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Constitucionalização do Direito I
A interpretação constitucional contemporânea vem passando por transformações paradigmáticas a partir da implantação do neoconstitucionalismo, cuja legitimação democrática se origina da busca de salvaguarda da efetividade das normas constitucionais.
Como efeito, em tempos de reconstrução neoconstitucionalista do direito, doutrina e jurisprudência já não hesita em reconhecer a criação de direito pelo poder judiciário nos casos de omissão do legislador democrático. Tal pratica é fundamental para a efetividade das normas constitucionais, notadamente naquelas situações nas quais impera a moral inconstitucional do legislador ordinário na regulamentação dos direitos fundamentais submetidos a uma reserva legal, simples ou qualificada.
A importância da compreensão do papel de juízes e tribunais 
Com o intuito de superar a insuficiência do paradigma positivista liberal, desponta o movimento neoconstitucionalista superador da aplicação mecânica da lei. Eis aqui um dos principais desafios da presente aula, qual seja, a compreensão do papel de juízes e tribunais na busca de consolidação da força normativa da constituição.
Isso significa dizer, por outras palavras, que a norma posta pelo legislador democrático é apenas mais um elemento hermenêutico colocado a disposição do magistrado/interprete da Constituição. Com o rigor, é a própria Constituição, aqui vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios, a principal fonte de aplicação do direito.
É nesse sentido se afirma que a nova dogmática jurídica brasileira é constituída no pós-positivismo ou principialismo, cuja linhagem hermenêutica se esforça para suplantar o normativismo legalista estrito da escola do positivismo jurídico.
Movimento neoconstitucionalista superador
Luis Roberto Barroso ensina que:
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto de novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer as categorias metafisicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa.
Observe, por conseguinte, que as linhas mestras do pós-positivismo alertam para os perigos do paradigma positivista, incapaz de lidar com os problemas constitucionais hodiernos, na medida em que insuficiente para a resolução do conflito de princípios constitucionais da mesma dignidade normativa.
Por outro lado, é importante compreender que a reconstrução neoconstitucionalista do direito, focada na tão almejada reaproximação entre ética e direito, não pode esvaziar o principio fundante da segurança jurídica. Dessarte, a superação da dogmática positivista não pressupõe o retorno nocivo a um jusnaturalismo realizador desserviço, como por exemplo, a criação de um corpo de conhecimento cientifico caracterizador do mero decisionismo judicial.
Repudia-se, aqui, o ativismo judicial desvinculado de justificação e, principalmente, desvinculado da força legitimadora da comunidade aberta de interprete da Constituição, tal qual vislumbre por Peter Haberle.
Assim, é importante salientar bem a ideia de que o neoconstitucionalismo não se coaduna com a decisões judiciais fundamentadas com base na pré-compreensão e na talante do magistrado, sem respaldo de nenhuma teoria cientifica; ao contrário, a criação do direito pelo juiz só se justifica se feita com apoio em avançadas formulas hermenêuticas de viés pós-positivistas.
E mais: a perspectiva neocontitucionalista vem com o intuito de dar nova feição para a eficácia das normas constitucionais, notadamente dos princípios constitucionais, cuja força normativa passa a depender diretamente da elaboração de uma avançada dogmática pós-positivista, também denominada dogmática principialista.
Na verdade, o que se consta no âmbito do neconstitucionalismo principalista é o esforço de superação do positivismo normativista, buscando-se atriuir normatividade aos princípios, bem como desenvolver uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a égide da dignidade da pessoa humana.
Como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Góes:
A cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados á interpretação constitucional hodierna com o desiderato de reaproximação o direito da ética. No neoconstitucionalismo, a efetividade dos princípios constitucionais vem sendo consolidado mediante harmonização entre o texto da lei e o sentimento constitucional da distribuição de justiça. (...) Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem se desenvolvendo na estrela do discurso axiológico-indutivo que valoriza o principialismo e o pensamento tópico-problemático. Com o objetivo de realizar a Constituição, o exegeta, contemporâneo não pode mais ficar adstrito á norma-dado (prius da interpretação constitucional), mas, sim captarseu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência dos elementos fáticos do caso concreto. Neste mister precípuo, haverá, então, de refletir acerca do melhor caminho hermenêutico a seguir, sabendo, no entanto, que sua norma-decisao já devidamente interpretada ira enfrentar o controle subjetivo da sociedade como m todo.
De tudo se vê, por conseguinte, que a dogmática jurídica brasileira foi impactada pelo novo conjunto de ideias pós-positivista, cujos avançados são inexoráveis e que trazem no seu bojo a concepção de um sistema constitucional aberto de regras e princípios jurídicos, o que evidentemente imprime formação á Constituição.
Em consequência, já não tem mais duvida sobre a nova interpretação constitucional que é edificada, a um só tempo, na ascensão exegética da dignidade da pessoa humana e no eclipse do positivismo jurídico.
Agora, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo em abstrato, mas também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de interpretes da Constituição.
*axiomático-dedutivo (concepção normativista positivista);
*axiológica-indutivo (concepção pós-positivista principialista).
Neoconstitucionalismo e a leitura axiológico-indutivo do direito
Como já dito alhures, a lição do Professor Luis Roberto Barroso ensina que a dogmática jurídica brasileira sofreu o impacto de um conjunto novo de ideias pós-positivistas focadas no esforço de superação do legalismo estrito, valendo destacar seus elementos centrais:
- Atribuição de normatividade aos princípios constitucionais;
- Redefinição do conceito de norma jurídica (agora englobando tanto a regra como o principio);
- Reabilitação da argumentação jurídica;
- Reaproximação entre o direito e a ética;
- Formação de uma nova hermenêutica constitucional.
Desenvolvimento de uma nova teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana.
Agora a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da norma in abstracto, mas também, ao grau de uma aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta a interpretes da Constitução, tal qual vislumbrada por Peter Haberle. No plano hermenêutico, a reconstrução neoconstitucionalista dá nova feição para a correção normativa do direito, uma vez que imprime força jurígena á dimensão retorica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre ética e direito, notadamente a partir da técnica da ponderação de valores da mesma dignidade constitucional.
Em consequência o primeiro passo é reconhecer, com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com o proposito cientificamente sério, valendo, pois, reduzir suas palavras in verbis:
O direito positivo que lhes corresponderealizaria o que ele [Perelman] denomina de “politicamente justo”. Bom, mas este só é “justo” quando e na medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o “filosoficamente justo” – corresponde ao estádio de conhecimento de cada época. Em relação a este, porre, Perelman remete os juristas para o dialogo filosófico, o qual não tem resultado. O mérito é o ter legitimado de novo a discussão do conceito de “justiça” com o proposito cientificamente serio.
Eis que com a força acadêmica de um Karl Larenz citado por Perelman, destaca-se a ideia-força de reinserção cientificamente valida dos conceitos de justiça e ética como fundamentos do direito. De feito, a mundividênica hermenêutica positivista - exatamente por afastar a dimensão ética do direito – foi incapaz de impedir as atrocidades cometidas pelo nazismo no período da Segunda Guerra Mundial.
Nesse sentido, Luis Roberto Barroso, destaca que “a decadência do positivismo é emblematicamente associada á derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro de um quadro de legalidade vigente e promoveram a babarei em nome da lei”.
Em síntese, pode se afirmar que a busca de uma utópica completude do direito (com se fosse possível ao legislador prever preliminarmente todas as situações do mundo real dos fatos) indiferente aos valores éticos de uma sociedade levou o positivismo a entrar em colapso. E assim é que essa visão axiomática do direito, aqui compreendida como um sistema de certeza jurídica (verdade irrefutáveis), na medida em que os conceitos de norma e direito praticamente coincidem (fruto de completude do direito), é superado pelo neoconstitucionalismo principialista, uma concepção moderna do direito, cujo raciocino do judiciário é desenvolvido como contra o positivismo jurídico e seus dois aspectos essenciais, primeiro o dogma da subsunção silogística, segundo o da aplicação dedutiva (parte do geral – lei – para o caso particular).
 Positivismo jurídico e os desdobramentos da sua aplicação
Fácil é perceber, pois, que tanto a concepção dedutiva (aplicação silogística partindo do caso real geral para o particular), quando a visão axiomática (pretensão de completude do direito: conceitos jurídicos fechados capazes de descrever in abstracto toda a realidade social) não se coadunam com normas constitucionais principiológicas de baixa densidade normativa e alto teor axiológico, porem com alto nível de abertura textual.
Com efeito, o positivismo jurídico é axiologicamente isolado porque privilegia a aplicação mecânica da lei, que naturalmente afasta o direito, ou seja, a ordem jurídica posta é completa e traz um corpo normativo irrefutável de enunciados apodíticos gerados da certeza jurídica máxima. Trata-se da leitura axiomático-dedutiva do positivismo jurídico, na qual não cabe ao Estado-juiz legislar positivamente, mas, tão somente, atuar como “boca da lei”.
Isto significa dizer que o positivismo jurídico fomenta a aplicação mecânica da lei e, sob o dogma da subsunção-silogística, torna desnutrido o processo de interpretação constitucional, na medida em que a operação exegética positivista fica desprovida do jogo concertado dos princípios constitucionais, principal arma dogmática de reaproximação entre a ética e o direito dos dias de hoje.
Os desígnios da reconstrução neoconstitucionalista
Portanto, a reconstrução aspira, a um só tempo, superar a concepção dedutiva e a leitura axiomática, dai a tendência de implantar a leitura axiomática, dai a tendência de implantar a leitura axiológica-indutiva do direito. E mais: o texto aberto dos princípios constitucionais não é adequado para aplicação mecânica da lei a partir do dogma da subsunção silogística.
Assim, é induvidosa que a essência do neoconstitucionalismo é a superação do positivismo jurídico e seus dois pilares de sustentabilidade, quais sejam a concepção dedutiva do direito e a leitura axiomática da lei.
É por tudo isso que o neoconstitucionalismo, calcado na racionalidade retorica-argumentativa das decisões judiciais, refuta a leitura axiomático-dedutiva do direito, colocando em seu lugar a ideia-força de que a Constituição é um sistema axiológico-indutivo em contraposição ao paradigma positivista.
NEOCONSTITUCIONALISMO PRINCIPALISTA (CONSTITUIÇÃO) DEDUÇÃO LOGICA – VALORES MORAIS.
O pós-positivismo
Uma vez compreendida a passagem da leitura axiomático-dedutiva do paradigma positivista para a leitura axiológico-indutiva do modelo pós-positivista, é importante identificar agora mais um dos elementos informadores do fenômeno a constitucionalização do direito, qual seja a força normativa dos princípios constitucionais.
Como se acaba de contatar, o neocontitucionalismo reconstrói o critério de validade da normatividade do direito a partir da leitura moral da Constituição.
Nesse sentido, verificou-se que o pensamento neoconstitucionalista rejeitou o direito como um sistema de axiomas irrefutáveis e pré-estabelecidos com capacidade total de regular a vida social em abstrato.
Assim sendo, é importante que o aluno compreenda que o positivismo vê o direito como um sistema fechado de regras jurídicas aonde o legislador é capaz de prever antecipadamente todas as hipóteses da vida real (leitura axiomática do direito).
ATENÇÃO: É por isso, o qual foi apresentado nesta tela, que a escola positivista entende que os princípios constitucionais não são normas jurídicas propriamente ditas, mas, sim, comandos éticos sem valor normativo, isto é são meros comandos morais vinculadores do legislador democrático, incapazes de gerar subjetivo para o cidadão comum, sem intervenção legislativa.
Assim, sob a égide da leitura axiomática-dedutiva do direito, o positivismo vislumbra o direito como um sistema fechado de regras jurídicas. Em outro dizer, não geram direitos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário.
 Em consequência, a ideia do positivismo é aquela de reconhecer o status de norma jurídica apenas para regras jurídicas. Princípios constitucionais são normas imperfeitas que não garantem posições jusfundamentais sem a necessária atuação do legislador democrático.
Ora se os princípios constitucionais não são normas jurídicas, não tem, por via de consequência, força normativa, o que evidentemente implica dizer que a Constituição, eivada de princípios, também não tem nenhuma força normativa.
Realmente, a Constituição de 1988 é composta, majoritariamente, de princípios jurídicos abertos e que portam de per si valores contrapostos, como por exemplo, a propriedade e sua função social, ou então livre iniciativa/livre concorrência contra os valores sociais do trabalho/defesa do consumidor.
ATENÇÃO: E mais: para o positivismo jurídico, princípios constitucionais são comandos normatizados que não trazem maiores detalhamentos acerca das condutas necessárias para realização dos fins pretendidos, optando-se por formulas abertas, que protejam “estados ideais” ou “valores”. Portanto, a exegese dos princípios é mais complexa, na medida em que não se coaduna com a subsunção do fato á norma, exigindo, pois, a intervenção na busca do sentido e do alcance da norma positivada pelo legislador.
Com essa observação, é possível constatar que o paradigma neconstitucional busca afastar a hegemonia exegética das regras jurídicas postas pelo legislador democrático, para se aproximar da força normativa dos princípios jurídicos, força esta que dimana da “consciência epistemológica da sociedade aberta de interpretes da Constituição” de Haberle, dai a busca de um contexto intersubjetivo de fundamentação para as decisões judiciais feitas com espeque no constitucionalidade principalmente de viés pós-positivista. 
ATENÇÃO: com isso, visto nesta tela, amplia-se o horizonte da nova interpretação constitucional no que tange á plena efetividade dos princípios abertos, cuja legitimação democrática vem da reaproximação entre ética e o direito.
No âmbito do neoconstitucionalismo pós-positivista, a concretização aberta com dignidade constitucional é feita pela interprete/juizde acordo com um novo modelo exegético que faz uso daqueles fatos do mundo real que portam juridicidade e que incidem sobre a letra da lei, gestando assim a norma-resultado de forma axiológica.
Aqui, o que releva sublinhar, pois, é a força que impele o pós-positivismo na direção da normatividade dos princípios, cujo espirito normativos-cientifico afasta toda e qualquer formula hermenêutica focada na aplicação mecânica da lei.
Nessa diapasão, o aluno haverá de concordar que o ponto culminante do paradigma neoconstitucional é a concretização dos princípios constitucionais abertos e de baixas densidade normativa, porem com latitude dogmática suficiente para ganhar um direito subjetivo de per si, sem necessidade de recorrer á intervenção legislativa superveniente.
Dessarte, a decisão, final do magistrado relativa ao caso concreto nem sempre será fruto de uma operação exegética simples de subsunção silogística, mas, pode sim derivar de um processo de ponderação de valores de mesma dignidade constitucional.
Isto significa dizer que não há mais prevalência da aplicação mecânica da lei de um juiz tecnicista, desprovido de influxos axiológicos e sem considerar os elementos fáticos do caso decidindo.
Para a solução da tensão entre normas de mesma dignidade constitucional, desponta à figura jurídica da ponderação de valores que exige das decisões judiciais a racionalidade ético-discursiva inspirada no sentimento constitucional de justiça e cuja normativa esta associada ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela comunidade aberta de interpretes da Constituição.
É nesse sentido que se afirma á concepção tecno-formal do positivismo jurídico, afastando-se do paradigma axiomática-silogístico-dedutivo-liberal-negativista-garantista.
NEOCONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA
=
VALORES MORAIS
O pós-positivismo e a força normativa dos princípios constitucionais
É o aparecimento do paradigma neoconstitucional pós-positivismo que refuta a visão de que a letra da lei determina o que é que alguém deve (juridicamente) fazer num caso concreto, em cumprimento de uma situação jurídico-normativa fixada in abstracto pelo poder legislativo.
Ou seja, a decisão jurídica não é mera silogística das premissas contidas na letra de lei da norma, ao contrario, a letra da norma não é norma em si mesma.
Esta ultima - a norma propriamente dita – é fruto de um processo exegético complexo que não se restringe á subsunção do fato á letra da norma previamente positivada pelo legislador democrático, mas resulta de uma ponderação de valores feita no caso concreto (concepção indutiva do direito).
Fácil, portanto, é compreender a reação do pós-positivismo jurídico ao modelo exegético positivista.
Nesse sentido, é imperioso destacar que um dos grandes elementos exegéticos diferenciadores do novo paradigma neoconstitucional é exatamente a legitimidade democrática que o auditório universal imprime ás decisões judiciais.
Em essência, é certo afirmar que a atuação interpretativa do juiz NÃO é um ato de vontade, NÃO é um ato de poder associado á pré-compreensão do magistrado.
Então, a interpretação da Constituição alcança a todos, e NÃO APENAS os participantes do processo jurídico-decisional.
Concretizar a Constituição não é apenas construir a norma-decisão a partir da letra de lei, mas sim realizar a pauta axiológica constante do seu próprio texto.
Trata-se, pois da demanda da sociedade por decisões judiciais fundadas em princípios portadores de elevado teor axiológico, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana.
Eis que a cultura hermenêutica neoconstitucional nesse sentido é hermeneuticamente avançada, uma vez que suplanta a imagem de que o direito é um sistema fechado de regras jurídicas de racionalidade literal ou linguística, consistente em subsumir o fato á norma legislativa.
O direito como um sistema aberto de regras e princípios
CONSTITUIÇÃO + ETICA
Se, para o positivismo, o direito é fechado em si mesmo (sistema autopoietico), para a reconstrução neoconstitucionalista é um sistema aberto de regras e princípios. É nesse contexto que, contemporaneamente, ocorre a invasão do direito pela ética, ou seja, pela necessidade de legitimação democrática judiciais, seja pela necessidade de se atribuir força normativa aos princípios.
Em face disso, é preciso compreender que o paradigma neoconstitucional pós-positivista não reconhece a imagem de um sistema fechado, autorreferente e isolado dos demais subsistemas sócias. Como amplamente visto que não se pode esquecer que as decisões judiciais já NÃO podem mais ser fundamentadas APENAS com base, SEM outras conexões com argumentos políticos, econômicos e sociais.
Dai a relevância da visão de que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, que imprime á interpretação constitucional um viés dinâmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito e a ética.
Com efeito, por intermédio da estrutura aberta dos princípios constitucionais, o exegeta capta mutante de justiça e faz o direito avançar na direção da proteção dos hipossuficientes e da valorização da dignidade da pessoa humana.
Assim, a conexidade entre o direito e a ética se da primordialmente mediante a interpretação a interpretação constitucional das normas insculpidas sob a forma de princípios.
É nesse passo, que o sistema neoconstitucional aberto autoriza o juiz a invocar valores na solução de problemas jurídicos a resolver, não ficando adstrito ao dogma da completude do direito dentro de um sistema fechado de meras regras jurídicas.
A constituição de 1988 como um sistema aberto de regras e princípios
É o próprio artigo 5° §2°, da Constituição Federal de 1988 que simboliza bem esta noção de um modelo axiologicamente aberto pelo reconhecimento de outros direitos fundamentais advindos de regime, dos princípios constitucionais e dos tratados internacionais.
É bem de ver, por conseguinte, a Constituição de 1988 é um sistema aberto, no qual o conjunto de princípios se entrelaça com o de regra, tendo-se como resultado o equilíbrio entre a distribuição de justiça e a certeza jurídica.
De feito, são as regras que garantem a segurança jurídica, restando aos princípios à distribuição da justiça social.
Portanto se por um lado é correto dizer que a invasão da ética no direito depende da força normativa dos princípios constitucionais, por outro lado, não menos certo é afirmar que a certeza jurídica é função das regras constitucionais.
A busca pelo equilíbrio e a função do direito
Cientificamente falando, NÃO existe um sistema puro de princípios e nem de regras. Um sistema constitucional puro de princípios resolveria o problema da incompletude das regras, bem como da reaproximação com a ética, porem pecaria pelo alto grau indeterminação e de insegurança jurídica.
Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função do Direito, que é “reduzir complexidade”.
Em suma, a combinação de princípios e regras de um sistema constitucional aberto tem o código de harmonizar a justiça social com a certeza jurídica.
O direito e a ética, os atores públicos e privados
Pode-se então afirmar que a nova metódica pós-positiva de concretização da Constituição é um sistema teleológico aberto, no qual se valoriza a dimensão retorico-argumentativa das decisões judiciais.
Neste sentido, a ideia de uma Constituição vislumbrada como um sistema aberto de regras e princípios é essencial á reaproximação entre o direito e a ética, na medida em que estabelece o contato entre a decisão judicial e sua aceitabilidade pela comunidade aberta de interpretes da Constituição (Peter Haberle).
Aqui o aluno deve compreender que a teorização de um direito “constitucionalmente aberto” demanda inexoravelmente uma interpretação constitucional focada na vinculação direta dos atores públicos e privados da Constituição.
Os princípios e regras constitucionais
Quando se afirma que a Constituição configura um sistema aberto de regras e princípios, tem-se em meter que é o principio da unidade da Constituição que haure a nova interpretação constitucional.Ate mesmo as novas constitucionais não podem ser impetradas isoladamente, mas sim levando em consideração os princípios que lhes servem de base.
A força normativa da Constituição pressupõe a plena sindicabilidade dos princípios lado a lado com as regras, fazendo valer á ideia-força de que a Constituição é juridicamente eficaz na garantia de um direito subjetivo ao cidadão.
Sistema jurídico dinâmico e aberto
A modelagem aberto da Constituição permite a harmonização de valores contrapostos aos da democracia liberal e da social democracia, eliminando as debilidades tanto de um “sistema puro de regras” (capacidade limitada de realizar a justiça social), quanto de um “sistema puro de princípios” (menor grau de segurança jurídica e menor capacidade de reduzir complexidade).
Enfim, um sistema jurídico dinâmico e aberto – concebido a partir de estrutura dialógico-normativo dual, que se traduz na igual força normativa de regras e princípios – tem a capacidade de superar o vazio axiológico dos sistemas autopoieticos, ao mesmo tempo em que é capaz de acompanhar a evolução social de realidade cambiante das sociedades plurais e complexas do tempo presente.
 Sistema jurídico dinâmico e aberto
Não obstante a expressão “força normativa da Constituição” frequente á maioria dos textos da escola pós-positivistas, em nenhum se faz tão imperiosa, quanto na concepção aberta da Constituição.
Isso se deve á necessidade de se conceber um novo axiológico do Estado Democrático de Direito focada na efetividade dos direitos fundamentais e, em especial, na dignidade da pessoa humana.
ATENÇÃO: em direito neoconstitucional, os princípios são vetores exegéticos que se projetam sobre a ordem constitucional posta e que introduzem, no âmago da ciência jurídica, a reaproximação com a ética. Um sistema aberta não é meramente um conjunto de enunciados normativos de aplicação silogísticos, mas o conjunto de mandamentos cogentes vinculadores não apenas do legislador democrático, mas, também dos poderes executivos e judiciários (eficácia vertical dos direitos fundamentais), bem como dos atores privados (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).