Caso Concreto 3

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Caso Concreto 3
 Descrição Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:
Caso concreto 1
O litígio se dá entre Portugal e Índia. O primeiro Estado aparelhou perante a Corte
Internacional de Justiça procedimento judicial internacional contra o Estado indiano,
relativo a certos direitos de passagem pelo território deste último Estado de súdito-portugueses portugueses (militares e civis), assim como de estrangeiros autorizados por Portugal com a intenção de dirigir-se a pontos encravados situados perto de Damão, para acesso aos encraves de Dadra e Nagar-Aveli. O Estado português alega que havia um costume [internacional] local que concedia um direito de passagem pelo território indiano a seus nacionais e às forças armadas até Dadra e Nagar-Aveli. A alegação de fundo é a de que o Estado indiano quer anexar estes dois territórios portugueses, ferindo seus direitos soberanos sobre eles. Os indianos sustentam que, segundo o Tratado de Pooma, realizado em 1779 entre Portugal e o governante de Maratha e posteriores decretos exarados por este governante, os direitos portugueses não consistiam na soberania sobre os mencionados encraves, para os quais o direito de passagem é agora reclamado, mas apenas num "imposto sobre o rendimento".
Quando o Reino Unido se tornou soberano naquele território em lugar de Maratha, encontraram os portugueses ocupando as vilas e exercendo um governo exclusivo. Os britânicos aceitaram tal posição, não reclamando qualquer tipo de soberania, como sucessores de Maratha, mas não fizeram um reconhecimento expresso de tal situação ao Estado português. Tal soberania foi aceita de forma tácita e subsequentemente reconhecida pelo Estado indiano, portanto as vilas Dadra e Nagar-Aveli foram tidas como territórios encravados portugueses, em território indiano. A petição portuguesa coloca a questão que o direito de passagem foi largamente utilizado durante a soberania britânica sobre o Estado indiano, o mesmo ocorrendo no período pós-britânico. Os indianos alegam que mercadorias, com exceção de armas e munições, passavam livremente entre o Porto de Damão (território português) e ditos encraves, e que exerceram seu soberano poder de regulamentação impedindo qualquer tipo de passagem, desde a derrubada do governo português em ditos encraves. (Pereira, L. C. R. Costume Internacional: Gênese do Direito Internacional. Rio de Janeiro:
Renova, 2002, p. 347 a 349 – Texto adaptado).
Diante da situação acima e dos dados apresentados, responda:
      1)      De acordo com entendimento da Corte Internacional de Justiça, qual a fonte
de direito internacional Público é aplicável a fim de dar solução ao litígio?
RESPOSTA:Na forma do artigo 38 da Corte Internacional de Justiça (CIJ), serão aplicadas nas controvérsias internacionais as convenções ou tratados internacionais, os costumes internacionais, os princípios gerais de direito bem como a doutrina e jurisprudência, com ressalvas do artigo 59 da própria CIJ.
Art. 38
1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
    a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
    b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
    c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
    d) sob-ressalva do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
    2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.”
No caso em comento, será aplicado o costume internacional, pois já há uma prática reiterada no decorrer do tempo.
             2)      Como ela é definida?
RESPOSTA: O costume internacional é definido como sendo uma prática geral aceita como sendo o direito, praticada de forma reiterada pelos sujeitos de direito internacional, notadamente os Estados e Organizações Internacionais.
Não exige um número mínimo de sujeitos que devam aceitar o costume para torná-lo aplicável nem mesmo uma limitação espacial.
Por fim, cabe ressaltar que a aplicação dos costumes vem paulatinamente dando lugar a aplicação dos trados, pois os costume apresentam grande espaço subjetivo, sujeitos a interpretações ao passo que os tratados são fontes mais “seguras” e de mais fácil aplicação.
3) Qual o elemento que a torna norma jurídica?
RESPOSTA: É o elemento subjetivo, na forma do artigo 38, “b” da CIJ. A relação subjetiva entre os países é que torna o costume internacional como norma jurídica aplicável.
Caso concreto 2
Analise o texto abaixo retirado do voto de A.A. Cançado Trindade, proferido na Corte
Interamericana de Direito Humanos no caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa
versus Paraguay:
“...No universo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é o indivíduo quem
alega ter seus direitos violados, quem alega sofrer os danos, quem tem que cumprir com
o requisito do prévio esgotamento dos recursos internos, quem participa ativamente da
eventual solução amistosa, e quem é o beneficiário (ele ou seus familiares) de eventuais
reparações e indenizações.
Em nosso sistema regional de proteção, o espectro da persistente denegação da
capacidade processual do indivíduo peticionário ante a Corte Interamericana (....)
emanou de considerações dogmáticas próprias de outra época histórica tendentes a
evitar seu acesso direto à instância judicial internacional, - considerações estas que,
em nossos dias, ao meu modo de ver, carecem de sustentação e sentido, ainda mais
tratando-se de um tribunal internacional de direito humanos.
(...). No presente domínio de proteção, todo jusinternacionalista, fiel às origens
históricas de sua disciplina, saberá contribuir para o resgate da posição do ser
humano como sujeito de direito das gentes dotado de personalidade e plena capacidade
jurídicas internacionais".
Responda a pergunta abaixo:
No que se refere ao trecho do voto de Antônio Augusto Cançado Trindade, responda:
Com base no conceito de sujeito de direito internacional e no de uma sociedade
internacional aberta, como defende Celso Mello, discorra sobre a posição do ser
humano como sujeito de Direitos, refletindo sobre sua personalidade e sobre sua capacidade para agir no plano internacional.
RESPOSTA: O indivíduo como sujeito de direito internacional ganhou força no pós segunda guerra mundial, notadamente como uma proteção aos atos praticados pelos estados soberanos, principalmente o Holocausto Judeu.
Dessa forma, foi necessária a elevação, em algumas situações, da capacidade jurídica internacional do indivíduo para que o mesmo, com sua própria capacidade postulatória pudessem agir junto aos órgãos de jurisdição internacional.
Contudo, essa personalidade é limitada, pois nesse caso é apenas destinatário das normas internacionais, mas não participa da formação dessas normas.
Cabe trazer à baila o entendimento da Corte Internacional de Direitos Humanos (CEDH), que assegura o direito de petição ao indivíduo sem qualquer intermediário. Tal garantia foi prevista a partir do protocolo nº  11/1995, que tornou obrigatória a cláusula do artigo 34.
QUESTÃO OBEJTIVA 
Segundo o Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são fontes do direito
internacional as convenções internacionais.
a) o costume, os atos unilaterais e a doutrina e a jurisprudência, de forma auxiliar.
b) o costume internacional, os princípios gerais de direito, os atos unilaterais e as
resoluções das organizações internacionais.
c) o costume, princípios gerais de direito, atos unilaterais,resoluções das organizações
internacionais, decisões judiciárias e a doutrina.
d) o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciárias e a
doutrina, de forma auxiliar, admitindo, ainda a possibilidade de a Corte decidir ex
aequo et bono, se as partes concordarem.