4 - Material - Ilicitude e Causas de Exclusão (Aulas de 1 a 3)

Prévia do material em texto

Direito Penal 
Professor Advilson Caldeira 
 
 
Ilicitude e Causas de Extinção - Aula 01 
 
 
Excludentes de Ilicitude 
 
Um crime é composto por três elementos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é o primeiro 
elemento do crime que deve conter: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade para que o fato seja 
considerado típico. Após ser analisado o fato típico, passa se a analisar a ilicitude e posteriormente a 
culpabilidade. 
 
A ilicitude nada mais é do que a pratica de um fato contrario ao ordenamento jurídico, quando o agente 
pratica um fato contrário ao direito parte se da premissa que este fato é ilícito caso não esteja presente 
nenhuma excludente de ilicitude, o que será abordado a seguir. 
 
Excludente de ilicitude é gênero que possui duas espécies: 
 
Excludentes de ilicitude Legal é aquele que encontra previsão em lei. Suas subespécies são as Genéricas e as 
Específicas. 
 
As Genéricas podem ser aplicadas em vários crimes, encontram presentes no artigo 23 do Código Penal: 
 
“Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Excesso punível 
 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. 
 
Já as excludentes de ilicitude Específicas são utilizadas apenas para alguns crimes. 
 
Ex.: Artigo 128 inciso Aborto Necessário: “Não se pune o aborto praticado por médico: I- se não há outro meio de 
salvar a vida da gestante”. 
 
Excludentes de ilicitude Supralegal: Não estão presentes em lei, encontram se na doutrina e na jurisprudência. 
Tendo também como subespécies as Genéricas e as Específicas. 
 
As Excludentes de ilicitude Supralegal Genéricas: São aqueles que podem ser reconhecidos para vários crimes 
 
Ex.: O Consentimento do ofendido de um direito disponível irá excluir a ilicitude. 
 
Obs.: A vida não é um bem disponível. 
 
 
As Excludentes de ilicitude Supralegal Específicas: São aqueles que podem ser aplicados em apenas alguns 
crimes. 
Ex’s.: Jurisprudência STF ADPF Nº 54 – A interrupção da gravidez de feto anencefálo como hipótese de aborto, 
está compreendida como causa de excludente de ilicitude, já prevista no Código Penal, por ser comprovado 
que a gestação de feto anencefálo é perigosa à saúde da gestante. 
STF Também entendeu que o aborto até o terceiro mês de gestação será permitido. 
STJ entendeu que a gestante não será obrigada a dar continuidade a gestação de um feto diagnosticado com a 
síndrome do cordão umbilical curto, neste caso será autorizada a pratica do aborto não sendo configurado 
como crime. 
 
Nos três casos de aborto a ilicitude será excluída de forma específica. 
 
a) O consentimento do ofendido: ocorre quando o agente autoriza alguém a praticar um crime contra ele, 
neste caso exclui se a ilicitude, porém será preciso estar presente os seguintes requisitos: 
 
1º Direito disponível. 
2º A vítima precisa ter a capacidade de consentir. 
3º O consentimento precisa ser antes ou durante a pratica da lesão. 
4º O consentimento precisa ser expresso (manifestação de vontade) Requisito subjetivo. 
5º O dissentimento não pode integrar o crime, existem alguns crimes que o consentimento da vítima exclui a 
própria conduta (tipicidade) a exemplo do artigo 150 do código Penal - Violação do domicílio, quando o 
morador consente a entrada do indivíduo em seu domicílio, neste caso não haverá crime por excludente de 
ilicitude. 
 
b) Estado de necessidade artigo 23, I 24: 
 
Art. 23 CP. Exclusão de Ilicitude “Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível - Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou 
culposo. 
 
Art. 24 CP. Estado de Necessidade “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. 
 
Estado de necessidade é quando o indivíduo pratica um fato para salvar de perigo atual que não provocou 
por sua vontade nem poderia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstancias, não era razoável exigir-se. 
 
Ex.: Dois Náufragos estavam pescando em alto mar, há uma distância muito longa da orla, eis que então o 
barco fura e começa a afundar (perigo atual não provocado pelos náufragos), quando observaram que só 
existia no barco apenas um colete salva vidas neste caso os náufragos entraram em luta corporal onde um 
 
acabou matando o outro pra ficar com o colete, sendo assim o agente que matou o outro para ficar com o 
colete estará amparado pelo estado de necessidade o qual irá excluir a ilicitude do crime de homicídio. 
B1 Requisitos do Estado de Necessidade: 
 
1º O conhecimento da situação de fato justificante é um requisito previsto em todos os casos de excludentes 
de ilicitude, é um elemento subjetivo, o agente deve agir sabendo que pode agir. 
 
2º Perigo atual, o dano pode ser iminente, porém o perigo precisa ser atual. 
 
3º agir para salvar direito próprio ou alheio. 
 
Ex.: Um Policial Civil presencia um cachorro atacando uma criança (perigo atual) eis que este policial saca sua 
arma e efetua disparo contra o cachorro para salvar direito alheio (integridade física ou a vida da criança). 
 
4º A situação de perigo não pode ter sido causada dolosamente pelo agente. 
 
Obs.: A situação pode ter sido causada culposamente pelo agente, neste caso poderá alegar o estado de 
necessidade. 
 
5º Inexistência do dever legal de agir. Artigo 13 parágrafo 2º do CP: 
 
“§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir 
incumbe a quem: 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. 
 
Os garantidores são pessoas que devem agir em determinadas situações, a exemplo do bombeiro que não 
pode alegar estado de necessidade em uma situação de incêndio, pela qual ele tem o dever legal de agir, ou 
uma babá que também não pode alegar estado de necessidade e deixar de salvar a vida de uma criança, 
sendo que ela tinha o dever legal de agir. 
 
Em apenas uma situação os garantidores poderão alegar estado de necessidade, quando se tratar de uma 
situação de perigo invencível. Exemplo a babá garantidora tem por lei obrigação de cuidado, proteção ou 
vigilância, a casa começa a pegar fogo e a criança que estava sob seus cuidados está dentro do quarto já 
tomado por chamas, sendo impossível salvá-la (perigo invencível) neste caso esta babá poderá alegar o estado 
de necessidade. 
 
6º Inevitabilidade do comportamento lesivo, significa que em um estado de necessidade um individuo deve 
utilizar o único meio capaz de evitar a lesão que virá a ser praticada. 
 
Ex.: Um policial vendo um cachorro vindo em sua direção podendo simplesmente fechar o portão de sua casa 
evitando o ataque do cão, efetua vários disparos matando o animal, neste caso o indivíduo não poderá alegar 
estado de necessidade porque havia outro meio capaz de evitar a lesão que iria ocorrer. 
 
 
 
 
 
Ilicitude e Causas de Extinção - Aula 02 
 
 
Excludentes de Ilicitude 
 
Estado de Necessidade Artigo 24 CP. 
 
Art. 24 – “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por 
sua vontade, nem podia de outro modo evitar,direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era 
razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. 
 
Para a configuração do estado de necessidade como excludente de ilicitude o bem sacrificado deve ter um 
valor igual ou inferior em relação ao bem protegido. 
 
Um exemplo de bem jurídico de igual valor é a vida x vida. Dois Náufragos em um barco que afunda, um 
indivíduo mata o outro para ficar com o único colete salva vidas, nesse caso teremos um estado de 
necessidade que excluíra a ilicitude. 
 
Exemplo de bem jurídico protegido maior do que o bem sacrificado: Patrimônio x vida. Um Policial Civil 
presencia um cachorro atacando uma criança (perigo atual) eis que este policial saca sua arma e efetua 
disparos contra o cachorro (patrimônio) para salvar direito alheio (integridade física ou a vida da criança). 
Neste caso haverá estado de Necessidade onde o bem jurídico (vida da criança) é maior que o patrimônio 
(cachorro). 
 
Quando ocorre do bem jurídico protegido ser de valor inferior ao bem sacrificado, a exemplo de um indivíduo 
que sacrifica a vida de uma criança para salvar a vida de um cachorro (patrimônio), neste caso não irá 
configurar o estado de necessidade com a exclusão da ilicitude, apenas haverá uma redução de pena: 
 
Obs.: Artigo 24 § 2º CP – “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida 
de um a dois terços”. 
 
Teoria Unitária: adotada pelo Código Penal, Estado de Necessidade Justificante: O bem sacrificado deve ser 
de valor igual ou inferior ao protegido (exclui a ilicitude). 
 
O Direito Penal Militar adotou uma outra teoria que é chamada de Teoria Diferenciadora, nesta teoria temos 
dois tipos de estado de necessidade: 
 
Estado de Necessidade Justificante: (exclui a ilicitude) se o bem sacrificado for inferior ao bem protegido. 
 
Estado de Necessidade Exculpante: se o bem sacrificado for igual ou superior ao bem protegido e o agente 
não tem o dever legal de enfrentar o perigo ele ficará Isento de pena – Excluirá a culpabilidade. 
 
B2: Classificação do Estado de Necessidade: 
 
Quanto a Titularidade: 
 
 
Estado de Necessidade Próprio: Ocorre quando a situação de perigo que se busca salvar é própria do 
indivíduo. 
 
Estado de Necessidade de terceiro: Ocorre quando o indivíduo pratica o fato para salvar direito de outrem. 
 
Quanto ao Elemento Subjetivo: 
 
Estado de Necessidade Real: É quando a situação de perigo realmente existe, ela é verdadeira. 
 
Estado de Necessidade Putativo: É o falso imaginário, o indivíduo supõe que se a situação realmente existisse 
tornaria sua ação legítima. 
 
Ex.: Dois Náufragos entram em luta corporal dentro de um barco que está afundando acreditando só existir 
um colete salva vidas, acontece que um indivíduo mata o outro para ficar com o colete, só que após a sua 
conduta descobre que haviam dois coletes salva vidas, nesse casso haverá o Estado de necessidade putativo 
(falso imaginário). 
 
Artigo 20 § 1º do CP “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de 
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível 
como crime culposo”. 
 
No estado de necessidade putativo, caso o agente pudesse evitar a situação imaginaria ele irá responder pelo 
crime a título de culpa, culpa impropria, pois, o agente tinha dolo de praticar o fato, porém incorreu em erro 
imaginando que existia a situação de perigo. 
 
Ex. 1 : José, que nunca andou de barco, onde ele morava não tinha rio nem lago, também não tinha nenhuma 
experiencia com barco, foi convidado por seu amigo a pescar, o barco furou e ele acreditando existir apenas 
um colete mata seu amigo, que junto com ele estava dentro do barco, para ficar com o colete salva vidas, 
porém após a ação verifica que haviam dois coletes, neste caso haverá o estado de necessidade putativo 
inevitável onde o indivíduo ficará isento de pena, pois o erro do indivíduo não poderia ser evitado. 
 
Ex. 2 : João exímio condutor de barcos foi convidado por seu amigo a ir em uma pescaria , o barco furou e ele 
acreditando existir apenas um colete mata seu amigo, que junto com ele estava dentro do barco, para ficar 
com o colete salva vidas, neste caso João também terá incorrido em erro - estado de necessidade putativo -, 
porém seu erro é inexcusável (indesculpável), o crime poderia ter sido evitado pois o João era um exímio 
condutor de barcos , sendo assim responderá por culpa impropria. 
 
3 Quanto ao terceiro que sofre as consequências do Estado de Necessidade: 
 
Estado de Necessidade Agressivo: Ocorre quando o indivíduo agride um bem jurídico de alguém que nada 
tem a ver com a situação. 
 
Ex.: Suponhamos que um cachorro esteja te atacando, não tendo nenhuma outra forma de escapar da 
situação de perigo quebre o vidro de um carro para nele entrar e salvar a sua vida. Nesse caso haverá o estado 
de necessidade agressivo, não será responsabilizado pelo crime de dano na esfera penal, apenas será 
responsabilizado na esfera civil sendo obrigado a reparar o dano. Podendo posteriormente haver uma ação de 
regresso contra quem ocasionou a situação de perigo. 
 
 
Estado de Necessidade Defensivo: Ocorre quando atinge o bem jurídico de alguém que provocou a situação 
de perigo (Estado de Necessidade). 
 
B3: Casos específicos de Estado de Necessidade: 
 
• Aborto Necessário Artigo 128 inciso I: “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”. 
 
• Intervenção Cirúrgica para salvar uma vida: Em uma situação de emergência em que não há outro 
meio de salvar a vida de uma pessoa a não ser pela intervenção cirúrgica também configurará estado 
de necessidade. 
 
• Violência utilizada para salvar a vida de um suicida, a exemplo do indivíduo que deseja pular de um 
prédio um bombeiro descendo de rapel por um golpe agressivo impede que ele pule o arremessando 
para dentro do prédio. 
 
• Invasão de domicílio para prestar socorro, previsto na constituição federal artigo 5º inciso XI “a casa é 
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 
 
c) Legítima Defesa artigo 23 inciso II CP e artigo 25 CP. 
 
“Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível 
 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. 
 
Legítima defesa. Art. 25 – “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, 
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 
 
C1) Requisitos da Legítima Defesa: 
 
Conhecimento da situação de fato justificante: O agente precisa saber que está agindo amparado por uma 
excludente de ilicitude, legítima defesa. 
 
A agressão precisa ser injusta, a partir do momento que ela é cessada caso o agente continue na agressão 
poderá incorrer em excesso doloso ou culposo. 
 
A legítima defesa não é para matar o indivíduo, é apenas para cessar a injusta agressão. 
 
A agressão injusta (o indivíduo não procede com justiça) é diferente da agressão ilícita (conduta contraria ao 
direito), para configurar a legitima defesa basta que a agressão seja injusta, não necessariamente precisa ser 
ilícita. 
 
 
Ex.: Um indivíduo furta um objeto com intuito apenas de utilizar (furto de uso), o que para o ordenamento 
jurídico não é considerado uma conduta ilícita. Porém não é justo alguém pegar algo para utilizar sem a 
autorização do dono neste caso pode se alegar a legítima defesa do patrimônio. 
 
A agressão podeser de perigo atual ou iminente. 
 
A legitima defesa pode ser para proteger um direito próprio ou alheio. 
 
Uso moderado dos meios necessários (não poderá agir com excesso nem intensivo nem extensivo), o meio 
utilizado para cessar a injusta agressão deve ser o menos letal possível, porém poderá ser utilizado uma arma 
de fogo por exemplo, caso seja o único meio possível de cessar a injusta agressão. 
 
OBS.: A Legítima Defesa vai até cessar a injusta agressão. 
 
C2: Classificação da Legítima Defesa 
 
Legítima defesa Real: Ocorre quando a situação de Legítima Defesa realmente existe. 
 
Legítima defesa Putativa: Ocorre quando a situação de Legítima Defesa é imaginária, só existe na cabeça do 
agente. 
 
Ex.: Um indivíduo A que é seu inimigo de B no passado o vê colocando a mão na cintura e imagina que ele 
esteja retirando uma arma sendo assim A saca sua arma primeiro, imaginando estar diante de uma injusta 
agressão iminente efetua dois disparos contra B, suficientes para que B caia ao chão e venha a óbito. Só que 
logo em seguida A nota que o indivíduo B apenas retirava um coração com um pedido de desculpas, neste 
caso ocorrerá a legítima defesa putativa, artigo 20 parágrafo 1º: 
 
Erro de tipo por descriminante putativa § 1º - “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas 
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro 
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo “. 
 
Caso o Erro de seja inexcusável/evitável/vencível: Responderá a título de culpa (culpa impropria) 
Caso o Erro seja escusável/inevitável/desculpável: Isenta o indivíduo de pena. 
 
Obs.: A agressão é um desforço físico praticado por ser humano, caso seja praticado por um animal estará 
diante de um estado de necessidade, a não ser que o animal seja instigado por alguém a praticar um crime, 
neste caso também haverá legítima defesa. 
 
Obs.: Legítima defesa Sucessiva ocorre quando há repulsa ao excesso, como por exemplo: Tício agride Mévio 
injustamente, Mévio consegue cessar a injusta agressão de Tício que vem ao chão, porém após cessada a 
injusta agressão Mévio continua a agredir Tício com o dolo de matar, neste caso Mévio deixa de ser vítima e 
passa a ser agressor. Mévio saca uma arma e ao tentar atirar em Tício este repele a injusta agressão sacando 
também a sua arma atirando contra seu agressor. Caso Tício venha matar Mévio ele estará amparado pelo 
instituto da legítima defesa sucessiva. Será responsbilizado apenas por sua primeira conduta de agressão. 
 
 
 
 
Ilicitude e Causas de Extinção - Aula 03 
 
 
Excludentes de Ilicitude 
 
Estrito Cumprimento do dever legal 
 “Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Excesso punível 
 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. 
 
O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito são considerados descriminantes 
penais em branco pois não possuem artigos que contenham a sua definição. 
 
O estrito cumprimento de um dever legal significa que não poderá ser penalizado um indivíduo que 
cumprindo com o dever legal acaba violando o direito de outrem, neste caso seu delito não será considerado 
ilícito. 
 
Ex.: artigo 301 do CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem 
quer que seja encontrado em flagrante delito”. Se na pratica do flagrante obrigatório o policial necessite de 
utilizar da força física para conter o infrator e este seja lesionado, os policiais não responderão pelo crime de 
lesão corporal, responderão apenas se incorrerem em excesso doloso ou culposo. 
 
Parte da doutrina entende que o estrito cumprimento do dever legal deveria ser alegado apenas pelo servidor 
público ou por um particular que estivesse no exercício daquela função. 
 
Obs.: Um particular poderá invocar esta excludente de ilicitude (estrito cumprimento de um dever legal). 
 
Artigo 342 CP Falso testemunho ou falsa perícia: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como 
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em 
juízo arbitral: 
 
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. 
 
Baseado no sigilo profissional o advogado que omita a verdade ou dê uma informação distorcida para 
preservar a informação fornecida por um cliente seu, estará este advogado amparado pelo estrito 
cumprimento de um dever legal (excludente de ilicitude), não podendo ser condenado por este crime do 
artigo 342 do CP. Porém caso o cliente autorize o seu advogado a depor dizendo a verdade e este não queira 
falar, neste caso ele estará acobertado por outro excludente que é o exercício regular do direito. 
 
Exercício Regular do Direito. 
 
Ocorre quando um determinado indivíduo, cidadão comum sem qualquer tipo de obrigação legal, mas para 
exercer um direito ele acaba lesionando o direito de uma outra pessoa. 
 
 
Ex’s.: MMA ou qualquer outro esporte que dentro dos regulamentos desportivos venha a lesionar um outro 
atleta não responderá por crime algum pois estará amparado por uma excludente de ilicitude (Exercício 
regular do Direito). Artigo 301 CPP Flagrante facultativo quando qualquer pessoa do povo venha prender 
alguém que esteja em flagrante delito (Exercício Regular do Direito/Excludente de ilicitude). Os pais possuem 
o exercício regular do Direito de correção de seus filhos, desde que não venha cometer maus tratos. 
 
OBS.: Ofendículos, mecanismos estáticos de proteção do patrimônio como cerca elétrica, arame farpado 
(desde que dentro das prescrições legais), são exemplos de exercício regular do direito do morador 
(entendimento da doutrina majoritária).