TRABALHO DE ADM Organização Administrativa

Prévia do material em texto

UNICEUB - Centro de Ensino Unificado de Brasília
Disciplina: Direito Administrativo I 
Profª.: Karla Margarida M. Santos
Observem as orientações postadas no Classroom para responder a atividade. Tem pertinência com o tópico de Organização Administrativa. 
A tarefa deve ser devolvida dentro do prazo estabelecido no classroom para que seja objeto de pontuação.
Leia antes a reportagem de que trata o link abaixo
https://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2020-03/governo-federal-institui-comite-de-crise-para-tratar-do-coronavirus
(imagem extraída de https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2020/03/centro-monitora-e-coordena-acoes-do%20governo-federal-de-combate-ao-coronavirus< acesso em 27.03.2020)
1ª Questão 
Em virtude de diversas medidas levadas a efeito pelo Governo Federal para o enfrentamento do COVID -19, Você foi chamado para participar de uma de uma reunião na Presidência da República onde se questiona o foro de competência para a propositura de ações em face da OAB, por se considerar que dentro de diversas manifestações feitas pela entidade houve conteúdo considerado ofensivo e estão avaliando diversas estratégias de atuação. 
Inicialmente, houve alegação de que a OAB é uma entidade corporativa e que, portanto, está incluída nas disposições de que trata a lei federal 9.649/98,o que levaria ao afastamento de sua colocação como entidade autárquica descentralizada.
Outra pessoa argumentou que tem conhecimento de que os conselhos profissionais recebem recurso público e que se submetem aos mecanismos de controle como todas entidades públicas federais, inclusive o controle externo exercido pelo TCU, sugerindo-se, nesse momento que houvesse a formulação de representação/ denúncia perante aquela Corte de Contas por não se ter verificado em pesquisa ao portal do TCU a apresentação regular de contas pela OAB àquele Tribunal. 
Em seguida sugeriu-se a propositura de ação judicial em desfavor da OAB, mas alguém alegou que no caso da cobrança de anuidades o foro competente seria a justiça comum e caberia esclarecer se o foro para questionamento de anuidades da OAB e dos demais conselhos federais é o federal ou não e em que circunstâncias. 
Um assessor presente na reunião, disse ter muitas dúvidas, pois não tinha formação jurídica, mas que teve notícias de que havia certa polêmica quanto a natureza da OAB e dos outros Conselhos Federais. Não sabia, então, se eram todos das mesma natureza, se houve modificações do quanto posto sobre o tratamento normativo dado a essas entidades após a CF/88, se havia a necessidade de realizarem concurso público, se essa regra do concurso era aplicável a todos os cargos e funções exercidas nesses entes, se recebiam recursos públicos, se deveriam prestar contas ao TCU, se submetiam as diretrizes e disposições orçamentárias, como se submetem as entidades da Administração Indireta em regra. Ele ainda destacou que leu sobre a mudança de algumas questões atinentes aos Conselhos Federais representativos de classe e a OAB por força de julgamentos exarados pelo STF. 
Nesse momento, o Presidente da República chegou na reunião e pediu que você respondesse a todos os questionamentos feitos acima, dando destaque ao que fora decidido pelo STF no julgamento das ADI 3026-DF e 17117 para explicar todos os pontos questionados pelos presentes, indicando em especial as semelhanças e diferenciações das corporações profissionais, inclusive quanto a natureza jurídica, competência para tratar das ações referentes a anuidades, regime jurídico de seus trabalhadores, a forma de seleção, se podem ser demitidos sem justa causa, possibilidade de contratação sem licitação e se submetem ao regime de precatório. Para tanto, prepare um texto dissertativo argumentativo abordando todos os pontos e questionamentos apresentados pelos presentes na reunião. Para tanto, você deve ser valer em especial da legislação federal aplicável e das decisões judiciais do STF citadas.
Resposta: 
Fundamentando no entendimentos da Suprema Corte e subsidiariamente no Suremo tribunal de Justiça, pode-se alegar que o foro de competência para a propositura de ações em face da OAB , haja vista as manifestações feitas pela entidade,cujo conteúdo foi considerado ofensivo, seria a Justiça Federal, or enquadramento da OAB no art. 109, inciso I, da Constituição de 1988, como exlicarei mais adiante.
 
Inicialmente acerca da natureza da OAB, há de se entender pelo aludido julgamento da ADI 3.026/DF (rel. Min. Eros Grau, 08.06.2006), que a OAB configura uma entidade ímpar, “sui generis”, um “serviço público independente”, não integrante da administração pública, nem passível de ser classificada em categoria alguma prevista em nosso ordenamento jurídico [...] Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (grifei) 
Ficou colocado no julgado, literalmente, que a OAB é uma “autarquia corporativista”. Sendo passível o entendimento que está dito que ela é uma autarquia. Neste sentido vale acentuar o posto pelo o RE 595.332/PR no Informativo 837 do STF, onde o Plenário deu provimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão que assentara a competência da justiça estadual para processar execuções ajuizadas pela OAB contra inscritos inadimplentes quanto ao pagamento das anuidades: 
 	“Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual.
Sendo a OAB então autarquia corporativista caberia aplicar o teor do art. 109, I, da CF, isto é,a competência da justiça federal para o exame de ações de qualquer natureza das quais ela integrasse a relação processual. Sendo assim seria impróprio diferencia-la dos demais conselhos existentes.”
Acerca do questionamento levantado que se a OAB é uma entidade corporativa, ela está incluída nas disposições de que trata a lei federal 9.649/98, ocorre que a Suprema Corte na ADI n. 1717-DF, declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da suracitada lei, mais especificamente do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58, o que teve por efeito prático restabelecer o statu quo anterior, isto é, restituiu aos conselhos profissionais a natureza jurídica de autarquia integrante da Administração Pública indireta.
 	Contudo, fundado na decisão do ADIn 3.026/DF manifestou-se no sentido de considerar a Ordem um serviço público independente, possuidor de natureza jurídica sui generis, não podendo ser considerada uma entidade da Administração Pública indireta. E desse modo, não seria como demais conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas da União, sendo o entdimento do Ministro Ives Gandra, e ainda comlementa : “não deve ser fiscalizada, posto ser entidade fiscalizadora”.
Ocorre que em 2018 o TCU decidiu que a Ordem do Advogados do Brasil deve prestar contas ao tribunal. A decisão contraria entendimento da Suprema Corte,a OAB manifestou-se no sentido de que : “A decisão administrativa do TCU não se sobrepõe ao julgamento do STF, que na ADI 3026/DF, afirmou que a OAB não integra a administração pública nem se sujeita ao controle dela, não estando, portanto, obrigada a ser submetida ao TCU. A OAB, que não é órgão público, já investe recursos próprios em auditoria, controle e fiscalização, sendo juridicamente incompatível gastar recursos públicos, hoje tão escassos, para essa finalidade.A decisão do TCU não cassa decisão do STF, logo não possui validade constitucional.”
Em março de 2019 a OAB impetrou no Supremo o MS 36.376 para questionar a decisão do TCU e foi deferido pedido de liminar. A questão se tornou de reercusãogeral sob o RE 1182189 e no momento aguarda julgamento.
As semelhanças entre a OAB e os Concelhos Federais são que ambos são autarquias se, aplicando o teor do art. 109, I, da CF, isto é,a competência da justiça federal, e as diferenças são que no caso da Ordem não se aplica à fiscalização do TCU.
Finalmente, podemos concluir que conforme a decisão da ADI 3.026/DF, não há necessidade de exercer concurso público para todo e qualquer cargos da Ordem dos Advogados do Brasil,se submetendo seus empregados ao regime celetista e podendo ser demitdos por justa causa . Ademais que a prestação de contas ao TCU a questão no momento é inconstucional visto em voga o precedente da ADI 3.026/DF, não se submetendo as diretrizes e disposições orçamentárias, como se submetem as entidades da Administração Indireta em regra e se submetendo a regime dos recatórios ao contrário dos concelhos federais profissionais.
2ª Questão
Quando você achou que já estava liberado, começaram a questionar a postura de algumas agências reguladoras, ainda por força do número de opiniões que têm sido dadas em virtude da pandemia do COVID-19. Nessa hora você perguntou se poderia sair da reunião,eis que considerou que o assunto era outro. 
Uma das principais autoridades presentes elogiou muito sua fala sobre a questão anterior e pediu que você se manifestasse sobre alguns pontos referentes às agências reguladoras, inclusive se por força da pandemia do COVID -19 a Presidência da República poderia avocar e decidir assuntos que são da competência de agências reguladoras. 
Aquele assessor que havia dito que não tinha conhecimento jurídico pontuou que trabalhou a alguns anos atrás na Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ e que tinha conhecimento de houve uma discussão que envolvia um assunto polêmico, conhecido como THC2 (terminal handling charge).
 Ele mesmo destacou tratar-se de uma prática portuária que acontece em diversos lugares do mundo e sobre a qual ele ainda tem dúvidas quanto a uniformidade de tratamento, por considerar que aspectos relacionados a modelagem da concessão portuária podem impactar na sua precificação, deixando em sua resposta certa lacuna sobre o acerto ou desacerto da decisão. 
Ressaltou o assessor, no entanto, que havia lhe chamado a atenção, em especial, as considerações feitas sobre como o parecer 04/2006, aprovado pelo Parecer AC 051/2006 da AGU descrevia, a partir das disposições constantes do Decreto Lei 200/67, a estruturação a Administração Pública Federal, a criação de entes da Administração Indireta, notadamente das autarquias, as formas de supervisão e controle a que os entes autárquicos estão submetidos, os limites de revisibilidade administrativa de suas decisões.
A partir da leitura do referido parecer e do acima colocado, elabore um texto dissertativo que contemple os pontos questionados acima, bem como:
1. O surgimento das agências reguladoras no Brasil;
2. As relações das agências reguladoras com o Poder Executivo central e a possibilidade de intervenção ministerial ( formulação vs implementação de políticas)
3. A possibilidade de intervenção em situações de rotina e no caso de assuntos relacionados à pandemia de covid-19;
4. 0 caráter (in) constitucional e (i) legal da submissão das agências ao recurso hierárquico e a Lei Lei 9.986 de 2000 (tanto em situações de rotina, quanto em caso de assuntos relacionados à pandemia de covid 19)
5. A concordância ou não com a forma como a ANP e ANATEL forma tratadas nos Pareceres da AGU, que tem força normativa, vis-à-vis o entendimento constitucional sobre esses entes.
Resposta: 
1. As agências reguladoras no Brasil surgiram em contraposição a este gigantismo estatizante brasileiro que, de certa forma, coibiu o crescimento econômico da iniciativa privada. Pelo Programa Nacional de Desestatização, instituída pela Lei nº 8.031/90 (alterada pela Lei nº 9.491/97), a privatização constituia uma das modalidades de desestatização, como um instrumento para enxugar o Estado, com o objetivo deste tentar executar suas finalidades típicas.
Neste novo cenário a Administração Pública passa a ter um diferente papel na economia, migrando de um Estado fortemente intervencionista para um Estado regulador. Surgindo então, as chamadas Agências Reguladoras, com finalidade de regulamentar, controlar e fiscalizar a abertura de um mercado econômico, que antes era monopolizado pelo Estado empreendedor.
2. As relações das agências reguladoras com o Poder Executivo central se da no que tange aos limites dessa agência havendo possibilidade de intervenção ministerial tendo a doutrina, a jurisprudência dos tribunais superiores e a própria administração já se manifestado pela possibilidade de controle ministerial das atividades regulatórias em determinadas situações.
Na realidade, o que se tem entendido é que descabe intervenção da Administração Indireta caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais e ao ordenamento jurídico.
Destaca-se que a Suprema Corte, na ocasião do julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1668, já estabeleceu o entendimento de que as agências se submetem ao controle exercido pelo Executivo. Vejamos o techo do julgado: 
“A citada independência [das agências reguladoras] não afasta, em si, o controle por parte da Administração Pública Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de Estado da área e, de maneira indireta, pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República. Na verdade, o que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço […]. Destarte, o enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autárquico especial, longe está de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente.”
Manifestou-se com mais profundidade a AGU, no Parecer AGU Nº AC-51, de 12 de junho de 2006, aprovado pelo presidente da república na Lei Complementar nº 73/93. Em que fixou-se entendimento no sentido de que: a) as agências se submetem às políticas públicas elaboradas pelos Ministérios setoriais; b) cabe recurso hierárquico impróprio ou revisão ex officio nos casos em que agências ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta; c) não cabe recurso hierárquico ou revisão ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais.
Contudo há de se ressaltar que a hipótese de cabimento do parecer está adstrita aos casos em que os atos questionados contrariem a Lei ou as políticas públicas formuladas pelos Ministérios.
Assim, a matéria eminentemente regulatória (atividade fim da agência) não pode ser revista pelo Ministério supervisor justamente em função da previsão legal de inexistência de vínculo hierárquico, salvo nas hipóteses previstas no Parecer.
Porém, há que se ressaltar esse controle não pode afetar a autonomia das agências, sendo perfeitamente aceitável que as agências possam estabelecer, por conta própria, políticas regulatórias por conta própria, respeitados os condicionantes legais.
3. Podendo se afirmar com o supracitado a existência da possibilidade de intervenção em situações de rotina e no caso de assuntos relacionados à pandemia de covid-19 visto não e tratar da vedada matéria eminentemente regulatória (atividade fim da agência), contudo apenas se a agência não tomar nenhuma medida conforme as orientação passadas pelo poder executivo, isto para não ferir a autonomia da mesma.
4. Tem caráter inconstitucional e ilegal recurso hierárquico e a Lei 9.986, de 18 de julho de 2000 ,tanto em situações de rotina, quanto em caso de assuntos relacionados à pandemia de covid 19 visto que com respaldo na doutrina e na jurisprudência dos nossos Tribunais superiores a possibilidade deinterposição de recurso hierárquico impróprio depende necessariamente de previsão legal expressa e deve ser limitada a casos excepcionais.
A Constituição Federal não define o que seja essa supervisão e também contempla a figura da Administração Indireta (ex., art. 37, caput), o que pressupõe a descentralização, ou seja, a inexistência de relação hierárquica. 
Do ponto de vista constitucional, também o parecer-normativo não pode subsistir, por duas razões : a primeira, em virtude da violação da distinção constitucional entre Administração Direta e Administração Indireta, igualando organizacionalmente as duas ao prever a ampla e subjetiva possibilidade de intervenção ministerial (por recurso ou de ofício) sobre as suas decisões, equiparando-as fática e juridicamente aos órgãos hierarquicamente subordinados da Administração Direta, equiparação esta que nem o próprio Decreto-lei nº 200/67 faz. 
 
Em segundo lugar, o parecer-normativo também é inconstitucional por violar os princípios constitucionais da eficiência, economicidade e celeridade dos processos.
Conclui-se que a previsão genérica de supervisão ministerial e de avocação presidencial não tem o condão de impingir às agências a revisão das suas decisões finais, a uma porque não abrangem a figura do recurso hierárquico impróprio, e a duas porque as leis de criação das agências, especiais em relação ao Decreto-lei nº 200/67, prevêem a sua autonomia reforçada frente ao Poder Executivo, autonomia esta incompatível com o recurso hierárquico impróprio, com a avocação presidencial - não prevista na Constituição - e com a revisão ex officio de suas decisões.
5. No que se trata da ANP e ANATEL tratadas nos Pareceres da AGU viola a previsão constitucional de um órgão regulador para estes setores, uma vez que, na prática, o parecer-normativo institui a regulação tríplice de cada ramo da economia, pelas agências, pelo Ministério e pela AGU, como árbitro final, este último que sequer possui competência técnica especializada. O mesmo se aplica aos demais ramos da economia, cujas agências reguladoras foram criadas com base na previsão do caráter eminentemente regulador do Estado.