Teoria do Direito Penal do Inimigo e a Teoria do Garantismo Penal: suas implicações em face do Direito Penal Constitucional

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Direito Penal II 
Tema: Teoria do Direito Penal do Inimigo e a Teoria do Garantismo Penal: suas 
implicações em face do Direito Penal Constitucional 
 
 
INTRODUÇÃO 
O trabalho agora apresentado tem por objetivo destacar a teoria do direito penal do 
inimigo – desenvolvida por Günther Jackobs, assim como a teoria do garantismo penal 
desenvolvida por Luigi Ferrajoli, no intuito de frisar as suas implicações em face do Direito 
Penal Constitucional. 
 
 
DESENVOLVIMENTO 
 
 GARANTISMO PENAL 
 
Criada em 1988 por Luigi Ferrajoli, é propriamente dito que o Garantismo é um 
modelo normativo de direito, nato do direito penal, como um sistema de limites as autoridades 
de punição, como garantias de direitos e liberdades. O significado do termo garantista quer 
dizer: Proteção naquilo que se encontra positivado, escrito no ordenamento jurídico, 
privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. Mas o garantismo não está 
apenas ligado ao legalismo, o pilar de sustentação não está fundado apenas naquilo que a Lei 
está voltada a amparar e sim no axioma do Estado Democrático de Direito. Falando do 
aspecto criminal, frisamos que grande parte dos condenados não chega a cumprir a sua pena 
até o final, seja por não retorno ao sistema de reclusão quando dado um período de 
“saidinha”, ou apenas por ter a sua liberdade adiantada. Mas independentemente da situação, 
quando inseridos novamente na sociedade, o recomeçar destes indivíduos é muito mais 
complicado devido a não aceitação das pessoas, havendo discriminação e preconceito em seu 
cotidiano, pois o título de “Ex detento” está sobre eles. Sem emprego, sem renda, não 
possuem muitas alternativas, e voltam para o crime, gerando um ciclo vicioso. 
O garantismo é um direito penal mínimo, em outras palavras, é o máximo de bem-
estar para o não delinquente (liberdade total) e o mínimo de mal-estar para o delinquente (na 
medida em que deve ser retirada parte de sua liberdade). O direito penal mínimo exclui a 
 
 
tipicidade das condutas que se encaixam no tipo penal, mas que não violam o ordenamento 
jurídico por tratar com irrelevância a conduta praticada junto ao bem jurídico tutelado. 
 
A função específica das garantias no direito penal [...] na realidade não é tanto 
permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o 
exercício absoluto da potestade punitiva. Precisamente porque “delito”, “lei”, “necessidade”, 
“ofensa”, “ação” e “culpabilidade” designam requisitos ou condições penais, enquanto 
“juízo”, “acusação”, “prova” e “defesa” designam requisitos ou condições processuais, os 
princípios que se exigem aos primeiros chamar-se-ão garantias penais, e os exigidos para os 
segundos, garantias processuais. (FERRAJOLI, 2014, p. 90/91). 
 
 O DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
O direito penal do Inimigo, foi um conceito que teve sua origem em 1985 por 
Günther Jakobs, jurista alemão, professor de filosofia do direito e direito penal na 
Universidade de Bonn. O conceito de inimigo, baseado nos fundamentos do direito penal do 
inimigo, não é recente, onde muitos filósofos trataram de conceitua-los. Quem são os 
inimigos? Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos 
sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Falando de uma maneira 
mais clara, o inimigo se trata de quem afasta do Direito e não oferece quaisquer esperanças de 
que irá continuar seguindo as leis estabelecidas, como por exemplo: O caso de terroristas que 
queiram subverter as normas da sociedade ou um membro de uma facção/máfia a qual 
respeite apenas as “leis” estabelecidas pelos seus superiores, na visão de Jakobs estes devem 
ser considerados como “não pessoas” e não são merecedores do título de cidadão e sim como 
Inimigos. O Direito Penal do Inimigo pode ser entendido como uma alternativa para prevenir 
a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo da Justiça. É uma 
teoria que vai justamente na direção oposta de outras tendências, como a Justiça restaurativa. 
 
De “modo similar argumenta Fichte”. Quem abandona o contrato cidadão em um 
ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos 
como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos. 
(Noções e Críticas, 2007 p. 26) 
 
 
 
CONCLUSÃO 
 
O conceito do Direito penal constitucional está voltado a dignidade humana, que é a 
nossa base para os princípios constitucionais penais. O homem (Falando como ser humano) 
não é coisa, ou apenas um cidadão, antes de tudo é Pessoa, com seus direitos, sobretudo 
perante o poder do estado. 
Por fim vemos que o Garantismo e o Direito penal constitucional têm uma 
semelhança em suas condutas ao se tratar do cidadão seja ele culpado ou não, de uma maneira 
mais humana se assim podemos dizer. Onde os mesmos trabalham em penas as quais devem 
ser cumpridas de uma maneira justa, e trabalhando para que a pena não seja algo que piore a 
situação dos condenados, piorar em sentido psicológico que pode fazer com que o recluso 
quando novamente inserido na sociedade venha a cometer quaisquer tipos de delito, assim 
evitando que seja criado um ciclo o qual tende a piorar a situação e também a visão de nosso 
sistema penal e de reeducação. Já aplicando quanto ao Direito Penal do Inimigo, vemos que o 
conceito aplicado por Jakobs tende a desviar a visão de dignidade humana ou tirando o título 
de cidadão, fazendo com que exista um “filtro” encima dos delitos cometidos, assim tirando a 
possibilidade de uma reintegração do condenado a sociedade quando cometido algum crime 
de maior proporção. Propondo que sejam classificados como “não pessoas” e indicando que 
seja aplicada uma pena maior a estes, sem uma avaliação que seja favorecida aos indiciados, a 
ideia é que seja aplicada a pena máxima devido a sua ideia de que estas pessoas não voltem a 
seguir as leis estabelecidas em nossa sociedade. 
Concluo com a ideia de que quando as duas teorias usadas com responsabilidade e de 
maneira imparcial, é possível que se usado em um julgamento, a pena será aplicada de uma 
maneira justa evitando uma revolta pelo condenado, e logo tendo a chance de uma nova 
readequação quando finalizado o período de reclusão. 
 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal. 4ª ed. Revista dos 
Tribunais, 2014. 
 
 
 
JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 2° ed. 2007. 
 
BRANCO, Sérgio Zoghbi Castelo. Garantismo Penal. [S.I.], 2013. Disponível em: 
<https://sergiozoghbi.jusbrasil.com.br/artigos/111903743/garantismo-penal>. Acessado em 
13 abr. 2020 
 
Tecnoblog. Disponível em: <https://blog.sajadv.com.br/direito-penal-do-inimigo/>. Acessado 
em 15 abr. 2020 
 
Wikipedia A enciclopédia disponível em: 
<https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal_do_inimigo>. Acessado em 18 abr. 2020