autor de posse da res furtiva, bem como se a detenção do agente não venha
acompanhada do produto do furto.
5. Da pena no crime tentado
A doutrina noticia três correntes acerca da pena aplicável à tentativa. A primeira - a
tentativa deve ser sancionada com pena igual à do crime consumado. Posicionamento
que inadmitia qualquer distinção para efeitos de punibilidade entre delito consumado e o
tentado, levando-se em consideração que o resultado optado não é conseguido por
causas independentes da vontade do agente, corrente essa sustentada pelos
subjetivistas. A segunda - a tentativa deve ser sancionada de acordo com o grau de
periculosidade do agente. Tal entendimento tem por base o perfil do agente, levando-se
em consideração o maior ou menor grau de periculosidade, beneficiando tão-somente
aquele cujo potencial delitivo não era nocivo à sociedade. Por último, a obrigatoriedade
de aplicação de pena inferior à do crime consumado. Teve em Carrara seu principal
defensor, embasando-se nos objetivistas, no princípio de adequação entre o fato e a
pena. Sendo esta uma tutela jurídica, deverá estar de acordo com a gravidade da
infração penal.
Em relação à obrigatoriedade da redução de pena de tentativa, teve sua primeira
previsão, em nossa legislação, com o Código Criminal do Império, em seu art. 34,
mantida no CP (LGL\1940\2) de 1890, art. 63, porém, ambos fixavam a redução da
pena em um terço, impossibilitando, assim, o arbitramento pelo Magistrado.
A atual legislação penal adotou o posicionamento dos objetivistas; todavia, deixou a
critério do sentenciante o arbitramento da diminuição, que, em conformidade com o art.
14, II, varia de um sexto a um terço; sistema referendado também pela maioria dos
países de primeiro mundo, com exceção de poucos, como o da França, fundado no art.
2.º do CP (LGL\1940\2).
O Código Penal (LGL\1940\2) português, como se viu, não prevê punição aos atos
preparatórios, salvo quando esses constituem crimes autônomos, previstos nos arts.
250.º, 288.º e 380.º; porém, admite o crime tentado, conforme dispõe seu art. 22.º: "1.
A tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu
cometer, sem que este chegue a consumar-se. 2. São actos de execução: a) os que
preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) os que são idóneos a
produzir o resultado típico; c) os que, segundo experiência comum e salvo circunstâncias
imprevisíveis, são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies
indicadas nas alíneas anteriores".
E, em relação à punição da tentativa, fundamenta o art. 23.º: "1. Salvo disposição em
contrário, tentativa só acentuada só é punível se ao crime consumado respectivo
corresponder pena superior a 2 anos de prisão. 2. A tentativa é punível com a pena
aplicável ao crime consumado, especialmente atenuado. 3. A tentativa não é punível
quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do
objecto essencial à consumação do crime".
Comparando ambas as legislações, percebemos semelhança em relação à punibilidade
dos atos preparatórios, salvo quando se constitui crime independente autônomo; bem
como a dosagem de diminuição de pena, obedecendo-a, no máximo de um terço.
Previdente, o legislador luso, de uma forma genérica, porém expressa, definiu o que são
atos de execução, levando em consideração o elemento constitutivo do tipo penal, a
exclusão de punibilidade, quando se tratar de crime impossível, e, finalmente, a
previsibilidade da conduta do agente, a alcançar um determinado delito, levando-se até
em conta sua personalidade criminosa.
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De outro lado, divergem quanto às hipóteses de aplicação de diminuição de pena em
crime tentado. Aqui aplica-se a pena tentada, seja qual for, inclusive quando pecuniária:
44"É evidente que a pena de redução do art. 12, II, do CP (LGL\1940\2), atual art. 14,
II, é aplicável tanto à pena privativa de liberdade quanto à multa"; enquanto lá, sem
considerar o limite de tempo máximo ou mínimo, previsto ao tipo consumado, exige-se
que a pena máxima imputada ao crime consumado seja superior a dois anos, caso
contrário, não ocorre a condenação; exceto quando expressamente previsto, por
exemplo, no caso de profanação de lugares fúnebres (art. 227.º), em que a pena
máxima é de um ano; entretanto, pune-se a tentativa.
Tem-se como regra geral que a tentativa deve ser sancionada com pena inferior à da
consumação, tornando-se causa obrigatória de diminuição de pena; todavia, comporta
exceção, em que a tentativa é apenada como crime consumado, não incidindo assim
aludida diminuição, exemplo do art. 352 do CP (LGL\1940\2), ou o art. 309 do Código
Eleitoral (LGL\1965\14). Devido à omissão do citado dispositivo legal, no que se refere
ao mecanismo de diminuição, não se tem uma regra básica para aplicação da
indispensável redução. Nesse aspecto, no julgamento do HC 123.112, asseverou o Juiz
Ercilio Sampaio: "Começa-se por um processo hipotético mediante o qual o Juiz calculará
a pena como se o crime se tivesse consumado; em seguida, o quantum apurado será
reduzido de um a dois terços, como determina o parágrafo único do art. 12 (agora o
parágrafo único do art. 14 do CP (LGL\1940\2))"; porém, acrescenta Alberto Silva
Franco: 45"O quantum de diminuição será determinado pelo maior ou menor avanço do
agente, em relação ao momento consumativo. Quanto maior a proximidade, menor a
carga redutora da pena".
6. Conclusão
Ao término desta pesquisa, a propósito do intrigado e fascinante tema, particularmente
no estudo dos delitos, onde sua incidência causa maior polêmica, podemos verificar que
os posicionamentos doutrinários são os mais diversos possíveis.
Por ser matéria de relevante importância, a tentativa não é o tema preferido pelos
doutrinadores. Aliás, enfocando-o de forma isolada, encontramos apenas a indispensável
obra dos autores Eugenio Raúl Zaffaroni, jurista argentino, e José Henrique Pierangeli,
procurador de justiça; enquanto outros, não menos respeitados, apenas o tratam de
maneira sucinta.
A par da importante colaboração da jurisprudência, como fonte de direito, assegura
Maria Helena Diniz: 46"A jurisprudência (...) é indubitável que constitui, além de uma
importantíssima fonte de normas jurídicas gerais, uma fonte subsidiária de informação,
no sentido de que atualiza o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que
atenda aos reclamos das necessidades do momento do julgamento e de preenchimento
de lacunas". Assim, de outra forma não poderia ser sua atuação, senão de propiciar a
solução nos casos em que a possibilidade da tentativa é questionada pelos autores.
Levando-se em consideração que o maior clamor da sociedade, em matéria de direito,
seja a atualização do Código Penal (LGL\1940\2), por julgá-lo ultrapassado, a
jurisprudência tem atendido a escassez de posicionamentos doutrinários, a respeito de
nosso tema, com invejável dinamismo, posto que direciona sua ocorrência com base em
casos atuais.
Outro reclamo da sociedade, e quase insolúvel, é o sistema carcerário, cuja finalidade da
pena há muito tempo foi desvirtuada, por não ressocializar o detento, e reconduzi-lo em
condições adequadas ao convívio social.
Se a aplicação da sanção penal, especialmente a privativa de liberdade, perdeu sua
principal finalidade, ao contrário, encarcera-se um elemento que delinqüiu, porém, sem
periculosidade, para torná-lo, num futuro bem próximo, um bandido frio e inescrupuloso.
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Portanto, se com a diminuição da pena, pela não consumação do crime,pode ser
aplicada uma sanção mais branda, ou até suspendê-la, conferindo a oportunidade de
reflexão para não reincidir, por que fabricar um ser nocivo no laboratório penitenciário,
pela inobservância do referido dispositivo legal?
Em contrapartida, sendo o crime "tentado", o réu será penalizado em detrimento da
impunidade dos atos preparatórios, e na hipótese de autoria de delitos de maior
gravidade, em que o agente externa sua personalidade perigosa e intrépida, não poderá
o Poder Judiciário eximi-lo de responsabilidade, gerando, assim, um clima de
intranqüilidade perante a sociedade.
7. Bibliografia
COSTA JR., Paulo José. Curso de direito penal. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 1992. v. 2.
DAMÁSIO, E. de Jesus. Direito penal. 16. ed. São Paulo : Saraiva, 1994. v. 2.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 5. ed. São Paulo :
Saraiva, 1993.
FRANCO, Alberto Silva et al.Código Penal (LGL\1940\2) e sua interpretação
jurisprudencial. 5. ed. São Paulo : Ed. RT, 1995.
GONÇALVES, M. Maia. Código Penal (LGL\1940\2) português. 6. ed. rev. e actual.
Coimbra : Almedina.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 8. ed. São Paulo : Atlas, 1994. v. 1.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31. ed. São Paulo : Saraiva, 1995. v. 2.
OLIVEIRA, Juarez de. Código Penal (LGL\1940\2). 34. ed. São Paulo : Saraiva, 1996.
SALLES JR., Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 4. ed. São Paulo :
Saraiva, 1995.
ZAFFARONI, Raúl Eugenio e Pierangeli, José Henrique. Da tentativa: doutrina e
jurisprudência. 3. ed. rev. e atual. São Paulo : Ed. RT, 1992.
(1) ZAFFARONI e PIERANGELI. Da tentativa, p. 21.
(2) Direito penal, p. 289.
(3) MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, p. 289.
(4) Manual de direito penal, p. 151.
(5) ZAFFARONI e PIERANGELI. Da tentativa, p. 106.
(6) Op. cit., p. 289.
(7) Direito penal, p. 133.
(8) GONÇALVES, M. Maia. Código Penal (LGL\1940\2) português, p. 107.
(9) Curso de direito penal, p. 76.
(10) Op. cit., p. 283.
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(11) Código Penal (LGL\1940\2), p. 152.
(12) Idem, ibidem.
(13) JUTACrim 69/479.
(14) RT 351.
(15) Op. cit., p. 14.
(16) Op. cit., p. 434.
(17) Op. cit., p. 140.
(18) Op. cit., p. 128.
(19) Idem, ibidem.
(20) Idem, ibidem, p. 101.
(21) HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal (LGL\1940\2), p. 434.
(22) JUTACrim 2/53 - TACrimSP - rel. Manoel Pedro.
(23) Op. cit., p. 187.
(24) Curso completo de direito penal, p. 297-298.
(25) Op. cit., p. 3.
(26) RT 590/333.
(27) RT 442/396.
(28) NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., p. 116-117.
(29) Ibidem.
(30) Op. cit., p. 140.
(31) RT 440/342.
(32) RT 438/388.
(33) Op. cit., p. 272.
(34) Op. cit., p. 215.
(35) JUTACrim 69/479.
(36) RT 448/461.
(37) JUTACrim 59/178.
(38) JUTACrim 37/338.
(39) Op. cit., p. 273.
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(40) Op. cit., p. 216.
(41) JUTACrim 87/177.
(42) RT 702/375.
(43) RT 677/428.
(44) JUTACrim 44/390.
(45) RT 585/339.
(46) Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 269.
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