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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 AGENTES PÚBLICOS Inicialmente, vale esclarecer que qualquer pessoa que age em nome do Estado é agente público, indepen- dentemente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente. Assim, uma vez que o Estado que está atuando por via do sujeito, responderá pelos atos praticados, sendo a responsabilidade objetiva do Estado nos moldes do art. 37, §62 da CRFB Todos os particulares contratados sob regime de cargo temporário, nos moldes definidos pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, são considerados agentes públicos e exercem função pública. Os atos dos agentes públicos ficam sujeitos ao controle judicial que pode se dar por meio dós remédios constitucionais, tais como Mandado de Segurança e Ação Popular.] Os agentes públicos, considerados amplamente, podem figurar como autoridade coatora, para prestação de informações em Mandado de Segurança, somente não sendo admitida, nos moldes da lei 12.016/09, em seu art. 1, §12, a impetração do mandamus contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empre- sas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. É cabível a propositura de ação regressiva em face do agente público, por parte da Administração Pública, desde que reste demonstrada que sua participação no evento danoso se deu a título de dolo ou, ao menos, que ele agiu culposamente para a ocorrência do prejuízo. CLASSIFICAÇÃO DE AGENTES Os agentes podem ser classificados em agentes políticos; particulares em colaboração com o poder público e ser- vidores estatais: I) Agentes políticos – é indiscutível na doutrina que são agentes políticos os detentores de mandato eletivo e os secretários e ministros de Estado. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, agentes políticos são os chefes do executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares diretos (secretários estaduais e municipais) e também aqueles eleitos para o exercício de mandato no Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores. O Supremo Tribunal Federal acrescenta os membros da Magistratura e os membros do Ministério Público como agentes políticos, haja vista atuarem no exercido de funções essenciais ao Estado e praticarem atos inerentes à soberania do Estado. II) Particulares em colaboração com o Poder Público – são aqueles que, sem perderem a qualidade de particu- lares, atuam, em situações excepcionais, em nome do Estado, mesmo em caráter temporário ou ocasional, inde- pendentemente do vínculo jurídico estabelecido, exercendo função pública. Podem ser divididos em designados; voluntários; delegados e credenciados: a) Designados – São todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Exercem múnus público, tem a obrigação de participar quando requisitados sob pena de sanção, São cha- mados por Hely Lopes Meireles de "agentes honoríficos". b) Voluntários – Aqueles que atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos ou em situ- ações de calamidade, nas hipóteses em que o ente estatal realiza programa de voluntariado. c) Delegados – São aqueles que atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado. ATENÇÃO! Não é pacífica esta classificação. Entretanto, são considerados, para a doutrina majoritária, agen- tes públicos, quando atuam na prestação do serviço público delegado. d) Credenciados – Atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público. III) Servidores Estatais – Também são chamados de Agentes Administrativos, têm vínculo com o Estado, no exer- cício da função administrativa. Possuem vínculo de dependência e sua natureza de trabalho e não eventual, haja vista possuírem relação de trabalho de natureza profissional com os entes. Podem ser divididos em servidores temporários; servidores efetivos; servidores celetistas e servidores estatutários: a) Servidores Temporários – Todos aqueles contratados, com base no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional, de necessidades não permanentes dos órgãos públicos. A contratação de servidores temporário deve ser para um serviço temporário de interesse público e de caráter de excepcional. O de serviço deve ser definido por meio de lei específica que determine seus contornos e características, os limites máximos de duração destes contratos, além de regulamentar o regime aplicado a estes servidores, devidamente justificado pela autoridade responsável pela contratação, dentro das hipóteses www.cers.com.br 3 permitidas em lei. Sendo inconstitucional a contratação de temporários em situação que deveria haver nome- ação de servidores efetivos. ATENÇÃO! O prazo de duração do vínculo especial é determinado pela lei específica que regulamenta as contratações na esfera de cada ente federativo e deve ser definido no contrato celebrado com o ente estatal. Esses servidores não são celetistas, embora sejam contratados pelo poder público, não se submetendo à regra da Consolidação das leis do Trabalho. b) servidores efetivos – Os servidores celetistas, têm seu vínculo decorrente da assinatura de um contrato de emprego, os servidores estatutários têm vínculo de natureza legal e todos os seus direitos e obrigações decorrem diretamente da lei. Em virtude da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionali- dade, produzindo efeito vinculante até o julgamento fina! da Ação Direta de Inconstitucionalidade n, 2135, aplica-se, atualmente, o texto original do art. 39 da Carta Magna que define a aplicação de Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional. A obrigatoriedade de regime jurídico único proíbe somente que, no âmbito da mesma esfera de governo, haja multiplicidade de regimes (art. 51, IV, da CF/88). Todos os servidores que ingressaram no serviço público antes da decisão liminar proferida na ADI 2135, sob o regime de empregos públicos, mantêm o seu vínculo inalterado, haja vista a Irretroatividade da decisão proferida. Há preferência do regime estatutário. Segundo a professora Fernanda Marinela dispõe acerca das garantias inerentes ao regime estatutário que "esses direitos garantem aos servidores maior segurança e conforto para o exercício de suas funções, o que representa, ao menos, na teoria, uma maior eficiência, moralidade e impessoalidade nos serviços públicos”. No âmbito federal, não há discussão acerca da adoção de regime jurídico único, em virtude da aplicação da lei 8.112/90 que define que todos os servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional se subme- tem ao regime estatutário definido por aquela lei. Todos os servidores que haviam ingressado no serviço público antes da Constituição Federal, sob o regime de emprego, tiveram a conversão do regime em estatutário. O tempo de serviço destes servidores será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei (art. 19, §19, do ADCT). Estabilidade, nos moldes estipulados pelo art. 19 da ADCT, somente foi adquirida pelos servidores que in- gressaram, ao menos cinco anos, antes da promulgação da carta Constitucional. Há possibilidade de exoneração dos servidores que, mesmo efetivos, não adquiriram estabilidade em virtude do ingresso, no serviço público, há menos de cinco anos, contados da promulgação do texto constitucional vigente. Isso ocorre desde que mediante o pagamento de indenização prévia, conforme art. 243, § 7,II da lei 8.112/90. Existe a possibilidade de contratação de empregados, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, para os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 198, §4!! da CF/88). Atém da aprovação em processo seletivo, o agente comunitário de saúde deve cumprir, ainda, alguns requi- sitos para assunção da função, quais sejam, residir na área da comunidadeem que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo público; haver concluído, com aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada e haver concluído o ensino fundamental, com exceção daqueles que já estive- rem executando esta atividade quando foi editada a lei. Em relação aos agentes de combate a endemias, não se exige a residência na área da comunidade, sendo mantidos os demais requisitos legais, inclusive, forma- ção no ensino fundamental. c) Servidores Celetistas – Estes agentes tem vínculo permanente com o Estado, com prazo indeterminado, sob relação de emprego, sendo-lhes aplicável o regime da CLT, subsidiariamente às normas estipuladas por lei especifica, No âmbito federal, a regulamentação destes empregos se deu por meio da edição da lei 9.962/00. ATENÇÃO! Estes servidores estão proibidos de acumularem seus empregos com outros cargos ou empregos públicos, salvo as exceções constitucionalmente admitidas (art. 37, XVII, CF/88), São agentes públicos para fins de responsabilização por atos de Improbidade administrativa (art. 22, da lei 8.429/92}. Enquadram-se na definição de "funcionário público" para fins penais (artigo 327, CP). Seus atos se submetem a correção e controle judicial, por melo dos remédios constitucionais Devem-se submeter a concurso público de provas ou de provas e títulos. www.cers.com.br 4 Devem respeitar a aplicação do teto remuneratório, previsto no art. 37, XI da Carta Magna, salvo se a entidade não receber dinheiro público para custeio ou pagamento de pessoal, conforme art. 37, § 9º, da CF. Não podem ficar em disponibilidade remunerada quando da extinção do emprego ou função. Submetem-se a regime geral de previdência social, entre outras normas de direito privado a eles aplicáveis. Não se admite a extensão da estabilidade aos detentores de empregos (doutrina e súmula 390, II, do TST). Os atos de dispensa dos empregados das empresas estatais prestadoras de serviços públicos devem ser motivados (STF). d) Servidores estatutários – Têm vínculo permanente com a Administração, de natureza profissional, com prazo indeterminado, para execução de atividades permanentes de interesse do Estado. O candidato é aprovado em um concurso público para provimento de cargos e, após nomeação, ao assinar o termo de posse, se submete a todas as normas dispostas na legislação para sua carreira, Em virtude da ausência de contrato dispondo acerca de todos os direitos e obrigações, o servidor estatutário não tem direito adquirido a manter as prerrogativas definidas em lei. CARGO PÚBLICO, EMPREGO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA Emprego público é o vínculo profissional entre a Administração Pública e os seus agentes regidos pela Consolidação das leis do Trabalho, mediante celebração de contrato que definirá todos os diretos e obrigações do particular sujeito a disciplina administrativa e também dos entes estatais, na relação ajustada. No âmbito federal, a é:LT é aplicada subsidiariamente às normas estipuladas pela lei 9.962/00. O contrato de trabalho será celebrado por prazo indeterminado e somente será rescindido por ato unilateral da Administração Pública, nas hipóteses do art. 3º da lei 9.962/00. A criação de empregos públicos deve ser feita mediante lei e, pelo princípio da simetria das formas, se exige esta mesma regra para sua extinção. O cargo público Configura-se uma unidade de competência a qual será atribuída um plexo de atribuições e que deve ser criado mediante lei e assumido por um determinado agente, com vinculo estatutário, de natureza profissional e permanente, para execução das atividades a ele inerentes. A criação de cargos públicos deve ser feita mediante lei de iniciativa do Poder cuja estrutura o cargo integrará. A definição das atribuições deste cargo, bem como a denominação e a remuneração correspondente a ele, dependem de lei. Há dispensa de lei para nomeação de cargos para exercerem os serviços auxiliares nos órgãos do Poder Legislativo, sendo nestes casos, admitida a criação e extinção de cargos mediante resolução de cada uma das casas do Congresso Nacional, casos em que a casa legislativa terá competência somente para a iniciativa da lei que definirá a remuneração a ser paga aos ocupantes destes cargos. Compete ao Presidente da República, mediante decreto, dispor acerca da extinção de cargos e funções pú- blicas, quando vagos (VI, art. 84, CF/88). Os cargos públicos podem ser classificados quanto à: a) esfera de governo: federais, estaduais e municipais. b) posição estatal: cargos de carreira (divisão feita dentro da mesma estrutura profissional, permitindo a pro- gressão funcional e a promoção, mediante critérios de antiguidade e merecimento) e cargos isolados (embora façam parte da estrutura organizacional do ente federativo, não integram carreira específica, haja vista não haver escalonamento de funções, o que impede a possibilidade de progressão funcional). c) garantia conferida ao ocupante: cargo em comissão (funções que exigem a confiança direta e pessoal da autoridade pública e por causa disso tais cargos podem ser preenchidos por quaisquer pessoas, não precisa de concurso público ou qualquer procedimento seletivo); cargo eletivo (preenchidos por agente aprovados em concurso público de provas ou de provas; e títulos. A estabilidade vem depois prazo de três anos de efetivo exercido somado à aprovação em avaliação especial de desempenho) e cargo vitalício (atividades de alta responsabilidade que justificam uma necessidade de maior garantia, sob pena de se admitir a incidência de pressões políticas na execução de suas atividades). A função pública é o conjunto de atividades atribuída a um cargo ou emprego público, seja este cargo, isolado ou de carreira, para provimento efetivo, vitalício ou em comissão. Deve ser criada e extinta mediante a edição de lei. www.cers.com.br 5 A função de confiança não é atribuída a nenhum cargo público, sendo disposta diretamente na organização administrativa e atribuída a um servidor que já detenha cargo público efetivo. Exige a confiança direta da autoridade pública nomeante. Não se deve confundir com os cargos em comissão, já analisados anteriormente, que correspondem a cargo público cuja função se qualifica pela execução de atividades de direção, chefia e assessoramento. Funções de confiança são atribuídas a servidor efetivo que goze da credibilidade da autoridade pública res- ponsável pela nomeação, a qual não depende de qualquer espécie de processo seletivo ou concurso. Em garantia ao princípio da impessoalidade, o texto constitucional prevê ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos, dispondo, no art. 37, J que devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da legislação aplicável. Excepcionalmente, o art. 13, §32, da Constituição da República, define alguns cargos que somente podem ser preenchidos por brasileiros natos. Participam e compõem o Conselho da República "seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitas pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputadas, todos com mandato de três anos, vedada a recondução" (VII, art. 89, CF/88). O texto constitucional limita o acesso de estrangeiros aos cargos públicos àquelas hipóteses que serão defi- nidas em lei específica. Já o requisito básico para garantia de impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos é a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, uma vez que os critérios de seleção são objetivos, não se admitindo quaisquer espécies de favoritismos ou discriminações indevidas (li, do art: 37, da CF/88). A complexidade da prova e o nível de exigência deve ser compatível com a carreira a ser preenchida mediante o processo seletivo. Não se admite no Brasil a escolhade candidatos baseada somente em concurso de títulos. Não se admite qualquer espécie de provimento derivado que permita ao servidor assumir cargo em outra carreira que não aquela em que foi-regularmente investido por meio de concurso (Súmula Vinculante n° 43, do STF). Não se admitem os chamados concursos internos, por meio dos quais antigos servidores poderiam assumir cargos em nova carreira, criada por lei, que não guarda uniformidade com aquela carreira na qual o servidor ingres- sou mediante concurso. O servidor em disponibilidade somente poderá ser aproveitado em cargo com atribuições e atividades com- patíveis com aquelas que exercia antes da extinção do cargo ou da declaração de desnecessidade do mesmo, nos termos do art. 41, §3º da CF. A cláusula de barreira ocorre quando a Administração Pública limita o acesso às fases seguintes do con- curso, proibindo a participação dos candidatos classificados fora do quantitativo definido no edital, 0 qual sempre é calculado com base no número de vagas para o cargo. Em 2014, o STF no RE 635.739/AL declarou a cláusula de barreira. Existem, no entanto, exceções ao concurso público, são elas: cargos em comissão, servidores temporários, cargos eletivos, ex-combatentes e agentes comunitários de saúde de combate às endemias. A nomeação direta, sem a necessidade de realização de concursos públicos para os Ministros dos Tribunais de Contas, do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, além dos ministros dos demais tribunais superiores (STM, TST e TSE). A formação do quinto constitucional. Em relação as empresas estatais, a doutrina ainda admite a contratação direta, para situações de contratação de profissionais qualificados, em determinados ramos de atividade de interesse da entidade, que não estariam dis- postos a se submeterem a concurso. Conselhos profissionais ostentam natureza jurídica autárquica, em relação a todas as prerrogativas e limita- ções, inclusive em relação ao regime de pessoal, que, indiscutivelmente, devem seguir o Regime Jurídico Único, previsto na lei 8.112/90. A OAB não ostenta a qualidade de autarquia e, portanto, não se submete à exigência de concurso público para nomeação de seus empregados. O edital do concurso público deve definir algumas regras, são elas: prazo de vigência do contrato; alteração de disposições editalícia; controle judicial e nulidade do concurso. O prazo de vigência é de até dois anos, admitindo-se uma única prorrogação por mesmo período (art. 37, III, da CF/88). O edital poderá dispor acerca de concurso com prazo inferior a dois anos, no entanto, a prorrogação será por igual período e uma única vez. As prorrogações devem ocorrer antes do término de vigência originário. A alteração de disposições editalícias configura afronta direta ao princípio da isonomia e da segurança jurí- dica, não sendo admitida, salvo em situações excepcionais, devidamente justificadas em alterações legislativas que modificam o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida pelo procedimento. www.cers.com.br 6 Em relação ao controle judicial, o Poder Judiciário não pode substituir-se à banca examinadora, definindo critérios de seleção e reavaliando provas e notas atribuídas a candidatos, sob pena de adentrar no mérito da atuação discricionária da Administração Pública. Admite-se que o Poder Judiciário verifique a cobrança de itens da matéria não previstos no conteúdo programático disponibilizado pela banca, entre outras regras objetivas. A anulação da nomeação em decorrência da irregularidade do concurso público deve respeitar o devido pro- cesso legal. A despeito de não se poder convalidar o ato de nomeação decorrente de concurso ilegal, os atos praticados por este agente irregularmente investido, por se revestirem de legalidade aparente, devem ser mantidos para se evitar prejuízos a terceiros que acreditaram na atuação estatal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Fe- deral definiu que, além da percepção da remuneração pelos dias trabalhados, o agente faz jus ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, cujos depósitos devem ser efetivados pelo Estado, quando for a hipótese de a nu fação de concurso público para contratação de empregados. Segundo o art. 37, IV, da CF: “Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele apro- vado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira". Em 2007 o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão que se tornou leading case da nova posição adotada pela jurisprudência dominante no Brasil de que o candidato que for aprovado, em concurso público, dentro do número de vagas previamente definido no Instrumento convocatório, terá direito subjetivo à nomeação. O instru- mento convocatório é um ato administrativo e, como tal pode ser modificado ou revogado por motivo de interesse público superveniente, devidamente justificado. Trata-se da aplicação do princípio da autotutela, regulamentado, inclusive pela edição das súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se que a lei não pode distinguir entre brasileiros natos e naturalizados, distinção apenas feita pela Constituição Federa! (§3º, art. 12 e VII e do art. 89, da CF/88) logo, para ingressar em cargo público federal, deve ser brasileiro (nato ou naturalizado}. As universidades públicas e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e dentistas estrangeiros (I, art. 37, CF/88). Aqueles que, de alguma forma, não estiverem em pleno gozo dos direitos políticos não poderão ingressar na carreira pública federal, (art. 5º, lI, da lei 8.112/90). Além disso, é necessária a quitação com as obrigações militares e eleitorais, requisito estampado no art. 5º, III, da lei 8.112/90, para assunção de cargo público estatutário civil, no âmbito federal, devendo ser demonstrado por meio de certidões extraídas nos respectivos órgãos, que demonstrem a ausência de pendência do cidadão. A exigência de escolaridade deve ser determinada por meio de lei e deve ser compatível com as funções a serem atribuídas aos servidores dos cargos a serem providos. As pessoas portadoras de necessidades especiais não devem, por esta razão, estar impedidos de exercerem funções públicas, haja vista a plena possibilidade de compatibilização desta limitação com as funções inerentes às atividades de interesse da coletividade. É cediço que determinadas deficiências, em situações específicas, poderão ensejar a Impossibilidade de o agente exercer algumas atribuições, o que justifica a necessidade de se obstar o ingresso de determinadas pessoas a determinados cargos {em virtude das atribuições dispostas na lei). A lei 8.112/90 reserva até 20% das vagas aos portadores de deficiência, desde que se trate de deficiência que não impeça o exercício da função do cargo a ser assumido. O STJ, em julgamento, estabeleceu que o edital deve respeitar um percentual mínimo de 5% das vagas destinadas a estes candidatos. No mesmo sentido, dispõe o Decreto 9508/2018 que dispõe, em seu art. 1º, §1º “ficam reservadas às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta”. Vale destacar que o mesmo decreto prevê que o percentual deverá ser respeitado no caso de contratação temporária mediante processo seletivo simplificado. Súmula n° 683 do STF: O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. O entendimento sumulado supracitado deve ser ampliado, não somente para restrição referente a Idade,mas também em relação a sexo (masculino ou feminino), altura mínima, entre outras restrições {XXX, art. 7º c/c o §3º, do art. 39, da CF/88). Somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia (STF). Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir (art. 27, da lei nº10.741/03). Em relação ao exame psicotécnico, além da exigência de previsão legal, a doutrina e jurisprudência vêm se orientando no sentido de que a realização do psicoteste deve ser definida no edital do concurso com regras objetivas que justifiquem a aptidão ou não para o exercício do cargo (§1º, art. 14, do Decreto nº 6944/09 c/c súmula 686 do www.cers.com.br 7 STF). Após o resultado acerca da aptidão ou não para o exercício das funções, deve ser concedido ao candidato prazo para interposição de recuso administrativo da decisão (o art. 14-A, §2º do Decreto 6.944/09). Para o preenchimento de cargos, em determinadas carreiras públicas, a Constituição Federal exige a de- monstração de prazo de atividade na área jurídica, como forma de se verificar a experiência necessária para exe- cução das funções inerentes à atividade estatal a ser preenchida pelo candidato. A Emenda Constitucional n. 45/04, alterou o texto da Carta Magna, definindo a obrigatoriedade de atividade jurídica de três anos para que seja possível o ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público (art. 93, t, c/c art. 129, §32, da CF/88). Nas demais carreiras da área jurídica, a exigência não é estampada na Constituição da República, no entanto, poderá ser feita mediante lei específica, desde que justificada em razão das atribuições inerentes ao cargo objeto da norma. Para o ingresso nas carreiras de Magistratura e do Ministério Público, qualquer tempo de atividade, ainda que na área jurídica, não poderá ser assumido como tal, caso tenha sido exercido antes da colação de grau de bacharel em direito da Resolução n. 75 do CNJ. Para o ingresso nas carreiras de Magistratura e do Ministério Público, a conclusão em cursos de pós-graduação na área jurídica que, à luz do entendimento anterior, poderia ser conside- rado como tempo de atividade jurídica, não mais é admitida para esse fim pela regra atual. Em relação ao ingresso nas carreiras do Ministério Público, a matéria se encontra regulamentada pela Resolução n. 40/09 do Conselho Nacional do Ministério Público- CNMP que admite como tempo de atividade jurídica os cursos de pós-graduação, desde que respeitadas algumas regras expostas. Em respeito ao princípio da moralidade e da impessoalidade das nomeações, é exigido que o agente não possua vínculo familiar com o nomeante. Trata-se da vedação ao nepotismo, requisito negativo de acesso que deve ser tratado com muito cuidado. A lei 8.112/90, em seu art. 117, VIII, define que é punível com advertência a prática do nepotismo, expondo que configura infração administrativa "manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil". "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linho reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, inclu- sive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Ad- ministração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes do União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal"(Súmula Vincu- lante n. 13 do STF). O STJ definiu que a nomeação de parentes nos moldes vedados pela Súmula Vinculante n, 13, além de configurar ato ilícito, pode ser rotulado como ato de improbidade administrativa. É inaplicável a vedação ao nepo- tismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercido de cargos políticos. As vagas reservadas para negros e pardos, no âmbito federal, são regulamentada por meio do Decreto 7.203/10. A lei 12.990/14 determinou a reserva de um percentual fixo de 20% das vagas de concursos públicos, no âmbito da Administração Direta e Indireta da União, para os candidatos negros e pardos, desde que o número de vagas estipulado no edital seja igualou superior a 3. Entretanto, essa regra não se aplica para concursos no âmbito estadual, distrital e municipal, dependendo da publicação de leis específicas, publicadas no bojo dessas entidades. Poderão concorrer às vagas aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE. Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência. A vigência da lei. N° 12.990/14 será de 10 anos, conforme art. 6° da citada norma legal. Noutro giro, quanto à terceirização da atividade pública, em setembro de 2018, com a edição do Decreto 9507/18, passou-se a permitir a terceirização de atividades exercidas por servidores públicos, mediante a celebração de contratos de prestação de serviços com empresas mediante a realização do devido procedimento licitatório. A matéria é alvo de algumas críticas e controvérsias, sendo pacífico o entendimento de que a referida terceiri- zação não poderá ensejar uma substituição de todos os tipos de servidores públicos, dada a necessidade de se resguardar funções essenciais para aprovados mediante concurso público, cujas garantias constitucionais permite a execução de atividades com autonomia administrativa. ESTABILIDADE Os cargos efetivos, aprovados mediante concurso público, são passiveis da aquisição de estabilidade. Estes contam com maior garantia visto que a nomeação é feita em caráter definitivo e quando preenchido os requisitos definidos no texto da Constituição da República, adquirirão estabilidade. Já os cargos em comissão Não adquirem estabilidade, pois são cargos de livre nomeação e exoneração, assim definidos pela Constituição. www.cers.com.br 8 Com efeito, após a aquisição da estabilidade, o servidor público somente perderá o cargo nas hipóteses previamente definidas em disposição constitucional. A estabilidade adquirida pelos detentores de cargo público efe- tivo, não sendo também prevista para os detentores de emprego público ou para aqueles detentores de cargos em comissão (art. 41 da CF/88). Pode-se definir a estabilidade como garantia constitucional atribuída a determinados servidores detentores de cargos efetivos de permanência, a princípio, no serviço público. O prazo de exercício para aquisição da estabilidade é de três anos somados a aprovação em avaliação es- pecial de desempenho realizada por uma comissão especialmente constituída com esta finalidade (art. 41 a CF alterado pela EC n. 19/98). Como garantia ao direito adquirido, a nova redação constitucional não retroage para atingir aqueles que já haviam completado o período de dois anos e, consequentemente, adquirido estabilidade antes do advento da Emenda Constitucional. Passados os três anos de exercício, se a avaliação não foi realizada pelo poder público, presume-se que o servidor foi avaliado e aprovado, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência (art. 19, da ADCT). Os empregados públicos, a princípio, serão contratados para prestação de serviços nas entidades privadas da Administração Indireta e, portanto, não gozam das prerrogativas de direito público em conformidade com a sú- mula 390, 11 do TST. A dispensa de empregado público se configura ato administrativo e, como tal, depende de motivação, inclu- sive, pelo fato de restringir direitos de particulares, sendo imprescindível, portanto, garantia de contraditório e ampla defesa (entendimentonão pacificado). Os empregados que ingressaram no serviço público, para execução de atividades nos entes da Administração Direta, autárquica e fundacional, antes de 1998 gozam de estabilidade nos moldes da súmula 390 do TST, Por sua vez, a partir da vigência da norma alterada pela EC n. 19/98, não se admite a aquisição de estabilidade por empre- gados regidos pela CLT. A dispensa do servidor estável poderá ocorrer por: avaliação periódica de desempenho; processo adminis- trativo em que se assegure ampla defesa; sentença judicial transitada em julgado e exoneração para corte de gas- tos. Dispõe o art. 19 da Lei Complementar 101/00 que a União Federal deve utilizar, no máximo, 50% de sua receita corrente líquida com gastos de pessoal. Em relação aos estados e municípios, este percentual é de 60%, Não se considera despesa com pessoal, para fins de atendimento dos limites, a indenização por demissão de ser- vidores ou empregados, as despesas relativas a Incentivos à demissão, bem como os gastos com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico. A regra a ser observada é que, primeiramente, haverá redução de pelo menos 20% das despesas com cargos comissionados e funções de confiança, para fins de adequação às limitações legais de pagamento de servidores. Caso não esteja solucionado o problema, serão exonerados servidores públicos não estáveis e se não se chegar ao limite legal de gastos, serão exonerados os servidores estáveis. O cargo do servidor estável será extinto sendo vedada, ao ente estatal, a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. O servidor estável exonerado perceberá uma indenização que corresponde a um mês de remuneração para cada ano de serviço público prestado. Deverá ser precedida de ato normativo motivado dos Chefes de cada um dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. A exoneração de servidor estável que desenvolva atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, so- mente será admitida quando a exoneração de servidores dos demais cargos do órgão ou da unidade administrativa objeto da redução de pessoal tenha alcançado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos. Se a despesa total com pessoal, do Poder ou órgão se aproximar dos limites legais deve-se realizar a extinção de cargos e funções públicas ou a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária (art. 23, da LC n. 101/00). Lembrando que a demissão é a perda do cargo com caráter PUNITIVO. Já a exoneração é a perda do cargo, sem caráter de penalidade, ocorrendo por situações definidas na legislação. O estágio probatório é fase na qual o servidor público está sendo avaliado, dentro da execução da atividade pública, com a intenção de se verificar se possui aptidão para o exercido daquelas funções para as quais foi desig- nado. Tribunais Superiores, apesar da disparidade entre a lei n. 8112/90 e a Constituição Federal, entendem que o prazo necessário à aquisição da estabilidade é o definido como o prazo do estágio probatório. Logo, se o prazo para que o servidor se torne estável é de três anos, o tempo de duração do estágio probatório será o mesmo. www.cers.com.br 9 Aos agentes que ocupam cargos vitalícios é garantida a permanência no serviço público, somente sendo possível a perda do cargo mediante sentença judicial transitada em julgado. As demais hipóteses de perda do cargo público aplicada aos servidores estáveis não se estendem aos vitalícios. Para aqueles que ingressam na carreira da magistratura mediante nomeação direta, nos moldes da Consti- tuição, como ocorre com os desembargadores nomeados pelo "quinto constitucional" ou os ministros do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, a vitaliciedade é adquirida no momento da posse, não sendo necessária a obser- vação do prazo de dois anos. O mesmo ocorre com os ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas. Em relação àqueles que ingressam nas carreiras da magistratura ou do Ministério Público mediante aprova- ção em concurso, por sua vez, a vitaliciedade é adquirida, somente, após dois anos de efetivo exercido no cargo. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO Os servidores militares não têm direito de greve nem de sindicalização, por expressa vedação constitucional (art. 142, IV). Aos servidores públicos civis, o direito de greve está garantido pelo art. 37, VII da Constituição Federal e será exercido nos limites deferidos em lei específica. A doutrina majoritária e a jurisprudência do STF entendem que o direito de greve dos servidores públicos decorre de uma norma de eficácia limitada, pois mesmo tendo direito constitucional, o exercício desta garantia fica limitado à edição de te! específica que a regulamente. O STF determinou que, enquanto não houver lei especifica a regulamentar a greve dos servidores, será utili- zada a lei geral de greve (lei 7-783/89) para o exercício deste direito. A greve pode, desde que seja realizada licitamente, ser exercida, inclusive por servidores que estejam em estágio probatório. O STF, em 2016, decidiu que a Administração Pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar de- monstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. Ao terminar a movimentação grevista, ficará sujeito à compensação pelos dias parados, sob pena de ressar- cimento ao erário dos valores percebidos. A Justiça do Trabalho terá legitimidade para julgar as greves realizadas pelos empregados públicos. Em relação aos servidores estatutários, detentores de cargos efetivos, a competência será da justiça comum. Já quando o movimento for nacional ou abarcar mais de um ente federativo, a competência é do STJ. Aos servidores públicos, em geral é garantido o direito, não somente à greve, mas também à sindicalização (VI, art. 37, da CF/88). Súmula n° 679 do STF: ''Afixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva". Art. 8°, VIII, da CF/88: "é vedada a dispensa do empregado sindicalizado o partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se e/eito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei". PROVIMENTO É um ato administrativo por meio do qual há esse preenchimento de cargo, atribuindo funções a ele inerentes a uma determinada pessoa. É subdividido em provimento originário (nomeação) e provimento derivado (promoção, readaptação, reversão, reintegração, recondução e aproveitamento). O provimento originário é ato administrativo que atribuí um cargo a servidor que não integrava o quadro de servidores daquele órgão. A nomeação é única forma de provimento originário, no ordenamento jurídico brasileiro, dependendo de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. O momento da nomeação configura discricionariedade do administrador (art. 9º e seguintes da lei 8112/90). Lembrando que o provimento do cargo se dá com a nomeação, mas a investi- dura, no cargo, se dá com a posse (art. 7º, lei 8.112/90). Já no provimento derivado, nos termos da lei federal, é de 30 (trinta) dias, contados da publicação do ato de provimento, o prazo máximo para a posse, podendo ser feita mediante procuração (art.13, da Lei n. 8.112/90). O prazo para o servidor público federal começar exercer as funções do cargo é de 15 dias no máximo (art. 15, da Lei n. 8.112/90). Se o candidato for nomeado e não tomar posse, o ato de nomeação se torna sem efeito. O cargo público será atribuído a um servidor que já exerce funções na carreira em que pretende assumir novocargo. Não pode haver provimento derivado em outra carreira. www.cers.com.br 10 Súmula Vinculante n. 43, do STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servi- dor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Promoção na carreira pública é o chamado provimento derivado vertical, ensejando a garantia de o servidor público ocupar cargos mais altos, na carreira de ingresso, alternadamente por antiguidade e merecimento. É neces- sário a assunção de cargo escalonado em carreira. Lembrando que por melo de promoção, não se pode assumir um cargo em outra carreira mais elevada. A progressão funcional se configura como o aumento do padrão remuneratório sem mudança de cargo e ocorre em determinadas carreiras em que cada cargo é escalonado com o pagamento de vencimentos progressivos, sempre por antiguidade. A ascensão, também conhecido como acesso, foi abolido do ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988. A readaptação (art. 24, lei 8112/90) é o aproveitamento do servidor em novo cargo razão de uma limitação sofrida na capacidade física ou mental É garantida a equivalência de vencimentos. Independentemente da existên- cia de cargo vago na carreira, podendo ser readaptado, no novo cargo, como excedente. Não havendo nenhum cargo, na carreira, com funções compatíveis, o servidor será aposentado por invalidez. A princípio, independente- mente de culpa, o servidor tem direito a ser readaptado. Inicialmente, prevista na lei 8.112/90, a transferência como forma de assumir novo cargo em carreira diversa não pode ser mantida, em virtude da violação ao concurso público. A reversão é o retorno do servidor público aposentado ao exercício do cargo público. A reversão da aposen- tadoria por invalidez ocorre quando cessam os motivos da invalidez. Já a reversão do servidor aposentado volunta- riamente precisa haver solicitação do aposentado, que já tinha estabilidade quando na atividade, sendo que essa aposentadoria deve ter ocorrido nos cinco anos anteriores, havendo cargo vago e interesse da Administração Pú- blica. Após os 75 anos de idade, não será possível a reversão (idade da aposentadoria compulsória). A reintegração é o retorno do servidor público estável, ao cargo que ocupava anteriormente, em virtude da anulação do ato de demissão. Invalidade da demissão do servidor estável por decisão judicial ou administrativa. O reintegrado será indenizado por tudo que deixou de ganhar. Basta que este agente seja detentor de cargo público efetivo. A recondução pode ser por inabilitação em estágio probatório ou reintegração do anteriormente ocupado, que é o retorno à carreira anterior em que já havia adquirido estabilidade, ao invés de ser exonerado do serviço público (recondução a pedido seu ou por decisão administrativa – STJ); ou por reintegração do anterior ocupante, nesse caso o servidor pode requerer a recondução dentro do período de estágio probatório (entendimento da dou- trina majoritária). Pode o servidor ser reconduzido a pedido seu ou por decisão administrativa (STJ). Não gera direito a percepção de indenização. O aproveitamento é o retorno de determinado servidor público que se encontra em disponibilidade, para assunção de cargo com funções compatíveis com as que exercia, antes de ter extinto o cargo que ocupava. Ha- vendo extinção ou declaração de desnecessidade de cargo público, o servidor é transferido para a disponibilidade. A disponibilidade é remunerada e não tem prazo. O aproveitamento é obrigatório tanto para o poder público. VACÂNCIA Vacância é o termo técnico para descrever cargo público vago. Ela pode ocorrer por: aposentadoria (volun- tária, compulsória ou por invalidez); falecimento; exoneração; demissão; readaptação; promoção; posse em cargo não acumulável. Lembrando que a exoneração é a dissolução do vínculo com o poder público, por situação prevista em lei, sem caráter de penalidade, seja a pedido do servidor ou por vontade da Administração Pública; enquanto a demissão é cabível sempre que o servidor comete infração funcional, prevista em lei e punível com a perda deve ser precedida de processo administrativo disciplinar. www.cers.com.br 11 ACUMULAÇÃO DE CARGOS A Constituição Federal proíbe a cumulação de cargo ou emprego, sejam servidores estatutários, celetistas, ou servidores temporários contratados nos moldes do art. 37, IX, CF/88. Entretanto existem exceções, sendo pos- sível a acumulação de: I. Dois cargos de professor, para os servidores que atuam na atividade de magistério (XVI, art. 37, da CF/88}; II. Um cargo de professor com outro técnico ou científico (nível superior ou formação técnica especializada) – conforme entendimento do STJ; III. Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 142, §3º, II, alterado pela EC n. 34/2001). IV. Um cargo de magistrado ou membro do Ministério Público com um cargo de professor (artigo 95, parágrafo único, c/c artigo 128, §52, II, "d" da CF/88). V. Um cargo efetivo mais um cargo de vereador (art. 38, da CF/88). OBS.: Não há a possibilidade admitida de acumulação de mais de dois cargos públicos. OBS.: O cargo de policial militar não pode ser cumulado com um cargo de magistério, não sendo considerado, assim, cargo técnico ou científico para fins de acumulação, conforme entendimento dos tribunais superiores. No entanto, a emenda Constitucional n. 77 alterou o art. 142 da CF possibilitando a acumulação de cargos de médico, na atividade militar, com cargo público de médico em carreiras públicas civis, havendo prevalência do serviço militar. Em todos os casos deve haver a demonstração de compatibilidade de horário e respeitar o teto remuneratório de pagamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal (XI, art. 37, CF/88). Caso a acumulação seja ilegal, o servidor deve ser notificado por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência. Ao optar dentro do prazo, con- siderar-se-á que estava de boa fé e haverá exoneração daquele cargo ou emprego público não escolhido. Se não optar, abre-se um processo administrativo sumário e se detectada a acumulação ilegal, o servidor será demitido de todos os cargos ocupados. É possível ocorrer a acumulação da aposentadoria do regime próprio de previdência do servidor com remu- neração de cargo efetivo, devendo, para isso, respeitar o limite de remuneração, previsto no art. 37, XI da Consti- tuição da República: a) Proventos de aposentadoria+ remuneração de cargo em comissão b) Proventos de aposentadoria + remuneração de cargo eletivo (não só vereador). c) Proventos de aposentadoria + remuneração de cargo efetivo acumulável na atividade (art. 37, XVI, da CF/88) DESLOCAMENTO São duas as hipóteses de deslocamento que não configuram provimento ou vacância de cargos públicos, são elas a remoção e a redistribuição. A remoção é um deslocamento funcional, ou seja, deslocamento do servidor público dentro do mesmo quadro de pessoal, ou seja, dentro da mesma carreira, com ou sem mudança de sede e de domicílio. Trata-se normalmente de ato discricionário, por isso, a remoção de ofício é sempre concedida, no interesse da Administração Pública; enquanto a remoção a pedido é concedida a critério da Administração Pública. Entretanto, há algumas hipóteses em que a remoção é ato vinculado, são elas: I. Deslocamento do cônjuge do servidor - a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, para a concessão desta remoção, é necessário demonstrar que os dois servidores coabitavam; II. Por motivo de saúde do servidor, cônjuge ou de dependente econômico do servidor, comprovado o requisito por laudo médico oficial – o poder público não pode sobrepor esta situação ao interesse do serviço; III.Em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados – Trata-se de concurso de remoção feito, normalmente, por antiguidade, entre os servidores da carreira. A redistribuição é o deslocamento do cargo público, ou seja, na redistribuição é o cargo e não o servidor público - que será deslocado de uma localidade para outra, dentro da estrutura administrativa. A lei permite que o deslocamento seja feito entre órgãos diferentes e até o mesmo entre entidades diferentes, desde que seja do mesmo www.cers.com.br 12 Poder, sendo possível que este deslocamento incida sobre cargos ocupados ou vagos. É sempre feita de oficio, ou seja, no interesse da Administração Pública. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO Segundo a Lei n° 8.112/90, a soma do vencimento (parcela fixa a todos os servidores) e das vantagens permanentes (parcela variável) compõe a remuneração total paga pela prestação do serviço. A expressão vencimentos (no plural) é sinônima de remuneração. O vencimento e a remuneração do servidor público se configuram como verbas de caráter alimentar, não se admitindo, arresto, sequestro ou penhora destes valores. A remuneração deve ser definida mediante a edição de lei específica, assim como a revisão ou alteração. O chefe do Poder Executivo tem legitimidade privativa para a iniciativa da lei que defina as remunerações para os cargos e empregos pertencentes à sua estrutura (art. 61, § 1°, lI, "a" da CF/88). Ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores e aos Tribunais de Justiça compete a indicativa da lei que regulamenta a remuneração dos cargos do Poder Judiciário (art. 96, lI, "b", da CF/88). A Câmara dos Deputados ou o Senado Federal terão a iniciativa privativa para a legislação que defina a remuneração dos servidores do Poder Legislativo (arts. 51, IV e 52, XIII da CF/88). Exceções: I. É possível a fixação, por meio de decreto legislativo, da remuneração do Presidente da República e do Vice- Presidente, dos Ministros de Estado e dos senadores e deputados federais, desde que não ultrapasse o subsídio do ministro do Supremo Tribunal Federal (art., 37, XI, CF/88). II. A Câmara de Vereadores tem competência para fixação dos subsídios dos Vereadores, sem a necessidade de deliberação do Poder Executivo, mediante decreto legislativo (art. 29, VI, da CF/88). A concessão de vantagens ou aumento de remuneração depende de prévia doação orçamentária capaz de fazer frente às despesas a serem realizadas e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, com exce- ção das empresas públicas e sociedades de economia mista. A irredutibilidade de remuneração garantida pelo texto constitucional e pela lei é nominal, ou seja, não há garantia de irredutibilidade real. Não impede a alteração da forma de cálculo, desde que o valor total dos vencimen- tos não seja alterado. O art. 37, X da Carta Magna define o direito à revisão geral anual dos vencimentos pagos aos servidores estatais, como forma de evitar que a inflação e o decurso de tempo corroam o valor real do pagamento. A lei deve definir a revisão com periculosidade de um ano e garantindo a Isonomia entre os servidores do órgão. OSTF pacificou o entendimento que, não sendo concedida a revisão, por meio de lei, não compete ao Poder Judiciário condenar o poder público ao pagamento de indenização. A remuneração do servidor público não pode ser inferior ao salário mínimo (§3º, art. 39 c/c o art. 7º, IV, da CF/88). O vencimento básico pode ser inferior ao mínimo legal, desde que a remuneração total não o seja (art. 41, §5° da lei 8.112/90). Os artigos 72, IV, e 39, § 32 (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público conforme ditames da Súmula Vinculante n° 16 do STF. O pagamento da remuneração deve ser feito em data previamente estabelecida, mediante a entrega de di- nheiro ou a efetivação do depósito em conta bancária predefinida pelo servidor, sendo ainda devida a entrega do contracheque, com o detalhamento de valores do vencimento e das vantagens permanentes ou não. Qualquer dano devidamente comprovado, por causa do atraso, poderá ser indenizado mediante a propositura de ação própria. Súmula n° 682 do STF: “Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos" Devem incidir juros de mora, nos pagamentos em atraso feitos pela Administração Pública em conformidade como o art. 1º-F, da lei 9.494/97. As verbas vencidas e não pagas podem ser pleiteadas pelo servidor público, dentro do prazo prescricional de cinco anos, que se aplica às parcelas vencidas e não pagas. A fixação de remunerações e vencimentos não será feita aleatoriamente, conforme preceitos constitucionais. "Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo''(ort. 37, XII, da CF/88). Não se admite a equiparação ou vinculação de espécies remuneratórias, entre carreiras no serviço público (art. 37, XIII, da CF/88). Subsídios é forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial, tendo como objetivo tornar mais clara e transparente a retribuição de determinados cargos, evitando que um determinado www.cers.com.br 13 servidor público com vencimento previsto em lei de determinado valor receba remuneração muito acima deste pa- drão; e viabilizar o controle da sociedade de forma mais simples em relação aos valores que são pagos às carreiras de agentes públicos, como contraprestação pelos serviços prestados. Salvo as carreiras cuja instituição do subsidio é obrigatória, é facultado ao Poder Público optar pela remune- ração ou pelo subsídio. A obrigatoriedade está presente nas carreiras de: I. Chefes do Poder Executivo e os seus respectivos vices; II. Auxiliares diretos do Poder Executivo, abarcando os Ministros de Estado e os Secretários estaduais e mu- nicipais; III. Membros do Poder Legislativo, em todas as esferas de poder, que ingressaram no cargo, mediante eleição popular; IV. Membros da magistratura, no âmbito federal e estadual, incluindo os juízes, ministros e desembargadores de tribunais; V. Membros do Ministério Público, abarcando os promotores e procuradores de justiça; VI. Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas; VII. Membros da Advocacia Pública; VIII. Defensores públicos; IX. Agentes de segurança pública. OBS: A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou o regime de remuneração dos servidores públicos, definindo- lhes um teto único a ser aplicado. Já a EC n° 41/03 modificou a norma mais uma vez e passou a admitir a implan- tação de subsídios para os servidores dos estados e municípios, desde que com previsão nas respectivas consti- tuições estatuais e leis orgânicas municipais. O teto remuneratório é o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Tendo como subteto municipal o subsídio do prefeito do Município; e como subteto estadual e do Distrito Federal, no executivo, o subsídio do gover- nador; no legislativo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais; e no judiciário, subsidio dos desembargadores do Tribunal de Justiça que devem corresponder a 90,25% do subsídio do ministro do STF, sendo que os membros do Ministério Público, defensoria pública e procuradorias estaduais se submetem ao subteto do Poder Judiciário. As empresas públicas e sociedades de economia mista também devem se submeter ao teto de remuneração previsto na CF/88, desde que recebam dinheiro público para custeio de seus gastos ou para pagamento de pessoal em consonância com o disposto no §9°, do art. 37, da CF/88. Não se submetem à análise de adequação ao teto remuneratório verbas de natureza indenizatória; direitos sociais; abono de permanência; e remuneraçãoda atividade de magistério. Todo servidor que receber remuneração acima do teto definido deverá ser descontado dos valores que ultra- passam em folha de pagamento. Estando de má-fé, o servidor deve devolver os valores recebidos no prazo de 30 dias. Não podendo pagar de uma só vez dentro do prato, a lei confere a ele o direito de fazer o pagamento mediante parcelamento com desconto em folha de pagamento, A lei 8.112/90 dispõe, em seu art. 46, §12, que a parcela será de, no mínimo, 10% da remuneração do servidor. Já os valores recebidos a maior pelo servidor de boa-fé não são repetíveis conforme jurisprudência do STJ. VANTAGENS São parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento dos servidores públicos em virtude de condição fática prevista em lei. Não é acréscimo patrimonial, possuindo natureza rescisória. A diária é a indenização paga ao servidor público que se desloca temporariamente para prestação do serviço público. Se o deslocamento da sede for atribuição permanente do cargo, o servidor não faz jus à percepção de diárias. Assim como quando se deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrre- gião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipóteses em que as diárias pagas serão sempre as fixadas para os afastamentos dentro do território nacional. O servidor perceberá somente meia diária quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias. O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, deve restituí-las à Administração Pública, integralmente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias. O servidor, também, deverá devolver os valores percebidos a mais se o prazo de deslocamento for menor. www.cers.com.br 14 Ajuda de custo é Paga ao servidor público que se desloca da sede, de forma permanente, no interesse da administração pública. Vedado o duplo pagamento da indenização no caso de cônjuge também servidor, Valor definido pela administração pública que não pode ultrapassar o valor correspondente a 3 (três) meses de remune- ração do servidor. É devida para aquele que, não sendo servidor público, for nomeado para exercer cargo em comissão em sede diferente da localidade em que tem residência. Não cabe para aquele que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo conforme art. 55, da Lei 8.112/90). Deve restituí-la se não se apre- sentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias. Em caso de morte do servidor na nova sede, à sua família são assegurados ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, deste que requerido dentro do prazo de 1 {um) ano, contado do óbito. Não é devida a ajuda de custo nos casos em que houver remoção do servidor, a pedido, inclusive nas hipóteses em que o destacamento é garantido independentemente do interesse da Administração Pública {art. 53, §3º da lei 8.112/90, alterado pela Le'1 12.998/14). Transporte é a indenização paga ao servidor público que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços públicos externos, por força das atribuições próprias do cargo. Art. 3°, do Decreto n. 4.004/01. Auxílio moradia é a indenização paga ao servidor público que tenha sido deslocado de sua sede, para exer- cer cargos em comissão ou cargos de natureza especial ou ainda cargos de ministro de estado. Não pode ultrapas- sar 25% do valor do cargo em comissão. Requisitos cumulativos: Não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor; O cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel J funcional, assim como a disponibilização de imóvel ao cônjuge ou companheiro; O servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprietário, promitente comprador, ces- sionário ou promitente cessionário de Imóvel no Município aonde for exercer o cargo; Nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia; O servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, s e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes. O Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião; O servidor não tenha sido dom1dliado ou tenha residido no Município, nos últimos doze meses, aonde for exercer cargo em comissão ou função de confiança; O deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo O deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006 A gratificação de função trata-se de gratificação paga ao agente público pelo exercício de uma função de direção chefia ou assessoramento. A gratificação natalina é paga ao servidor, até o dia 20 de dezembro de cada ano, na proporção de um doze avos da remuneração de dezembro para cada mês de serviço público prestado. A fração igual ou superior a quinze dias será considerada como um mês integral. O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina, proporcio- nalmente aos meses de exercido, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração. A gratificação por encargo de curso ou concurso é dada: Ao servidor que atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regu- larmente instituído no âmbito da administração pública federal; Àquele que participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de questões de provas ou para julgamento de recur- sos intentados por candidatos; Ao que participar da logística de preparação e de realização de concurso público envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes; Aos agentes que participarem da aplicação, fiscalização ou avaliação de provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar essas atividades. www.cers.com.br 15 As gratificações serão pagas por hora de atividade. A retribuição não poderá ser superior ao equivalente a 120 (cento e vinte) horas de trabalho anuais. Os adicionais são acréscimos patrimoniais regulamentados nos art. 61, incisos IV a VIII, da Lei 8.112/90 e que dependem de uma certa situação fática para que sejam garantidos aos servidores, não se configurando vanta- gem pessoal. LICENÇAS As licenças podem ou não ser remuneradas, bem como podem ou não ter prazo determinado e fixado em lei. A licença por motivo de doença familiar precisa do preenchimento dos 3 requisitos previstos no art. 83 da lei 8.112/90 para sua concessão: Pessoa da família doente, podendo ser assim considerado cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assenta- mento funcional; O doente depende da assistência direta do servidor, não sendo possível o auxílio por outra pessoa da família; Impossibilidade de o servidor, ao mesmo tempo, prestar assistência devida ao familiar enfermo e exercer sua função pública, nem mesmo mediante compensação de horários, permitida na lei. Comprovados os requisitos, o servidor tem direito à licença por até 60 dias com remuneração, limite este que inclui as prorrogações necessárias, Terminado este período, pode prorrogar por até 90 dias, sem remuneração. Evidentemente, cada nova prorrogação exige a comprovação de todos os requisitos anteriormente analisados. Con- cedida a licença por motivo de doençade membro da família, outra só poderá ser concedida após 12 meses, ainda que não usufruído todo o período permitido. A licença por motivo de afastamento do cônjuge ocorre quando o cônjuge do servidor é deslocado para qualquer lugar do território nacional ou do exterior, ou para o exercício de mandato eletivo, no Poder executivo ou no Legislativo. A licença não tem prazo definido em lei, podendo ser concedida por tempo indeterminado e, durante o período de licença, o servidor não fará jus ao recebimento de sua remuneração. Caso o cônjuge também seja servidor público e esteja se deslocando no interesse da Administração, a lei regulamenta a possibilidade de exercício provisório. É ato vinculado segundo entendimento do STJ. A licença por motivo de exercício de atividade política se divide em dois momentos o primeiro vai da escolha do sujeito, na convenção partidária, até a véspera do registro da candidatura na justiça eleitoral (neste período, a licença e concedida sem remuneração). O segundo vem com o registro da candidatura e segue até 10 dias após as eleições (neste período, a licença será concedida com remuneração, não podendo ultrapassar 3 (três) meses). Servidores que exercem funções ou cargos comissionados não podem se candidatar sem se desincompa- tibilizar. Considera-se desincompatibilização o afastamento do cargo ou função por um período de 180 {cento e oitenta) dias sem direito a remuneração. A licença para prestação do serviço militar será concedida para prestação da atividade militar e dura o tempo do serviço militar. Terminado o serviço, o servidor ainda terá, nos moldes da legislação federal, o prazo máximo de 30 {trinta) dias, sem remuneração, para retornar ao cargo público. A licença para afastamento particular é trata-se de licença imotivada (art. 91, da lei n. 8.112/90). É discri- cionária e precária. Concedida pelo prazo máximo de 3 (três) anos, improrrogáveis, e sem que o servidor faça jus à percepção de sua remuneração. Conforme a lei 8112/90, a cada 5 (cinco) anos de efetivo exercido no serviço público o servidor tem direito a até 3 (três) meses de licença para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da Administra- ção Pública. Estes 3 {três} meses não configuram uma garantia, mas sim o limite definido ao servidor público, Dessa forma, se o curso do qual o agente decidiu participar, tiver duração de 2 (dois) meses, este será o prazo da sua licença. Os períodos não são acumuláveis, não senso admitido que, após 10 {dez) anos de exercício, a licença chegue a seis meses (art. 87 da lei 8,112/90). Sem prejuízo da remuneração do servidor, para cálculo do período de 5 {cinco} anos, será computado todo o tempo de exercício de cargo, no serviço público federal, inclusive o com- preendido no estágio probatório, não obstante a licença não possa ser concedida ao servidor durante o período do estágio. www.cers.com.br 16 A licença para desempenho de mandato classista somente será concedida para os servidores eleitos para os cargos de direção ou representação em entidades de classe dos servidores, assim considerado o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em socie- dade cooperativa constituída por servidores-públicos para prestar serviços a seus membros (art. 92). Não é remu- nerada e dura o tempo do mandato classista, sendo que a lei permite a prorrogação se houver reeleição (uma única vez). AFASTAMENTOS No afastamento do exercício de atividades em cargos efetivos para o exercício de mandato eletivo, se o cargo público para o qual foi eleito o servidor for de âmbito federal, estadual ou distrital, o servidor será afastado do cargo efetivo e receberá a remuneração (subsídio) do cargo eletivo. Nos cargos eletivos de mandato municipal para Prefeito, será afastado o servidor público, mas poderá optar pela remuneração do cargo efetivo que ocupava. Se o cargo for de Vereador o afastamento depende da compatibilidade de horários entre os cargos (efetivo e eletivo). Pode ser concedido a qualquer servidor efetivo, mesmo durante o período de estágio probatório. O servidor afastado deve continuar contribuindo para o regime próprio de previdência do servidor e o tempo de afastamento será com- putado como tempo de serviço público para todos os efeitos, menos para fins de promoção por merecimento. No afastamento para servir a outro órgão ou entidade, o servidor público poderá ser cedido para ter exer- cício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, além de situações previstas em lei específica. A cessão será realizada por meio de portaria, a qual deverá ser publicada no Diário Oficial da União. Sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, sendo mantido o ônus para o cedente nos demais casos. A cessão nas empresas públicas ou de sociedade de economia mistas, que recebam recursos de Tesouro Nacional, depende de autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada. O afastamento para estudo ou missão ocorre mediante autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. A ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência. Ao retornar não pode ser exonerado a pedido ou gozar de licença por interesse particular, pelo mesmo tempo que ficou afastado, salvo se optar por ressarcir ao erário por todas as despesas tidas com seu afastamento (art. 95, da lei n. 8.112/90). O servidor que for afastado para prestar serviços em Organismos Internacionais que tenha cooperação do país, não receberá remuneração (art. 96, da lei n. 8.112/90). O afastamento pode ocorrer, ainda, para participação de programas de pós-graduação stricto sensu no Brasil com a respectiva remuneração. Abrangendo mestrado, doutorado e pós-doutorado. CONCESSÕES As concessões são situações nas quais o servidor pode se ausentar do serviço sendo considerada a ausência como efetivo exercício: 1 dia de ausência – doação de sangue; Até 2 dias de ausência – alistamento eleitoral; 8 dias – Casamento ou luto pelo falecimento de cônjuge, companheiro, pais, madrastas ou padrastos, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos; Horário especial – servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo, sendo que, neste caso, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho; caso haja necessidade de mudança de sede, no interesse da Administração Pública, lhe será assegurada, na locali- dade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga. É importante ressaltar que este benéfico se estende ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial; será garantido, ainda, o horário especial ao servidor público fe- deral que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física; exigindo-se, porém, neste caso, compensação de horário, não se admitindo a diminuição da carga horária atribuída aos agentes, da carreira; www.cers.com.br 17 e ao servidor portador de deficiência, quando-comprovada a necessidade por junta médica oficial, sendo, nestes casos, o benefício garantido Independentemente de compensaçãode horário. Por fim, será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal ou que participar de banca exami- nadora ou de comissão para exames orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para ela- boração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos. PENALIDADES A aplicação de penalidades exige a realização de processo administrativo em que estejam respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. O servidor público, por uma única infração cometida, pode ser punido mais de uma vez, haja vista a possibilidade de aplicação de sanções nas esferas penal, civil e administrativa, po- dendo ser absolvido em um julgamento e punido nos outros. Sendo o servidor absolvido na esfera penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, necessariamente deverá ser absolvido na esfera civil e administrativa. Mesmo que o servidor público faleça após cometer uma infração, as sanções patrimoniais a ele aplicadas se transmitem aos herdeiros e sucessores deste servidor falecido, nos limites da herança transmitida, Todas as pena- lidades aplicadas ao servidor público serão registradas em seu assentamento individual. O STF tem entendimento que é inconstitucionalidade o art. 170 da lei 8.112/90, que determina que se a punibilidade do servidor público for extinta devido à prescrição da pretensão punitiva, o fato deverá ser registrado em seu assentamento individual, posto que sua redação v:1ola o princípio da presunção de inocência. INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Cada uma das infrações definidas na lei será punida com uma penalidade disciplinar específica, não havendo margem de escolha à autoridade pública no que tange à espécie punitiva a ser utilizada. A demissão deve ser aplicada pelo Presidente da República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e Procurador-Geral da República, de acordo com o órgão ou Poder ao qual o servidor esteja vinculado nos moldes do art. 141 da lei 8.112/90, quando: Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da função pública; Participar de gerência ou administração de sociedade privada; Atuar como procurador ou intermediário junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até segundo grau, e de cônjuge até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; Receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie; Aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; Praticar usura sob qualquer de suas formas, seja na repartição pública ou fora dela; Proceder de forma desidiosa; Utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; Cometer crime contra a administração pública; Abandonar o cargo. Por inassiduidade habitual; Cometer improbidade administrativa; Por incontinência pública; Conduta escandalosa; Insubordinação grave em serviço; Aplicação irregular de dinheiros públicos; Revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; Lesar os cofres públicos e dilapidar o patrimônio nacional; Corrupção; Acumulação ilegal de cargos. www.cers.com.br 18 A penalidade de demissão deve respeitar o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, contados do momento em que a administração (qualquer autoridade pública) torna conhecimento do fato. A cassação de aposentadoria e a cassação de disponibilidade são sanções aplicadas aos servidores públicos que estejam aposentados ou em disponibilidade e que tenham cometido, na atividade alguma das sanções previstas em lei, puníveis com demissão. Pode aplicar a pena o Presidente da República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e Procurador-Geral da República. Vai depender do órgão ou Poder ao qual o servidor esteia vinculado. O prazo de prescrição para aplicação da sanção será de 5 (cinco) anos, con- tados do momento em que a administração toma conhecimento do fato. A penalidade de suspensão será aplicada quando Cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias. Exercer quaisquer atividades que sejam incompatí- veis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Reincidência em infração punível com adver- tência. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplínar"(art. 131, da Lei n. 8.112/90). A competência para aplicação da penalidade será autoridade Imediatamente inferior àquela que é competente para aplicação da penalidade de demissão, se a suspensão for por mais de 30 dias. Em casos de suspensão por até 30 dias, o chefe da repartição é competente para aplicação da pena. O prazo de prescrição para aplicação da sanção será de 2 (dois) anos, contados do momento em que a administração toma conhecimento do fato. Não pode ultrapassar 90 (noventa) dias e, no interesse da administração, pode ser substituída por uma multa de 50% da remuneração do servidor. A lei também determina a penalidade de suspensão, com finalidade coercitiva. Se o servidor se submete à inspeção médica, a qualquer momento durante a suspensão, cessa a penalidade de suspensão naquele exato momento. A suspensão pode ser aplicada por, no máximo, 15 (quinze) dias. A penalidade de destituição de cargo em comissão e destituição de função de confiança será aplicada nos casos de infrações sujeitas às penalidades de suspensão e de demissão. Que não se confunda com a exone- ração de servidores comissionados, porque a destituição é sanção e deve ser aplicada mediante procedimento administrativo disciplinarem que se assegure a garantia do contraditório e da ampla defesa ao servidor. A competência para aplicação da penalidade será da autoridade que nomeou o agente para exercício do cargo ou função e o prazo de prescrição para aplicação da penalidade será de 5 (cinco) anos, contados do momento em que a administração toma conhecimento do fato. Já a advertência é a sanção administrativa mais leve. A competência para aplicação é do chefe da repartição. Será aplicada quando o agente: Ausentar-se do serviço durante o horário normal de expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; Retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição pú- blica; Recusar fé a documentos públicos; Opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; Promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; Cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; Coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindicato, ou a partido político; Manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; Recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. O prazo de prescrição para aplicação da penalidade de advertência será de 180 dias, contados do momento em que a Administração Pública toma conhecimento do fato infracional. PROCESSO ADMINSITRATIVO DISCIPLINAR Não é possível a aplicação de quaisquer penalidades administrativas, sem que haja o prévio processo admi- nistrativo, não existindo a figura da "verdade sabida". A instauração do PAD interrompe o prazo prescricional para aplicação da penalidade administrativa,
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