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1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO CIVIL [Cite sua fonte aqui.] DIREITO DAS OBRIGAÇÕES PDFzão do Amor 2 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Sumário 1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 6 1.1. Conceito.................................................................................................................. 6 1.2. Direito das Obrigações versus Direitos Reais......................................................... 6 1.3. Significado de “Obrigação” e Teorias Justificadoras ............................................... 8 1.3.1. Significado de “Obrigação” ............................................................................... 8 1.3.2. Diferenças conceituais (obrigação, dever, ônus e direito potesativo) .............. 9 1.3.3. Teorias Justificadoras da Obrigação .............................................................. 10 1.4. Fontes das Obrigações ......................................................................................... 12 1.5. Estrutura da Relação Jurídica Obrigacional.......................................................... 13 1.5.1. Elemento Ideal (imaterial ou espiritual) .......................................................... 13 1.5.2. Elemento Subjetivo ........................................................................................ 13 1.5.3. Elemento Objetivo .......................................................................................... 14 2. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ...................................................................... 15 2.1. Quanto à Prestação .............................................................................................. 15 2.1.1. Obrigação de Dar Coisa Certa (art. 233 e ss. do CC) .................................... 16 2.1.2. Obrigação de Dar Coisa Incerta (art. 243 e ss. do CC) .................................. 19 2.1.3. Obrigações de Fazer (art. 247 a 249 do CC) ................................................. 21 2.1.4. Obrigação de Não Fazer (art. 250 e 251 do CC) ........................................... 23 2.2. Quanto à Complexidade da Prestação ................................................................. 24 2.2.1. Obrigação Simples ......................................................................................... 24 2.2.2. Obrigação Composta Objetiva ....................................................................... 24 2.3. Quanto ao número de pessoas envolvidas: Estudo das obrigações solidárias (Art. 264 a 285) ...................................................................................................................... 27 2.3.1. Conceito ......................................................................................................... 27 2.3.2. Solidariedade Não se Presume ...................................................................... 28 2.3.3. Obrigação in solidum X obrigação solidária ................................................... 29 2.3.4. Solidariedade Passiva .................................................................................... 29 2.3.5. Solidariedade Ativa ........................................................................................ 37 2.3.6. Solidariedade Mista ou Recíproca ................................................................. 41 2.3.7. Solidariedade Condicional e a Termo ............................................................ 41 2.4. Quanto à Divisibilidade (ou Indivisibilidade) do Objeto Obrigacional: Obrigações Divisíveis e Indivisíveis (Art. 257 a 263, CC) .................................................................. 42 2.4.1. Conceito ......................................................................................................... 43 2.4.2. Formas de Indivisibilidade .............................................................................. 43 2.4.3. Indivisibilidade x Solidariedade ...................................................................... 44 2.4.4. Regras Quanto às Obrigações Indivisíveis .................................................... 44 3 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 2.5. Quanto ao Tempo do Pagamento ......................................................................... 47 2.6. Obrigação de meio e de resultado ........................................................................ 47 3. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES ........................................................................ 48 3.1. Cessão de Crédito ................................................................................................ 48 3.1.1. Conceito ......................................................................................................... 48 3.1.2. Cessão de Crédito x Novação Subjetiva Ativa ............................................... 48 3.1.3. Cessão de Crédito Onerosa e Pagamento com Sub-Rogação Convencional49 3.1.4. Situações em Que não Poderá Haver Cessão de Crédito ............................. 49 3.1.5. Cessão de Crédito e Acessórios .................................................................... 50 3.1.6. Cessão de Direitos Hereditários ..................................................................... 50 3.1.7. Autorização Prévia do Devedor? .................................................................... 51 3.1.8. Responsabilidade pela Cessão do Crédito: cessão pro soluto e cessão pro solvendo ..................................................................................................................... 52 3.2. Cessão de Débito (assunção de dívida) ............................................................... 52 3.3. Cessão de Posição Contratual (“cessão de contrato”) ......................................... 53 3.3.1. Conceito ......................................................................................................... 53 3.3.2. Teoria Unitária Sobre a Cessão de Posição Contratual ................................. 54 3.3.3. Contrato de Gaveta ........................................................................................ 54 3.3.4. Cessão de Contrato Imprópria ou Cessão Legal ........................................... 56 4. TEORIA DO PAGAMENTO: ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL (ARTS. 304 A 388, CC) 56 4.1. Conceito................................................................................................................ 56 4.2. Elementos ............................................................................................................. 56 4.3. Natureza Jurídica .................................................................................................. 57 4.4. Requisitos ou Condições para o Pagamento ........................................................ 57 4.4.1. Condições Subjetivas do Pagamento ............................................................ 57 4.4.2. Condições Objetivas do Pagamento .............................................................. 59 5. FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO ................................................................... 67 5.1. Pagamento em consignação (art. 334 a 345 do CC) ............................................ 67 5.1.1. Conceito ......................................................................................................... 67 5.1.2. Hipóteses de Cabimento ................................................................................ 68 5.1.3. Questões Jurisprudenciais ............................................................................. 69 5.1.4. Eficácia da Consignação ................................................................................ 69 5.2. Imputação do Pagamento (Art. 352 a 355, CC) ....................................................69 5.2.1. Conceito ......................................................................................................... 69 5.2.2. Ordem de Imputação ..................................................................................... 70 5.3. Pagamento com Sub-Rogação ............................................................................. 70 4 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 5.3.1. Noções Gerais ............................................................................................... 71 5.3.2. Hipóteses de Sub-rogação Legal (art. 346).................................................... 71 5.3.3. Hipóteses de Sub-Rogação Convencional (Art. 347) ..................................... 72 5.3.4. Efeitos da Sub-rogação (art. 349) .................................................................. 73 5.3.5. Limitação da Cobrança na Sub-Rogação Legal ............................................. 73 5.4. Dação em Pagamento .......................................................................................... 74 5.4.1. Conceito ......................................................................................................... 74 5.4.2. datio in sulutum vs. dação pro solvendo ........................................................ 74 5.4.3. Anuência do Credor ....................................................................................... 75 5.4.4. Evicção da coisa Dada em Pagamento.......................................................... 75 5.5. Novação (Art. 360 a 367, CC)............................................................................... 76 5.5.1. Noções Gerais ............................................................................................... 76 5.5.2. Requisitos da Novação .................................................................................. 77 5.5.3. Espécies de Novação .................................................................................... 79 5.6. Compensação (art. 368 a 380, CC) ...................................................................... 81 5.6.1. Noções Gerais ............................................................................................... 81 5.6.2. Classificação da Compensação ..................................................................... 82 5.6.3. Requisitos da Compensação Legal ................................................................ 83 5.6.4. Causa dos débitos recíprocos ........................................................................ 85 5.6.5. Exclusão ou Renúncia à Compensação......................................................... 86 5.7. Confusão Obrigacional (Art. 381 a 384, CC) ........................................................ 87 5.7.1. Conceito ......................................................................................................... 87 5.7.2. Classificação da Confusão Quanto à Amplitude ou Extensão ....................... 87 5.8. Remissão de Dívida (Art. 385 a 388, CC) ............................................................. 88 5.8.1. Conceito ......................................................................................................... 89 5.8.2. Classificações da Remissão .......................................................................... 89 6. TEORIA DO INADIMPLEMENTO (Art. 389 a 420, CC) .............................................. 90 6.1. Inadimplemento Absoluto (Art. 389 a 393, CC) .................................................... 91 6.2. Inadimplemento Relativo (Art. 394 a 401, CC) ..................................................... 92 6.2.1. Mora do Credor .............................................................................................. 93 6.2.2. Mora do Devedor ........................................................................................... 94 6.2.3. Moras Simultâneas do Credor e do Devedor ................................................. 98 6.3. Cláusula penal (Art. 408 a 416, CC) ..................................................................... 98 6.3.1. Conceito e Espécies ...................................................................................... 98 6.3.2. Modalidades da Cláusula Penal ..................................................................... 99 6.3.3. Natureza Jurídica ........................................................................................... 99 6.3.4. Efeitos da cláusula penal ............................................................................... 99 5 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 6.3.5. Cláusula Penal e o Prejuízo do Credor ........................................................ 100 6.3.6. Cláusula Penal, Retenção de Prestações Pagas e o CDC .......................... 102 6.4. Arras ou Sinal (Art. 417 a 420, CC) .................................................................... 102 6.4.1. Conceito ....................................................................................................... 102 6.4.2. Espécies....................................................................................................... 103 6.4.3. Arras x Cláusula Penal ................................................................................. 105 6.5. Juros no CC/02 ................................................................................................... 106 6.5.1. Conceito ....................................................................................................... 106 6.5.2. Classificações dos Juros no Âmbito do Direito Privado ............................... 106 6.5.3. Limite dos Juros Convencionais ................................................................... 108 6.5.4. Contagem dos Juros de Mora ...................................................................... 108 7. BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 110 6 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 1. INTRODUÇÃO 1.1. Conceito Direito das Obrigações é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a relação jurídica pessoal vinculativa do credor ao devedor, em virtude da qual este último se obriga a cumprir uma prestação de dar, fazer ou não fazer, segundo a autonomia privada e nos limites da função social e da boa-fé objetiva. Nas palavras de FLÁVIO TARTUCE “A obrigação é uma relação jurídica transitória existente entre um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor); e cujo conteúdo é uma prestação economicamente apreciável”. Nos casos de inadimplemento, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor (BEVILAQUA, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, MARIA HELENA DINIZ e VILLAÇA). O Direito Das Obrigações tem por objeto a relação jurídica pessoal que une o credor (sujeito ativo da relação obrigacional) ao devedor (sujeito passivo da relação obrigacional). Disciplina um tipo específico de relação jurídica: aquela (horizontal) que vincula de um lado o credor e do outro o devedor. Ou seja, na relação obrigacional há o crédito, de um lado, e o débito, de outro. Perceba que o direito das obrigações poderia receber o nome de “direito dos créditos”. 1.2. Direito das Obrigações versus Direitos Reais Direitos Reais (ou Direito das Coisas) é o ramo do Direito Civil que disciplina outro tipo de relação jurídica: a relação vertical entre o titular do direito e uma coisa. A relação jurídica obrigacional vincula sujeitos (credor e devedor). É, portanto, uma relação pessoal, horizontal, que ocorre entre pessoas. Houve autores (PLANIOL) que disseram que mesmo na relação jurídica real (vertical), há na ponta um sujeito passivo indeterminado. TEIXEIRA DE FREITAS e ORLANDO GOMES, por sua vez, dizem que a relação real (ex.: de propriedade) é uma relação para a qual aatividade de ninguém importa. A relação jurídica real, em verdade, é exercida entre uma pessoa e uma coisa. Evidentemente que num contexto social (até porque o direito é um fenômeno social). Em direito das coisas, a relação jurídica real e os direitos dela decorrentes são devidamente caracterizados, salientando-se, especialmente, a tipicidade intrínseca à relação real. 7 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Uma relação jurídica real deve sempre ser prevista em lei (tipicidade legal). Ou seja, as partes não podem “inventar” um direito real. O contrato somente pode prever uma relação real que a lei já conceba e aceite. O direito e a relação obrigacionais, por sua vez, podem ser criados pelo contrato, não havendo a necessidade de previsão expressa. Exemplo é a relação jurídica obrigacional derivada do contrato de hospedagem. Não há lei que regule o contrato de hospedagem. Assim, desde que respeitados os parâmetros constitucionais que exigem o respeito a determinadas normas de ordem pública, o direito e a relação obrigacionais são livremente criáveis. Existe um tipo de relação jurídica híbrida, entretanto, que fica entre a obrigacional pura e a real pura. Trata-se da obrigação propter rem (ob rem ou in rem). Alguns autores, exatamente por se tratar de obrigação que se situa em zona limítrofe, a chamam de obrigação real. Esse tipo de obrigação propter rem vincula credor e devedor, ao mesmo tempo em que está em face de uma coisa. Trata-se de uma figura híbrida, de natureza mista (real e pessoal), que traduz um tipo de relação obrigacional, vinculada a uma coisa e que a acompanha. Nela, há um sujeito passivo (um devedor), mas ela está ligada a uma coisa, de maneira que, pouco importando nas mãos de quem a coisa esteja, a obrigação a acompanha, como um carrapato. E nas palavras de FLÁVIO TARTUCE é a obrigação que uma pessoa tem sobre uma coisa e que a acompanha com quem quer que ela esteja. Exemplo típico de obrigação propter rem é a obrigação de pagar taxa de condomínio, como inclusive já reconheceu o próprio STJ (REsp 846.187/SP). Quem tem a obrigação de pagar a taxa de condomínio é o proprietário da coisa, pouco importando se porventura há contrato de locação obrigando o locatário a pagar o condomínio. EMENTA Ação de cobrança. Cotas de condomínio. Legitimidade passiva. Proprietário do imóvel, promissário comprador ou possuidor. Peculiaridades do caso concreto. Obrigação propter rem. Dissídio jurisprudencial. Ausência de similitude fática. Recurso não conhecido. 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações propter rem, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários. 2. Em virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imóvel, pode vir ele a ser penhorado, ainda que gravado como bem de família. 3. O dissídio jurisprudencial não restou demonstrado, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. 4. Recurso especial não conhecido. 8 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Recurso Especial nº 846.187 - SP (2006/0096197-4) - Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa Em teoria, PABLO não vê óbice em se classificar as obrigações de pagar IPTU ou IPVA como propter rem. Todavia, trata-se de obrigações propter rem com natureza tributária. O enquadramento é dado pelo Direito Tributário, mas a disciplina é dada pelo Direito Civil. A obrigação propter rem tem uma irmã, muito parecida com ela, mas que com ela não se confunde (cuidado com a armadilha!): a obrigação com eficácia real. Trata-se simplesmente de uma obrigação comum que passa a ter oponibilidade erga omnes, em virtude do seu registro público (ex.: art. 8º da Lei do Inquilinato): Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. § 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo. § 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação. Uma relação obrigacional, na sua essência, deve gerar efeitos entre as partes. Diferentemente, a relação jurídica real tem efeitos erga omnes. A obrigação com eficácia real é ousada: é uma obrigação comum, que passa a ter eficácia contra todos, em virtude do registro público. No curso da locação, o locador pode vender o imóvel. Essa obrigação travada entre vendedor e locatário não precisa ser respeitada pelo comprador, a menos que haja o registro da locação no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 8º da Lei do Inquilinato. 1.3. Significado de “Obrigação” e Teorias Justificadoras 1.3.1. Significado de “Obrigação” A palavra obrigação pode ter dois sentidos fundamentais. Em um primeiro sentido, mais amplo e analítico, significa a própria relação jurídica obrigacional que vincula o credor ao devedor. Em sentido mais restrito, obrigação é o próprio dever jurídico imposto ao devedor, de dar, fazer ou não fazer. 9 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Obs.: Obrigação como Processo (CLÓVIS COUTO e SILVA): a obrigação é um contínuo processo de colaboração entre as partes, que conduz ao adimplemento (cumprimento). Como tal, a obrigação tem: a) Deveres principais: dar, fazer e não fazer. b) Deveres anexos: inerentes à boa-fé objetiva. 1.3.2. Diferenças conceituais (obrigação, dever, ônus e direito potesativo) a) Obrigação Como já mencionado, obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável. b) Dever Jurídico Segundo FRANCISCO AMARAL, “ao direito subjetivo contrapõe-se o dever jurídico, situação passiva que se caracteriza pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo) compatível com o interesse do titular subjetivo. Nos direitos absolutos esse dever é geral, todas as pessoas devem observá-lo, como ocorre nos direitos reais e nos direitos de personalidade. Na propriedade, por exemplo, toda a coletividade está em situação de dever em relação ao titular desse direito. Todos os cidadãos devem não prejudicar o direito do proprietário de usar, gozar e dispor de seus bens, assim como todos têm de respeitar a vida e a integridade moral das demais pessoas. Nos direitos relativos, como nas obrigações, o dever é especial, competindo apenas à pessoa vinculada pela relação jurídica, como, por exemplo, o comprador e o locatário, em relação ao vendedor e ao locador. O dever jurídico é, portanto, a necessidade de se observar certo comportamento, positivo ou negativo, a que tem direito o titular do direito subjetivo”. O dever jurídico é, portanto, a necessidade que tem toda pessoa de observar as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção. Não se limita às relações obrigacionais, mas, sim, abrange as de natureza real, atinentes ao direito das coisas, bem como as dos demais ramos do direito, como o direito de família, o direito das sucessões e o direito de empresa. c) Ônus Jurídico Incorreta, do ponto de vista técnico-jurídico, a afirmação de que o réu tem a obrigação de contestar ou de impugnar ou que o adquirente de imóvel tem a obrigação de registrar o título de aquisição. Há, na realidade, o ônus de contestar oude impugnar (CPC, arts. 344 e 341), como existe o ônus de registrar. Consiste o ônus jurídico na necessidade de se observar determinada conduta para satisfação de um interesse. A necessidade de provar para vencer tem o nome de ônus da prova. Não se trata de um direito ou de uma obrigação, 10 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com e, sim, de um ônus, uma vez que a parte, a quem incumbe fazer a prova do fato, suportará as consequências e prejuízos da sua falta e omissão. Como percucientemente esclarece FRANCISCO AMARAL, “a diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro, o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo, enquanto no caso do ônus o interesse é do próprio agente”. d) Direito Potestativo e Estado de Sujeição Direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. Consiste em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante a declaração unilateral de vontade do titular, gerando em outra pessoa um estado de sujeição, como o do vizinho de prédio encravado, sujeito a permitir passagem sobre seu terreno quando lhe exigir o confinante. 1.3.3. Teorias Justificadoras da Obrigação A teoria monista vigorou até o século XIX, apresentando um conceito de prestação. Já a teoria dualista (brinz) vigora desde o século XX, e estabelece que a obrigação está fundada em dois conceitos, quais sejam, débito e responsabilidade. Nesse sentido, leciona FLÁVIO TARTUCE que a superação da teoria monista pode ser percebida a partir do estudo dos dois elementos básicos da obrigação: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung), sobre os quais a obrigação se encontra estruturada. O Schuld caracteriza o dever imposto ao devedor, ou seja, o débito. Haftung é responsabilidade. GUILHERME CALMON NOGUEIRA exemplifica a distinção: o devedor de R$ 10.000,00 tem o schuld (o débito). O fiador da dívida tem o haftung (a responsabilidade pelo pagamento). Pela teoria dualista são possíveis duas situações: i) debitum sem obligatio ou shuld sem (ohne) haftung Nesta hipótese, a dívida existe, mas não pode ser exigida (obrigação incompleta ou natural). Ex.: dívida prescrita não pode ser exigida, mas pode ser paga. Em sendo paga, não cabe repetição de indébito (art. 882 do CC). É o que ocorre com a gorjeta: Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. ii) obligatio sem debitum ou haftung sem (ohne) shuld 11 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Nesta hipótese, a pessoa é responsável sem ter contraído a dívida. Ex.: contrato de fiança (art. 820) ou de aval. Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade. O contrato de fiança é celebrado entre fiador e credor, a fiança pode ser celebrada, ainda que sem o consentimento do devedor e até mesmo contra a sua vontade. Questão de concurso: a obrigação como processo. CLÓVIS DO COUTO E SILVA possui livro sobre a temática. A ideia é que a obrigação é um processo de colaboração entre as partes, tendo deveres principais e anexos ou laterais. Os principais são aqueles relacionados ao dar, fazer ou não fazer; os anexos são os que decorrem da boa-fé objetiva (plano da conduta de lealdade das partes, ou seja, não basta a boa intenção, é preciso que se tenha boa conduta). São exemplos de deveres anexos: cuidado, respeito, informar, cooperação, transparência, confiança etc. Quando há violação de um dever anexo, não há violação da obrigação. Esses deveres anexos devem estar presentes em todas as fases obrigacionais (pré, contratual e pós). Ex.: se o credor insere nome do devedor em cadastro de inadimplentes e sobrevém o pagamento, ele tem o dever de fazer a retirada (dever de cooperação). De acordo com a divisão clássica, os direitos pessoais (obrigação e contrato) geram efeitos inter partes, em regra. Já os direitos reais (propriedade) geram efeitos erga omnes, em regra. Como visto, existe uma modalidade de obrigação que é mista ou híbrida, porque tem parte de direito pessoal e parte de direito real: a obrigação propter rem (obrigação própria da coisa). Significa que acompanha a coisa, onde quer que ela esteja (e com quem quer que esteja). É também chamada de “obrigação ambulatória” ou “repeisercutória”. Ex.: dívida de condomínio (art. 1.345 do CC), dívida relativa a tributos do imóvel (IPTU). A jurisprudência do STJ entende que o proprietário do imóvel tem a obrigação de fazer a sua recuperação ambiental, mesmo não tendo sido o causador do dano (REsp 110.9778/SC; REsp 1090968/SP). Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. Na visão clássica, a obrigação tem sempre um conteúdo patrimonial, o que também ocorre com o contrato, que é a principal fonte obrigacional. O Código Civil não conceitua o contrato. De acordo com essa visão, se não tiver conteúdo obrigacional, não é contrato. 12 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Todavia, na visão contemporânea, há um conteúdo existencial do contrato, relativo à dignidade da pessoa humana (personalização do direito civil ou direito civil constitucional). Ex.: contrato que envolve valores fundamentais protegidos na CR, como o contrato de plano de saúde, contrato de aquisição de imóveis etc. O STJ entende que a pessoa que tem plano de saúde, e é obrigada a ir a juízo para conseguir uma internação, tem direito a indenização por danos morais presumida. Assim, o descumprimento de um contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental constitucionalmente protegido (V Jornada de Direito Civil). 1.4. Fontes das Obrigações As relações jurídicas nascem de algo. A relação jurídica obrigacional nasce de um fato jurídico. Ou seja, ela tem uma causa de que se origina. Analisando a questão sob o aspecto científico, a norma é a fonte primária da relação jurídica obrigacional. Todavia, entre a lei e a relação jurídica existe um fato, que concretiza a norma e dá nascimento à relação jurídica obrigacional. A fonte das obrigações é o fato jurídico que dá origem à relação jurídica obrigacional. A classificação clássica de GAIO (jurisconsulto romano) reconhecia quatro fontes das obrigações: • o contrato (o ajuste ou acordo entre duas partes); • o quase-contrato (atos negociais outros, próximos do contrato, como a promessa de recompensa de hoje); • o delito (ilícito doloso); • o quase-delito (o ilícito culposo). Modernamente, essa classificação romana das fontes das obrigações não é mais abraçada. A doutrina traz sugestões de classificações modernas, muito embora o Código Civil não preveja uma, expressamente. Interpretando-se o Código Civil, que não traz capítulo ou seção específica sobre o tema, é possível sintetizar as fontes das obrigações em três categorias: • atos negociais: Atos negociais são as principais fontes das obrigações, como o contrato, a promessa de recompensa e o título de crédito (muito embora acerca deste haja controvérsia); • atos não-negociais: Exemplo de ato não negocial é o fato material da vizinhança. Não há nenhum tipo de negócio entre os vizinhos, mas ambos têm de respeitar determinadas obrigações recíprocas; • atos ilícitos. 13 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O contrato é a principal fonte da relação jurídica obrigacional. 1.5. Estrutura da Relação Jurídica Obrigacional A relação jurídica obrigacional é composta fundamentalmente por três elementos: ideal, subjetivo e objetivo. 1.5.1. Elemento Ideal (imaterial ou espiritual) Elemento ideal é o próprio vínculo abstrato que une o credor ao devedor, e na lição de FLÁVIO TARTUCEé o vínculo jurídico existente na relação obrigacional, ou seja, é o elo que sujeita o devedor à determinada prestação – positiva ou negativa –, em favor do credor, constituindo o liame legal que une as partes envolvidas. Em resumo, é o vínculo jurídico que une as partes ao objeto e que gera a responsabilidade civil contratual nos casos de inadimplemento. 1.5.2. Elemento Subjetivo O elemento subjetivo é composto pelos sujeitos da relação obrigacional (credor e devedor), que devem ser determinados ou, ao menos, determináveis. São os sujeitos ativo e passivo. Entretanto, no mundo contemporâneo obrigacional, raras são as situações em que uma parte é só credora e a outra somente devedora. Prevalecem as hipóteses em que as partes são credoras e devedoras entre si, presente a proporcionalidade das prestações (sinalagma obrigacional). Alerta FLÁVIO TARTUCE que o sinalagma forma a base objetiva do negócio jurídico e sua quebra gera um desequilíbrio obrigacional (onerosidade excessiva ou “efeito gangorra”). O problema pode ser no: • Sinalagma genético: o negócio jurídico já nasceu desequilibrado. Exemplos: CC, arts. 1561 (estado de perigo) e 1572 (lesão); • Sinalagma funcional: o contrato ficou desequilibrado depois. Exemplos: CC, arts. 3173 e 4784 (revisão ou resolução pela teoria da imprevisão). Desse modo para efeitos didáticos, científicos, metodológicos, pode-se afirmar que uma relação jurídica pode ser bifronte: uma mesma parte pode ser, ao mesmo tempo, credora e devedora da outra. 14 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Ex.: da compra e venda deriva uma relação jurídica obrigacional em que ambos serão credores e devedores (o comprador é credor da coisa e devedor do preço). Normalmente, faz-se o corte para analisar a relação sob o enfoque de determinada prestação. Os sujeitos são determinados quando estão individualizados. Ex.: o contrato de prestação de serviços educacionais celebrado com o Curso LFG gera uma relação jurídica obrigacional entre sujeitos determinados, devidamente individualizados. Admite-se a indeterminabilidade do sujeito da relação jurídica obrigacional, desde que seja relativa ou temporária. Exemplos de obrigação em que o credor é temporariamente indeterminado: • Título ao portador: o credor daquela cártula, que circulou de modo não nominal, é a pessoa que sacá-la no banco; • Promessa de recompensa: a promessa de recompensa gera a obrigação de pagar a pessoa temporariamente indeterminada (será, por exemplo, quem achar o cachorro). Exemplo de obrigação em que há indeterminabilidade passiva: obrigação propter rem de pagar a taxa de condomínio (será obrigado quem for o dono do apartamento ao tempo do débito). Esse tipo de obrigação que permite a mudança de titularidade (de sujeito) é chamado de “obrigação ambulatória”. 1.5.3. Elemento Objetivo Elemento objetivo é o objeto da relação jurídica obrigacional. É a prestação. É o coração da relação jurídica obrigacional. FLÁVIO TARTUCE ensina que o elemento objetivo pode subdividir-se em: a) Objeto imediato da obrigação, perceptível de plano, é a prestação, que pode ser positiva ou negativa. Sendo a obrigação positiva, ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir determinada tarefa (obrigação de fazer). Sendo a obrigação negativa, o conteúdo é uma abstenção (obrigação de não fazer). b) Objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada, positiva ou negativamente. Ou seja, é o bem jurídico tutelado. OBS.: O elemento mediato da obrigação é o elemento imediato da prestação. 15 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com É de se observar que esse terceiro elemento será adotado como critério para a classificação básica das obrigações, que será exposta a seguir. Pouco importa a fonte da relação obrigacional, ela sempre terá esse objeto: a prestação. A prestação, objeto direto da relação obrigacional, é a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor. Essa prestação poderá ser de dar, fazer ou não fazer. O objeto direto da relação jurídica obrigacional decorrente do contrato de compra e venda é uma prestação de dar. O bem da vida (a coisa, o dinheiro que se dá) é o objeto indireto da obrigação. À luz da cláusula geral e principiológica da boa-fé objetiva, é correto afirmar que em uma relação obrigacional, além da prestação básica (de dar, fazer ou não fazer), concorrem, ainda, prestações ou deveres acessórios, colaterais e de proteção, a exemplo dos deveres de informação e assistência, de grande conteúdo ético e inequívoca exigibilidade jurídica. Na teoria clássica, a análise da obrigação parava no exame das prestações básicas. Segundo as teorias mais modernas, no entanto, a relação obrigacional compreende prestações conexas, anexas ou colaterais, como o dever de informação, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva. Como se sabe, a prestação, objeto da obrigação, deve obviamente ser lícita, possível e determinada ou, ao menos, determinável. Mas, uma pergunta se impõe: toda prestação deve ter conteúdo patrimonial? A teoria do direito das obrigações foi concebida para tratar de prestações com conteúdo patrimonial. De fato, em geral as prestações têm conteúdo patrimonial. No entanto, a doutrina, a exemplo de PONTES DE MIRANDA, excepcionalmente concebe prestação sem conteúdo patrimonial, a exemplo da obrigação imposta pelo testador, no testamento, de ser enterrado de determinada maneira. No direito de família, é fácil encontrar exemplos, como o dever de fidelidade. 2. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES Como ressaltado anteriormente, a classificação básica das obrigações toma por referência a prestação. Nessa linha de raciocínio, ela subdivide as obrigações em positivas (dar e fazer) e negativas (não fazer). 2.1. Quanto à Prestação 16 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 2.1.1. Obrigação de Dar Coisa Certa (art. 233 e ss. do CC) A obrigação de dar coisa certa é aquela que tem por objeto um bem determinado, especificado, individualizado, a exemplo do que se dá na venda de um apartamento ou na locação de uma casa. Assim, é também denominada obrigação específica uma vez que a coisa se encontra individualizada, o objeto é determinado. Não havendo necessidade de uma escolha. A obrigação de dar pode ter mais de um sentido. O vendedor se obriga a transferir a propriedade da coisa (obrigação de dar o carro, por exemplo). O locador também tem a obrigação de dar, mas ele transfere ao locatário apenas a posse, não a propriedade. Por princípio, especialmente na obrigação de dar coisa certa, o credor não está obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (“nemo aliud pro alio”). Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. A obrigação de dar coisa certa pressupõe uma coisa determinada, individualizada. Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. A regra aplica-se aos frutos e às benfeitorias. As pertenças não seguem o principal, em regra (CC, art. 94 ). Ex.: aquele que se obrigou contratualmente a vender determinada vaca reprodutora deverá entregar também o bezerro ao comprador, caso ela esteja prenha, pois o acessório segue o principal, em respeito ao princípio da gravitação jurídica. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Utilizando-se ainda o exemplo acima,se a vaca morre sem culpa do devedor (aquele que se obrigara a entregar a vaca), a obrigação resolve-se. Eventual preço pago deve ser devolvido, sob pena de enriquecimento ilícito. Se a culpa for do devedor (ex.: deu culposamente ração estragada), ele devolverá o preço recebido e será compelido a pagar perdas e danos. Veja que a regra geral, em direito das obrigações, é que as perdas e danos pressupõem a culpa do devedor. Se a vaca se deteriora antes da entrega, sem culpa do devedor (ex.: fica doente, com sequelas), incide o disposto no art. 235: 17 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Já se a vaca se deteriorar com culpa do devedor, poderá o credor exigir o preço que ele já pagou ou aceitá-la no estado em que se encontrar, com direito a perdas e danos, em qualquer um dos casos (art. 236 do CC): Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. OBS.: apenas quando há culpa surge o direito a perdas e danos. Em relação à obrigação de restituir, se houver perda da coisa sem culpa do devedor, aplica-se o art. 238 do CC. Nesse caso, sofrerá o credor a perda, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Não poderá pleitear nada. Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Ex.: vigente um contrato de comodato, o veículo é roubado à mão armada. O comodatário nada deve pagar ao comodante (res perit domino); vigente uma locação, o imóvel é destruído por incêndio, o locatário deve pagar ao locador apenas eventuais alugueres em aberto. Já se a coisa se perdeu com culpa do devedor, aplica-se o art. 239 do CC. O devedor responderá pelo equivalente à coisa, mais perdas e danos. Ex.: comodato de veículo no qual o comodatário embriagado causa acidente e destrói o carro. Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Ainda na temática da obrigação de restituir, se houver deterioração (e não mais perda) da coisa sem culpa do devedor, o credor somente poderá exigir a coisa no estado em que se encontra, sem direito a perdas e danos. Ex.: carro emprestado é atingido por uma chuva de granizo, que danifica sua pintura. Situação diversa é aquela na qual há culpa do devedor, pois a segunda parte do art. 240 manda aplicar o disposto no art. 239, ou seja, o credor poderá exigir o valor equivalente à coisa, mais perdas e danos. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar- se-á o disposto no art. 239. 18 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O art. 239, todavia, é a regra aplicável à situação de perda da coisa, ao passo que o art. 240 traz disposição em relação à deterioração da coisa. O correto seria exigir a coisa no estado em que se encontra ou resolver a obrigação com o recebimento do equivalente à coisa, nos dois casos com direito a perdas e danos. Assim, deveria ser aplicado o art. 236 do CC e não o art. 239. A esse respeito, ver o Enunciado 15 da 1ª Jornada de Direito Civil, que dispõe sobre a correta aplicação do art. 236. TARTUCE pondera que o legislador provavelmente cometeu erro material ao inverter o art. 239 pelo art. 236. Enunciado 15 – Art. 240: As disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine. Cabe tutela específica para cumprimento da obrigação de dar coisa certa (ex.: busca e apreensão da coisa e fixação de astreinte)? Sim, é possível. O mesmo não ocorre na obrigação de dar coisa incerta, pois não há inadimplemento nessa modalidade. Em resumo, FLÁVIO TARTUCE apresenta oito regras de inadimplemento das obrigações de dar coisa certa, incluindo as obrigações de restituir. 1ª regra (CC, art. 234): Obrigação de dar. Perda da coisa. Sem culpa do devedor. Resolve-se a obrigação sem perdas e danos. “Resolve-se”: volta ao estado primitivo. 2ª regra (CC, art. 234): Obrigação de dar. Perda da coisa. Com culpa do devedor. Responderá o devedor pelo equivalente a coisa com perdas e danos. Há a resolução com perdas e danos. 3ª regra (CC, art. 235): Obrigação de dar. Deterioração da coisa. Sem culpa do devedor. O credor pode resolver a obrigação ou aceitar a coisa no estado em se encontrar abatido de seu preço o valor da deterioração. 4ª regra (CC, art. 236): Obrigação de dar. Deterioração da coisa. Com culpa do devedor. Poderá o credor resolver a obrigação (equivalente) ou aceitar a coisa no estado em que se encontrar, nos dois casos com perdas e danos. 5ª regra (CC, art. 238): Obrigação de restituir. Perda da coisa. Sem culpa do devedor. Sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Obs: “res perit domino”: a coisa perece para o dono. Exemplos: Vigente um comodato, o veículo é roubado à mão armada. Nesse caso, o comodatário (devedor) nada deve pagar ao comodante (credor) - “res perit domino”. Vigente uma locação, o imóvel é destruído por um incêndio. O locatário só deve pagar ao locador eventuais aluguéis em aberto. 19 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 6ª regra (CC, art. 239): Obrigação de restituir. Perda da coisa. Com culpa do devedor. Responderá este pelo equivalente à coisa mais perdas e danos. Há a resolução com perdas e danos. 7ª regra (CC, art. 240): Obrigação de restituir. Deterioração da coisa. Sem culpa do devedor. O credor somente pode exigi-la no estado em que se encontrar, sem indenização. Obs.: Se a coisa perece para o dono totalmente também perece parcialmente. 8ª regra (CC, art. 240): Obrigação de restituir. Deterioração da coisa. Com culpa do devedor. Obs.: A segunda parte do artigo 240 manda aplicar o artigo 239 (resolução com perdas e danos). De acordo com o Enunciado n. 15 da I Jornada de Direito Civil , aplica-se o art. 236 do Código Civil. OBRIGAÇÃO FATO COM BEM SEM CULPA COM CULPA Dar Perda Resolve-se a obrigação para ambas as partes. Pode o credor exigir o valor equivalente mais perdas e danos. Dar Deterioração Pode o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa com abatimento do preço. Pode o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa com abatimento do prazo mais perdas e danos em ambos os casos. Restituir Perda Resolve-se a obrigação para ambas as partes. Pode o credor exigir o valor equivalente mais perdas e danos. Restituir Deterioração O credor recebe a coisa no estado em que se encontra. O credor pode exigir o equivalente ou aceitar a coisa com abatimento no prazo mais perdas e danos em ambos os casos. 2.1.2. Obrigação de Dar Coisa Incerta (art. 243 e ss. do CC) Na obrigação de dar coisa incerta, a prestação é determinável. Nos termos do art. 243 do CC, a obrigação de dar coisa incerta é um tipo de obrigação genérica em que a coisa é indicada apenas pelo gênero e por sua quantidade, faltando a individualização ou a indicação da sua qualidade: Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. 20 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Ex.: entrega de 5000 sacas de café. Veja que há indeterminabilidade. São especificados gênero (café) e quantidade (5000), mas não o tipo de café. O mesmo pode ocorrer, por exemplo, com o gado (nelore, holandês etc.). A indeterminabilidade da coisa é temporária e dura até o momento dasua escolha, nos termos dos art. 244 e 245. O ato de escolha da coisa é chamado de “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”: Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. Para manter o equilíbrio da obrigação, não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor: a escolha deve ser no gênero intermediário (princípio da equivalência das prestações). O gênero, assim, deve ter pelo menos três coisas. Caso contrário, como uma coisa é descartada, a obrigação é específica e não genérica. Quem realiza o ato de concentração do débito? Regra geral, no direito das obrigações, o ato de escolha tocará ao devedor (ainda que haja exceções), que é a parte mais fraca da relação. Veja que, no ato da entrega, o devedor não pode, por exemplo, reunir o rebanho e escolher as 100 piores vacas para entregar. O ato de escolha é feito pela média: o devedor não está obrigado a dar o melhor, nem pode dar o pior. A despeito de o art. 243 estabelecer expressamente que coisa incerta é aquela definida apenas pelo “gênero” e quantidade, em doutrina (ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO), sustenta-se que a palavra “gênero” deveria ser substituída pela expressão “espécie”, pois aquela é muito aberta, abstrata. Antes da escolha (concentração do débito) não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior. Isso porque a doutrina clássica, ao explicar o art. 246, sustenta que, antes de efetuada a escolha, ainda que a coisa pereça ou se deteriore, a obrigação subsiste, porquanto o gênero não pereceria jamais (genus non perit). Também por isso, não cabe tutela específica (CPC, art. 498, parágrafo único). Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Entretanto, se este gênero for limitado na natureza, obviamente a alegação de caso fortuito ou força maior poderá ter procedência, entretanto, o perecimento de todas as espécies que componham o gênero acarretará a extinção da obrigação. 21 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O que é duty to mitigate (The Loss) (“dever de mitigar o prejuízo”)? EMILIO BETTI, em sua obra Teoria Geral das Obrigações, ensina que, no curso do século XX, a relação jurídica obrigacional começou a vivenciar uma chamada “crise de cooperação” entre o credor e o devedor. Com efeito, sobretudo nas relações jurídicas que vigoraram no século XX no Brasil, não havia uma preocupação ética como há hoje. Vivia-se no direito das obrigações um momento de impessoalidade. Princípios como o da boa-fé e da cooperação surgiram justamente para mitigar essa crise de cooperação. O duty to mitigate, instituto de origem anglo-saxônica pioneiramente tratado no Brasil por VERA FRADERA, que já encontra aceitação não só na doutrina (Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil ) como na própria jurisprudência do STJ (REsp 758.518/PR), aponta no sentido de que, à luz do superior princípio da boa-fé objetiva, o credor (titular do direito) tem o dever de mitigar o próprio prejuízo, visando a não piorar a situação do devedor. Se o juiz verificar que o credor deixou o dano se agravar, somente terá direito ao ressarcimento do dano anterior, e não do dano agravado. O mesmo ocorre no processo civil, no caso em que o credor, tendo podido atuar para minimizar a aplicação da multa diária, retarda a informação com o objetivo de torná-la estratosférica. Nesse caso, o juiz pode deixar de aplicar ou reduzir equitativamente a multa. 2.1.3. Obrigações de Fazer (art. 247 a 249 do CC) Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade (comissiva, positiva) do devedor, e não uma coisa. A atividade do devedor tanto pode configurar uma prestação personalíssima (infungível) como não personalíssima (fungível). Ex.: Alguém contrata com um grande pintor a elaboração de um quadro, a prestação é de fazer infungível. Não pode o pintor colocar o aprendiz para pintar o quadro em seu lugar. Trata-se de prestação personalíssima. Diversa é a hipótese da contratação de uma empresa para a limpeza do sistema de ar condicionado: determinado funcionário que fez a limpeza anterior pode não ser aquele designado para a nova manutenção. Neste caso, a prestação é fungível. Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. Nos termos do art. 248 do CC, se a prestação do fato se tornar impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação. Por outro lado, se a prestação do fato se tornar impossível por culpa dele, responderá por perdas e danos: 22 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Art. 248. Se a prestação do fato se tornar impossível sem culpa do devedor, resolver- se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Veja, o descumprimento de uma obrigação de fazer nem sempre será resolvido através de perdas e danos (tutela ressarcitória). Trata-se de um detalhe que a lei não deixa claro: o direito processual civil, à luz do princípio da efetividade, também admite, em sendo juridicamente possível, a tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer, visando a satisfazer o interesse do credor. Isso porque nem sempre ao credor interessam as perdas e danos. Portanto, nada impede que o credor possa pleitear uma tutela específica para o caso, sob pena, por exemplo, de multa diária. Bom exemplo de aplicação do princípio da efetividade é a possibilidade jurídica de o promitente comprador de imóvel ingressar com a execução específica da obrigação de fazer, com o propósito de compelir o promitente vendedor a outorgar-lhe a escritura definitiva. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: i) o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a fixação de multa (astreintes); ii) o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário (Art. 817 e 817 do CPC/2015 ); e iii) a conversão em perdas e danos. As opções apontadas são judiciais, ou seja, dependem de ação. Existe, também, uma opção extrajudicial (art. 249, parágrafo único, do CC) que é a autotutela civil, também chamada de “desjudicialização” ou “fuga do judiciário”. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Em caso de urgência, independente de autorização, o credor executa ou manda executar o serviço, sendo depois ressarcido. Exemplo: o credor contrata terceiro empreiteiro e depois o valor é cobrado do empreiteiro originário. Já a obrigação de fazer infungível, por sua natureza ou previsão no instrumento, não pode ser cumprida por terceiro. É insubstituível. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: i) cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, como a fixação de multa; ou ii) a conversão em perdas e danos. Não há possibilidade de autotutela civil, que somente é possível na obrigação de fazer fungível. Se a obrigação de fazer se tornar impossível, sem culpa do devedor, estará extinta 23 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com e resolvida, sem perdas e danos. Isso vale tanto para a obrigação de fazer fungível quanto para a infungível (art. 248 do CC): Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossívelsem culpa do devedor, resolver- se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. O contrato de prestação de serviços acaba com a morte de qualquer das partes (art. 607 do CC): Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior. O contrato de empreitada, todavia, em regra não se extingue com a morte do empreiteiro, salvo se houver uma obrigação de fazer infungível (qualidade pessoal do empreiteiro). 2.1.4. Obrigação de Não Fazer (art. 250 e 251 do CC) A obrigação de não fazer ou negativa impõe ao devedor um dever de abstenção: o de não praticar o ato que poderia livremente fazer caso não se houvesse obrigado. Tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor, uma abstenção juridicamente relevante. Ex.: obrigação de não concorrência ou de não construir acima de determinada altura. Se o devedor for obrigado a realizar o ato, extingue-se a obrigação de não fazer, sem perdas e danos para ninguém (art. 250 do CC): Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Ex.: as partes contratam a abstenção da construção de um muro, mas a Prefeitura notifica o sujeito para que ele construa o muro, por razões de segurança pública. Por óbvio, a despeito do que dispõe o art. 250, se o devedor descumpre culposamente a obrigação de não fazer, poderá ser civilmente responsabilizado, sem prejuízo de eventual tutela específica. Lembra GUILHERME NOGUEIRA DA GAMA que a obrigação de não fazer pode ser temporária, a exemplo de uma obrigação de não concorrência por cinco anos. 24 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Em razão do inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: i) que o ato não seja praticado (tutela específica, com fixação de multa diária, nos termos do art. 497 do CPC); ou ii) conversão em perdas e danos. O CC prevê uma autotutela civil (extrajudicial) para a obrigação de não fazer infungível, conforme art. 251 do CC. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. Se a obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa do devedor, estará extinta e resolvida a obrigação (art. 250). Exemplo: sujeito é contratado com cláusula de confidencialidade e morre sem poder contar a outra pessoa para que ela cumpra. 2.2. Quanto à Complexidade da Prestação A presente classificação leva em conta a complexidade da prestação ou o objeto obrigacional, ou seja, se ele é único ou não, assim temos: 2.2.1. Obrigação Simples Aquela que se apresenta com somente uma prestação, não havendo complexidade objetiva. Como exemplo, cite-se a hipótese de um contrato de compra e venda de um bem determinado. 2.2.2. Obrigação Composta Objetiva Nessa modalidade, há uma pluralidade de objetos ou prestações, comporta uma subdivisão entre: a) Obrigação Composta Objetiva Cumulativa Ou Conjuntiva Na obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva (ou tão somente obrigação cumulativa) o sujeito passivo deve cumprir todas as prestações previstas, sob pena de inadimplemento total ou parcial, p.ex. na locação imobiliária (Lei n. 8.245/91, arts. 22 e 23, que trazem, respectivamente, vários deveres obrigacionais, prestações de natureza diversa, para o locador e para o locatário). 25 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Desse modo, a inexecução de somente uma das prestações já caracteriza o descumprimento obrigacional. Geralmente, essa forma de obrigação é identificada pela conjunção “e”, de natureza aditiva. b) Obrigação disjuntiva ou alternativa (Art. 252 a 256 CC) As obrigações alternativas são aquelas de objeto múltiplo ou composto, em que as prestações são conectadas pela partícula “ou”. Ex.: sujeito se obriga a entregar ao credor uma casa ou um carro. As prestações, portanto, se excluem, porque o devedor se exonera pagando uma coisa ou outra. O CC disciplina a matéria a partir do art. 252: Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. (...) O art. 252 expressa a regra vista anteriormente de que, em geral, a escolha caberá ao devedor. Assim, se nada se estipular em contrário, o devedor escolherá qual a prestação entregará. Observe que o § 1º impede que o devedor force o credor a receber parte de uma prestação e parte de outra. Assim, no exemplo, o devedor não pode entregar ao credor apenas o telhado da casa e as rodas do carro. Deverá entregar ou a casa ou o carro. Art. 252 (...) § 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. Se a prestação tiver de ser adimplida, por exemplo, a cada 30 dias, a cada período se fará a opção. Ex.: sujeito se obrigou a, durante 5 anos, a cada 30 dias, entregar ao credor 5 kg de milho ou de soja. Todo mês ele poderá fazer a escolha entre uma coisa ou outra. Art. 252 (...) § 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. Imagine que haja três devedores que têm de escolher entre uma prestação ou outra. Se não houver unanimidade na escolha pela prestação, quem escolhe é o juiz. Isso é pegadinha de prova! Art. 252 (...) § 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. O título a que faz menção o § 4º, em geral, é o contrato. 26 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Em relação ao inadimplemento das obrigações alternativas, o CC estabelece duas regras fundamentais: • Sem culpa do devedor: resolução sem perdas e danos (CC, arts. 253 e 256). o Se uma das prestações tornar-se impossível, restará a obrigação quanto à outra. o Se as duas prestações tornarem-se impossíveis, a obrigação será reputada extinta. Art. 253: “Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra”. art. 256: “Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação”. • Com culpa do devedor: resolução com perdas e danos (CC, arts. 254 e 255). A quem cabe a escolha influencia na resolução: o Se a escolha não é do credor: o valor da última mais perdas e danos. o Se a escolha é do credor: qualquer das prestações mais perdas e danos. Art. 254: “Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar”. Art. 255: “Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos”. i) Obrigação Alternativa X Obrigação Facultativa Não se pode confundir a obrigação alternativa com a obrigaçãofacultativa. Inicialmente, CARLOS ROBERTO GONÇALVES ensina que a obrigação facultativa é modalidade de obrigação simples, em que é devida uma única prestação, ficando, porém, facultado ao devedor, e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada. É obrigação com faculdade de substituição. Como visto, a obrigação alternativa nasce com objeto principal múltiplo. Então, o devedor se exonera cumprindo uma obrigação ou outra. O próprio título da obrigação prevê que existem duas obrigações principais, que se excluem. A obrigação facultativa, por sua vez, é aquela que, embora tenha objeto único, faculta ao devedor cumprir uma prestação subsidiária. Mas, lembra ORLANDO GOMES: o credor 27 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa, e, caso a prestação principal se impossibilite sem culpa do devedor, a obrigação é extinta. Na obrigação alternativa, há objeto principal múltiplo (ex.: sujeito se obriga a entregar uma casa ou um carro). Na obrigação facultativa, há um único objeto principal (ex.: sujeito se obriga a entregar um carro), mas, no dia do pagamento, o devedor pode entregar, a seu critério, outra prestação no lugar da principal (ex.: pode entregar R$ 10.000,00). Atenção: o credor não pode exigir que o devedor lhe entregue essa prestação facultativa. Note que, nas obrigações alternativas, se uma das prestações principais se impossibilita, a outra continua exigível. Ao revés, na obrigação facultativa, se a prestação principal se impossibilita sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação. Ex.: o carro devido foi roubado. Nesse caso, o credor não pode exigir os R$ 10.000,00, que são a prestação subsidiária (o devedor paga facultativamente se quiser). 2.3. Quanto ao número de pessoas envolvidas: Estudo das obrigações solidárias (Art. 264 a 285) Assim como ocorre em relação à prestação, as obrigações podem ser complexas no que concerne às partes envolvidas (obrigações complexas subjetivas). Desse modo, em havendo mais de um credor, haverá uma obrigação complexa subjetiva ativa. Se estiverem presentes dois ou mais devedores, nessa situação é de obrigação complexa subjetiva passiva. Em ambas as hipóteses, ganha relevo o estudo das obrigações solidárias. 2.3.1. Conceito Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de devedores ou de credores, cada um obrigado ou com direito a toda a dívida, ou seja, são tratados como se fossem um só, nos termos do art. 264 do CC: Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor (solidariedade ativa), ou mais de um devedor (solidariedade passiva), cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Existem dois tipos básicos de solidariedade: i) solidariedade passiva (se dá entre devedores); e ii) solidariedade ativa (se dá entre credores). Vale observar que, na mesma obrigação, é possível existir solidariedade ativa e passiva. Mas, para facilitar o estudo, nos exemplos seguintes ora aparecerá apenas a solidariedade ativa, ora apenas a passiva. • Exemplo de solidariedade passiva Na solidariedade passiva, existe uma pluralidade de devedores, cada um obrigado à dívida toda. Imagine um contrato entre o credor (C) e três devedores (D1, D2 e D3), em que estes últimos se obrigam a uma dívida de R$ 300,00. Se foi prevista a solidariedade 28 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com passiva, significa que C tanto pode cobrar a fração correspondente a cada devedor (ou seja, pode cobrar R$ 100,00 de D1, de D2 ou de D3), como pode cobrar R$ 200,00 de dois dos devedores, R$ 200,00 de um dos devedores ou até mesmo a totalidade da dívida de apenas um dos devedores. Ou seja, na solidariedade passiva, qualquer dos devedores pode ser compelido a pagar toda a dívida. Logicamente que, se C cobrar R$ 300,00 de D1 e este pagar toda a dívida, este devedor poderá ajuizar contra os outros dois devedores uma ação de regresso. Com isso, ele vai obter dos outros devedores a fração de cada um, porque, entre eles, cada um deve R$ 100,00. Em suma: na solidariedade passiva, é aberta ao credor a possibilidade de escolher entre cobrar por partes de qualquer dos devedores ou cobrar a totalidade da dívida de qualquer um deles. ROBERTO DE RUGGIERO, autor italiano, observa que, na solidariedade passiva, é como se houvesse uma unidade na obrigação, ou seja, é como se o credor firmasse relação obrigacional com apenas um devedor (justamente porque ele pode optar por cobrar toda a dívida de apenas um dos devedores). • Exemplo de solidariedade ativa Na solidariedade ativa, o raciocínio é o mesmo, com a diferença de que, aqui, haverá uma pluralidade de credores (algo como se houvesse uma unidade na obrigação). Ex.: é celebrado contrato entre o devedor (D) e três credores (C1, C2, C3), em que aquele se obriga ao pagamento de R$ 300,00, com solidariedade ativa entre os credores. Isso significa que cada um dos credores poderá cobrar R$ 100,00 (sua parte no crédito), como qualquer um deles ou alguns deles poderão cobrar R$ 200,00, como qualquer um deles poderá cobrar a integralidade da dívida. Cumpre notar que, se o credor C1 cobrar a totalidade da dívida, ele deverá repassar a cota dos demais credores. 2.3.2. Solidariedade Não se Presume Nos termos do art. 265 do CC, a solidariedade não se presume nunca: resulta da lei ou da vontade das partes. Este é um verdadeiro princípio do direito obrigacional. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Se, no concurso público, a prova apenas trouxer o exemplo de um contrato em que o credor C tem uma relação obrigacional com os devedores D1, D2 e D3, sem mencionar a solidariedade passiva entre eles, este credor apenas poderá cobrar de cada devedor a sua 29 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com cota respectiva (no exemplo anterior, o credor C apenas poderia cobrar R$ 100,00 de cada um). Portanto, se a questão não mencionar que, no contrato, existe previsão de solidariedade passiva ou mesmo se não trouxer qualquer hipótese em que a solidariedade decorra da lei, deve-se entender que não há solidariedade no caso. Não basta que a questão apenas dê a entender que existe solidariedade, é preciso que ela seja expressa a esse respeito. 2.3.3. Obrigação in solidum X obrigação solidária O que se entende por obrigação in solidum? Na linha de pensamento de autores como SILVIO VENOSA e GUILLERMO BORDA (autor argentino), esse tipo de obrigação não se confunde com a obrigação solidária. Trata-se da situação jurídica em que devedores estão vinculados ao mesmo fato sem que exista solidariedade entre eles. Ex.: sujeito celebrou contrato de seguro residencial contra incêndio. Um cidadão enlouquecido entra naquela casa e derrama gasolina na sala, ateando fogo ao apartamento. Nesse caso, o proprietário do imóvel poderá demandar contra essa pessoa que tocou fogo em sua casa, como também poderá demandar a companhia de seguro. É até mais aconselhável que demande a seguradora (neste caso, ela poderá ajuizar ação de regresso contra o criminoso). Veja que, nesse caso, um único fato acabou por obrigar dois devedores: o terceiro que causou o ilícito e a seguradora, que assumiu a proteção do patrimônio. Ambos são devedores a títulos diversos, mas vinculados pelo mesmo fato (incêndio), sem que haja solidariedade entre eles. 2.3.4. Solidariedade Passiva A solidariedade passiva (entre devedores) é, na vida prática, a forma mais importante e comum de solidariedade. Esse tema é disciplinado no CC/2002 a partir do art. 275: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigadossolidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Ex.: credor “C” tem crédito de R$ 300,00, contra três devedores em solidariedade passiva. “C” pode demandar qualquer dos devedores isoladamente, parte dos devedores ou até mesmo todos os devedores, por parte ou por toda a dívida. 30 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O que caracteriza a solidariedade passiva é a possibilidade de o credor demandar apenas um dos devedores por todo o crédito. E, como visto, o devedor que pagar todo o crédito terá ação regressiva contra os demais devedores. E o que acontece se o credor apenas demandar um dos devedores por sua parte na dívida (R$ 100,00)? Nesse caso, os outros continuam solidariamente responsáveis pelo restante. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam solidários pelo resto. O parágrafo único diz que não haverá renúncia da solidariedade no caso de propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Caso: “A” é credor e “B”, “C” e “D” são devedores. A dívida é de R$ 30 mil. Se “B” paga R$ 10 mil a “A”, os demais, inclusive o “B”, continuam obrigados por R$ 20 mil. O Enunciado 348 da IV Jornada de Direito Civil, de autoria de GUSTAVO TEPEDINO, estabelece que o pagamento parcial não implica, por si só, renuncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou de forma inequívoca das circunstâncias do caso concreto. Enunciado 348 – Arts. 275/282: O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor. a) Responsabilidade Civil dos Devedores Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Ex.: três devedores solidários se obrigaram a entregar ao credor um cavalo do qual são proprietários. Imagine que o credor já se antecipou e pagou o valor do cavalo aos três devedores. Antes da entrega, o devedor D1 culposamente deu ração estragada para o animal e a prestação se impossibilitou porque o animal morreu. De acordo com o CC, todos os devedores continuam obrigados a devolver o equivalente (restituir o preço recebido). Isso porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa dos devedores. No entanto, pelas perdas e danos só responderá o culpado (D1). Cumpre observar que, se a ração tivesse sido dada pelos três devedores obrigados, todos responderiam por perdas e danos solidariamente (porque a solidariedade passiva estava prevista no contrato). Em resumo, FLÁVIO TARTUCE apresenta regras quanto à solidariedade passiva: 31 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 1ª Regra – Na obrigação solidária passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275, caput, do CC). Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores (art. 275, parágrafo único, do CC). Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. 2ª Regra – Como ocorre com a solidariedade ativa, o art. 276 do CC traz regra específica envolvendo a morte de um dos devedores solidários. Assim, se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros cada um destes será obrigado a pagar a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário (até os limites da herança). A regra não se aplica se a obrigação for indivisível. Outra exceção é feita pelo comando, eis que todos os herdeiros reunidos são considerados um único devedor em relação aos demais devedores. Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores. 3ª Regra – Tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores como o perdão da dívida (remissão) por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores na integralidade da dívida (art. 277 do CC). No máximo, caso ocorra o pagamento direto ou indireto, os demais devedores serão beneficiados de forma reflexa, havendo desconto em relação à quota paga ou perdoada. Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada. 4ª regra - O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida aproveitam aos outros devedores até a quantia paga ou perdoada (CC, art. 277). Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada. 5ª Regra – Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente à prestação; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. 32 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 6ª regra – O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns (exemplos: pagamento e prescrição). Não poderá, entretanto, opor as exceções pessoais de outros devedores (CC, art. 281). Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. 7ª Regra – O Código Civil de 2002 continua admitindo a renúncia à solidariedade, de forma parcial (a favor de um devedor) ou total (a favor de todos os codevedores), no seu art. 282, caput (“O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”). A expressão renúncia à solidariedade pode ser utilizada como sinônima de exoneração da solidariedade. Enuncia o parágrafo único do dispositivo que “Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais”. Obs.: não confundir a renúncia à solidariedade com a remissão (perdão). Nesta, o beneficiado fica totalmente liberado (CC, art. 388 e Enunciado n. 350 – IV Jornada de Direito Civil). 8ª Regra – O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art. 283 do CC). Entretanto, se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que a pagar (art. 285 do CC). Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores. Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar. b) Oposição de Defesas Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. Inicialmente, cumpre asseverar que, no contexto do
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