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1 SUMÁRIO 1 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: evolução histórica .......... 3 1.1 A Constituição imperial de 1824 e o contexto histórico que a antecedeu 3 1.2 A progressiva proteção constitucional da criança e do adolescente .... 7 1.3 A tutela dos menores na Constituição de 1988 .................................... 9 2 A proteção integral e sua perspectiva no Estado Democrático Brasileiro . 13 2.1 Políticas públicas ................................................................................ 14 2.2 Proteção integral ................................................................................ 16 2.3 Presença da família ............................................................................ 17 3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............................... 19 3.1 A Constituição Federal e o ECA ......................................................... 25 3.2 Código de Menores ............................................................................ 26 3.3 Situação de crianças e adolescentes no Brasil .................................. 26 4 direitos fundamentais da criança e do adolescente .................................. 29 4.1 A Doutrina da Proteção Integral no cenário da infância e adolescência brasileira 29 4.2 Crianças e adolescentes são sujeitos de direitos fundamentais especiais 33 4.3 Direito à Vida e à Saúde ..................................................................... 35 4.4 Direito à Alimentação ......................................................................... 36 4.5 Direito à Educação ............................................................................. 37 4.6 Direito à Cultura, ao Esporte e ao Lazer ............................................ 38 4.7 Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho ....................... 39 4.8 Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade ................................. 41 4.9 Direito à Convivência Familiar e Comunitária ..................................... 42 I. Convivência familiar ........................................................................... 43 2 II. Convivência comunitária .................................................................... 47 4.10 O plano nacional de promoção proteção e defesa do direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária ............................................. 48 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 55 3 1 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1.1 A Constituição imperial de 1824 e o contexto histórico que a antecedeu1 No contexto histórico em que foi outorgada a Constituição de 1824, o grande desafio era a formação do Estado brasileiro com a consequente manutenção da integridade física do território. Somente entendendo o ambiente político-sócio- econômico que propiciou a independência e desencadeou a edição de uma Constituição, é possível entender como foram tratadas as crianças e os adolescentes pelo referido documento legal. Destaque-se que a formação do conhecimento está diretamente relacionada com o momento histórico no qual ele é produzido, partindo da observação do concreto para fundamentar o trabalho do observador. Tendo em vista a natureza construtiva do conhecimento, que resulta de operações mentais que representam a realidade objetiva, tem-se que o resultado dos fenômenos históricos se dá não pela soma de fatos isoladamente considerados, mas da composição entre esses fatos e as relações existentes entre eles (PRADO JÚNIOR, 1973, p. 48-53). Utilizando-se de epistemologia semelhante à da evolução da história, pode-se aplicar ao pensamento constitucional brasileiro uma perspectiva materialista da história, entendendo que a escolha do conteúdo da Constituição imperial foi resultado da opção dos atores envolvidos no processo de elaboração, decorrente do pensamento da época e da sucessão de acontecimentos que se desencadearam anteriormente. O movimento de independência do Brasil foi bem particular, na medida em que a corte portuguesa se transferiu de Portugal para a colônia, que passou a ser a sede imperial. Não se tratou somente da vinda da família real, mas de uma corte, que, com ela, teve de trazer o aparelhamento político e administrativo da monarquia. A peculiaridade é que, quando da emancipação política, os laços de subordinação não foram rompidos por meio de luta armada como nas demais colônias americanas, já que foi o próprio governo metropolitano que laçou as bases da autonomia brasileira. Na verdade, se for levada em consideração a significação íntima dos fatos, e não somente seus caracteres externos e formais, a independência 1 Texto extraído do link: revistainterdisciplinar.uninovafapi.edu.br 4 brasileira poderia ser contada da transferência da família real, em 1808 (PRADO JÚNIOR, 2012, p. 42-44). A repercussão da agitação em Portugal, devido à Revolução do Porto de 1820, associada às contradições econômicas e sociais decorrentes da incompatibilidade da manutenção do estatuto colonial concomitante à presença da corte portuguesa na colônia moveram o período que antecedeu a emancipação política e o movimento constitucional. Não se deve olvidar que tal movimento também sofreu influência da Revolução Francesa, em 1789, em que os valores de liberdade, igualdade e fraternidade ecoaram nas terras luso-brasileiras e integraram as discussões políticas da época. Almejava-se a liberdade nas suas diversas acepções que, juntas, definiam uma nova ordem política. Significava não só libertação do Brasil em relação à metrópole, mas também expressava liberdade individual, de imprensa, de pensamento e comunicação. A elite da época buscava uma Constituição liberal, que garantisse o maior espectro possível de direitos (NEVES, 2003, p. 141-147). Ao lado desses direitos de liberdade, estavam também a igualdade e a fraternidade, entretanto articuladas de forma menos enfática que a ansiada liberdade. Despida de qualquer conotação jurídica ou política, a igualdade não chegava a ser social, mas apenas perante a lei. De semelhante modo, a fraternidade foi pouco utilizada, destacando-se sua aplicação para se referir à relação entre brasileiros e portugueses (NEVES, 2003, p. 156-163), apesar de o projeto da constituinte dissolvida deixar evidente a vontade de afastar qualquer influência dos portugueses na vida política nacional, por meio da restrição da participação destes nos quadros governamentais (PRADO JÚNIOR, 2012, p. 55). Tinha lugar uma nova denominação: o cidadão. No Brasil, com exceção do escravo e das mulheres, todos podiam ser considerados cidadãos (NEVES, 2003, p. 182). Estas tinham uma participação na vida política menos expressiva, enquanto aqueles eram tidos como propriedade, o que não lhes permitia usufruir dos direitos políticos. Boa parte da população estava alijada do processo político, não tendo sido contemplada pelos direitos que seriam legitimados. Muito embora o pensamento conservador defenda que a vontade nacional, resultado da conjunção das vontades do povo e do imperador, era fundamento do regime imperial e estava expressa na Constituição (TORRES, 1964, p. 71-72), sabe- 5 se que não se pode considerar que houve participação popular no processo e independência e, por conseguinte, na nova ordem política, de forma que o poder ficou absorvido pelas classes superiores da antiga colônia (PRADO JÚNIOR, 2012, p. 54). Por essa razão, não é de gerar estranhamento que os interesses constitucionalmente tutelados foram da classe que articulou o movimento de independência. Tais aspectos refletiam a realidade constitucional da época, pois, a despeito de ser um Estado dotado de um documento formal garantidor de direitos, a atenção primordial estavano direito de liberdade individual em face do poder do monarca, exercendo o poder moderador. A existência de um poder central personificado no imperador é um dos principais elementos de destaque da Constituição imperial, juntamente com a existência de um senado vitalício (TORRES, 1964, p. 432). Frise-se que o momento era de consolidação da monarquia constitucional brasileira, de maneira que o Estado imperial necessitava fincar suas bases. A ideologia constitucional do século XIX estava voltada, assim, para a formação do Estado liberal brasileiro, o que implicava que as discussões políticas se centravam na maneira como se organizaria o Estado, na defesa da integridade territorial do país emancipado de Portugal e na garantia da liberdade. Como D. Pedro I estava à frente do Reino Unido a Portugal e Algarves, quando da elaboração da Constituição, e exercia forte influência política, o regime monárquico permaneceria. O caráter liberal se daria por meio do sistema da representatividade no tocante à escolha dos membros da Assembleia Geral, bem como da garantia dos direitos civis e políticos. A inviolabilidade dos referidos direitos, notadamente de liberdade, igualdade, segurança individual e propriedade, expressos na Constituição imperial, era garantida aos homens livres, os quais eram considerados cidadãos. Sendo assim, boa parte dos habitantes não era abrangida por tais disposições, a exemplo dos escravos. Apesar de a Constituição imperial não permitir ou vedar expressamente a escravidão, a interpretação que se extraía do artigo 94, inciso II (BRASIL, 1824), é de que essa prática era aceita, já que homens libertos – o que faz presumir terem sido escravos - eram excetuados do rol de eleitores e de eleitos. Os direitos constitucionalmente garantidos, segundo importante obra que realizou comentários à Constituição imperial, por quem seria chamado “bandeirante do direito brasileiro”, eram classificados como direitos naturais ou individuais, civis e políticos (BUENO, 1857, p. 390). Os direitos individuais, que eram tidos como de 6 origem divina, estavam associados à defesa propriedade, liberdade nas suas variadas manifestações, segurança, igualdade, entre outros. Os civis relacionavam-se à vida em sociedade e dividiam-se em direitos pessoais, das coisas e das obrigações. Distinguiam-se dos políticos pelo fato de estes estarem à disposição apenas dos que faziam parte da vida do Estado, de maneira que os menores de idade e os analfabetos não eram eleitores e, por isso, não gozavam de mencionados direitos (OLIVEIRA TORRES, 1964, p. 250). Fonte: nossacausa.com No âmbito social, estava-se diante da formação e afirmação de uma classe burguesa, que constituiria a elite brasileira e tentava se livrar das residuais ingerências portuguesas na organização da sociedade, muito embora o monarca fosse português e estivesse no comando das duas nações. Do ponto de vista econômico, na visão liberal da época, a função do Estado era garantir a liberdade de ação econômica de maneira eficaz, o que implementava o patriarcado rural (OLIVEIRA TORRES, 1964, p. 245), confirmando a perspectiva individualista instaurada após a Revolução Francesa. Como a figura política e economicamente ativa era o homem, que reunia as características de proprietário, contratante e pai de família, os demais grupos ficavam à margem da atenção legislativa. Não havia ainda a preocupação latente de tutelar categorias específicas de pessoas. 7 1.2 A progressiva proteção constitucional da criança e do adolescente Muito embora a Constituição imperial de 1824 não tivesse tratado dos direitos de crianças e adolescentes, as mudanças sociais foram caminhando em direção à necessidade de tutela desses sujeitos. Ainda em 1823, José Bonifácio, em representação à assembleia geral constituinte e legislativa sobre a escravidão, apresentou um projeto de emancipação gradual de escravos, no qual chagava a garantir certa assistência à infância e à maternidade (COSTA, 1998, p. 395). Entre a colônia e o império, as crianças tinham um papel de pouca visibilidade na história do Brasil. No âmbito privado, quando ainda bebês, uma vez passada a fase de amamentação, iniciava-se a segunda fase da infância, que ia até os sete anos. Nesse período, a criança estava constantemente com os pais nas tarefas do cotidiano, crescendo à sombra destes, o que só mudaria mais tarde, quando passavam a desenvolver pequenas atividades, trabalhar, estudar ou aprender algum ofício como aprendizes (DEL PRIORI, 2010, p. 84). Relata-se que as crianças eram tratadas como se fossem pequenos animais de estimação, verdadeiros brinquedos, o que não era encontrado só no Brasil, mas também nas grandes famílias extensas da Europa ocidental. Para os moralistas do século XVII, a boa educação era baseada em castigos físicos e palmadas, contrariando o tratamento cheio de mimos dado pelas mães. (DEL PRIORI, 2010, p. 96-97). A escravidão e a relação que daí se formou entre negros e brancos foi fato de significativa importância na formação da sociedade brasileira, tendo sido objeto de rica pesquisa nacional. Em meio aos debates acerca da abolição da escravidão que polarizaram as ideias entre escravistas e emancipacionistas, embora o interesse central discutido não fosse a proteção dos menores, houve um avanço com a edição da lei 2.040 de 28 de setembro de 1871, conhecida como “Lei do Ventre Livre”. Concedia liberdade aos escravos nascidos a partir da data de sua promulgação. Apesar de ser um passo rumo à abolição, tinha efeito mais simbólico que prático, pois, a despeito de serem considerados livres, estavam sob a responsabilidade de seus genitores, que ainda eram cativos. Portanto, eram legalmente livres, mas a efetivação dessa liberdade estava comprometida porque 8 mantida a escravidão de seus ascendentes, que só seriam totalmente libertos com a Lei Áurea, em 1888. Na época, dava-se o desenvolvimento da indústria brasileira, e a mão-de-obra feminina e infantil foi largamente utilizada, principalmente na indústria têxtil. As crianças e os jovens eram recrutados desde muito cedo, havendo a crença de que deveriam ser preparados para o trabalho e, assim, resolver-se-ia o problema do menor abandonado e delinquente (RIZZINI, 2010, p. 377). Foi nesse ambiente que, antes da promulgação da Constituição republicana de 1891, o Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro do mesmo ano, buscou regularizar o trabalho infantil nas fábricas da capital federal, estabelecendo doze anos como idade mínima para o trabalho e, a partir dos oito anos, somente na condição de aprendiz. No mesmo ano, promulgava-se a primeira Constituição republicana, que teve como principais características o fortalecimento da separação de poderes, o sistema federativo e a forma presidencial de governo. Em matéria de declaração de direitos, tratou de acabar com antigos privilégios relacionados aos resquícios de nobreza, laicizou o Estado, fortaleceu o direito de propriedade já existente na Constituição imperial, confirmando seu caráter liberal (BONAVIDES; ANDRADE, 1991, p. 251). Ainda que tenha inovado em alguns pontos, a proteção da infância e juventude restou esquecida pela Constituição de 1891. Somente com a Constituição de 1934 são lançadas as bases de um constitucionalismo social, que inovou o diploma constitucional ao introduzir dois novos títulos relacionados tanto à ordem social e econômica, quanto à família, educação e cultura. Esses direitos sociais vieram a somar aos direitos individuais já consagrados pelos diplomas anteriores. Passou-se a fazer menção ao amparo à maternidade e infância, no artigo 138, que previu amparo às famílias de prole numerosa, incumbindo aos três entes federados que adotassem medidas legislativas e administrativas no intuito de reduzir a mortalidade infantil, além de proteger a juventude contraexploração e abandono físico, moral e intelectual (BONAVIDES; ANDRADE, 1990, p. 321-325). Contudo, referida Constituição teve vida curta, devido ao golpe que encerrou sua vigência e outorgou uma nova em 1937. Esta apresentava caráter autoritário e centralizado em um Executivo forte, personificado na figura de Getúlio Vargas, que retrocedeu no campo da defesa de direitos estampada na Carta anterior. O cenário 9 nacional só mudaria com a Constituição de 1946, cuja discussões acerca da constituinte ocorreram em um ambiente de repúdio ao Estado Novo de Vargas. O título V, que contém os capítulos referentes aos direitos sociais e econômicos, bem como à família provieram, em sua boa parte, do diploma de 1934. Garantiu-se, assim, que à família, constituída pelo vínculo indissolúvel do casamento, seria concedida especial proteção por parte do Estado (BRASIL, 1946, art. 163). Ficou mantida a previsão da assistência à maternidade e à infância, além de ter sido incluída a adolescência. Passou a regular o ensino de maneira descentralizadora e liberal, de forma que à União incumbia a política nacional da educação, ao passo que aos estados e Distrito Federal cabia a organização dos respectivos sistemas de ensino (CALMON, 1956, p. 297 e 315-318). Assim, ainda que não houvesse diretamente a estruturação de uma política voltada para a proteção e o desenvolvimento da infância e juventude, a atenção a esses sujeitos se estabelecia por meio da atenção à família, educação e cultura. Em seguida, o Brasil teria mais uma Constituição de caráter autoritário, decorrente do golpe militar de 1964, com a retomada da centralização e fortalecimento do Executivo. O diploma de 1967 manteve os mesmos direitos e garantias individuais, mas somente do ponto de vista formal, já que, na prática, o exercício desses direitos estava comprometido pelo regime militar. Golpe mais severo ainda para o desenvolvimento constitucional foi a emenda de nº 1, de 1969, que efetuou profundas modificações na Constituição de 1967, adaptando os vários atos institucionais e complementares (BONAVIDES; ANDRADE, 1991, p. 443). Esse cenário somente mudaria com a edição da Constituição de 1988, após a redemocratização que se seguiu a um período de intenso autoritarismo político. Conhecida como constituição cidadã, devido à gama de direitos e garantias fundamentais por ela albergados, trouxe o Título VIII, que trata da ordem social, no qual consta o Capítulo VII, o qual se dedicou à tutela da infância e juventude. 1.3 A tutela dos menores na Constituição de 1988 A partir de 1988, os princípios insculpidos na Constituição Federal deixaram de ser considerados meros conselhos ou programas políticos, passando a normas 10 vinculantes não só da relação dita vertical - entre pessoa e Estado - mas também horizontal - dos particulares entre si. A Constituição de 1988 foi fundamental na defesa dos direitos da infância e da juventude, ao elevar a dignidade da pessoa humana a fundamento da República, e a solidariedade social a um de seus objetivos, além de colocar a família como base da sociedade. Calcada nesses pilares, estabeleceu importantes valores que reverberaram na posição do menor na sociedade. A tutela mais contundente dos direitos das crianças e adolescentes insere-se no contexto das transformações pelas quais vem passando o direito de família, como a igualdade entre cônjuges nas relações familiares, bem como a igualdade entre filhos, independentemente da origem. Verifica-se, assim, a democratização das relações entre os membros da família. A família deixou de ser centrada no modelo extraído do sistema de gênero trazido pelos colonizadores portugueses, que persistiu no século XIX, em que as relações de gênero eram patriarcais. A família ocupava o centro das relações sociais baseadas no binário formado entre honra e vergonha, cuja defesa era atribuição do chefe masculino (BARMAN, 2005, p. 26). As mudanças na família e no poder familiar, ao longo do tempo, permitiram afirmar a transição de instituição rigidamente hierarquizada, com estrutura patriarcal e originada exclusivamente do matrimônio a instituição formada por diversos arranjos, advindos de origens as mais diversas, entre as quais o matrimônio é apenas uma espécie. A criança foi reconhecida como pessoa em desenvolvimento, dotada de dignidade e personalidade. De mera expectadora da vida familiar e cumpridora de deveres, alçou posição central na família, devendo ter seus diretos protegidos e promovidos. O pátrio poder, tido como um direito subjetivo a ser exercido pelo pai de maneira impositiva, passou por transformações que permitem o considerar autoridade parental, a ser exercida por ambos os genitores no sentido de promover o desenvolvimento e personalidade do menor. Nesse sentido renovador da Constituição Federal, referido diploma passou a prever expressamente a tutela do melhor interesse da criança e do adolescente. Estes surgiram como sujeitos merecedores de especial proteção, tarefa atribuída não mais somente à família, mas também ao Estado e à sociedade. Os direitos das crianças e adolescentes passaram a ser oponíveis também à própria família. 11 Ao contrário da antiga visão de que as crianças só teriam os direitos concedidos pelo pai e na medida permitida por este, o posicionamento atual é de que, por serem pessoas e, portanto, dotadas de dignidade e personalidade, devem ser protegidas pelo Estado também contra eventuais abusos da liberdade dos pais. Em oposição ao modelo patriarcal, em que os filhos não participavam do processo decisivo em relação às escolhas a ele inerentes, a família atual abre espaço para que os filhos sejam ouvidos e tenha sua vontade considerada na medida do discernimento e visando ao seu desenvolvimento. Nesse sentido é que o poder familiar deve ser entendido como consequência da parentalidade, uma vez que os pais têm o dever de “assistir, criar e educar os filhos menores” (BRASIL, 1988, art. 229). Evidencia-se por meio de deveres que correspondem a direitos titularizados pelos filhos, cujo conteúdo mínimo se encontra na Constituição (BRASIL, 1988, art. 227), entre os quais figuram os direitos: à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além do dever de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Importante inovação constitucional consiste na doutrina da proteção integral, entendida como o dever da família, do Estado e da sociedade de promover os direitos desses sujeitos com absoluta prioridade, reconhecendo a necessidade de proteção especial por serem pessoas em desenvolvimento. Assim, faz-se necessária a efetivação de direitos fundamentais, que pode ser feita de duas formas: políticas sociais públicas e tutela jurisdicional diferenciada, que se realizam, por exemplo, através da participação de entidades sociais na execução de políticas públicas voltadas à infância e adolescência e da possibilidade do uso de ação civil pública para defesa de direitos das crianças e dos adolescentes, respectivamente (MACHADO, 2003, p. 140-141). Em âmbito internacional, A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, e ratificada pelo Brasil e inserida no plano interno por meio do Decreto nº 99.710, em 21 de novembro de 1990, também estabeleceu a proteção integral. Isso trouxe para os países signatários, como o Brasil, o compromisso de implementar as medidas nela contidas e adequar a legislação interna aos objetivos da Convenção. 12 Fonte: www.a12.com Outro importante instrumento de proteção é o Estatuto da Criança e do Adolescente que, em conjunto com a Constituição e a Convenção sobre osDireitos da Criança formam um arcabouço de direitos e garantias em que se sustenta a atual proteção do menor no Brasil. Não há mais legislações diversas para regular as crianças em diferentes circunstâncias, separando crianças ditas em situação irregular daquelas em condições regulares, vivendo no seio familiar. Ademais, efetuou-se a extensão a essas pessoas dos direitos já constitucionalmente previstos para o cidadão maior de idade e, em adição a isso, foram criados direitos em espécie, como o direito à convivência familiar, ao não trabalho e à profissionalização que são direcionados especificamente a esse público. Referidas conquistas se apresentam como consequência de um processo longo de valorização dos sujeitos da família, que vem se desenvolvendo durante anos. Assim como aconteceu com as mulheres, idosos e deficientes, as crianças vêm sendo reconhecidas como sujeitos ativos no âmbito familiar, dotados de dignidade e merecedores de tutela específica. 13 2 A PROTEÇÃO INTEGRAL E SUA PERSPECTIVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO2 A teoria da proteção integral, proposta pela Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), tem origem na Convenção Internacional de 1989 sobre Direitos da Criança e do Adolescente. Esta teoria objetivou esclarecer e propor, a nível universal, quais seriam os direitos que as crianças e os adolescentes deveriam ter, considerando-os merecedores de proteção especial e de atenção prioritária por parte da sociedade em geral. No âmbito interno brasileiro, no que concerne a estes direitos, pode-se constatar que são os mesmos previstos na Constituição Federal de 1988, nas suas proposições fundamentais, pois, crianças e adolescentes passaram a ser considerados sujeitos de direito a partir da promulgação desta nova Constituição, levando em consideração que esta ideia já estava sendo concretizada também a nível internacional. A perspectiva da proteção integral, dentro do Estado brasileiro, deve ser analisada levando em conta a capacidade da família, sociedade e estado na busca da efetivação dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. O chamado “sistema de garantias” advindo do Estatuto da Criança e do Adolescente requer um olhar que, ao mesmo tempo, deverá ser globalizante e unificador, no sentido de haver um trabalho em conjunto com todas as esferas que lidam com a efetivação de direitos fundamentais de crianças e adolescentes, sendo que, nestas esferas, incluem-se os poderes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário), a sociedade em geral e a família. Segundo Murillo Digiácomo (2013, p.2), o chamado sistema de garantias não deve ser pensado como algo isolado ou como se cada parte dele fosse totalmente independente uma da outra e dependente de uma hierarquia entre elas para que se concretizem os direitos fundamentais; pelo contrário, devem se unir formando um elo de relacionamento que proporcione um melhor atendimento à população infanto- juvenil. Uma das possibilidades para que ocorra esta integração entre os entes sociais, na realização da proteção integral, passa também pelas políticas públicas relacionadas à área de proteção e efetivação dos direitos fundamentais, pois, a partir 2 Texto extraído do link: www.periodicos.ulbra.br 14 do momento em que todos, inclusive o Estado, são responsáveis por zelar e construir caminhos que levem ao crescimento e ao desenvolvimento do ser humano, entende- se que, se não houver investimentos e tentativa de inter-relação nas áreas da educação, saúde, cultura, trabalho, não haverá desenvolvimento integral do ser humano e a teoria proposta pela convenção internacional dos direitos da criança não se concretizará. 2.1 Políticas públicas As políticas públicas, de acordo com Martha de Toledo Machado (2003, p.137), vêm pela criação de “instrumentos jurídicos que assegurem essa efetivação”, pois, na sua base, estão os direitos fundamentais, e, por isso, são necessários. A respeito desta questão é bem vinda a análise de Denis Pestana (2011, p.31) quando destaca a importância dos ditames constitucionais a respeito do assunto. O autor cita o artigo 3º da Constituição Federal que dita os objetivos da República Federativa do Brasil, o qual inclui entre eles a erradicação da pobreza e da marginalização assim como a redução das desigualdades sociais. Entende o autor que, através das políticas públicas, autorizadas e ordenadas a serem criadas por este ditame constitucional, contribuem para tal intento na medida em que são criadas com o objetivo da transformação social e que na área da infância e da juventude são representados pelo Conselho Municipal da Criança e do Adolescente e pelo Conselho Tutelar. Segundo André Viana Custódio (2008, p.22-43), os direitos fundamentais sociais, para que sejam efetivados, dependem também de uma postura reivindicatória dos beneficiários na construção de políticas públicas que atendam às demandas e, por isso, “a família, a sociedade e o Estado tem o dever de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, transformá-los em realidade”. No caso dos Conselhos Tutelares, é importante que sejam protagonistas nestas ações reivindicatórias, pois são os representantes da sociedade na busca pela efetivação dos direitos infanto- juvenis. De acordo com Denis Pestana: Às vezes, o Conselho Tutelar se depara com a inexistência do serviço público ou, quando existe, é deficitário, não podendo se omitir e manter o silêncio em prejuízo dos interesses da criança e do adolescente, mas comunicar por escrito ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no sentido de discutir como política essencial e buscar os meios de 15 cumprimento, sob pena de omissão; afinal cuida-se de um órgão deliberativo e controlador das ações nesta área. É muito comum a presidência do CMDCA receber e não dar a resposta. Nesse caso, deverá o Conselho Tutelar reiterar pedidos de providências, inclusive no sentido de pautar para as reuniões futuras do CMDCA o comparecimento de um representante do Conselho Tutelar para acompanhar as discussões e, se possível, explicar a razão do requerimento. (PESTANA, 2011, p.135) A partir da Constituição Federal de 1988, ocorreram mudanças na relação do Estado com o cidadão. O Estado democrático elevou o indivíduo a um patamar participativo com o qual pode começar a fazer escolhas em relação ao seu papel dentro da sociedade. Um dos caminhos desta participação é trilhado pelo cidadão através da participação da sociedade civil nos chamados Conselhos Municipais. De acordo com Luciana Tatagiba: Os conselhos gestores de políticas constituem uma das principais experiências de democracia participativa no Brasil contemporâneo. Presentes na maioria dos municípios brasileiros, articulados desde o nível federal, cobrindo uma ampla gama de temas como saúde, educação, moradia, meio ambiente, transporte, cultura, dentre outros, representam uma conquista inegável do ponto de vista da construção de uma institucionalidade democrática entre nós. Sua novidade histórica consiste em apostar na intensificação e na institucionalização do diálogo entre governo e sociedade- em canais públicos e plurais- como condição para uma alocação mais justa e eficiente dos recursos públicos. (TABAGIBA, 2005) No que concerne à Criança e Adolescente, a Constituição Federal também descentralizou a capacidade de atendimento e elaboração de políticas de proteção que objetivam a participação popular e a aproximação do povo na sua construção. Por isso, tendo em vista a implementação democrática e participativa da sociedade civil, implementaram-se, nos Municípios, entre outros conselhos, os Conselhos Municipais da Criança e do Adolescente que, como dito acima, é composto por representantes da sociedade civil e governamental esão responsáveis pelas deliberações das políticas públicas do setor com o intuito de ampliar as garantias individuais destes sujeitos de direito. O Conselho é órgão captador e criador de parceiros governamentais e não governamentais com a intenção de ampliar os programas de atendimento, promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente. Os Conselhos são criados por lei em todos os níveis de governo, inclusive o Municipal, e têm autonomia no seu âmbito de competência. Sua composição é paritária, com o mesmo número de representantes das áreas governamentais e não governamentais, e suas decisões são feitas através das reuniões do colegiado 16 (representantes da sociedade civil e do governo) na qual discutem as possíveis políticas que poderão se tornar públicas para que possam atender às demandas da sociedade em geral, no setor da criança e do adolescente. De acordo com Luiz Antônio Miguel Ferreira (2011, p.98), as decisões tomadas nos Conselhos têm caráter normativo, que seguem as legislações federal e estadual, porém são em forma de “portarias, resoluções, pareceres e outros documentos pertinentes, que melhor orientem as ações e diretrizes a serem desenvolvidas”. Há de se lembrar que as políticas elaboradas e os envolvidos nesta elaboração devem estar em consonância com as necessidades da população na qual este Conselho está inserido, para que essas ações sejam realmente eficazes. Essa consonância de interesses com a população exige muito mais do que apenas criar novas políticas; exige, também, uma integração entre os entes estatais responsáveis por parcelas de atendimento da criança e do adolescente, como, por exemplo, na área da saúde, da educação, da cultura, trabalho, assim como integrar- se com os movimentos não governamentais, como os movimentos estudantis, ONGs, voluntários e todos que se interessem de alguma forma pelo compromisso do cuidado. 2.2 Proteção integral O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal propuseram a proteção integral, que significa uma ampla corresponsabilidade entre os entes sociais a fim de efetivar direitos infanto-juvenis. Assim, se pensarmos nesta responsabilidade apenas contando com as políticas públicas em sentido estrito, isto é, aquela feita em gabinete, e que muitas vezes não se torna efetiva, não alcançaremos o objetivo por lei determinados. Segundo Murillo José Digiácomo (2013, p.1) dentro do sistema de garantias “o papel de cada um é igualmente importante para que a proteção integral de todas as crianças e adolescentes, prometida no art.1º, da lei nº 8.069 de 1990, seja alcançada”. Uma das possibilidades desta integração, dentro do Estado democrático, em busca de maior eficácia e efetividade dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes seria a visão e a aplicação desses direitos pela chamada “rede”, que significa nunca ser isolado, o que seguiria características antidemocráticas. Como pondera Murillo José Digiácomo, nunca “compartimentado, fazendo com que a criança 17 e o adolescente passe de um órgão, programa ou serviço para outro, cada qual realizando um trabalho isolado” (DIGIÁCOMO, 2013, p.2), muitas vezes sem a possibilidade de vislumbrar outras saídas para a resolução de problemas que se referem a infância e adolescência. Ainda se referindo às ideias de Murillo Digiácomo (2013, 01-09), o autor declara que, a chamada rede de atendimento, abrange toda a gama de instituições ligadas à prestação de garantias de direitos aos infantes, inclusive no que se refere à assistência social com representação municipal e outras instituições governamentais como escolas, hospitais, entidades esportivas, de lazer e culturais, assim como as não governamentais. Esta rede, a qual atualmente, de acordo com Denis Pestana (2011, p.87), representa uma “pulverização do poder de forma descentralizada”, deverá desenvolver um trabalho interdisciplinar e cultivar o bom relacionamento entre seus representantes e a comunidade em prol da criança e do adolescente para que o intento da realização dos direitos fundamentais seja eficaz. No Brasil, o trabalho em rede, nas cidades que efetivamente se propõe a trabalharem neste sentido, como em Porto Alegre, por exemplo, tem reunido com sucesso instituições e pessoas com objetivos em comum. O padrão organizacional das redes objetiva a descentralização e torna os serviços mais diretos e dinâmicos, pois estas características dão aos entes envolvidos mais autonomia e torna as relações entre todos, inclusive com os cidadãos, mais horizontalizada, buscando sempre maior eficácia. 2.3 Presença da família Outra questão importante na discussão seria a presença da família no processo, pois, como a própria lei determina, no caso, a Constituição Federal (art. 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) a família está inserida na corresponsabilidade de efetivação e acompanhamento na aplicação de direitos fundamentais. Aduz a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, que “a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado”, portanto, tem papel importante no tocante à criação e aproveitamento dessas políticas, pois é dela que emerge a população infanto-juvenil vitimizada e é para ela que também devem ser direcionadas estas políticas, na tentativa de criar um esteio familiar que suporte, e 18 que, ao mesmo tempo, evite a agressão aos direitos humanos de crianças e adolescentes. Há de se lembrar que a família não é considerada a única ou a principal culpada das agressões, pois o Estado tem responsabilidade no provimento de políticas que possam melhorar a condição de vida da criança conjuntamente a da sua família. Tal argumento é autorizado pelo artigo 3º do Estatuto da criança e do adolescente quando diz que: [...] é assegurado por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (ECA, 2011, art.3º) O que ocorre, sem este investimento familiar, é justamente a perpetuação das agressões aos direitos fundamentais, sem a perspectiva da realização da proteção integral. Esta perpetuação pode ocorrer tanto em nível de não provimento de políticas públicas pelo Estado como dentro do núcleo familiar. Nesta conformidade, está Murillo José Digiácomo que diz: É ainda inadmissível realizar qualquer intervenção junto a uma criança ou adolescente de forma dissociada do atendimento de seus pais ou responsável legal, ignorando por completo a importância (e imprescindibilidade) do papel da família no processo educacional (no mais puro sentido do preconizado pelo artigo 205, da Constituição Federal) e de efetivação dos demais direitos infanto-juvenis. (DIGIÁCOMO, 2011, p.2) Segue na mesma linha de pensamento o jurista João Roberto Elias (2010, p.187), o qual apregoa que, o Conselho Tutelar, ao atender e aconselhar os pais ou responsáveis, como dita o inciso II do artigo 136 do ECA, deve estar preparado e qualificado para poder fazer o melhor encaminhamento aos programas disponíveis para a infância e juventude no que se refere à educação e à saúde mental. O Conselho deve perceber, também, na análise do contexto social onde estas crianças e adolescentes vivem, o que será mais vantajoso para esta família e para esta criança ou jovem em termos de encaminhamento, para que a medida tenha sucesso em termos de resultado concreto. 19 Fonte: www.blogadao.com O mesmo olhar, desta perspectiva global do contexto da criança e do adolescente, deve ser feito também através das ações dos Conselhos Tutelares, pois este órgão representa o canal direto entre a criança e a experiência da efetivação dos direitos fundamentais e, tendo este órgão, contato com o ambiente familiar da criança e do adolescente, mais fácil e provável será a sua inserção emuma política de direitos humanos adequada a sua necessidade. 3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE3 O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é uma lei federal (8.069 promulgada em julho de 1990), que versa sobre os direitos das crianças e adolescentes em todo o Brasil. Trata-se de um ramo do direito especializado, dividido em partes geral e especial, onde a primeira traça, como as demais codificações existentes, os princípios norteadores do Estatuto. Já a segunda parte estrutura a política de atendimento, medidas, conselho tutelar, acesso jurisdicional e apuração de atos infracionais. A partir do Estatuto, crianças e adolescentes brasileiros, sem distinção de raça, cor ou classe social, passaram a ser reconhecidos como sujeitos de direitos e deveres, 3 Texto extraído do link: ambito-juridico.com.br 20 considerados como pessoas em desenvolvimento a quem se deve prioridade absoluta do Estado. O objetivo estatutário é a proteção dos menores de 18 anos, proporcionando a eles um desenvolvimento físico, mental, moral e social condizentes com os princípios constitucionais da liberdade e da dignidade, preparando para a vida adulta em sociedade. O ECA estabelece direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária para meninos e meninas, e também aborda questões de políticas de atendimento, medidas protetivas ou medidas socioeducativas, entre outras providências. Trata-se de direitos diretamente relacionados à Constituição da República de 1988. Para o Estatuto, considera-se criança a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela compreendida entre doze e dezoito anos. Entretanto, aplica-se o estatuto, excepcionalmente, às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade, em situações que serão aqui demonstradas. Dispõe, ainda, que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, por qualquer pessoa que seja, devendo ser punido qualquer ação ou omissão que atente aos seus direitos fundamentais. Ainda, no seu artigo 7º, disciplina que a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. As medidas protetivas adotadas pelo ECA são para salvaguardar a família natural ou a família substituta, sendo esta última pela guarda, tutela ou adoção. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, a tutela pressupõe todos os deveres da guarda e pode ser conferida a pessoa de até 21 anos incompletos, já a adoção atribui condição de filho, com mesmos direito e deveres, inclusive sucessórios. A instituição familiar é a base da sociedade, sendo indispensável à organização social, conforme preceitua o art. 226 da CR/88. Não sendo regra, mas os adolescentes correm maior risco quando fazem parte de famílias desestruturadas ou violentas. 21 Cabe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, não constituindo motivo de escusa a falta ou a carência de recursos materiais, sob pena da perda ou a suspensão do pátrio poder. Caso a família natural, comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, descumpra qualquer de suas obrigações, a criança ou adolescente serão colocados em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Por tal razão que a responsabilidade dos pais é enorme no desenvolvimento familiar e dos filhos, cujo objetivo é manter ao máximo a estabilidade emocional, econômica e social. A perda de valores sociais, ao longo do tempo, também são fatores que interferem diretamente no desenvolvimento das crianças e adolescentes, visto que não permanecem exclusivamente inseridos na entidade familiar. Por isso é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos das crianças e dos adolescentes. Tanto que cabe a sociedade, família e ao poder público proibir a venda e comercialização à criança e ao adolescente de armas, munições e explosivos, bebida alcoólicas, drogas, fotos de artifício, revistas de conteúdo adulto e bilhetes lotéricos ou equivalentes. Cada município deverá haver, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local, regularmente eleitos e empossados, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. O Conselho Tutelar é uma das entidades públicas competentes a salvaguardar os direitos das crianças e dos adolescentes nas hipóteses em que haja desrespeito, inclusive com relação a seus pais e responsáveis, bem como aos direitos e deveres previstos na legislação do ECA e na Constituição. São deveres dos Conselheiros Tutelares: 1. Atender crianças e adolescentes e aplicar medidas de proteção. 2. Atender e aconselhar os pais ou responsável e aplicar medidas pertinentes previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. 22 3. Promover a execução de suas decisões, podendo requisitar serviços públicos e entrar na Justiça quando alguém, injustificadamente, descumprir suas decisões. 4. Levar ao conhecimento do Ministério Público fatos que o Estatuto tenha como infração administrativa ou penal. 5. Encaminhar à Justiça os casos que a ela são pertinentes. 6. Tomar providências para que sejam cumpridas as medidas socioeducativas aplicadas pela Justiça a adolescentes infratores. 7. Expedir notificações em casos de sua competência. 8. Requisitar certidões de nascimento e de óbito de crianças e adolescentes, quando necessário. 9. Assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentaria para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente. 10. Entrar na Justiça, em nome das pessoas e das famílias, para que estas se defendam de programas de rádio e televisão que contrariem princípios constitucionais bem como de propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. 11. Levar ao Ministério Público casos que demandam ações judiciais de perda ou suspensão do pátrio poder. 12. Fiscalizar as entidades governamentais e não-governamentais que executem programas de proteção e socioeducativos. Considerando que todos têm o dever de zelar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor, havendo suspeita ou confirmação de maus- tratos contra alguma criança ou adolescente, serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar para providências cabíveis. Ainda com toda proteção às crianças e aos adolescentes, a delinquência é uma realidade social, principalmente nas grandes cidades, sem previsão de término, fazendo com que tenha tratamento diferenciado dos crimes praticados por agentes imputáveis. Os crimes praticados por adolescentes entre 12 e 18 anos incompletos são denominados atos infracionais passíveis de aplicação de medidas socioeducativas. Os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente disciplinam situações nas 23 quais tanto o responsável, quanto o menor devem ser instados a modificarem atitudes, definindo sanções para os casos mais graves. Nas hipóteses do menor cometer ato infracional, cuja conduta sempre estará descrita como crime ou contravenção penal para os imputáveis, poderão sofrer sanções específicas aquelas descritas no estatutocomo medidas socioeducativas. Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, mas respondem pela prática de ato infracional cuja sanção será desde a adoção de medida protetiva de encaminhamento aos pais ou responsável, orientação, apoio e acompanhamento, matricula e frequência em estabelecimento de ensino, inclusão em programa de auxílio à família, encaminhamento a tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, abrigo, tratamento toxicológico e, até, colocação em família substituta. Já o adolescente entre 12 e 18 anos incompletos (inimputáveis) que pratica algum ato infracional, além das medidas protetivas já descritas, a autoridade competente poderá aplicar medida socioeducativa de acordo com a capacidade do ofensor, circunstâncias do fato e a gravidade da infração, são elas: 1) Advertências – admoestação verbal, reduzida a termo e assinada pelos adolescentes e genitores sob os riscos do envolvimento em atos infracionais e sua reiteração, 2) Obrigação de reparar o dano – caso o ato infracional seja passível de reparação patrimonial, compensando o prejuízo da vítima, 3) Prestação de serviços à comunidade – tem por objetivo conscientizar o menor infrator sobre valores e solidariedade social, 4) Liberdade assistida – medida de grande eficácia para o enfretamento da prática de atos infracionais, na medida em que atua juntamente com a família e o controle por profissionais (psicólogos e assistentes sociais) do Juizado da Infância e Juventude, 5) Semiliberdade – medida de média extremidade, uma vez que exigem dos adolescentes infratores o trabalho e estudo durante o dia, mas restringe sua liberdade no período noturno, mediante recolhimento em entidade especializada, 6) Internação por tempo indeterminado – medida mais extrema do Estatuto da Criança e do Adolescente devido à privação total da liberdade. Aplicada em casos mais graves e em caráter excepcional. 24 Antes da sentença, a internação somente pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias, mediante decisão fundamentada baseada em fortes indícios de autoria e materialidade do ato infracional. Nessa vertente, as entidades que desenvolvem programas de internação têm a obrigação de: 1) Observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes, 2) Não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação, 3) Preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente, 4) Diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares, 5) Oferecer instalações físicas em condições adequadas, e toda infraestrutura e cuidados médicos e educacionais, inclusive na área de lazer e atividades culturais e desportivas, 6) Reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente. Uma vez aplicada as medidas socioeducativas podem ser implementadas até que sejam completados 18 anos de idade. Contudo, o cumprimento pode chegar aos 21 anos de idade nos casos de internação, nos termos do art. 121, §5º do ECA. Assim como no sistema penal tradicional, as sanções previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente apresentam preocupação com a reeducação e a ressocialização dos menores infratores. Antes de iniciado o procedimento de apuração do ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder o perdão (remissão), como forma de exclusão do processo, se atendido às circunstâncias e consequências do fato, contexto social, personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente institui medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis de encaminhamento a programa de proteção a família, inclusão em programa de orientação a alcoólatras e toxicômanos, encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico, encaminhamento a cursos ou programas de orientação, obrigação de matricular e acompanhar o aproveitamento escolar do 25 menor, advertência, perda da guarda, destituição da tutela e até suspensão ou destituição do pátrio poder. O importante é observar que as crianças e os adolescentes não podem ser considerados autênticas propriedades de seus genitores, visto que são titulas de direitos humanos como quaisquer pessoas, dotados de direitos e deveres como demonstrado. A implantação integral do ECA sofre grande resistência de parte da sociedade brasileira, que o considera excessivamente paternalista em relação aos atos infracionais cometidos por crianças e adolescentes, uma vez que os atos infracionais estão ficando cada vez mais violentos e reiterados. Consideram, ainda, que o estatuto, que deveria proteger e educar a criança e o adolescente, na prática, acaba deixando-os sem nenhum tipo de punição ou mesmo ressocialização, bem como é utilizado por grupos criminosos para livrar-se de responsabilidades criminais fazendo com que adolescentes assumam a culpa. Cabe ao Estado zelar para que as crianças e adolescentes se desenvolvam em condições sociais que favoreçam a integridade física, liberdade e dignidade. Contudo, não se pode atribuir tal responsabilidade apenas a uma suposta inaplicabilidade do estatuto da criança e do adolescente, uma vez que estes nada mais são do que o produto da entidade familiar e da sociedade, as quais têm importância fundamental no comportamento dos mesmos. 3.1 A Constituição Federal e o ECA Sob determinação de “prioridade absoluta”, a Constituição versa que os direitos das crianças devem ser priorizados tanto pelo Estado quanto pela família e sociedade. Lembrando que a Constituição Federal é a lei suprema em nosso país, o que significa que nenhuma outra lei pode ir contra o que está determinado nela, portanto, ali já se determinavam a proteção e garantia dos direitos da infância. O ECA reforça essa ideia de prioridade absoluta e transformou-se na lei mais importante relacionada à infância. O Estatuto da Criança e do Adolescente foi efetivado, e somente possível, por ser um preceito da Constituição Federal, e instaurado pela Lei 8.069, de 1990. 26 3.2 Código de Menores Antecedente ao ECA, existia o chamado Código de Menores (CM). O CM possuía um caráter discriminatório, ele se destinava aos menores em “situação irregular” e associava a delinquência à pobreza. Os menores considerados abandonados, carentes ou infratores eram chamados de "inadaptados" - e essas crianças e jovens tinham sua tutela transferida ao Estado. Eles eram considerados “entraves” ao desenvolvimento e à ordem pública - e, nem é preciso dizer que eram “excluídos”. Esses menores, no período imediatamente anterior à criação do ECA, eram direcionados às Fundações Nacional e Estadual do Bem-estar do Menor - Fundabem e Febem, respectivamente. Anterior a isso havia outros tipos de centros de triagem (nos anos 30) e Serviços de Assistência ao Menor (anos 40 e 50), até serem criadas as fundações. Importante salientar que há um histórico, “internações” nesses centros e fundações, relacionados a castigos físicos e ao jovem ser marginalizado pela sociedade. O código de Menores foi instituído, inicialmente, em 1927. O código de 1979, a Lei 6.697, deu ao Estado poder sobre os menores abandonados, que eram recolhidos e internados até que alcançassem a maioridade. Com a realidade se modificando, o CM começou a tornar-se ineficiente. Passou-se a se dirigir um olhar mais atencioso às crianças e jovens, e entre uma situação e outra, atuaram os Juízes de Menores. Até que, em 1986, movimentos influentes de defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes iniciaram um movimento para que fosse introduzido em nossa Constituição Federal o conteúdo da Convenção dos Direitos da Criança da ONU. Foi o fim da era do Código de Menores e o início de uma nova vida aos nossos jovens e crianças. Uma nova realidade osaguardava, selada pela Lei 8.069, em julho de 1990. 3.3 Situação de crianças e adolescentes no Brasil Nos mais de 25 anos de existência do ECA, houve avanços bastante significativos. De acordo com documento comemorativo lançado pela UNICEF, nessas mais duas décadas, indicadores relacionados à educação avançaram e o 27 Brasil se destaca pela redução na taxa de mortalidade infantil. Apesar disso, há ainda que alcançar as crianças que ainda estão fora das escolas, predominantemente negros, pobres, indígenas e quilombolas. Estima-se que essas minorias não estejam frequentando a escola por terem que trabalhar para ajudar no sustento da família ou porque são crianças com algum tipo de deficiência - lembrando que caminhamos a passos lentos na educação inclusiva, pois meninos e meninas com deficiência ainda encontram barreiras ao entrar na escola regular, como a falta de ambientes adaptados e o atendimento especializado. Acontece que isso fere os direitos das crianças se desenvolverem, livres de julgamento por sua etnia, raça, gênero, local onde vive e condição física ou social. Ainda representam um grande problema as situações de abuso, maus-tratos, exploração sexual e trabalho escravo, além do alto número de mortes de adolescentes. Sobre a morte de adolescentes há um dado preocupante: desde que o ECA foi aprovado, dobrou o número de homicídios de crianças e adolescentes. O Brasil figura como um país que tem altos índices de violência contra crianças e adolescentes. Entre os piores crimes estão o abandono, a exploração sexual, o trabalho infantil (e escravo), maus-tratos e abuso infantil. Diariamente a mídia veicula manchetes sobre crianças e jovens explorados, abusados ou assassinados. Veja um pouco mais sobre esses tipos de violência. Abandono Nos noticiários locais e nacionais sempre apresentam casos de bebês ou crianças abandonados, largados à própria sorte - principalmente recém-nascidos. Em 2012, a Secretaria Nacional de Direitos Humanos contou ter recebido 82 mil denúncias, dessas, 40% eram sobre casos de abandono. Em julho de 2015, foi divulgado um levantamento do Disque 100 - que recebeu, de janeiro a julho, mais 40 mil ligações que denunciavam violações dos direitos da criança e do adolescente. Dessas mais de 40 mil ligações (42.114 pra exato), 76,35% foram de negligência (ausência ou ineficiência no cuidado). A exploração do trabalho infantil e o trabalho escravo Somos um país referência no combate à exploração do trabalho infantil, mas ainda há muito para se fazer. A Constituição Brasileira determina que a menores de 18 anos está proibido o “trabalho noturno, perigoso ou insalubre” e que a menos de 16 anos está proibido qualquer tipo de trabalho (Artigo 7, inciso XXXIII). A exceção é 28 feita aos aprendizes. O ECA prevê a aprendizagem, que foi inclusive, regulamentada pela Lei 10.097, de 2000, mas para que esses jovens trabalhem, há condições específicas, como carga horária reduzida e emprego condicionado à frequência escolar. Jovens entre 16 e 18 anos podem, na forma de “trabalho adolescente protegido”, entrar no mercado de trabalho, desde que não seja em horário noturno e nem em atividades insalubres ou perigosas. Essas atividades estão listadas no decreto 6.481 de 2008, que define as “piores formas de trabalho infantil”, conhecida como Lista TIP. Sobre o trabalho infantil há ainda um agravante: o trabalho infantil escravo. Não raro, famílias que vêm de outros países, e mesmo das regiões mais pobres do país, em busca de uma vida melhor, são usadas como mão de obra barata (incluindo crianças e adolescentes), por exemplo, em oficinas de fabricação de roupas. Além disso, são mantidas em condições precárias de sobrevivência. Outro exemplo são as plantações pelo interior do Brasil - fazendas de cacau, fazendas de tomate, lavouras de canas e carvoarias, que vez ou outra aparecem nos noticiários por promover trabalho escravo, inclusive usando crianças e adolescentes. Maus-tratos e abuso sexual Cresce o número de casos em que a criança sofre maus-tratos em casa, por parte da própria família. Há, inclusive, um alto índice de óbito nesses casos. Entre os principais motivos estão o uso de drogas por parte dos pais e dificuldades no relacionamento do casal, o que impacta fortemente quando a mãe tem um namorado que não é o pai da criança e que “não gosta” da criança ou se irrita frequentemente com ela. Há casos de barbáries, que nem dá para acreditar quando se fica sabendo. Assim como os casos em que as crianças são abusadas sexualmente e ninguém sabe, muitas vezes até pelos próprios familiares. Esses exemplo de violência abordados aqui mostram a importância de acionar os meios de proteção à criança e ao adolescente e, principalmente, de se estar preparado e informado para ajudar esses jovens em situações de risco. 29 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Fonte: udcdob.org.br 4.1 A Doutrina da Proteção Integral no cenário da infância e adolescência brasileira4 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi inovadora ao adotar a Doutrina da Proteção Integral na questão da infância e adolescência no Brasil. A referida doutrina teve seu crescimento primeiramente em âmbito internacional, em convenções e documentos na área da criança, dentre os quais se destaca a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, aprovada por unanimidade pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Conforme Liberati (2003, p. 20), a Convenção “representou até agora, dentro do panorama legal internacional, o resumo e a conclusão de toda a legislação garantista de proteção à infância". A Convenção definiu a base da Doutrina da Proteção Integral ao proclamar um conjunto de direitos de natureza individual, difusa, coletiva, econômica, social e cultural, reconhecendo que criança e adolescente são sujeitos de direitos e, considerando sua vulnerabilidade, necessitam de cuidados e proteção especiais. Exige a Convenção, com força de lei internacional, que os países signatários adaptem 4 Texto extraído do link: www.ambito-juridico.com.br 30 as legislações às suas disposições e os compromete a não violarem seus preceitos, instituindo, para isto, mecanismos de controle e fiscalização. (VERONESE; OLIVEIRA, 2008). O Brasil, com base nas discussões sobre a Convenção, adota no texto constitucional de 1988 a Doutrina da Proteção Integral, consagrando-a em seu art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Segundo Saraiva (2002), pela primeira vez na história brasileira, a questão da criança e do adolescente é abordada como prioridade absoluta e a sua proteção passa a ser dever da família, da sociedade e do Estado. Contudo, a interferência prática desta opção constitucional coube à legislação especial, aprovada em 13 de julho de 1990, através da promulgação da Lei Federal Nº 8.069/90 – o Estatuto da Criança e do Adolescente. “A gama de direitos elencados basicamente no art. 227 da Constituição Federal, os quais constituem direitos fundamentais, de extrema relevância, não só pelo seu conteúdo como pela sua titularidade, devem, obrigatoriamente, ser garantidos pelo Estatuto, e uma forma de tornar concreta essa garantia deu-se, justamente, por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual tem a nobre e difícil tarefa de materializar o preceito constitucional.” (VERONESE, 1996, p. 94). Deste modo, para Veronese (1996) o surgimento de uma legislaçãoque tratasse crianças e adolescentes como sujeitos de direitos era imprescindível, evitando que os preceitos constitucionais fossem reduzidos a meras intenções. Sendo crianças e adolescentes titulares de direitos próprios e especiais, em razão de sua condição específica de pessoas em desenvolvimento, tornou-se necessária a existência de uma proteção especializada, diferenciada, integral. Complementa Paula (2002) ser da própria essência do Direito da Criança e do Adolescente a presença da proteção integral: “[...] me parece que a locução proteção integral seja autoexplicativa [...] Proteção Integral exprime finalidades básicas relacionadas às garantias do desenvolvimento saudável e da integridade, materializadas em normas subordinantes que propiciam a apropriação e manutenção dos bens da vida necessários para atingir destes objetivos.” (PAULA, 2002, p. 31). 31 A Doutrina da Proteção Integral veio contrapor a Doutrina da Situação Irregular então vigente instituída pelo Código de Menores de 1979, “[...] onde a criança era vista como problema social, um risco à estabilidade, às vezes até uma ameaça à ordem social [...] a infância era um mero objeto de intervenção do Estado regulador da propriedade [...]”. Assim, a doutrina da situação irregular não atingia a totalidade de crianças e adolescentes, mas somente destinava-se àqueles que representavam um obstáculo à ordem, considerados como tais, os abandonados, expostos, transviados, delinquentes, infratores, vadios, pobres, que recebiam todos do Estado a mesma resposta assistencialista, repressiva e institucionalizante. (CUSTÓDIO; VERONESE, 2009, p. 68). Pela nova ordem estabelecida, criança e adolescente são sujeitos de direitos e não simplesmente objetos de intervenção no mundo adulto, portadores não só de uma proteção jurídica comum que é reconhecida para todas as pessoas, mas detém ainda uma “supraproteção ou proteção complementar de seus direitos”. (BRUNÕL, 2001, p.92). A proteção é dirigida ao conjunto de todas as crianças e adolescentes, não cabendo exceção. O artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente esclarece a proteção complementar instaurada pela nova doutrina, ao afirmar que à criança e ao adolescente são garantidos todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, bem como são sujeitos a proteção integral. “Art.3° A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” Fica evidenciado o princípio da igualdade de todas as crianças e adolescentes, estes compreendidos como todos os seres humanos que contam entre zero e 18 anos, ou seja, não há categorias distintas de crianças e adolescentes, apesar de estarem em situações sociais, econômicas e culturais diferenciadas. Lembra Machado (2003) que sistema especial de proteção tem por base a vulnerabilidade peculiar de crianças e adolescentes, que por sua vez influencia na aparente quebra do princípio da igualdade, isto por que: “a) distingue crianças e adolescentes de outros grupos de seres humanos simplesmente diversos da noção do homo médio; b) autoriza e opera a aparente quebra do princípio da igualdade – porque são portadores de uma 32 desigualdade inerente, intrínseca, o ordenamento confere-lhes tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurídica material e não meramente formal.” (MACHADO, 2003, p. 123). Assim, com base na supremacia que o valor da dignidade da pessoa humana recebeu na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi inaugurado um sistema especial de proteção à infância, expressamente referido no parágrafo 3º do artigo 227, também no artigo 228, artigo 226, caput §§ 3º, 4º, 5º e 8º e 229, primeira parte da CF/88. Ainda, XXX e XXXIII do artigo 7º, e § 3º do artigo 208. Extrai-se do art. 227 da Constituição Federal e art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente que o dever de assegurar este sistema especial de proteção cabe à família, comunidade, sociedade em geral, poder público, que o farão com absoluta prioridade. Liberati (2003) entende prioridade absoluta como estar a criança e o adolescente em primeiro lugar na escala de preocupações dos governantes, que em primeiro lugar devem ser atendidas as necessidades das crianças e adolescentes. Exemplifica: “Por absoluta prioridade, entende-se que, na área administrativa, enquanto não existirem creches, escolas, postos de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes, dignas moradias e trabalho, não se deverão asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, monumentos artísticos etc., porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção de doenças são mais importantes que as obras de concreto, que ficam para demonstrar o poder do governante.” (LIBERATI, 2003. p. 47). A lei ordinária nº 8.069/90, no parágrafo único do artigo 4º, detalhou a garantia da prioridade absoluta como sendo: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Outra base que sustenta a nova doutrina é a compreensão de que crianças e adolescentes estão em peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento, encontram-se em situação especial e de maior vulnerabilidade, ainda não desenvolveram completamente sua personalidade, o que enseja um regime especial de salvaguarda, o que lhes permite construir suas potencialidades humanas em plenitude. 33 Neste sentido, afirma Machado (2003) que o direito peculiar de crianças e adolescentes desenvolver sua personalidade humana adulta integra os direitos da personalidade e é relevante tal noção por estar ligada estruturalmente a distinção que os direitos da crianças e adolescentes recebem do texto constitucional. “[...] sustento, pode-se afirmar, ao menos sob uma ótica principiológica ou conceitual, que a possibilidade de formar a personalidade humana adulta – que é exatamente o que estão “fazendo” crianças e adolescentes pelo simples fato de crescerem até a condição adulta – há de ser reconhecida como direito fundamental do ser humano, porque sem ela nem poderiam ser os demais direitos da personalidade adulta, ou a própria personalidade adulta.” (MACHADO, 2003, p. 110). Entretanto, frisa a autora, que a personalidade infanto-juvenil não é valorizada somente como meio de o ser humano atingir a personalidade adulta, isto seria um equívoco, uma vez que a vida humana tem dignidade em si mesma, em todos os momentos da vida, seja no mais frágil, como no momento em que o recém-nascido respira, seja no momento de ápice do potencial de criação intelectual de um ser humano. Assim, o que gera e justifica a positivação da proteção especial às crianças e adolescentes não é meramente a sua condição de seres diversos dos adultos, mas soma-se a isto a maior vulnerabilidade destes em relação aos seres humanos adultos, bem como a força potencial que a infância e juventude representam à sociedade. (MACHADO, 2003). Ocorre que a efetivação dos direitos fundamentais de cidadania pressupõe a criação de um Sistema de Garantia de Direitos, que atue na perspectiva da promoção, da defesa e do controle. Este direito deve ser produzido na sociedade, onde se experimenta um intenso processo de correlações de forças, considerando a histórica postura de negligência e arbitrariedade com crianças e adolescentes no Brasil. 4.2 Crianças e adolescentes são sujeitos de direitosfundamentais especiais A Doutrina da Proteção Integral instaurou um sistema especial de proteção, delineando direitos nos artigos 227 e 228 da Constituição brasileira, tornando crianças e adolescentes sujeitos dos direitos fundamentais atribuídos a todos os cidadãos e ainda titulares de direitos especiais, com base na sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. 34 Machado (2003) afirma serem os direitos elencados no caput do artigo 227 e 228 da CF/88 também direitos fundamentais da pessoa humana, pois o direito à vida, à liberdade, à igualdade mencionados no caput do artigo 5º da CF referem-se a mesma vida, liberdade, igualdade descritas no artigo 227 e § 3º do artigo 228, ou seja, tratam-se de direitos da mesma natureza, sendo todos direitos fundamentais. Porém, os direitos fundamentais de que trata o artigo 227 são direitos fundamentais de uma pessoa humana de condições especiais, qual seja pessoa humana em fase de desenvolvimento. Neste sentido, Bobbio (2002, p.35) aponta como sendo singular a proteção destinada às crianças e adolescentes: “Se se diz que “criança, por causa de sua imaturidade física e intelectual, necessita de uma proteção particular e de cuidados especiais”, deixa-se assim claro que os direitos da criança são considerados como um ius singulare com relação a um ius commune; o destaque que se dá a essa especificidade do genérico, no qual se realiza o respeito à máxima suum cuique tribuere.” Os direitos fundamentais de crianças e adolescentes são especiais e, de acordo com Machado (2003), eles podem ser diferenciados do direito dos adultos por dois aspectos, sendo um quantitativo, pois crianças e adolescentes são beneficiários de mais direitos do que os adultos, e ainda podem ser classificados pelo seu aspecto qualitativo ou estrutural, por estarem os titulares de tais direitos em peculiar condição de desenvolvimento. Na sequência serão analisados os direitos fundamentais de crianças e adolescentes, apresentando certo detalhamento sobre cada um deles. Tendo em vista a extensa gama de direitos fundamentais, optou-se por realizada a abordagem dos direitos elencados no art. 227 da CF, quais sejam: “direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. 35 Fonte:www.conselhotutelar.com.br 4.3 Direito à Vida e à Saúde O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 iniciam a exposição dos direitos fundamentais pelo direito à vida e à saúde. No artigo 7º do ECA, lê-se: “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. O próprio ECA preceitua várias medidas de caráter preventivo, além de políticas públicas que permitam o nascimento sadio, configurando-se, segundo Elias (2005) o direito de nascer. Assegura-se à gestante o atendimento pré e perinatal, pelo Sistema Único de Saúde (art. 8). Às mães é assegurado o aleitamento materno, mesmo se estiverem submetidas a medida privativa de liberdade (art.9). Aos hospitais e demais estabelecimentos são impostas obrigações, tais como a manutenção de registros (prontuários) pelo período de 18 anos, identificação do recém-nascido, proceder a exames acerca de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, prestar orientação aos pais, fornecer declaração de nascimento onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato (art. 10). 36 Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante o tratamento igualitário de todos os sujeitos, independentemente da condição social (art. 11). Os portadores de deficientes receberão tratamento especializado (§ 1º), incumbindo ao poder público o fornecimento gratuito de medicamentos, próteses e outros recursos quando necessários (§ 2º). No caso de internação da criança e do adolescente, os hospitais deverão propiciar condições para que um dos pais permaneça com o paciente (art.12). O Sistema Único de Saúde promoverá ainda programas de assistência médica, odontológica e campanhas de vacinação das crianças (art. 14). Observa-se, desta forma, que o direito à vida, incutido no direito à saúde, é considerado o mais elementar e absoluto dos direitos fundamentais, pois é indispensável ao exercício de todos os outros direitos. Não pode ser confundido com sobrevivência, pois o direito à vida implica o reconhecimento do direito de viver com dignidade, direito de viver bem, desde o momento da formação do ser humano. (AMIN, 2007). Neste sentido, Lenza (2007) afirma que o direito à vida abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano, e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis, entre outros. Amim (2007) ilustra a efetivação do direito à vida e à saúde, apontando para a hipótese de adolescente que estando à beira da morte, deve ser assegurado a ele, minimamente, os recursos para tentar mantê-lo vivo, ou se for inevitável a sua morte precoce, que ao menos haja tratamento digno. Ainda, na hipótese de uma criança ou adolescente sem as duas pernas, seria indigno que se arrastasse no intuito de se locomover, neste caso caberia providenciar uma cadeira de rodas, eventual cirurgia para colocação de prótese, enfim todos os meios para assegurar dignidade na forma de viver. 4.4 Direito à Alimentação O art. 227 da Constituição Federal inclui, logo após o direito à vida e à saúde, o direito à alimentação no rol dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. 37 É um direito especial de crianças e adolescentes positivado, levando em consideração a maior vulnerabilidade por estarem em peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. Este direito tem estreita ligação com o direito à vida e direito ao não- trabalho. Assim, a positivação deste direito criou para o Estado o dever de assegurar alimentação a todas as crianças e adolescentes que não tenham acesso a ela por meio dos pais ou responsáveis e, ainda, faz nascer o direito individual de exigir esta prestação. (MACHADO, 2003). Conforme determina o art. 1.696 do Código Civil de 2002, “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de outros”, assim na falta dos genitores poderá a criança e o adolescente pleitear os alimentos dos outros parentes, respeitando a ordem de sucessão. Define o art. 2° da Lei de Alimentos, n. 5.478/68, que o credor, ao postular pela concessão dos alimentos, exporá suas necessidades e provará apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor. 4.5 Direito à Educação A educação figura na Constituição Federal de 1988 como direito fundamental do ser humano, buscando conferir suporte ao desenvolvimento de crianças e adolescentes. Este direito está expresso nos art. 205 a 214 da Constituição Federal de 1988, na Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes da Educação) e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). A Lei de Diretrizes da Educação Nacional, conhecida como Lei Darcy Ribeiro, reafirma a obrigação solidária do Poder Público, da família e da comunidade na busca de garantir a educação. “Art. 2º. A educação é direito de todos e dever da família e do Estado, terá como bases os princípios de liberdade e os ideais de solidariedade humana e, como fim, a formação integral da pessoa do educando, a sua preparação para o exercício da cidadania e a sua qualificação para o trabalho.” Conforme descrito no artigo 54 do Estatuto da Criança e
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