TCC - Formatado CINTYA

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CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
CINTYA VALÉRIA SILVA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA: A definição da guarda do menor em situação de risco
Macapá
2019
CINTYA VALÉRIA SILVA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA: A definição da guarda do menor em situação de risco
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá – CEAP, como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito. 
Orientadora: Profª. Ma. Mariana Contreras Mergutti
Macapá
2019
CINTYA VALÉRIA SILVA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA: A definição da guarda do menor em situação de risco
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá – CEAP, como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito, com nota final igual a _______, conferida pela Banca Examinadora formada pelos professores:
COMISSÃO EXAMINADORA
______________________________________
Professor (a) Orientador (a)
______________________________________
Membro 1
______________________________________
Membro 2
Macapá, __ de __________ 2019.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus meu Pai, que me curou e foi um grande impulsionador neste meu percurso, pelas coisas que aprendi, pelos os dias de turbulências, e o Senhor sempre esteve ao meu lado, guiando o meu coração para a solução dos meus problemas.
Ao meu esposo Hilário Gomes Neto, pessoa o qual аmо partilhar а vida, que esteve comigo nos momentos mais difíceis durante essa caminhada. Obrigada pelo amor, carinho, paciência, por não deixar eu desistir dos meus sonhos е pоr ser capaz dе me trazer pаz em todos os momentos.
Aos meus filhos, Paulo Armando de Oliveira Neto e Luiz Henrique Gomes de Oliveira e Benjamin Gomes de Oliveira por serem sempre fonte de inspiração e alegria na minha vida.
A Profª. Mariana Contreras, minha orientadora, pela valiosa contribuição com seu conhecimento, sugestões e correções ao longo desse trabalho.
A Profª Magda Mari Ripke Donin, por ter se tornado uma pessoa que não mediu esforços em me ajudar durante a minha gravidez.
Aos meus pais, Paulo Armando Neves de Oliveira e Maria de Nazaré Moura Silva por sempre acreditarem em mim, me proporcionarem a oportunidade de estudar e não medirem esforços para me fazer feliz.
Enfim, agradeço a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação. 
Dedico a Deus, pela força nos momentos de dificuldades; aos familiares pelo incentivo, pela compreensão e o carinho. A todos os professores que contribuiram diretamente e indiretamente para a nossa formação, em especial ao meu esposo Charles que esteve sempre presente mesmo diante das dificuldades não medindo esforços para que esse sonho fosse realizado. 
.
“Será que a liberdade é uma bobagem?
Será que o direito é uma bobagem?
A vida humana é alguma coisa a mais que ciências, artes e profissoes.
E é nessa vida que a liberdade tem um sentido, e o direito dos homens.
A liberdade não é um prêmio, é uma sançao. Que há de vir.”
 (Mário Andrade)
OLIVEIRA, Cintya Valéria Gomes de. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA: A definição da guarda do menor em situação de risco. Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia). Graduação em Direito. Macapá-AP, 2019.
RESUMO
O trabalho que ora se apresenta tem a finalidade explanar os direitos da criança e do adolescente em situação de risco social, de início ressalta-se que a família é a primeira entidade legal a qual o indivíduo faz parte de forma ativa e assim desenvolve sua personalidade, pois é neste ambiente familiar que ele adquire a base, física, cognitiva, social, cultural e afetiva. Com isso afirma-se a importância da família para a formação do indivíduo enquanto ser dotado de direitos estabelecidos perante a sociedade a qual faz parte. Abordar-se-á também, como judiciário tem intervido para amenizar os problemas que deixam sequelas na criança e no adolescente, como o abandono por parte da família, a busca por um lar substituto e as medidas cabíveis e previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Esta pesquisa tem como objeto analisar como tem se posicionado a Vara da Infância e da Juventude quanto ao problema do menor em situação de risco, tudo isso com a finalidade de conhecer como é aplicado o Princípio da Proteção Integral da Criança nesses casos para poder definir a competência da guarda. 
PALAVRAS-CHAVE: Criança, Família, Princípio da Proteção Integral, Vara da Infância e Juventude, guarda. 
OLIVEIRA, Cintya Valéria Gomes de. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA: A definição da guarda do menor em situação de risco. Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia). Graduação em Direito. Macapá-AP, 2019.
ABSTRACT
The work presented here is intended to explain the rights of children and adolescents in social risk. at first it is noteworthy that the family is the first legal entity to which the individual is part actively and so develop your personality as it is in this family environment that he gets the base. physical cognitive social cultural and emotional. With that said the importance of the family for the formation of the individual as being endowed with rights established in society to which it belongs. It will also deal as judiciary has intervened to mitigate the problems that leave sequelae in children and adolescents. Such as abandonment by the family. The search for a replacement home and the necessary and the measures envisaged in the Statute of Children and teenager. This research aims at analyzing how has positioned itself to the Childhood and Youth as the problem of lower-risk. All with a view to ascertaining how the Integral Protection Principle of Children in these cases power is applied set competence of the guard.
KEY-WORDS: Child, Family, Principle of Integral Protection, the Childhood and Youth, guard.
SUMÁRIO
	
	INTRODUÇÃO
	09
	2
	ASPECTOS HISTÓRICOS DA FORMAÇÃO DA FAMÍLIA: DA ANTIGUIDADE A ATUALIDADE
	12
	2.1
	A Constituição da família na antiguidade
	13
	2.2
	A evolução da família na era moderna até os dias atuais: desfragmentação e avanços legais
	16
	
	
	
	3
	A INCLUSÃO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE EM SITUAÇÃO DE RISCO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
	21
	3.1
	Aspectos legais da formação da família natural e família extensa ou ampliada
	22
	3.2
	Aspectos legais da formação da família substituta
	24
	3.3
	Poder familiar: Perda x suspensão
	27
	
	
	
	4
	A INFLUÊNCIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
	34
	4.1
	Proteção da família no âmbito constitucional e seus reflexos para a instituição da guarda
	37
	4.2
	Princípio da Proteção Integral da Criança e sua aplicabilidade em casos de situação de risco
	41
	4.2.1
	Fatores que caracterizam a situação de risco do menor
	44
	4.2.2
	O papel da Vara da Infância e Juventude para a definição da guarda do menor em situação de risco
	47
	
	
	
	
	CONSIDERAÇÕES FINAIS
	48
	
	REFERÊNCIAS
	50
INTRODUÇÃO
A família é a primeira entidade legal que o indivíduo participa de forma ativa e desenvolve sua personalidade. O ambiente familiar contribui para o desenvolvimento físico, cognitivo, social, cultural e afetivo da criança e do adolescente. Neste sentido, far-se-á necessário que a formação do menor seja efetivada dentro do seio familiar com objetivo de garantir uma criação justa, digna, ética e moral com intento de manter a boa convivência em grupo, e, assegurar que os direitos, dispostos no art 226 e 227 da Constituição Federal do Brasil não sejam violados.
A Lei 8069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente – frisa a importância da criança e do adolescente de serem criados e educados em seio familiar, pois nela é possível desenvolver habilidades e adquirir conhecimentos basilares que influenciam na formação da conduta humana. Na ausência da família natural, a lei, instituiu outras formas de relações socioafetivas para que o menor possa ter um desenvolvimento digno, como é o caso da sua inclusão em família substituta, evidenciada no direitoprotetivo da adoção, tutela e da guarda.
Ressalta-se quão importante é a família para a formação do homem enquanto ser dotado de direitos e deveres no meio social. No entanto, sabe-se a dificuldade de se consubstanciar o poder familiar na sociedade atual, em virtude da ocorrência de fatores sociais ligados ao rompimento matrimonial, abandono do menor e a desestruturação dos pais. Veja-se que isso tem causado na criança e no adolescente o aparecimento de transtornos psicológicos e emociais, cujos, influenciam no seu crescimento. 
Todavia, os problemas sociais têm deixado sequelas na criação da criança e do adolescente, e, com isso, o judiciário tem intervido com intuito de definir os critérios e competências normatizadores para a guarda do menor e a inclusão, deste, em família substituta. Diante disso, o órgão judicante tem buscado outras fontes do Direito com intuito de auxiliá-lo nos conflitos familiares, como no caso dos princípios constitucionais do Direito de Família e as medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Os princípios jurídicos surgem com a finalidade de completar o vazio deixado pelas normas positivadas que clamam por decisão mais favorável em prol do que é considerado justo pela sociedade. Contudo, no ramo do direito assistencial, recebem notável apreciação por seu aparato decisivo em causas emergentes das relações familiares. O respeito a dignidade humana, o melhor interesse da criança e do adolescente, a pluralidade familiar, a afetividade são essenciais na definição de causas judiciais onde a dúvida paira, no sentido de subsidiar o direito protetivo dos menores. Em especial, trata-se do Princípio da Proteção Integral da Criança, no sentido de proteger os direitos dos menores que se encontram em situação de risco; ou seja, vem salvaguardar os direitos das crianças e dos adolescentes quando são ameaçados ou violados. Daí, caberá a Vara da Infância e da Juventude.
Nesse sentido, o trabalho em foco, vem destacar sobre a importância do Princípio da Proteção Integral da Criança para a definição da guarda do menor que se encontra em situção de risco, tal qual buscou investigar quais os critérios definidores utilizados pela Vara da Infância e da Juventude para definir a guarda do menor em situação de risco e sua inclusão em família tomando como foco de análise este princípio.
A hipótese levantada propõe saber se o Princípio da Proteção Integral da Criança, tal qual, visa salvaguardar de forma protetiva os direitos dos menores que se encontram em situação de risco, é fundamental para definir a competência da guarda do menor. Através dos princípios jurídicos é possível decidir e averiguar fatores precípuos e determinantes referentes à questões que envolve a guarda do menor, haja vista a relevância que possuem no texto constitucional. 
Frente a esses questionamentos o objetivo geral da pesquisa visa analisar de que forma a Vara da Infância e da Juventude define a guarda do menor em situação de risco e quais os critérios adotados para a inclusão deste em família substituta. Tudo isso, no intuito de conhecer como é aplicado o Princípio da Proteção Integral da Criança. 
A partir da problemática e objetivo definiu-se a metodologia da pesquisa que partiu de uma abordagem descritiva, pois, buscou fazer análises acerca da aplicabilidade do Princípio da Proteção Integral da Criança para a definição da guarda do menor por meio do método bibliográfico, tendo por escopo verificar como a entidade jurisdicional aplica esse princípio em casos relacionados à questão de guarda do menor.
 Este trabalho está dividido em três capítulos, incluindo a introdução e as considerações finais. O capítulo I contextualiza sobre os aspectos históricos da origem da família, em que buscou-se fazer um paralelo entre a constituição da família na antiguidade e a nova formação familiar na atualidade, discorrendo as principais mudanças ocorridas desse grupo na sociedade e no ordenamento pátrio. 
O capítulo II aborda sobre os aspectos jurídicos existentes na legislação brasileira que definem os critérios para a colocação do menor em família substituta, dando ênfase a jurisprudência. 
O capítulo III reportou-se em fazer a análise da aplicação do princípio da proteção integral da criança em decisões que envolve a guarda do menor em situação de risco na Vara de Infância e da Juventude, buscando abordar sobre a influência dos princípios jurídicos existentes na Magna Carta Constitucional e na Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), com objetivo de demonstrar de que forma o Princípio da Proteção Integral da Criança vem subsidiar a definição da guarda do menor em situação de risco e sua colocação em família substituta.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA FORMAÇÃO DA FAMÍLIA: DA ANTIGUIDADE A ATUALIDADE
A família é a primeira entidade legal que o indivíduo participa de forma ativa e desenvolve sua personalidade. Considerada a base para a organização de qualquer sociedade, independente da forma que é constituída, ela possui irrestrita proteção do Estado, pois nela são apreendidas as primeiras regras de convivência social. O ambiente familiar contribui para o desenvolvimento integral da criança e do adolescente. Desse sentido, far-se-á necessário que a formação do menor seja efetivada dentro do seio familiar com objetivo de garantir uma criação justa, digna, ética e moral com intento de manter a boa convivência em grupo, e, assegurar que os direitos, dispostos no art 226 e 227 da Constituição Federal do Brasil não sejam violados.
A família é a base para a organização de qualquer sociedade e possui irrestrita proteção do Estado. Responsável em ensinar as primeiras regras de convivência social, a ela, cabe a tarefa de assegurar aos seus membros, o direito a um desenvolvimento biológico, psicossocial e afetivo qualitativo que venha contribuir de maneira significativa para formação do indivíduo. 
À luz de Beviláqua (2001, p.19), o termo família apresenta diferentes acepções jurídicas que vão além do significado proposto pelo vocábulo, e possibilita várias interpretações conforme situação vivida pelo observador. No sentido formal do termo, segundo o autor compreende “ o complexo das pessoas que descendem de um tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascedência se conserva na memória dos descendentes. ” Já em sentido amplo, abarca várias formas de constituição estabelecidas conforme a evolução da sociedade. 
De fato, as modificações ocorridas no seio social têm contribuído para mudanças de concepções no campo jurídico acerca do conceito. Até o início do século passado, o meio jurídico reconhecia como família somente aquela proveniente do casamento e com a prevalência do poder patriarcal. (GONÇALVES, 2013). Porém, com o advento de novas formas de convivência, a legislação brasileira buscou adequar suas normas a fim de atender as demandas judiciais e sociais. 
Na sociedade contemporânea, o conceito de família, sobrepuja a concepção tradicional e rompe com os paradigmas alicerçados ao poder patriarcal. Os laços socioafetivos, a valorização humana, a pluralidade, o respeito as diferenças, passam a compor a célula familiar e desmistifica a ideia que vínculo de consaguinidade, cônjuges e a progênie são fatores determinantes para a sua estruturação.
 A Constituição Federal de 1988 reconheceu a família em sentido lato e a definiu como a base da sociedade e o alicerce para o desenvolvimento íntegro do indivíduo cabendo ao Estado o dever de protegê-la. Ressaltou, também, a legitimação da formação da comunidade composta por qualquer dos pais e seus descendentes e a isonomia entre homens e mulheres nas relações familiares, conforme disposto nos parágrafos 4º e 5º, art 226 da Carta Magna (BRASIL, 1988). Observa-se que a Constituição de 1988 ampliou e possibilitou a instituição de novas formas de relações familiares, estabelecidas fora do matrimônio, tais quais, eram desprezadas pelo Código Civil de 1916, conforme destaca Diniz (2011, p.10):
Há relações familiares fora do matrimônio que podem ser pessoais, patrimoniaise assistenciais; que foram ignoradas pelo nosso Código Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (arts. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a família legítima […].Mas a legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger a família não-matrimonial […] 
Pode-se verificar, portanto, que o referido código encontrava-se desatualizado, pois trazia estabelecido nele regras restritas, que não permitiam ao interprete fazer uso destas na atualidade.
2.1 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE
A família é vista por muitos autores como o primeiro grupo que dá origem a organização social, e está em constante transformação, desde a antiguidade até os dias atuais.
Segundo Venosa (2004) a família deve ser vista primeiro dentro do espectro sociológico antes de ser fenômeno jurídico, pois entendendo as funções sociais que ela representa será possível compreender sua evolução no contexto histórico e no ramo do direito.
 O autor afirma que desde as primeiras civilizações, a exemplo da assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família sempre foi visto como um grupo extenso e hierarquizado, e, hoje, retrai-se quase que exclusivamente ao núcleo de “pais e filhos menores que vivem no mesmo lar.”
 Rodrigo da Cunha Pereira citado por Dill e Calderan (2011, p. 1) explica a evolução da família por meio de três fases: selvagem, barbárie e civilização. Essas fases foram fundamentais para a formação do núcleo familiar, pois é nesse interim que urge as relações sociais. 
Segundo ele, o estado selvagem é aquele primitivo onde o homem começa a explorar a natureza e a linguagem passa a ser articulada. Na barbárie é introduzido a cerâmica, a domesticação de animais e a agricultura. É a fase em que há o aprimoramento do trabalho humano em relação a produção da natureza. A civilização o homem continua a aprender a transformar os produtos da natureza. É visto pelo autor como “o período da indústria e da arte.” 
Apesar de não ser apercebido o núcleo de consanguinidade, o autor quis mostrar que a formação desses grupos contribuíram para a primeira ideia de formação de família. 
Essas fases são fundamentais para a compreensão do vocábulo, pois é a partir delas, que começam a surgir os primeiros núcleos familiares, haja vista que o contato com a natureza proporcionou aos homens relacionarem entre si.
 Noé de Medeiros apud Dill e Calderan (2011, p.3) expõe em sua obra algumas teorias acerca da evolução da família:
Basicamente a família segundo Homero, firmou sua organização no patriarcado, originado no sistema de mulheres, filhos e servos sujeitos ao poder limitador do pai. Após surgiu a teoria de que os primeiros homens teriam vivido em hordas promíscuas, unindo-se ao outro sexo sem vínculo civis ou sociais. Posteriormente, organizou-se a sociedade em tribos, evidenciando a base da família em torno da mulher, dando origem ao matriarcado. O pai poderia até ser desconhecido. Os filhos e parentes tomavam as normas e nome da mãe. 
Para o autor, nesse contexto, a mulher foi a primeira a ter a chefia da família, mas por um curto período. Mais tarde, o homem passou a ser o chefe e o guardião dos bens.
Friedrich Engels (DILL apud CALDERAN 2011, p.3), divide a evolução da família em quatro etapas distintas: família consanguínea, família punaluana, família pré-monogâmica e a família monogâmica. Explicando que:
A família consanguínea foi a primeira etapa da família. “Nela, os grupos conjugais se separam por gerações. Todos os avôs e avós, dentro dos limites da família, são em seu conjunto, marido e mulher entre si”. Nessa espécie de família, seus membros se .relacionavam sexualmente, entre si: irmãos com irmãs, marido e mulher. Esse modelo de família, no entanto, acabou desaparecendo, dando lugar ao modelo de família punaluana, excluindo a prática da relação sexual entre os membros da própria família, sendo que em seu auge, foi determinada a proibição do casamento entre primos de segundo e terceiro graus.
Segundo o autor seriam descendentes de um casal, em cada uma de cujas gerações sucessivas todos fossem entre si irmãos e irmãs e, por isso mesmo, maridos e mulheres uns dos outros.
Friedrich Engels (1989, p. 35) explica como era a relação materno-filial, nas famílias formadas por grupos:
Em todas as formas de famílias por grupos, não se pode saber com certeza quem é o pai de uma criança, mas sabe-se quem é a mãe. Muito embora ela chame seus filhos a todos da família comum e tenha para com eles deveres maternais, a verdade é que sabe distinguir seus próprios filhos dos demais. É claro, portanto, que, em toda a parte onde subsiste o casamento por grupos, a descendência só pode ser estabelecida do lado materno e, portanto, reconhece-se apenas a linhagem feminina. De fato é isso que ocorre com todos os povos que se encontram no estado selvagem e no estado inferior da barbárie.
Para Engels (1989) essa situação era comum ao passo que as famílias nesse período viviam em grandes grupos, logo era normal o relacionamento entre os membros. Todavia, com a proibição do casamento entre os membros, esta entidade foi se fortaleceendo enquanto instituição social e religiosa.
Assim, com o decorrer do tempo a família foi se limitando a cada dia. No modelo pré-monogâmico, segundo Dill e Calderan (2011) a mulher era proibida de relacionar-se com vários homens. Era tida como propriedade de um único homem. A poligamia passou a ser permitida somente para os homens. Vale frisar que a mulher adúltera era castigada de forma cruel.
Esse foi o início para a origem da família monogâmica tal qual passou a ser caracterizada pelo casamento e a procriação.
A família tinha sua especificidade em cada sociedade. Possuía costumes conforme o local que o grupo se encontrava. Segundo Venosa (2004) na Babilônia a família era com base no casamento monogâmico, no entanto ao homem era permitido procurar uma segunda esposa, caso a primeira não pudesse conceber descendentes ou em caso de doenças graves. Já na sociedade romana, o que prevalecia era o poder do pater exercido sobre a mulher, filhos e escravos. Era uma entidade organizada em torno da figura masculina. 
A afetividade não era vista como elo de ligação entre os membros da família. “A instituição funda-se no poder paterno ou poder marital” (VENOSA, 2004, p.18). Nesse sentido, Orlando Gomes (2000) define a família romana, como sendo um “conjunto de pessoas sujeitas ao poder do pater familias, ora grupo de parentes unidos pelo vínculo de cognição, ora o patrimônio, ora a herança”.
Na Idade Média, de acordo com Venosa (2004, p. 19) “a instituição do casamento sagrado era visto como um dogma da religião doméstica”. O cristianismo, segundo o autor, “condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa”. 
Diante disso, ele observa que as uniões livres nessa sociedade não tinham status de casamento, mesmo se lhe atribuísse certo reconhecimento jurídico.
É nesse arcabouço histórico que o conceito de família foi se instituindo e se desenvolvendo até os dias atuais. 
2.2 A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NA ERA MODERNA ATÉ OS DIAS ATUAIS: DESFRAGMENTAÇÃO E AVANÇOS LEGAIS
No período que compreende o século XVIII até o século XXI, ocorreram mudanças de concepções sobre a formação da família. A família tradicional, centrada tão-somente no poder paternal, precisou adequar-se com as novas exigências impostas à sociedade.
Tal mudança é justificada pela inserção da mulher no mercado de trabalho, que por força da Revolução Industrial, cuja trouxe mudanças na estrutura política, social e econômica do país, contribuiu para que a célula mater desempenha-se um novo papel, e, não mais só o doméstico, com a finalidade de ser outra “fonte de subsistência da família” e garantir a sustentabilidade da prole. (STOLZE; FILHO, 2014, p. 52) 
Stolze e Filho (2014) afirmam que essa Revolução motivou o núcleo familiar a repensar sobre a formação da prole, haja vista as dificuldades encontradascom o alto custo de vida resultado da expansão do mercado econômico para as cidades.
É inexorável e vísivel o período de transição observado na evolução dos grupos de família, uma vez que a inserção de novos valores na célula familiar foram essenciais para a ruptura do modelo tradicional, tal qual era obrigatório. Todavia, destaca-se que o próprio meio social foi responsável para as mudanças na estruturação.
A disseminação mundial de um novo modelo econômico, já a partir do século XIX, fez estremecer os alicerces da família como instituição, não sendo raras as vozes que, tais quais trombetas do apocalipse, bradavam que era o início e fim da família… (STOLZE, FILHO, 2014, p.52)
É perceptível diante da evolução histórica, as mudanças provindas da quebra de paradigmas inerente a constituição famíliar, pondo fim a ideia de que não existe uma única forma de família, conforme vista aos moldes da tradicional. 
A célula de formação familiar não se alterou muito com o desenvolvimento da sociedade contemporânea, o que modificou da família da antiguidade foi sua composição, finalidades e as atribuições de responsabilidades entre pais, mães e outras formas de organização. Assim o modelo de família da atualidade é aquela que centra-se nos laços de afetividade.
Veja-se que o modelo de família na atualidade é diferente da antiguidade no que tange ao autoritarismo. Hoje as pessoas têm liberdade para constituir sua família como desejar. As tarefas e responsabilidades são divididas. A concepção de família modifica-se constantemente, mas a célula mater e pater permanecem no decorrer da evolução da história.
Dill e Calderan (2011, p. 4) esclarece sobre os progressos advindos à família na pós-modernidade, enfatizando que:
A família da pós-modernidade é marcada pelo afeto entre seus membros e a constante busca pela felicidade. A partir desse momento histórico a família se abre para configurar-se em um mundo cruel, uma forma de abrigo, um pouco de calor humano, um lar onde entre seus membros se pratique a solidariedade, a fraternidade, e acima de tudo, os laços de afeto e amor. Esse é o sentido da família na atualidade.
As relações entre os membros familiares passaram a ser dotadas de características afetuosas, tendo em vista a evolução da sociedade e da família propriamente dita, desta forma, estas relações passaram a ter o afeto, a fraternidade, a solidariedade e o amor como alguns dos seus principais elementos, estando assim, inseridos em seu núcleo, de forma a visar o melhor desenvolvimento dos membros familiares.
Para Pereira (2003) os fenômenos sociais e a globalização contribuíram para a evolução do conceito de família. A influência dos movimentos revolucionários, a exemplo da Revolução Industrial e Francesa foram essenciais para quebra de paradigmas que atrelavam a família ao poder do pater, haja vista que trouxeram o ideal de liberdade, igualdade e fraternidade.
O ingresso da mulher no mercado de trabalho em meados da década de 50 vinculada a conquista da igualdade entre os cônjuges possibilitou a inserção de novos padrões de convivência familiar e a consequente ruptura da ideia de formação de famíllia com foco apenas no casamento tradicional.
A partir daí, as mudanças tornaram-se constantes, como o avanço nas legislações que passaram a defender a permanência da família, independente da forma que é constituída, e o Estado passa a ser o interventor na garantia desse direito. 
Gonçalves (2005, p.5) demonstra bem essa evolução, ao dizer que: 
O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõemas relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. (GONÇALVES, 2005, p. 16).
De tal modo, com o advento do Código Civil de 2002, inúmeras mudanças envolvendo o direito de família foram recepcionadas, mas o que vale ressaltar é que a família é a base do Estado, levando em consideração uma questão de realidade sociológica, onde possui o núcleo fundamental em que encontra-se toda a organização social, deste modo buscou  adequar todas as formas de entidades familiares, para que todos pudessem integrar essa base sociológica do Estado, independente de como foi constituída, de forma que com a vigência do atual código civil leva-se em importante consideração a afetividade entre os membros da entidade familiar que foi constituída, de modo que houve total ruptura com o legislação antiga, extinguindo-se totalmente o modelo de família Patriarcal.
A família na modernidade passa a ser responsabilidade do Estado, conforme preleciona o artigo 226 da CRFB/88:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. 
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
O foco se fortalece com o objetivo da proteção integral do menor, garantindo ao infante o direito a ter uma infância saudável e possibilitar um desenvolvimento para convivência social. 
Assim, Gonçalves (2005) é enfático ao dizer que a família é uma organização social necessária para o desenvolvimento da sociedade de um modo geral, pois constitui a base do Estado, e decerto, necessita de sua ampla proteção. 
O Novo Código Civil de 2002 trouxe mudanças significativas para o direito de família que passou a ser focado com base na Constituição Federal de 1988, aderindo a incorporação de mudanças legislativas (DIAS, 2009).
 A lei 8.069/90 dar ênfase a importância da criança e adolescente ser criado no seio de sua família, e, excepcionalmente, em família substituta desde que seja assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que lhes garanta um bom desenvolvimento biopsicossocial (art 19).
Gonçalves (2005) defende que as mudanças atribuí-se na preservação do elo afetivo familiar e dos valores culturais, uma vez que garantem a família moderna um tratamento com base na atual realidade social, e, busca atender as “necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade.”
O afeto passa a ser elemento essencial para o Direito de Família e a organização social, consoante aduz Dill e Carevan (2001, p.4):
O afeto passou a ser um elemento essencial para a união entre pessoas, tornando-as cúmplices do amor e da felicidade, formando assim, entidades familiares diversas, tuteladas ou não pelo Direito. Atualmente, têm-se famílias com filhos, sem filhos, homossexuais, produto de reprodução artificial, entre outras. “Os avanços da ciência e da tecnologia criaram novas expectativas sociais e novas possibilidades para o Direito de Família, que não tem alternativa, senão sensibilizar-se com essas novas formas de organização social”. 
Portanto, a família da atualidade possui características diversificadase tem por escopo a busca pelo afeto e pela felicidade. A filiação tem suas bases não somente no laço de consanguinidade mas também nos laços de afeto e convivência o que possibilita novas formas de constituição familiar, a exemplo da família socioafetiva e homoafetiva.
Percebe-se de forma clara que as famílias do mundo moderno não apresentam mais a estrutura das famílias de antigamente. Isso é reflexo de vários fatores políticos e principalmente econômicos e sociais, pois com a liberdade sexual e financeira da mulher atrelada ao alto índice de divórcios, a família passa a ter outra característica similiar a um mosaico, ou seja, a família monoparental, agregando filhos não só mais de um único casamento, mas de outros, sobre a vivência de um mesmo teto. (GONÇALVES, 2005)
A respeito disso, Gonçalves (2012, p.257) afirma:
As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal ou união estável, de parentesco por consanguinidade ou outra origem e da afinidade. Em sentido estrito, a palavra “parentesco” abrange somente o consanguíneo, definido como a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou de outra origem, como algumas modalidades de técnicas de reprodução medicamente assistida. Denominou-se, em outros tempos, de agnação o parentesco que se estabelece pelo lado masculino, e de cognação, o que se firma pelo lado feminino. Afinidade é o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro. Parentesco civil é o resultanteda adoção ou outra origem (CC, art. 1.593). 
O autor quis mostrar que apesar das diferentes formas de constituição familiar, o fator determinante para caracterizar a relação é o vínculo de afetividade, independente se a formação se dar por laços de parentesco ou consanguinidade. 
A determinante para a relação familiar consiste em buscar o bem social de todos os membros, e em especial dos filhos que necessitam de ampla proteção no intuito de fortalecer os laços de afetividade.
A máxima jurisprudência tem levado em consideração, diante de todo arcabouço histórico, aspectos relacionados ao desenvolvimento sadio da criança, vínculo afetivo e a garantia de um lar que não ponha este menor em situação de risco.
Fatores vinculados a formação educacional, direito ao lazer, a formação cultural e social garantem a criança uma formação diferenciada daquela observada nos diferentes tipos de constituição de família.
As obrigações nos grupos familiares existem, entretanto, busca-se na modernidade, respeitar as peculiariedades de forma a garantir a individualidade dos grupos sem que haja a violação da lei. A exposição da criança a situação de risco é consequência da violência familiar. Na atualidade o simples fato do menor exercer atividade laborativa, já suscita a ideia de exploração e caracteriza a situação de risco.
Nessa seara histórica chega-se a conclusão que a formação dos primeiros grupos familiares tinham como objetivo precípuo a luta pela sobrevivência, ao passo que na modernidade a base, defendida pelo direito brasileiro, é aquela formada na relação de afeto, como bem aduz Lôbo (2009, p.08) que “a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade (…)”
3 A INCLUSÃO DO MENOR EM SITUAÇÃO DE RISCO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
A inclusão do menor em família substituta que se encontram em situação de risco é uma das medidas protetivas adotadas pelo ECA com a finalidade de proteger a criança e adolescente em consonância ao que aduz os arts. 226 e 227 da Constituição Federal de 1988.
A medida protetiva é aplicada ao menor quando há violação ou ameça de direito previstos na legislação, seja por ação ou omissão da sociedade e do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis em razão de sua conduta, agentes responsáveis em garantir a defesa desses direitos. 
A lei 12010/09 trouxe mudanças significativas para o ECA, estatuiu no art 101, IX, a possibilidade da colocação da criança e do adolescente em família substituta.
No cenário jurisdicional é preciso compreender sobre o significado da situação de risco à luz do ECA. Nessa linha de compreensão, Barros (2014, p.142) afirma ser ameaça e violação aos direitos estatuídos da criança e do adolescente, logo, quando há esse quadro é possível a aplicação de medidas protetivas, como a colocação em família substituta (art 101, IX, ECA). 
Nesse sentido, o autor alerta que o “objetivo das medidas de proteção, naturalmente, é sanar a violação do direito ou impedir que tal ocorra.” (BARROS, 2014, p.142)
Não há que se olvidar que a família natural é o primeiro ambiente de convivência da criança, pois a ela cabe o papel de desenvolver os laços de afetividade, garantindo-lhe um crescimento saudável. Ante posto, nada mais justo que ela seja mantida no ambiente de origem, quando possível, mesmo diante de carência financeira. 
A figura da família natural é elementar para a formação do menor, entretanto quando há a desfragmentação desse grupo social e ao mesmo tempo coloca em risco a criança e o adolescente, surge a família substituta com o fim precípuo de integrar o menor no habitat social, evitando desta forma as internações em instituições públicas. (VIANA, 2008, p. 13) 
 Viana apud Malta (2008, p.14) explica que a violência doméstica contra crianças e adolescentes é uma das causas para adotar a medida de inclusão em família substituta, haja vista a prática de atos ou omissões praticadas por pais e/ ou parentes próximos que produzem efeitos físicos e psicológico ao menor. 
Segundo ainda a autora, isto “implica, de um lado, numa transgressão do poder/dever de proteção do adulto e, de outro, numa coisificação da infância”, demonstrando com isso a violação dos direitos das crianças e adolescentes, e ao mesmo tempo atraso no desenvolvimento. (VIANA,2008, p14)
Como bem já se frisou a família é o pilar da estrutura social, cabendo a ela, ao Estado e a comunidade em geral “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de direitos fundamentais” (arts. 226-227 da CRFB/88).
Diante da análise dos artigos, estende-se a família substituta o dever de assegurar os direitos fundamentais, posposto o papel a ser exercido assemelha-se ao da família natural, conforme previsão legal. 
2.1 Aspectos legais da formação da família natural e família extensa ou ampliada
A família natural é o primeiro grupo social que a criança faz parte. Nesse grupo, ela deve ser mantida, independente da situação financeira que se encontre, e da forma que é constituída, mas desde que seja seus descendentes, para que possa desenvolver-se e viver em sociedade.
O Estado é defensor do desenvolvimento do menor em família natural, assim preceitua o § 4º do art 226 da Constituição Federal, quando diz que a família é formada por pais ou qualquer um de seus descendentes. Veja-se que o vínculo presente é de consanguinidade, porém, hoje, a conepção acerca da formação do grupo familiar ultrapasa os fins defendidos pela constituição. Na atualidade, busca-se ater-se no desenvolvimento da criança, não importando situação econômica ou outro aspecto social.
Assim, o vínculo estabelecido deve ser capaz de proporcionar ao menor condições estabelecidas para o pleno desenvolvimento, consoante faz jus o artigo 227 da Constituição de 1988. 
Diante disso, o Estatuto da Criança e Adolescente, no caput do art 25, concomitante ao § 3º da CRFB se ateve para definir a família natural, mostrando com isso que não é preciso estabelecer vínculo matrimonial para haver relação familiar, basta que a comunidade seja formada pelos pais, estando ou não em união estável ou por qualquer um de seus descendentes.
O parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente incluiu pela lei nº12010/09 o conceito de família extensa ou ampliada no intuito de reforçar o vínculo de consaguinidade ao abarcar parentes próximos com foco no laço de afinidade e afetividade, os quais terão privilégio nos casos em que for necessárioa colocação do menor em família substituta.
Vale ressaltar que este é o posicionamento do legislador a fim de justificar o porquê da convivência do menor em família natural, que é de ser educado e criado no seio familiar, e, em casos excepcionais em família substituta, explica Carvalho (2012).
Entretanto, há de se considerar a comunidade formada pelos irmãos vinculado aos fins sociais, sejam eles descendentes ou havidos fora da relação conjugal, mas que mantém relação de consaguinidade representam a família natural. (CARVALHO, 2012).
A Jurisprudência busca ser fiel a lei, ao defender a proteção integral da criança e do adolescente através dos laços de proximidades, como no caso de parentes próximos, com quem há o vínculo de conviência e afetividade.
Carvalho (2012, p. 142) cita Cury (2010, p.130) para mostrar o vínculo existente entre a família natural e a família extensa:
A lei não indica quem são os parentes próximos. Assim, será através da jurisprudência que irá se definir para o futuro quem são os parentes próximos, para se considerar a família ampliada. Mas o que importa é que ao aplicador da lei cabe o rigor na pesquisa dessas muitas vezes imensa rede familiar, a fim de evitar a inútil e nefasta institucionalização de crianças e adolescentes. 
 A turma recursal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou provido o Agravo de Instrumento –Cv: AI 00458623820138190000 RJ0045862-38.2013.8.19.0000 onde garante o direito a avó de visitação a neta, com base nos arts. 19 e 25 do Estatuto da Criança e Adolescente, que justificou o vínculo afetivo, instituído no conceito de família extensa.
Ementa. Agravo de instrumento. Regulamentação de visitação de avó materna. Injusta recusa da mãe em franquear o acesso de ascendente ao seu neto. Direito da criança ou adolescente em conviver com sua familia natural ou extensa. Incidência dos arts. 19, 25 do ECA. Prova pre-constituida que comprova a proximidade entre a avó e sua neta desde sua mais tenra idade. Acolhimento do parecer ministerial. Recurso provido.(TJ-RJ - AI: 00458623820138190000 RJ 0045862-38.2013.8.19.0000, Relator: DES. MARIO GUIMARAES NETO, Data de Julgamento: 19/11/2013, DÉCIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 19/03/2014 15:38)
O ilustro magistrado Carvalho (2012, p. 143) ressalta sobre a relevância do legislador ao defender a permanência da criança e do adolescente próximos de seus descendentes, de forma a contribuir para o seu desenvolvimento. 
Todavia ressalta que dependerá de cada caso posto ao julgamento, a identificação dos parentes próximos para inserir o menor ao convívio familiar, pois será o Juiz assessorado por uma equipe interprofissional que serão os responsáveis em reconhecer esses parentes com os quais a criança e o adolescente mantém relação de afetividade. 
2.2 Aspectos legais da formação da família substituta
A família substituta é a última medida a ser tomada na esfera jurídica para colocação da criança e adolescente em outro lar que não seja da família natural. É medida protetiva excepcional, prevista no art 101, IX da lei 8069/90-ECA com objetivo proteger direito violado e ameaçado da criança e adolescente, quando não for mais possível convivência em família natural.
O Estatuto da criança e adolescente prevê três espécies de colocação em família substituta: guarda, tutela e adoção, todas dispostas no caput do art. 28 e as possibilidades de colocação sem atentar para a situação jurídica que se encontram.
Atenta o § 1º ao princípio da oitiva obrigatória, tal qual permite que a criança ou o adolescente seja ouvido por equipe interprofissional, sempre que possível, antes de ser tomada qualquer decisão. A criança ou adolescente tem o direito de ser ouvida e expressar sua opinião a respeito da medida a ser adotada. Entretanto, quando se tratar de maior de doze anos de idade, para a oitiva, será necessário seu consentimento, devendo ser colhido em audiência (§ 2º, 28, ECA).
Para qualquer medida protetiva a ser requerida, na apreciação do pedido o juiz irá considerar o grau de parentesco assim como a relação de afinidade e/ou afetividade com objetivo de “evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (§3º, 28, ECA). 
Daí, o § 4º aferir a colocação dos grupos de irmãos na mesma família, salvo comprovado a situação de risco que venha colaborar com a ruptura dos vínculos fraternais.
É importante salientar sobre os preceitos legais a serem observados antes de colocar a criança em família substituta, buscando observar se a decisão dada pelo juiz não venha se opor ao princípio da proteção integral. Isto posto, a preparação gradativa e o acompanhamento posterior por equipe de interprofissional a serviço da Vara da Infância e da Juventude é elementar para a garantia do direito à convivência familiar. (§ 5º, 28, ECA).
Em casos especiais, como a colocação da criança índigena ou descendentes de comunidades quilombolas (§ 6º, I, II) em família substituta, é obrigatório observar os vínculos culturais, a fim de garantir ao menor uma família que pertença ao seu meio social. 
Para Carvalho (2012) as espécies estatuídas são desvinculadas da situação jurídica do menor, em que não há obrigatoriedade para a colocação que a criança e o adolescente esteja, “genericamente”, enquadrado em uma das hipóteses dispostas no art. 98, mas o que se deve atentar é sobre os pressupostos previstos para cada tipo de família substituta. O autor explica ainda (CARVALHO, 2012, p.143):
Assim, para colocação do menor em família substituta, na modalidade de guarda, deve ele estar incluído em uma das hipóteses do art. 98, ante o disposto no art. 148, parágrafo único,a pelo menos, em sede de competência da Vara da Infância e Juventude.Para colocação sob tutela deve estar órfão de pai e mãe, ou estarem os pais suspenso ou destituídos do poder familiar; e , para a adoção, exige-se o consentimento dos pais, ou que estejam destituídos do poder familiar, ou sejam falecidos.
Logo, diante das palavras do ilustre magistrado observa-se a inexistência de “uma situação jurídica genérica para que se coloque o menor em família substituta”, visto a necessidade de “verificar cada situação real para se encontrar a melhor forma de colocação em família substituta.” (CARVALHO, 2012, p.143)
O ECA no artigo 28, concomitante com os parágrafos e incisos explica as possibilidades de colocação do menor em família substituta. Um dos requisitos expostos é a chance que a criança e o adolescente tem de ser ouvido por uma equipe de interprofissional com objetivo de verificar sua opinião acerca da nova família que será inserido. 
Alerta o § 2º, do referido artigo citado, para os casos quando se tratar de adolescente, em que será obrigatório seu consentimento, prestado em audiência, seja mediante autoridade judiciária ou por membro do Ministério Público. Portanto, se não haver consentimento entre as partes, a autoridade competente encontrará novas alternativas para a colocação do adolescente em outro lugar. (CARVALHO, 2012)
Diante desta celeuma jurídica, a pretensão a se considerar é o bem estar social da criança e adolescente, ao inseri-los em um ambiente diferente da família natural. Entretanto válido ressaltar que a lei 8069/90 atenta para a criação do menor em seio familiar, e em último caso, opta-se a família substituta, como preleciona o caput do art. 19, da referida lei federal: “toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substância entorpecentes.”
Como faz notar Barros (2014) ao comentar o caput, aonde fala da preferência da criança e adolescente serem criados por aqueles que possuem laços de consaguinidade, mas se for observado no seio da família natural situações prejudiciais ao seu desenvolvimento, torna-se-á possível sua colocação em família substituta, salvo melhor juízo em proteção ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Outro aspecto levantado pelo autoré a análise a ser feita para constatar qual família poderá oferecer um ambiente adequado para o desenvolvimento sadio e completo do indivíduo.
Sobre essa questão, Carvalho (2012, p. 144) coloca como objetivo precípuo a preservação do menor, isto posto que a opinião da criança e do adolescente é o principal ponto a ser considerado para colocá-lo em família subsituta. Deste modo, o autor chama a atenção, dizendo que: “a preocupação do legislador é de que o menor cresça no seio de sua família, por isso, expressa que se deve considerar o grau de parentesco, a relação de afinidade e de afetividade, para que a família substituta seja o máximo possível semelhante a natural.”
Veja-se que para o menor ser colocado em família subsituta, há um rol de exigências legais a serem obedecidas. Além da oitiva com a equipe de interprofissional, esta medida protetiva exige do encargo responsabilidade total com a criança e adolescente, como bem diz o artigo 32, ECA: “Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo nos autos.”
O compromisso firmado vislumbra no dever que o responsável pelo encargo tem de prestar assistência necessária, indispensável ao desenvolvimento afetivo, físico e mental da criança ou do adolescente. Ressalta-se que o art 30 da lei 8069/90, não autoriza transferência da criança ou adolescente a terceiros ou para entidades governamentais ou não, sem a anuência de autoridade judiciária. 
Viana (2008, p. 13) cita Tânia da Silva Pereira (1996, p.230) para dizer que: "a família substituta passa a desempenhar as funções da família consangüínea, ou seja, aquela formada pelos pais com os filhos, ou qualquer deles e seus descendentes". 
Partindo desta premissa, a família substituta é o elo de ligação da família natural. Não é a toa as exigências do legislador em priorizar os descendentes para a colocação da criança ou adolescente em outro lar quando possível, até porquê. O objetivo é manter o vínculo de afetividade, até porquê, a condição de exigência do instituto de guarda tem caráter temporário. 
É oportuno salientar dos critérios evidenciados pela legislação para os requisitos de escolha da família substituta, pois torna-se defeso de ser encargo, a pessoa que apresente incompatibilidade com a natureza da medida protetiva ou não ofereça ambiente familiar adequado (art. 29, ECA). 
Não se pode negar sobre as exigências impostas pela legislação relacionadas a família substituta, contudo, elas são fundamentais pelo fato de proteger o direito de ir e vir da criança e do adolescente, como também, impedir qualquer ameaça ou violação de direito subjacente a Carta Constitucional. Por consequência disso, a família substituta deve assemelhar-se ao máximo a família natural, a fim de garantir a proteção integral do menor.
2.3 Poder familiar: perda x suspensão
De início é interessante destacar, sobre o conceito de poder familiar, para poder entender quando a criança ou adolescente se encontra em situação de risco.
Na esfera jurídica teve origem no Código Civil de 1916, com a designação de “pátrio poder” onde o marido tinha o poder sobre os filhos menores. Na ausência ou impedimento do cônjuge que a mulher estava autorizada a exercer o cargo.
A família era constituída com base na autoridade marital, no entanto, com o advento da modernidade e o surgimento da proteção dos direitos individuais, com a Magna Carta Constitucional de 1988, tal concepção entrou em decadência. 
A Consituição Federal do Brasil de 1988 trouxe a proteção da família em sentido lato, no artigo 226, ressaltando sobre sua eficácia para o desenvolvimento social. Por consequência disso, o poder familiar antes destinado legalmente somente para o homem, passou a ter outra denotação com a inserção do § 5°, com a seguinte redação: "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".
Diante dessa evolução no âmbito jurídico, tanto o pai como a mãe passam a ter a mesma responsabilidade sobre os filhos. Essa igualdade foi reforçada com o princípio da isonomia firmado no caput do artigo 5º da CRFB, tal qual, determina a igualdade dos homens perante a lei.
O Poder Familiar conforme conceito definido por Maria Helena Diniz (211, p.447):
Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
A despeito disso, a autora quis mostrar sobre a dupla responsabilidade que o poder familiar possui, pois não se trata somente do poder-dever existente entre pais e filhos, mas também a função jurídica competente ao encargo, ora exercido, em prol da proteção dos filhos. Portanto o poder familiar é um direito concedido juridicamente para o desempenho da função, constituindo o munús público, tal qual destina-se a obrigação imposta pela lei aos pais, detentores do encargo, para o cumprimento de todas as obrigações condizentes à criação dos filhos. 
A legislação buscando firmar o vínculo afetivo e garantir a função do poder-dever familiar exercido pelo pai e pela mãe em prol da criação e educação dos filhos, consoante preleciona o art 226, § 5º e 229 da CF, denota como característica precípua, a inalienabilidade, excluindo a possibilidade de transferência poder familiar, seja de forma gratuita ou a título de onerosidade, exceto quando os encarregados em exercer a função,não o cumprem, e, serão submetido à sanções penais e civis, culminando com a suspensão e até mesmo a perda do poder. (DINIZ, 2012, p. 450)
Outra característica levantada por Diniz (2012) acerca do poder familiar é a imprescritibilidade, onde os pais só serão destituídos do poder familiar nos casos em que a lei indicar, e, é incompatível com a tutela, haja vista ser necessária a prévia decretação de sua perda ou suspensão para viabilizar a nomeação de tutor. 
A lei nº 8069/90 dispõe nos artigos 21 e 22 sobre os direitos e deveres que compete aos pais frente a seus filhos menores:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 
A lei evidência um rol de deveres vinculados ao poder familiar, porém, como bem diz Barros (2014, p.44) não são exaustivos, tendo vista a legislação civil brasileira enumerar também, situações que são passíveis da perda ou suspensão do poder familiar.Como já dito anteriormente, não há desigualdade para o exercício do poder familiar. Entretanto, Barros (2014) destaca que para aqueles que descumprem as obrigações exigidas pela lei para a criação dos seus filhos são passíveis de sanções penais e civis.
Ainda nesta mesma linha de considerações, Barros (2014, p. 4) relata os casos quando há a incorrência de sanção civil e penal, e enumera-os:
No âmbito civil, a negligência no exercício do poder familiar pode acarretar a suspensão ou extinção desse poder, com a posterior concessão de tutela ou adoção. A criança ou adolescente pode ainda ser abrigada pelo Conselho Tutelar ou colocada em família substituta através de guarda. Cautelarmente, a pessoa nociva à criança ou ao adolescente pode ser afastada de sua convivência, na forma do art. 130. Na esfera penal, o pai ou a mãe que descumprem se poder-dever familiar podem incidir em diversos crimes, como abandono de incapaz, exposição ou abandono de recém-nascido, omssão de socorro e maus tratos (arts. 133 a 136, do Código Penal), e outros do próprio Estatuto, como o de submeter criança ou adolescente a vexame ou constrangimento(art 232) e sua submissão à prostituição e exploração sexual (art. 244-A)
Depreende-se das arguições apresentadas pelo autor, que os cuidados com a criação e educação dos filhos é notória frente as determinações impostas pela legislação. A preocupação do Estado moderno estende-se como medida cautelar a fim de resguardar o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.
Ademais, o art 22 do ECA além de tratar dos cuidados que os pais devem ter para com os filhos, alerta para o cumprimento das determinações judiciais, pois na ausência, pode acarretar a perda ou a suspensão do poder familiar (art. 24), como nos casos de guarda determinada no juízo de família e quando os pais deixam de cumprir medidas judiciais impostas à criança ou adolescente, a exemplo das medidas protetivas estatuídas no artigo 101 da referida lei.
O artigo 24 do Estatuto da Criança e Adolescente trata de como se dá a perda e a suspensão do poder familiar. Mostra o referido artigo que tanto a perda como a suspensão será decretada judicialmente obedecendo o princípio do contraditório e a ampla defesa, posposto na CF/88, considerando no exercício injustificável das obrigações e deveres vistos no artigo 22 da lei 8069/90.
O não cumprimento das hipóteses previstas nos artigos 21, 22 e 23 do ECA, em relação à defesa e proteção dos filhos menores trará como consequência a perda ou suspensão do poder familiar. 
Não obstante, tal medida só terá efeito mediante decisão judicial, dado o direito do contraditório e ampla defesa.
O disposito faz jus a necessidade do contraditório e ampla defesa em atenção aos princípios constitucionais do direito processual, tal qual, garante o devido processo legal (art. 5º, LIV-LV). Em decorrência disso, Carvalho (2012) afirma que o procedimento judicial para a perda e suspensão do poder familiar deve obediência aos princípios do contraditório e ampla defesa estampados na carta constitucional, por se tratar de perda ou suspensão de direito.
Ainda nesta mesma linha de consideração, Barros (2014) afirma que nos casos onde há a situação de risco para a criança e adolescente, o Conselho Tutelar poderá intervir por meio de medida cautelar, requerer a proteção do menor, a exemplo do acolhimento, previsto no art 136, I c/c art 101, VII do ECA. Por outro lado, chama atenção que tal medida não retira dos pais o encargo do poder-dever, porque é preciso intaurar uma relação jurídica processual visando decretar a perda ou suspensão.
Segundo Barros (2014) o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de perda ou suspensão do poder familiar, como nos casos, de criança colocadas em abrigo por decorrência de abuso dos pais; cabendo a Defensoria Pública, a defesa dos pais hipossuficientes. Poderá propor também aquele que tem tem legítimo interesse, quando se tratar de particular que pleiteia tutela ou adoção. Tal previsão é encontrada no artigo 155 do ECA.
A decisão da perda ou suspensão deverá pautar-se sempre em prol do princípio da proteção integral e do menor interesse da criança, pois “ainda que haja descumprimento de algum dever do poder familiar, o caso concreto pode revelar o que é melhor para a criança ou adolescente continuar ao lado dos pais, apenas corrigindo-se a conduta inadequada.” (BARROS, 2014, p. 45).
A turma recursal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou desprovido Apelação Cível –AC: 165568 SC 2011.016556-8 onde destitui a mãe do poder familiar; levou-se em consideração o princípio da proteção integral e melhor interesse da criança. 
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DESFAVOR DO PAI BIOLÓGICO DOS INFANTES - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE ACABOU DESTITUINDO, TAMBÉM, A MÃE DAS CRIANÇAS. 1 - RECURSO DO GENITOR ALEGANDO, PRELIMINARMENTE, CERCEAMENTO DE DEFESA, E, NO MÉRITO, QUE SEMPRE AGIU DE MODO A PROTEGER OS FILHOS DAS ATITUDES IRRESPONSÁVEIS DA EX-COMPANHEIRA E GENITORA DAQUELES, DIZENDO QUE, POR ISSO, OS MENORES DEVEM SER MANTIDOS COM ELE - FAMÍLIA NATURAL FLAGRANTEMENTE DESESTRUTURADA - MÃE BIOLÓGICA DE VIDA DESREGRADA, QUE DEIXOU O LAR PARA VIVER COM OUTRO HOMEM, LEVANDO CONSIGO OS FILHOS, OS QUAIS ACABARAM SUBMETIDOS A DIVERSAS SITUAÇÕES DE RISCO, TENDO, INCLUSIVE, QUE VIVER NAS RUAS, PASSANDO POR VÁRIAS PRIVAÇÕES E SENDO AGREDIDOS PELO PADRASTO - MENORES RECUPERADOS PELO PAI BIOLÓGICO, E MÃE QUE, EMBORA REATANDO O RELACIONAMENTO COM ESTE ÚLTIMO, ACABOU ABANDONANDO O COMPANHEIRO E OS FILHOS, PASSANDO A EXERCER A PROSTITUIÇÃO, TENDO SUBSCRITO TERMO DE CONCORDÂNCIA COM A ADOÇÃO - CENÁRIO PROCESSUAL QUE, QUANTO AO GENITOR, DEMONSTRA NÃO TER AGIDO DE MODO A EVITAR TAIS ACONTECIMENTOS, DOS QUAIS FORAM VÍTIMAS SEUS FILHOS, TENDO, ADEMAIS, SIDO NEGLIGENTE NO CUIDADO PARA COM OS INFANTES, PRINCIPALMENTE NAS QUESTÕES AFETAS À HIGIENE, VIGILÂNCIA E ADMINISTRAÇÃO DE MEDICAMENTOS, E PRATICANDO, REITERADAMENTE, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA A MENINA - VÍTIMA ESTA, QUE CONFIRMOU OS ABUSOS SEXUAIS POR VÁRIAS VEZES, COM RIQUEZA DE DETALHES, DEIXANDO CLARO QUE O RESPONSÁVEL POR TAIS PRÁTICAS ERA O PRÓPRIO PAI, QUE ASSIM AGIA DESDE QUANDO ELA CONTAVA TENRA IDADE - DECLARAÇÕES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS - GENITOR QUE ACABOU CONDENADO EM PROCESSO-CRIME POR TAIS ATOS - CONJUNTO PROBATÓRIO ESCLARECEDOR, FORMADO, TAMBÉM, POR RELATÓRIOS DE ACOMPANHAMENTO DO CONSELHO TUTELAR, INVESTIGAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL E DEPOIMENTOS DE PESSOAS PRÓXIMAS ÀS CRIANÇAS (PARENTES E PROFISSIONAIS DA EQUIPE MULTIDISCIPLINAR), QUE DEMONSTRA A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DO REQUERIDO PARA TER OS MENORES SOB SUA RESPONSABILIDADE, ANTE O COMPORTAMENTO NEGLIGENTE E CONTRÁRIO AOS PRECEITOS DA MORAL E DOS BONS COSTUMES - GRAVIDADE DA SITUAÇÃO QUE TORNA PROPORCIONAL A MEDIDA ATINENTE À EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR, COM A COMPLETA CESSAÇÃO DO VÍNCULO, A FIM DE EVITAR MAIS DANOS PARA OS INFANTES - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O poder familiar consiste em um munus, um poder-dever exercido em favor e no interesse do filho, que impõe aos genitores o dever de prestar-lhes assistência, respeitá-los, zelar por sua educação e integridade física e psíquica, além de proporcionar-lhes toda a proteção possível para o mais completo desenvolvimento do infante (RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 39-40). Estando confirmado pela prova contida nos autos o não cumprimento, de modo geral, pela família natural, dos deveres legais para com o infante, prejudicando-lhe o ideal desenvolvimento, inclusive no aspecto emocional, é de ser acolhido o pleito de perda do poder familiar, com fulcro no que estabelecem os arts. 227, 229 da CF/88, 3º, 4º, 5º, 22 e 24 do ECA, e 1.634, 1.635, inc. V, 1.637 e 1.638, estes últimos do Código Civil, possibilitando à criança que fique livre para ser acolhida por outra família, que queira verdadeiramente tê-la como seu membro, agindo de modo a promover o seu bem-estar e felicidade. 2 - SENTENÇA ULTRA PETITA - PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE 1º GRAU QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA LIDE AO DESTITUIR DO PODER FAMILIAR A GENITORA DOS INFANTES, PESSOA QUE NÃO FIGUROU COMO RÉ NO PROCESSO - FLAGRANTE AFRONTA AOS ARTS. 128 E 460, AMBOS DO CODEX INSTRUMENTALIS, E AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - POSSIBILIDADE DE SE FAZER O REPARO, DE OFICIO, PARA EXTIRPAR DO DECISÓRIO RECORRIDO TAL COMANDO, NULO, POR TRATAR-SE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - SOLUÇÃO QUE, ADEMAIS, PRESERVA OS INTERESSES DAS PARTES E DOS MENORES ENVOLVIDOS. Constatando-se que a sentença combatida ordenou providência em desarmonia com o objeto da lide, excedendo-se ao decretar a perda do poder familiar de ambos os genitores embora apenas contra um deles tenha sido deflagrada a ação, é de rigor o reconhecimento da nulidade quanto a tal ponto, com a preservação do acolhimento daquilo que realmente constituiu a pretensão deduzida pelo autor, o que é possívelcom base nos princípios da instrumentalidade, economia e celeridade, além do que, in casu, não importará qualquer prejuízo para os litigantes e aos interesses dos menores, que poderão, desde logo, ser encaminhados para família substituta, independentemente da destituição judicial do poder familiar quanto à genitora, considerando a sua prévia e expressa concordância com a adoção.(TJ-SC - AC: 165568 SC 2011.016556-8, Relator: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 04/08/2011, Quarta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Jaguaruna)
Não há que se questionar a máxima jurisprudência, no intuito da proteção integral da criança. A situação de risco é determinante na destituição do poder familiar, pois envolve causas injustificáveis referentes ao exercício do poder-dever exigido no texto legal destinados aos pais ou responsáveis. 
A falta de prestação assistencial, o não cumprimento do dever de sustento, da guarda e educação da criança (art 22, ECA) sustentam a possibilidade de perda do poder familiar caracterizando deste modo a violação do princípio da proteção integral associado ao melhor interesse da criança. 
Veja-se que a improcedência do julgado é visível, pois os detentores do poder familiar descumpriram de forma injustificada o poder-dever na criação dos filhos menores. O ambiente em que as crianças encontravam-se inseridas denota a situação de risco eminente, pois a conduta evidenciada no julgado revela a impossibilidade de corrigir conduta inadequada decorrente do descumprimento do poder familiar. 
O artigo 98 da lei nº 8069/90, no inciso II mostra a necessidade de medida protetiva em face da situação de risco quando se tratar de omissão ou abuso vindo dos pais ou responsáveis, demonstrando com isso o descompromisso para a assistência das crianças. 
Porém, é preciso frisar que a destituição é sanção grave, pois retira dos pais o poder-dever frente aos filhos. A decisão é obtida por sentença judicial, conforme já exposto e disposto no artigo 148, parágrafo único, alínea b do ECA.
Diante disso, o juiz terá que ter a certeza ao destituir o poder familiar, tendo toda a cautela possível e fazendo uso de todas as provas, uma vez que tal decisão repercutirá para sempre na vida da criança ou adolescente, tendo vista o caráter permanente e compulsório oriunda da decisão.
3 A INFLUÊNCIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Os princípios jurídicos são fundamentais na decisão de causas que envolve a guarda do menor. Encontrados na Constituição Federal e em outras legislações, de forma expressa e as vezes não expressa, são essenciais para resolução de conflitos na esfera do judiciário. As fontes do Direito por meio dos princípios gerais são o escape e o reforço do direito positivo no julgamento das lides e demandas decorrentes do judiciário. 
Deste modo, os princípios da Dignidade Humana, do Melhor Interesse da Criança e Adolescente, da Igualdade e Respeito às Diferenças, da Pluralidade de Formas de Família e ao Princípio da Afetividade efetivados na Carta Magna Constitucional em seus artigos 1º, III; 5º, I; 226,§6º e 227 e no Código Civil brasileiro e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) e, principalmente, o Princípio da Proteção Integral da Criança, tal qual, visa salvaguardar de forma protetiva os direitos dos menores que se encontram em situação de risco, haja vista que é fundamental para definir a competência da guarda do menor.
Dado o exposto, o Direito de Família e o Estatuto da Criança e do Adolescente nascem com a finalidade de garantir junto à Carta Magna a proteção e a inviolabilidade dos direitos que regem a entidade familiar. Não há que se questionar sobre a eficácia da aplicação dos princípios constitucionais pelo judiciário para a definição de causas que envolve a criança e o adolesecente. 
Segundo Pereira (2004, p.33), as leis não conseguem acompanhar a evolução social da família, devido as constantes transformações ocorridas no ambiente social, e, com isso, propulsionam os operadores do Direito a buscarem novos conhecimentos e outras fontes da hermenêutica jurídica com objetivo de reorganizar o Direito de Família e encontrar os “elementos necessários daquilo que mais se aproxima do justo.”
Os princípios vindouros do ordenamento jurídico permitem que seja feita a adequação da justiça tanto no campo particular como no especial do Direito de família, haja vista que possibilita pensar e decidir sobre o que é justo e injusto na seara jurídica. Ademais, são complementadores das normas, independente de serem positivados ou não (PEREIRA, 2004, p.34). 
Concluí-se então, que os princípios são utilizados para a resolução de lides judiciais quando houver dúvidas e divergências de interpretações doutrinárias, sendo amparados e protegidos pela Constituição Federal. 
Acerca dos princípios, Diniz (1989, apud PEREIRA, 2004, p. 34) esclarece:
Sem os princípios não há ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A ordem jurídica reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra, rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.
As fontes de Direito conexas aos princípios gerais colaboram para que haja flexibilidade e dinamismo na organização jurídica do país. Através dos princípios é possível adequá-los e aplicá-los a casos concretos. São tidos, também, como suporte para as decisões dos julgadores, pois emergem para preencher os vazios deixados pelo Direito normativo e positivo. Diante disso, Pereira (2004, p.32) afirma:
Os princípios são mandados de otimização, que devem ser aplicados na maior medida possível. Em um conflito entre princípios, devemos tentar encontrar uma forma de aplicá-los e impor-lhes o menor grau de sacrifício possível. Devemos, portanto, ponderar os princípios em jogo, atribuindo-lhes pesos, de modo a encontrar o conteúdo e o grau de aplicabilidade de cada princípio no caso concreto. Princípios são mandados prima facie e não definitivos, ao passo queas regras são mandados que se aplicam ou não se aplicam. 
No campo jurídico brasileiro, a aplicação desses princípios em conflitos judiciais encontram sua regulamentação na Lei nº 12.376 de 30 Dez 2010 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, no mencionado artigo 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” (BRASIL, 2010).
 Sabendo-se da importância da aplicabilidade dos Princípios Gerais do Direito em decisões judiciais que envolve o Direito de família, em especial, a guarda do menor, é elementar que o operador do Direito conheça os princípios fundamentais da hermenêutica constitucional, instituídos com desígnios de aplicar um direito próximo ao ideal de justiça.
De acordo com Pereira (2004, p. 34), os princípios fundamentais e norteadores do Direito de Família são: Princípio da Dignidade Humana, Princípio da Monogamia, Princípio do Melhor Interesse da Criança e Adolescente, Princípio da Igualdade e Respeito às Diferenças, Princípio da Autonomia e da Menor Intervenção Estatal, Princípio da Pluralidade de Formas de Família e Princípio da Afetividade. No entanto, para o estudo em questão, dar-se-á ênfase aos Princípios da Dignidade Humana, do Melhor Interesse da Criança e Adolescente, da Igualdade e Respeito às Diferenças, da Pluralidade de Formas de Família e ao Princípio da Afetividade e o Princípio da Proteção Integral da Criança voltado para a guarda do menor que se encontra em situação de risco.
Sabe-se da relevância dos princípios constitucionais na seara jurídica, visto que o direito positivo não é suficiente para decidir o que é justo para a sociedade. Em virtude disso, destaca-se como princípios norteadores empregados para a definição da guarda do menor:
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, visto como o sustentáculo da ordem jurídica, previsto nos artigos 1º, III; 5º, I; 226, §6º e227 da Constituição Federal de 1988. Sobre este princípio, Diniz (2011, p. 37) esclarece que “[…] constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente […]”.
 Com base nisso, tem se considerado esse princípio como o alicerce da família, pelo caráter protecionista, afetivo, compreensivo e extensivo a toda a sociedade. A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos abrilhantado pela a constituição, e pelo poder legal referendado garante a criança a não violação da vida em todos os aspectos: biológico, social, cultural, psicológico.
Então qualquer ameaça ou lesão de direito da criança associada ao princípio da proteção integral, subjacente ao da dignidade humana são de competência do controle jurisdicional pelo fato da existência do princípio da inafastabilidade do controle judicial presente no artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/88, afirma Barros (2014, p. 142). 
 O Princípio do Melhor Interesse da Criança e Adolescente visa garantir os direitos da personalidade do menor e é direcionado para a solução de conflitos advindas do seio familiar. (Diniz, 2011, p. 39).
O Princípio da igualdade e respeito às diferenças, consagrado pelo direito positivo permite a isonomia e defende os direitos, garantias e deveres dos membros da familia. Princípio da pluralidade familiar permite o reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares. (Diniz, 2011, p. 39).
O Princípio da afetividade, baseado no respeito da dignidade da pessoa humana sendo o norte das relações e solidariedade familiar. A relação de afetividade é destacada pela Magna Carta como indício significativo para a definição da guarda. (Diniz, 2011, p. 40). 
Princípio da Proteção Integral da Criança, disciplinado no incisso II, artigo 1º, da Lei 8069/90- Estatuto da Criança e do Adolescente, no sentido de que toda a interpretação da lei deve ser voltada a proteção integral e prioritária dos direitos dos quais as crianças e os adolescentes são titulares (BARROS, 2014, p. 145)
Portanto, os princípios jurídicos são de suma importância para definir os critérios e competências para o instituto protetivo da criança e do adolescente. São muitas, as benevolências trazidas por estas fontes garantidoras e defensoras dos direitos pertinentes a guarda do menor. 
3.1 Proteção da família no âmbito constitucional e seus reflexos para a instituição da guarda
O comprometimento com a formação do menor engloba um rol de direitos e garantias constitucionais, tendo em vista ser considerado uma pessoa em desenvolvimento. Nota-se que é vísivel a preocupação do legislador em ampliar o conceito de família, no intuito de fortalecer as relações entre seus membros em prol do bem estar, abrangendo desta forma, o Direito Assistencial, de cunho protetivo.
A Constituição de 1988 foi o elo de proteção da família, impondo ao ente público, a sociedade e a família o poder-dever destes sobre as crianças e os adolescentes.
Em vista aos preceitos instituídos na Carta Constitucional é perceptível a proteção dos menores pela lei. Nesta linha de direitos e deveres protecionistas, que a relação de afeto, responsabilidade e o munus público se concretiza sobre a proteção integral da criança e adolescente.
Neste sentido, a guarda é uma espécie de poder familiar tal qual possui características próprias. Para a ilustre magistrada Maria Berenice Dias (2005, p. 383) “a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever (...)”. 
Depreende-se das palavras da autora que a família é a principal responsável para o desenvolvimento da criança e do adolescente, entretanto esse poder é limitado em virtude da existência do guardião a quem compete somente proteger e garantir aos menores à prestação de assistência material, moral e educacional, uma vez que não há a destituição e suspensão do poder familiar, pois o vínculo com os pais permanece e lhe garante o direito a visitação e a prestação de alimentos. 
Assim, é evidente a imposição de deveres que a guarda estabelece com os menores, objetivando garantir toda assistência necessária assim como a proteção na ausência dos pais. Sabe-se que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, estabelece o artigo 229 da Constituição Federal de 88.
A Constituição Federal de 1988 foi rígida aos direitos protetivos da família, logo quando os atores responsáveis na aplicação desses direitos falham, a lei buscou outros meios de garantir a assistência aos filhos, a exemplo da guarda.
De Plácido e Silva (2011, p.283) traz o conceito de guarda em diferentes concepções com objetivo de mostrar sua instituição dentro do direito positivo. Para ele a guarda consiste em impor obrigação a um terceiro com objetivo de proteger, zelar e até mesmo vigiar aquele que se encontra sob sua chefia.
Segundo o art 33 da Lei nº 8069/90 a guarda está vinculada na obrigação de prestar assistência material, moral e educacional a criança cabendo ao guardião o encargo de opor-se a terceiros e inclusive aos pais quando apresentarem ao menor situação de risco.
Diante das sábias palavras do autor, veja-se que o conceito de guarda está subjacente ligado a ideia de posse da pessoa com fins de proteção e assistência. Daí Carvalho (2012, p.147) entender a guarda sendo como uma forma de:
Regularizar uma situação fática, pois sabemos ser comum em muitas famílias criarem crianças e adolescentes como verdadeiros filhos, mas apenas com a posse de fato, sem nenhuma situação jurídica definida, o que pode causar transtornos na vida do menor, como na escola, trabalho e em casos de necessidade de uso de serviços médicos (…)
É comum visualizar na sociedade a situação exposta por Carvalho (2012) e por consequência disso o ECA instituiu os objetivos impostos a guarda, conforme preleciona o art 33 da lei, onde garante ao guardião a obrigação da prestação e assistência material, moral e educacional à criança. 
A guarda do menor em situação de risco destina-se a regularizar de fato a posse do menor, mediante decisão obtida na Justiça da Infãncia e da Juventude que será deferida, liminar ou incidentalmente, nos processos provenientes de tutela e adoção, exceto se envolver estrangeiros na lide.
A guarda será deferida com a premissa de atender a situações em que ameaçam o direito fundamental da criança e compensar a falta eventual dos pais ou responsável. O guardião poderá exercer de forma limitada o poder familiar. Todavia, vale esclarecer que os pais sem o devido processo legal de perda ou suspensão do poder familiar são imbuídos do poder – dever, podendo fiscalizar todos os atos realizados pelo detentor do encargo assim como ter direito a visitar os filhos.
Sobre isso, o § 4º da lei 8069/90 reporta-se de tal forma:
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. 
Segundo Barros (2014, p. 57) a guarda é a primeira modalidade estatutária de colocação da criança e adolescente em família substituta com objetivo de regularizar juridicamente uma situação já presente na convivência dos menores. 
É comum, na maior parte dos casos presenciados, a criança ou o adolescente serem criados por vizinhos ou por familiares de pais que se encontram ausentes. Explica o autor ainda que “ a concessão da guarda pode ser objeto de um processo autônomo ou pode surgie em decorrência de uma demanda com pedido de adoção ou tutela (art 33, §§ 1º e 2º, ECA).
Válido esclarecer que a guarda referida no Estatuto