Aulas Leis Especiais - Marcos Paulo - COMPLETO

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PROCESSO PENAL – LEIS ESPECIAIS.
PROF. MARCOS PAULO - CURSO FÓRUM TV.
1ª e 2ª AULAS: 06.05.2013.
LEIS ESPECIAIS:
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E LEI 9.296/1996:
Tal lei possui matiz constitucional no art. 5°, XII da CF: “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Este dispositivo se aplica não só às comunicações telefônicas e também de dados.
A interpretação telefônica há de ser decretada genuinamente para fins penais. A dúvida que surge é: ela poderia ser explorada enquanto prova emprestada para fins cíveis e administrativos. Temos três posições: as duas primeiras são extremadas e temos a 3ª, que é do STF.
1ª. Posição: Barbosa Moreira e Sérgio de Moura: prova emprestada é documento, logo não há restrição ao seu emprego para fins não penais. Na realidade, se estaria explorando apenas um documento, haja vista a natureza documental da prova emprestada.
2ª. Posição: Vicente Greco Filho: assevera que embora tenha natureza documental, o conteúdo da prova emprestada remeteria à interceptação telefônica, logo, haveria burla ao art. 5º, XII, da CRFB/88. A posição acima escamoteia uma burla acintosa ao art. 5°, XII da Constituição, eis que se exploraria para fins não penais uma interceptação telefônica sim, já que a forma não pode se sobrepor ao conteúdo.
3ª. Posição: Tribunais Superiores: mesma posição de Polastri. É possível o emprego enquanto prova emprestada desde que para fins cíveis e administrativos correlatos ao crime que deu azo à interceptação, até porque a vida privada do imputado já foi mesmo devassada pelo Estado, e as instâncias penal, cível e administrativa não são estanques, mas comunicam-se, já que a condenação criminal escudada numa interceptação telefônica importará título executivo judicial, repercutindo civilmente e, a depender dos seus termos, perda do cargo, se o réu for funcionário público.
Isso também vale para sigilo de dados: só vale para fins penais, mas é possível a exploração como prova emprestada para fins cíveis e administrativos correlatos ao crime que ensejou a interceptação.
Falar em quebra do sigilo das interceptações telefônicas é falar na Lei 9.296/1996.
ART. 1° CAPUT DA LEI 9.296/96:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Temos o gênero captação que se triparte em interceptação, escuta e gravação. Interceptação e escuta, que são realizadas por terceiro, sendo que a interceptação se dá sem o conhecimento prévio dos interlocutores, enquanto que a escuta é com o conhecimento prévio de pelo menos um interlocutor. Já a gravação é aquela realizada diretamente por um dos interlocutores.
O art. 1° informa que o juiz pode determinar as INTERCEPTAÇÕES. 
Surge um questionamento no sentido de que se as escutas poderiam ser passíveis de determinação judicial: 1ª. Posição – Delmanto (minoritária): como o art. 1° é uma regra restritiva de direitos e exceção à garantia fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas, a interpretação deve ser restritiva, de maneira a excluir a escuta. 2ª. Posição – este pensamento de Delmanto está vencida, especialmente pelo fato de que se o juiz pode determinar a interceptação sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores, ainda mais poderá se um deles estiver de sobreaviso, o que ocorre no caso da escuta (Teoria dos Poderes Implícitos). 
E a gravação? Aqui temos duas posições: 1ª. Posição – minoritária: a gravação está vedada, traduzindo prova ilícita, a não ser que haja alguma excludente para legitimá-la, haja vista a falta de previsão no art. 1° da Lei 9.296/96, lembrando que, quando o interlocutor grava a sua própria conversa, está também dispondo da intimidade alheia. 2ª. Posição – STJ e Pleno do STF: as gravações, por si só, estão liberadas. Como o legislador exigiu prévia autorização jurisdicional no que tange às captações telefônicas realizadas por terceiros, a contrario sensu, aquelas realizadas pelo próprio interlocutor (gravações) estão liberadas, traduzindo sempre prova lícita. Ao afirmar isso devemos ter em mente que tais captações podem ser exploradas tanto na seara criminal quanto nas extrapenais. Ademais, é o interlocutor gravando a sua própria conversa e assim dispondo da sua intimidade.
Para o prof. esta orientação é algo complicado porque a regra constitucional é o sigilo, pois quando o sujeito dispõe de sua própria intimidade, ele também dispõe da intimidade do outro interlocutor. Mas o STF não pondera tal e admite.
Pautado neste raciocínio há autores como Polastri e STJ (de 2012, 5ª Turma), entendendo que a escuta telefônica também estaria liberada. O caso foi: sem autorização jurisdicional começou uma interceptação telefônica, só que em um determinado momento um dos interlocutores descobriu a interceptação e autorizou que a mesma prosseguisse, ou seja, uma interceptação que no seu curso se convolou em uma escuta, porém sem autorização jurisdicional. O STJ decidiu que a prova é ilícita, mas por ter iniciado como interceptação, que exigiria prévia autorização jurisdicional e a anuência posterior de um dos interlocutores não teria o condão de convalidar aquela prova. A mensagem do STJ a contrario sensu foi: se desde o inicio da interceptação um dos interlocutores soubesse daquela captação realizada por 3° seria tudo lícito. Uma questão que vem com muita força para provas MPRJ – STJ e Polastri. Mas não é a posição do STF, que exige para a captação por terceiro, autorização jurisdicional.
ART. 1°. P. ÚNICO DA LEI 9.296/96.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Temos aqui a interceptação do fluxo de comunicações por meio de sistema de informática e telemática. Há uma crítica quanto à constitucionalidade do referido diploma legal ao argumento de que o legislador teria extrapolado a competência que a CRFB/88 que teria dado porque a interceptação de fluxo de comunicações por meio de sistema de informática e telemática não significaria interceptação telefônica, ou seja, o legislador teria ido além do permissivo constitucional.
O STF já rebateu tal. O art. 5° XII da Constituição alude ao sigilo das comunicações como um todo, o que inclui não só os dados estanques (dados que ficam armazenados), mas também a transmissão de dados, igualmente relativizada na parte final do dispositivo, logo o legislador não extrapolou a autorização dada pelo art. 5° XII da Constituição. 
O sigilo de dados estanques na realidade seria um desdobramento da intimidade, imagem e vida privada do art. 5° X da Constituição, garantias relativas e não absolutas, suscetíveis ao princípio da proporcionalidade, conforme o STF já havia decidido no caso do art. 2°, IV da Lei 9.034/95.
O STF chancelou a constitucionalidade do art. 1º, §1º da lei.
Temos, pois, o entendimento de que dados estanques armazenados ou transmissão de dados abarcam-se no âmbito do art. 5° XII da CF, garantimos a constitucionalidade do art. 1° p. único da Lei 9.296, o que permitiria a interceptação de uma correspondência eletrônica quando de seu envio.
O p. único do art. 1° da Lei 9.296/96, eventualmente repercute no art. 5°, X da CF, extrapolando o inc. XII, o que não o torna inconstitucional já que as garantias previstas no referido inc. X desafiam relativização a partir do princípio da proporcionalidade, de modo que é possível que tais se curvem ao bem comum.
REQUISITOS DA INTERCEPTAÇÃO: ART. 2° DA LEI 9.296/96.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puderser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Tal deve ser interpretado a contrario sensu para que tenhamos os requisitos da interceptação. Temos:
I. Fumus boni iuris (fumus comissi deliciti) – é imprescindível a plausibilidade da pretensão condenatória.
II. Indispensabilidade em concreto da interceptação – tal meio de prova deve ser a ultima ratio. Nos termos do inc. II do art. 2°, é imprescindível demonstrar a insuficiência dos meios de prova tradicionais. OBS.: STF: descabe interceptação telefônica em sede de VPI, pois não se intercepta para depois se investigar, e sim o contrário: investiga-se e depois, se imprescindível, intercepta-se. Neste ponto sequer houve instauração do inquérito. Essa indispensabilidade se confunde com o próprio periculum in mora.
A partir destes requisitos temos questões que evidenciam a cautelaridade deste meio de prova.
III. Crimes punidos com reclusão: temos aqui o reconhecimento da drasticidade da interceptação, reservando-a para os crimes mais graves, que são os punidos com reclusão. No entanto, para provas discursivas, devemos ponderar que há crimes reclusivos que não são gravíssimos, como é o caso do furto. OBS.: com isso temos que a interceptação telefônica sujeita-se ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares (doutrina de Paulo Rangel), não podendo ser mais gravosa do que a resposta penal dispensada, em concreto, ao fato delituoso. Fala-se em proporcionalidade sobre o prisma da necessidade, ou seja, não excesso. O cabimento da interceptação telefônica tem que ser analisada casuisticamente, pois não seria razoável referendar a interceptação telefônica no caso de um imputado primário investigado por furto, pois o resultado do processo judicial, neste caso, será a suspensão condicional do processo. Teríamos contra o imputado uma das medidas cautelares probatórias mais agressivas para apurar um crime que, no caso concreto, teremos, quando muito, a suspensão condicional do processo.
Temos aqui requisitos cumulativos.
A interceptação telefônica é um dos palcos para o encontro fortuito de provas, orientação esta que tem origem na doutrina norte americana (good faith exception). 
Interceptação telefônica significa abrir uma caixa de pandora e por isso pode ocorrer a revelação de novos infratores. Mas isso seria lícito? Completamente lícito porque encontro fortuito de provas é a descoberta de provas, mas a partir de um procedimento probatório regular em andamento, hipótese em que não se pode falar em burla à lei. Isso tem respeito na lei, mormente no art. 2º, p. único.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Sendo descobertos, pela interceptação, outros crimes diversos daquele investigado com pena prevista de reclusão? Aqui também aplicaremos o encontro fortuito de provas. 
Mas o que fazer com a descoberta? Depende. Imaginemos que foi descoberto outro crime reclusivo, conexo àquele que esta sendo investigado. Se é conexão, é unidade de processo e julgamento, assim deve o delegado aditar o indiciamento.
Se não houver conexão alguma, nada impede, por serem reclusivos, que seja instaurada uma nova investigação, possibilitando-se até mesmo com nova interceptação, por ser o crime reclusivo.
Mas e se for descoberto um crime novo, mas punido com detenção ou prisão simples (uma contravenção)? Tais não desafiam interceptação telefônica! Em se tratando de crimes detentivos ou contravenções penais, a descoberta é lícita por se tratar de encontro fortuito. Se houver conexão ou continência não há como dissociá-lo da persecução, logo a interceptação em andamento acabará alcançando-o. Se não houver conexão esta descoberta é lícita, mas servirá apenas como notícia crime para a instauração de uma nova investigação, devendo-se doravante esquecer a interceptação em andamento porque, do contrário, o que era o encontro fortuito se tornaria proposital, migrando da boa-fé para a má-fé.
ART. 3°. da LEI 9.296/96:
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
A interceptação telefônica é uma medida cautelar probatória incidental ao inquérito bem como a ação penal (art. 3º). 
Em sede de inquérito desafiará representação pela autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Se incidental ao processo desafiará requerimento do Ministério Público.
Representação pela autoridade policial: posição para Defensoria Pública e MPRJ (Polastri) – a autoridade policial não é parte e assim não terá legitimatio ad causam (posição minoritária). Sabemos que a interceptação é uma medida cautelar – conclusão: a representação da autoridade policial seria dirigia ao Ministério Público e só seria cognoscível pelo juízo se o Ministério Público opinasse a seu favor. Caso opinasse contrariamente e o juiz ainda assim a apreciasse, ele estaria agindo de ofício.
Atenção: esse discurso vale para qualquer medida cautelar passível de representação pela autoridade policial. A interceptação telefônica é apenas um ex.
Entretanto, posição dominante assevera que não há problema algum porque em razão do ofício que desempenha a autoridade policial desfrutaria de uma legitimatio propter officium, ou seja, a autoridade policial poderia agir em razão do ofício que desempenha. Seria uma legitimação decorrente do ofício que é desempenhado pela autoridade policial.
OBS.: Paulo Rangel faz uma observação – o legislador se esqueceu do querelante, do ofendido, e por uma questão de isonomia, paridade de armas, já que é tão domino litis quanto o Ministério Público, a previsão de legitimidade ao Ministério Público seria estendida ao ofendido nos crimes de ação penal de iniciativa privada. Em sentido contrário: estaríamos interpretando extensivamente uma norma restritiva de direitos. As Leis 12.033/09 e 12.015/09 esvaziaram a controvérsia, já que os crimes contra a dignidade sexual e a injúria racial que eram crimes de ação penal de iniciativa privada passaram a ser de ação penal pública condicionada à representação.
Neste ponto é importante perquirirmos se pode o juiz decretar ou não a interceptação de ofício, sem que se cause ofensa ao sistema acusatório? Há três posições, e aqui devemos ter em mente não somente à interceptação como um todo, mas a todas as cautelares (lembrar também do art. 156, I
 do CPP): 
1ª. Posição: Nicolitt e Defensoria Pública – este poder conferido ao juiz de ofício é inconstitucional à luz do art. 129, I, da CRFB/88 (sistema acusatório). Se o titular da ação penal pública é o Ministério Público este é que tem o dever de buscar as medidas cautelares probatórias e não o juiz agindo de ofício. Em provas para a Defensoria Pública é importante que mencionemos as consequências disto: a. Ilicitude da prova porque haveria vício de iniciativa na sua produção a ensejar desentranhamento (art. 157 caput
 do CPP); b. Impedimento do juiz (interpretação ontológica do art. 252, III
, do CPC). Ressalva de ser tal posição minoritária;
2ª. Posição: STF e STJ – este poder é constitucional porque enquanto provimentos cautelares, a cognição desempenhada pelo juízo é sumária e sua valoração precária (rebus sic stantibus), logo não há pré-julgamento a comprometer-lhe a imparcialidade, até porque trata-se de se buscar a verdade material e por outro lado garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
3ª. Posição – Ministério Público RIO com Polastri e MPF: depende. Em sede de inquérito policialo juiz não pode agir de ofício por se tratar de um procedimento inquisitório confiado ao delegado sob o controle externo do Ministério Público, ao passo que no processo sim por ser o juiz o seu condutor e presidente, e maior interessado na preservação da sua efetividade (a Lei 12.403 reforça esta posição porque a adotou em relação às medidas cautelares constritivas da liberdade, haja vista os artigos 282, § 2º
 e o art. 31
1 do CPP). A Lei 12.403/11 restringiu a atuação oficiosa do juiz ao processo, sendo natural que este regramento se estenda às demais cautelares do processo penal, a fim de conferir uma linearidade ao sistema cautelar penal brasileiro.
OBS.1 de aula anterior: Tal orientação é bastante defensável no tocante às medidas cautelares pessoais ainda passíveis de decretação oficiosa no inquérito como são: a prisão preventiva na Lei 11.340 (art. 20
) e a suspensão e proibição cautelar da CNH (art. 294 da Lei 9.503/97
), porque se atinham ao parâmetro então em vigor, logo, alterado o paradigma, nada mais natural do que modificar os dispositivos que a ele faziam menção. Ter em mente que à época da edição de tais leis, os mesmos apenas reproduziram o padrão em vigor, que era no sentido de o juiz poder decretar a cautelar de ofício a qualquer tempo, seja no inquérito ou no bojo do processo. Esse padrão foi alterado em 2011, de modo que tais leis, mesmo sendo especiais, devem se adequar ao novo padrão. Pretender diversamente atentaria contra o critério de hermenêutica constitucional pertinente à vedação ao retrocesso.
Sem embargo, em se tratando de cautelares probatórias e reais e a atuação oficiosa do juiz é certo que o princípio da especialidade avulta, pois a Lei 11.690/08, ao fixar a produção antecipada de provas ex officio pelo juiz, ainda em sede de inquérito policial, quis estabelecer tratamento diferenciado, ponderando que, nestes casos, em jogo estaria o conteúdo e a eficácia da própria prestação jurisdicional, justificando o atuar oficioso do juiz.
Lembrar ainda que a suspensão e proibição cautelar da CNH repercutem no direito de ir e vir, tendo este por cerceado, tanto que é possível de ataque mediante HC.
OBS.2: embora seja possível a interceptação telefônica incidental ao processo, não deixa de ser uma contradição nos seus próprios termos, afinal, se já foi deflagrada a ação penal, é porque justa causa para a demanda já existe, assim, o esperado agora é ratificar ou não o que se apurou em sede policial, evidenciando a prescindibilidade da interceptação telefônica.
ART. 4°. da LEI 9.296/96:
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
O art. 4º, § 1º apresenta uma peculiaridade: a interceptação telefônica desafia pedido verbal, mas o seu implemento exige a redução a termo deste pedido.
A efetividade do § 1° é nula, pois informa que é possível o pedido verbal, mas condiciona a sua concessão à redução a termo. Mas cai em provas – caiu na prova objetiva do TJRJ 2013.
ART. 5°. da LEI 9.296/96:
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Posição dos tribunais superiores: enquanto houver provas a serem reveladas poderemos ter sucessivas renovações e não apenas uma. 
Não há necessidade para novas renovações de novos fundamentos. Basta fundamentar com dados concretos que os mesmos argumentos para o primeiro decreto persistem, a ensejar as renovações. Se a argumentação do pleito renovatório se demonstrar genérico poderemos ter a configuração, a partir daí, de prova ilícita, com o seu desentranhamento dos autos e inutilização. 
A posição em sentido contrário defende apenas uma única renovação ao argumento de que a intimidade e a vida privada não podem ficar devassadas indefinidamente. 
Tomar cuidado com Polastri/MPRJ, com esta questão, pois para ele a interceptação telefônica somente desafiará uma única renovação, mas se houver necessidade de se prosseguir, seria o caso de se decretar uma nova interceptação, e nesta interceptação com direito a uma única renovação e assim sucessivamente. Não se exige que entre um decreto e outro haja fundamentos novos.
ART. 6°. da LEI 9.296/96:
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.
Não precisa transcrever todas as conversas interceptadas. É possível que se realize um resumo, transcrevendo apenas as penalmente relevantes, mas toda a interceptação tem que estar à disposição da defesa, o que pode se dar através de meio eletrônico (pen drive, CD-ROM, etc).
A interceptação telefônica é medida cautelar e enquanto tal lhe é inerente uma urgência, de modo que não podemos ter um hiato intertemporal exacerbado entre o deferimento da cautelar e o início de sua efetivação porque isso desnaturará a interceptação telefônica.
STF: Como a interceptação telefônica é uma medida cautelar, a sua decretação leva em conta o periculum in mora verificado naquele momento, bem como o fumus boni iuris, desafiando imediato implemento, pois se houver demora, o cenário fático pode se alterar não mais justificando a interceptação. Eventual dilação entre a decretação e a efetivação de interceptação é possível, desde que não excessiva e justificada pelas circunstâncias.
Posição Defensoria Pública fase discursiva: a interceptação telefônica incidental ao processo é uma contradição em seus próprios termos porque se já houve processo é porque já houve denúncia e se já houve denuncia é porque já tem justa causa; justa causa esta que não precisou perpassar pela interceptação telefônica, logo a interceptação telefônica é prescindível e assim, seria ilícita, inconstitucional porque não se mostraria mais necessária.
ART. 7°. da LEI 9.296/96:
Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
Pegadinha para prova objetiva: interceptação telefônica não é prova pericial. Isso porque o juiz pode requisitar serviços junto a concessionárias de telecomunicações. Ou seja, não é preciso a intervenção de peritos, sendo uma faculdade do juiz. E mais: pautando-se da teoria dos poderes implícitos, se o juiz pode se valer do auxílio de técnicos especializados, nada impede que o juiz confie à polícia militar a execução da interceptação telefônica. Posição dos tribunais superiores.
ART. 8°. da LEI 9.296/96:
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
A interceptação é sigilosaporque, do contrário, comprometeria a sua efetividade. Sendo assim, nos termos do art. 8º se desenvolverá em autos próprios, separados, e quando encerrada a interceptação os seus autos serão anexados aos autos do inquérito ou aos autos do processo.
Este sigilo é plenamente constitucional, pois se pensarmos na interceptação incidental ao inquérito, isso não contraria a inquisitoriedade que lhe é inerente. E se pensarmos na interceptação durante o processo também concluiremos pela constitucionalidade em razão da preservação do contraditório, mas diferido, postergado. E sabemos que a publicidade dos atos não é absoluta, mas relativa.
Pelo art. 8º, p. único, a apensação dos autos da interceptação telefônica aos autos do inquérito ocorrerá imediatamente antes do relatório. 
O p. único é redação originária, e o único dispositivo que permanece o mesmo é o art. 10 § 1° do CPP. Os demais se referem às Alegações finais do Ordinário, do Sumário e da 1ª fase do júri.
O então art. 407 se referia à 1ª fase do júri. O então art. 502 se referia ao rito ordinário e o então art. 538 se referia ao rito sumário.
Com isso, o momento limite para apensação seria as alegações finais, e como tal é medida argumentativa, para assegurar o contraditório e a ampla defesa, se tal ocorrer, haverá necessidade de converter a fase de julgamento em diligências porque temos que dar ao réu a oportunidade de produzir provas que rebatam o conteúdo daquela interpretação telefônica.
A partir daí temos: seria possível anexar aos autos da interceptação dadas conversas até o momento das alegações finais.
►O art. 8° p. único da Lei 9.296 merece uma interpretação conforme a Constituição à luz do contraditório e da ampla defesa, de maneira que se os autos da interceptação forem anexados ao processo já na fase de alegações finais, deve o juiz converter em diligências a fim de oportunizar a defesa a produção de provas relacionadas à interceptação e não simplesmente as alegações, que são uma peça argumentativa e não probatória.
OBS.1: É recomendável que a interceptação seja anexada aos autos do processo antes da citação, pois quando citado o acusado já poderá, na defesa preliminar, indicar provas pertinentes também à interceptação, permitindo uma única instrução ao invés de escalonada.
OBS.2: Recurso contra decisão que indefere a interceptação telefônica? Da decisão que indefere a interceptação cabe Apelação supletiva na forma do art. 593, II do CPP, porque é uma decisão com força de definitiva, inatacável através de Recurso em Sentido Estrito. Neste caso não se oportuniza o contraditório, pois se quebraria o sigilo. Com isso, excepcionalmente, aqui não haverá espaço para contrarrazões, não se aplicando a Súmula 707
 do STF por analogia, pois comprometeria o sigilo da interceptação telefônica e a sua efetividade, a ponto de gerar a preclusão lógica do recurso.
Por outro lado, da decisão que decreta a interceptação telefônica não cabe recurso, pois o contraditório será diferido, já que quando a defesa tomar ciência da interceptação, esta já terá terminado, mostrando-se pronta e acabada. Neste caso, será discutida a sua licitude, caso a defesa entenda que não estavam presentes os requisitos para a sua decretação.
ART. 9°. da LEI 9.296/96:
Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
O art. 9º prevê o incidente de inutilização das conversas telefônicas. É uma decisão definitiva inatacável por Recurso em Sentido Estrito e assim contra ela caberá somente apelação. 
Este incidente pode ocorrer em qualquer fase da persecução. 
Este incidente pode ser requerido por qualquer interessado, de modo que não iremos nos restringir somente ao Ministério Público e ao imputado: é qualquer interessado. 
O art. 9º, p. único diz que é facultativo o acompanhamento do incidente de inutilização pelo acusado. 
Cuidado: acompanhar o incidente de inutilização pelo acusado é facultativo, mas a sua notificação é imprescindível, sob pena de nulidade absoluta da interceptação porque se forem inutilizadas conversas telefônicas sem a notificação prévia do acusado teremos um claríssimo cerceamento do direito de defesa e do contraditório.
Há a faculdade de acompanhamento, mas ele deve ser intimado para tal. A regra, pelo CPP, é de que a notificação é pessoal – art. 370 c/c art. 351 do CPP.
Caso o acusado não seja pessoalmente intimado para tal compromete-se a higidez da instrução, pois a defesa pode arguir que há um material editado, eis que poderiam ter sido inutilizadas conversas que aclarariam outras dúbias que poderiam incriminar o acusado.
A não notificação regular do imputado para o incidente de inutilização compromete a própria inutilização.
Qual é o recurso adequado contra a decisão que encerrar o incidente de inutilização das conversas telefônicas? Apelação supletiva, pois temos uma decisão definitiva (que põe fim ao incidente) inatacável através de Recurso em Sentido Estrito.
Sobre interpretação, é isto.
Trago como complemento uma última ponderação de aula do semestre passado:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Em apreço ao princípio da legalidade penal estrita, interceptação é só interceptação. Não podemos interpretar ampliativamente para abranger a gravação por si só.
Para o STF, necessitaria de autorização jurisdicional a interceptação e a escuta.
Como para os tribunais superiores a menção à interceptação compreende a escuta, o mesmo vale na interpretação do art. 10 em exame, sendo que neste caso, quem capta age como autor e quem conhece previamente da escuta, conduzindo a conversa que está sendo captada, será partícipe (lembrar que para Polastri a escuta também foi liberada, logo não haveria crime). A gravação, por si só, conforme já vimos, é lícita.
É importante lembrar que o réu pode se valer, em princípio, de provas ilícitas para provar a sua inocência. Ele estaria agindo sob o pálio de uma excludente de ilicitude sob o viés do estado de necessidade.
Prova Ministério Público RJ – Posição de Polastri: entende-se que cada interceptação desafia uma única renovação de 15 dias, o que não impede nova interceptação com mais uma renovação, e assim sucessivamente, não sendo necessário entre uma interceptação e outra, provas materialmente novas, mas tão-somente que os fundamentos que deram azo à primeira permaneçam.
3ª AULA: 03.06.2013.
LEI 9.099/1999 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS:
Infração de menor potencial ofensivo.
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Não é redação originária, tendo este artigo sido sendo alterado com a Lei 11.313/2006. São infrações de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais e todos os crimes que tenham a pena máxima cominada em até 2 anos, independentemente de terem ou não rito especial, e independentemente de terem outras penas cominadas cumulativa ou alternativamente são, consideradas infrações de menor potencial ofensivo.
Na redação originária havia exclusão dos crimes que apresentassem o rito especial
. Exclusão esta que já havia sido esvaziada pelos Tribunais Superiores porque para eles seria irrelevante que aquele crime tivesse ou não o rito especial, desde que tivesse a pena máxima de até 2 anos seria de menor potencial ofensivo e, portanto, seria julgado no JECRIM seguindo o rito sumaríssimo com a fase preliminar despenalizadora.
O legislador de 2006 com a Lei 11.313 previu isso e realizoua alteração no art. 61 da lei 9.009/1995.
Com isto, se pensarmos no uso coletivo de entorpecentes, é infração de menor potencial ofensivo e não importa que está prevista na Lei 11.343 e tem procedimento especial: será julgado no JECRIM.
Cabe destacar que a menção a multa foi absolutamente exemplificativa, pois a mensagem que o legislador quis passar é que é irrelevante a cumulação com outras penas. Há menção à multa, pois ela é a pena que, por excelência, é cominada com pena privativa de liberdade. O referencial foi o art. 1º da LICP
. O referencial para definir se é ou não infração de menor potencial ofensivo é a privação libertária, que não pode ultrapassar dois anos.
O ex. mais emblemático é o abuso de autoridade, que tem quatro penas aplicadas cumulativamente. A privação libertária é ‘miúda’, e o crime se enquadra como infração de menor potencial ofensivo.
OBS.: prova para o MP/RJ – Polastri sustenta que a contrario sensu do art. 61 da lei 9.099/95 se o crime apresentar pena cumulativa diversa da multa não será de menor potencial ofensivo (posição isolada). Polastri tende a interpretações literais: ex. – temos pena privativa de liberdade de 1 ano cominada cumulativamente com a perda do cargo. Para Polastri não é infração de menor potencial ofensivo: apenas no caso de cominação cumulativa, não para as alternativas, nas quais se admite tranquilamente o enquadramento como infração de menor potencial ofensivo.
Cuidado em se tratando de Juizado Especial Criminal Federal porque as contravenções penais estão excluídas da competência do Juizado Especial Criminal Federal conforme o art.109, IV
, CRFB/88.
Quando se fala nos crimes, o referencial é a pena máxima cominada. Assim, levam-se em conta as qualificadoras (apresentam escalas penais próprias, mínimo e máximo em abstrato), causas de aumento e de diminuição de pena. Como o referencial é a pena máxima, aplicaremos sempre a maior fração de aumento e a menor fração de reducional, pois se busca a pena máxima. 
Imaginemos lesão corporal doméstica atentando contra vítima do sexo masculino. Pena máxima é de 3 anos. A competência será, em princípio, da vara criminal. Mas se tivermos uma tentativa, devemos pegar qual fração de diminuição? A menor – 1/3, que incidindo na pena de 3 anos, chega a uma pena de 2 anos, de modo que a tentativa de lesão corporal doméstica contra vítima do sexo masculino é de competência do JECRIM.
Atenuantes e agravantes genéricas são desconsideradas porque elas só repercutem na pena em concreto, não tendo projeção em abstrato, mas apenas sobre a pena em concreto.
E no caso de concurso de crimes? Está pacificado nos tribunais superiores que se deve computar o acréscimo decorrente do concurso para fins de fixação ou não da competência do JECRIM, ainda que todas as infrações envolvidas sejam de menor potencial ofensivo, não causando espécie que em vista do aumento da pena sejam processadas e julgadas numa vara criminal. 
A doutrina critica com razão esta orientação jurisprudencial porque levar em consideração o acréscimo decorrente do concurso para fins de transação penal é muito razoável, porque não podemos equiparar o sujeito que comete, por exemplo, uma infração de menor potencial ofensivo a outro que comete 10 infrações de menor potencial ofensivo. Agora, daí associar isso também à competência do JECRIM é problemático porque dá a entender que o JECRIM só existem para homologar transação penal, quando não é isso. É questão que envolve a garantia do juiz natural. Os JECRIM´s existem para processar e julgar infrações de menor potencial ofensivo independentemente se é possível ou não a transação penal. Mas os tribunais fizeram essa associação.
Por ex.: se tenho desacato (pena máxima 2 anos) e lesão corporal simples (pena máxima 1 ano) – embora sendo duas infrações de menor potencial ofensiva, pelo cúmulo, teremos 3 anos e os tribunais superiores afastam a competência do JECRIM.
Ditado da crítica: tal orientação jurisprudencial ignora o art. 98, I
, da CRFB/88, pois se todas as infrações envolvidas são de menor potencial ofensivo o juiz natural é o JECRIM até porque foi criado para processá-las e julgá-las, e não apenas para homologar transações penais.
A competência do JECRIM teria matiz constitucional ou infraconstitucional? 
É um tema pacífico na jurisprudência dos tribunais superiores, embora controverso na doutrina. 
1ª. Posição – Nicolitt e Geraldo Prado: o art. 98, I, da CRFB/88 fixou a competência do JECRIM e, portanto, regras infraconstitucionais que venham a afastá-la serão inconstitucionais. Por esta linha de raciocínio comprometemos a constitucionalidade do art. 66, p. único
, art. 77, § § 2º e 3º
 e art. 60
, todos da Lei 9.099/95. Diante de conexão e continência, deve-se cindir a competência, ficando sempre a infração de menor potencial ofensivo no JECRIM. Da mesma forma, de acordo com este posicionamento também seria inconstitucional pelo art. 492, §1º
 do CPP. 
2ª. Posição – dominante: o art. 98, I, da CRFB/88 criou o JECRIM, mas delegou a disciplina da sua competência ao legislador infraconstitucional, logo tais dispositivos são plenamente constitucionais.
Conexão e Continência – vêm delineadas no art. 60 da Lei 9.099/1995:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)
Neste ponto temos que estabelecer duas hipóteses:
►Vara Criminal x JECRIM: prevalece a competência da vara criminal. O CPP já dispõe esta regra. Sendo assim, o legislador apenas reforçou a regra prevista no art.78, II, “a”
, do CPP, que prevê a prevalência do lugar da infração de maior gravidade (maior pena).
►Tribunal do Júri x JECRIM: prevalece a competência do Tribunal do Júri. O CPP já dispõe esta regra. Sendo assim, o legislador apenas reforçou a regra prevista no art. 78, I, do CPP.
Art. 60, Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313, de 2006)
Por tal dispositivo, observar-se-ão os institutos despenalizadores no tocante a infração de menor potencial ofensivo. Temos duas posições acerca deste tema:
Posição para a Defensoria Pública, Polastri e Delegado Civil RJ: na literalidade do p. único do art. 60 da lei 9.099/95, serão observados os institutos despenalizadores no tocante à infração de menor potencial ofensivo, independentemente do acréscimo decorrente do concurso, reforçando a tese do professor Tourinho Filho, por analogia ao art. 119
 do CP, que a viabilidade da transação penal deve ser considerada isoladamente, crime a crime. 
Esta orientação não prevalece nos tribunais superiores. Isso porque na realidade o p. único do art. 60 contempla dois institutos despenalizadores: a transação penal e a composição civil dos danos, sendo que o último é um direito da vítima e não do réu, devendo sempre ser observada.
Posição dominante: a composição civil dos danos será sempre observada porque afinal é um direito da vítima. Já a transação penal será observada se presente os requisitos legais dentre os quais o acréscimo decorrente do concurso, o que não torna letra morta o dispositivo já que nem toda conexão e continência envolve concurso de crimes.
Imaginemos que tenhamos uma lesão corporal leve reciproca a uma tentativa de homicídio. Lesão corporal leve perpetrada por B e a tentativa de homicídio por A, e há conexão por reciprocidade, indo para o júri. Em relação a B será possível a transação penal.
Imaginemos ainda que tenhamos uma lesão corporal leve cometida por B, para garantir a impunidade de um roubo cometido por A. Vai tudo para a vara criminal, e para B é possível a transação penal.
OBS.: importante para a Defensoria Pública – partindo-se da primeira posição autores como LuisFlávio Gomes estendem tal entendimento a suspensão condicional do processo, cuja viabilidade também seria aferida isoladamente, descartando-se o acréscimo decorrente do concurso. Tal posição inclusive sustenta a necessidade de revisão das súmulas 243
 do STJ e 723
 do STF. 
Esta orientação, entretanto, é impenetrável nos tribunais superiores, porque ignora um dos requisitos para a suspensão condicional do processo, que é a inexistência de outras demandas em andamento.
Imaginemos que tenhamos um furto e um roubo, cometidos em concurso por “A”. Por esta orientação poderíamos suspender o processo em relação ao furto, mas prosseguiríamos o processo em relação ao roubo, sendo que um dos requisitos para a suspensão condicional do processo é justamente que aquele réu não esteja sendo demandado criminalmente. É uma orientação que ‘não fecha’. Este posicionamento seria mais palatável se todos os processos a ele imputados tivessem suas penas mínimas cominadas em até 1 ano, isto é, comportassem suspensão condicional do processo. Mas mesmo assim é complicado, pois seriam múltiplas demandas suspensas, e o texto legal é claro, não podendo o sujeito estar envolvido em outras demandas. 
Ocorre que tal orientação tampouco teve penetração nos tribunais superiores já que o réu teria múltiplas demandas ajuizadas contra si, ao arrepio do art. 89 da Lei 9.099/95.
E se houver conexão e continência entre JECRIM e Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher? O que prevaleceria?
O art. 78 do CPP é insuficiente para determinar a prevalência da competência do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher em relação ao JECRIM ou mesmo a vara criminal. 
Caso se adotasse, o que seria o mais técnico, o critério odo art. 78, II, do CPP haveria necessidade de se recorrer por vezes à prevenção para eleger uma competência em razão da matéria; por outro lado o inciso III é insuficiente já que são todos órgãos integrantes da justiça comum. 
Entretanto, diante da especificidade do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tem prevalecido a competência deste enquanto via atrativa, mas em relação ao autor da outra infração penal, caberão os institutos despenalizadores, não incidindo o art. 41 da Lei 11.340/06 já que não se trata de demanda genuinamente própria ao Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Se pensarmos numa conexão ou continência envolvendo vara criminal ou JECRIM de um lado e de outro, o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, o art. 78 não traz critérios fixos. Como são todos órgãos da justiça comum, o critério deveria ser o do art. 78, II do CPP. Ocorre que se adotássemos esse critério, ele deveria ter que ser adotado até o fim, não podendo voltar atrás. Daí poderíamos ter muitos casos acabando por se definir na prevenção, delimitando um caso de fixação de competência em relação à matéria. Isso não existe. Os exemplos são inúmeros: pense por ex. em lesão corporal doméstica recíproca. Ela bateu nele e ele bateu nela. Conexão Intersubjetiva por Reciprocidade – infrações que estão no mesmo tipo penal: uma para a vara criminal e outra para o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Teríamos que nos recorrer à prevenção para decidir uma competência em relação à matéria, em detrimento de outra competência em relação à matéria.
Não há como alegar que se trata de órgão da justiça especial para fins de incidência do art. 78, III do CPP, porque Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher é órgão da justiça comum. Poderíamos pensar que o art. 78, III, do CPP é adotado na Súmula 122 do STJ para justificar a prevalência da justiça federal em detrimento da justiça estadual, em que pese serem ambas comuns. É verdade, mas isso é feito porque a justiça federal tem a sua competência inteiramente delimitada na CRFB/88 (art. 109).
Muito mais por intuição, a orientação dos tribunais inferiores (superiores ainda não tem posição definida) é no sentido da prevalência do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher em razão da sua maior especificidade. O professor alerta que numa prova discursiva não é aconselhável falarmos em especialidade, pois o examinador poderia entender que pensamos ser o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher um órgão da justiça especial, o que não é, vez que é órgão integrante da justiça comum. O certo é falarmos em especificidade.
É óbvio que cabem os institutos despenalizadores para aquele que não é destinatário da Lei 11.340. Por ex., se a mulher ameaça o marido e ele a lesiona. Para ela cabem os institutos despenalizadores, mas para ele não, face à proibição do art. 41 da Lei 11.340.
OBS.: se tivermos conexão e continência envolvendo Tribunal do Júri e Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, por óbvio a prevalência será da competência do Tribunal do Júri, em razão do art. 78, I do CPP. Lembrando que o júri é uma garantia fundamental delineada no art. 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB/88.
Cabe lembrar que por conta da reforma de 2008 não teremos mais a perpetuattio jurisdicionis no caso de desclassificação de um crime de maior gravidade para outro de menor potencial ofensivo. 
Nos termos do art. 383, § 2º do CPP, se isso acontecer teremos o declínio da competência. Se não houver este declínio de competência, o juiz estará agindo sem competência em razão da matéria e, portanto, os atos que ele vier a praticar pós a desclassificação serão absolutamente nulos por incompetência superveniente em razão da matéria. 
Os institutos despenalizadores, em sendo oportunizados o serão no JECRIM. A única exceção que temos será no caso do plenário do Júri (art. 492, § 1º, do CPP), pois sobrevindo a desclassificação, lá mesmo no plenário serão oportunizados os institutos despenalizadores.
Para aqueles que sustentam que o JECRIM só possui sede constitucional, é possível suscitar que aqui também deve haver o declínio para o JECRIM. Mas não é o que prevalece.
Lembrando diante de uma decisão desclassificatória, estamos diante de uma decisão que conclui sobre a incompetência do juízo, contra a qual cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, II do CPP).
Com isto fechamos competência do JECRIM. 
Termo Circunstanciado:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
O art. 69 caput deixa claro que o procedimento a ser adotado no JECRIM será o termo circunstanciado. Tanto que o legislador ao expor isso, nos apresenta apenas uma ressalva, que é na hipótese de flagrante, caso em que o termo circunstanciado será também lavrado, desde que o autor do fato seja encaminhado ou assuma o dever de comparecer ao JECRIM (p. único do art. 69
).
No caso de autoria ignorada instaura-se inquérito via portaria ao invés de termo circunstanciado haja vista a impossibilidade de imediato encaminhamento do autor do fato ao JECRIM. Polastri chega a sustentar a portaria em detrimento do termo circunstanciado também nos crimes de grande complexidade, inclusive com o encaminhamento imediato a uma vara criminal, o que ofende os § § 2º e 3º do art. 77 da Lei 9.099/95. 
Autores como Nicolitt admitem, pela informalidade inerente ao JECRIM, que o termo circunstanciado possa ser lavrado por policiais, e até mesmo pela secretaria do juizado. O termo circunstanciado faz as vezes do Inquérito Policial, e o art. 144, §1º, IV
, da CRFB/88 assevera que a polícia judiciária é exercida em âmbito federal, com exclusividade, pela Polícia Federal e, no âmbito estadual, embora não haja a locução ‘com exclusividade’, é certo que a instauração e condução odos inquéritos são privativas dos Delegados de Polícia de carreira (§4º
).
Várias unidades de polícia realizaram convênios, autorizando à polícia militar a lavratura de TCO. Para o STF, tais convênios importam em ofensa ao art. 144 § 4° da CF. Trata-se de atribuição afeta aos delegadosde polícia.
Sem embargo o pleno do STF já tem precedente reputando inconstitucional o convênio que delegue à Polícia Militar a lavratura de termo circunstanciado, pois como tal ato equivale à instauração de inquérito policial, há de ser privativo dos Delegados de Polícia de carreira, nos termos do art. 144, § §1º, IV, e 4º, da CRFB/88.
No caso de captura flagrancial lavra-se o termo circunstanciado desde que o autor do fato assuma o compromisso de comparecer ao JECRIM, ou a ele se dirija imediatamente. Isso significa que, em princípio, dos quatro momentos do flagrante (captura, lavratura do auto de prisão em flagrante, fiança e recolhimento ao cárcere), em princípio, só teremos o primeiro, a captura, pois o sujeito assume o compromisso. 
Cuidado com uma pegadinha: no art. 309
 do CPP temos a menção ao caso em que o autor do fato se livra solto. O art. 309 deve ser conjugado ao art. 283, §1º
 do CPP. Se a infração não tiver pena privativa de liberdade, não se aplicam as tutelas cautelares constritivas da liberdade e uma delas é a fiança. Então, neste caso, diante de uma infração sem pena privativa de liberdade, será de menor potencial ofensivo, se o autor do fato não assumir o compromisso de comparecer ao juizado, mudamos apenas o procedimento investigatório, saindo do TCO (termo circunstanciado de ocorrência) e indo para o APF (auto de prisão em flagrante), mas lavrado o flagrante, ele está liberado. Porque? Porque a 3ª etapa seria a fiança, mas se é uma infração sem pena privativa de liberdade, descabe qualquer tutela cautelar constritiva da liberdade, dentre as quais a fiança.
Imaginemos uma situação flagrancial envolvendo um autor do fato que já esteja preso (ex. um preso lesiona seu colega de cela) (já está à disposição do Estado). Como ele já está preso, ele não terá a alternativa de não comparecer ao juizado tendo a sua presença requisitada, logo o procedimento investigatório será o termo circunstanciado (já caiu em prova de delegado do RJ).
E se o autor do fato for um doente mental? Depende... Se ele já estiver civilmente interditado, deve-se entrar em contato com o seu curador e este assume o compromisso de apresentar o curatelado ao JECRIM, e consequentemente lavra-se o termo circunstanciado. Se o curador não for encontrado ou se recusar a prestar o compromisso de apresentar o curatelado ao juizado (hipótese de exercício infiel da curatela), só restará ao delegado a lavratura do auto de prisão em flagrante. Teremos o mesmo desfecho se o doente mental não estiver civilmente interditado, pois a presunção é de capacidade, sendo o caso de lavratura do APF, em detrimento do TCO. 
Nas duas hipóteses, o que fazer paralelamente? O art. 92
 da Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP, e sendo assim, poderia o delegado representar pela instauração de incidente de insanidade mental nos termos do art. 149, §1º
 do CPP. 
Lembrando sempre que a interdição civil é apenas a prova pré-constituída para fins de instauração de incidente de insanidade mental.
O incidente deve ser instaurado no JECRIM, que é o juízo natural, ao qual competirá a decisão se este exame tornará ou não a causa de grande complexidade.
Exceções ao Termo Circunstanciado:
►Uso de entorpecente: art. 48, § §2º a 4º
, da Lei 11.343/2006.
Nos termos dos § §2º a 4º do art. 48, o procedimento investigatório para o uso de entorpecentes será sempre o termo circunstanciado, mesmo que o autor do fato não assuma o compromisso de comparecer ao juizado. O legislador deixou muito claro que ao usuário não se imporá qualquer restrição libertária. O prof. destaca que o que houve de fato foi uma descarcerização, embora a doutrina fale em despenalização, o que não ocorreu efetivamente, pois ainda há a imposição de pena, o que não há é imposição de pena privativa de liberdade.
Uso de entorpecentes – sempre TCO. Havendo recusa, como delegados, devemos simplesmente registrar no TCO a recusa.
O § 3º do art. 48 da Lei 11.343/06 merece uma interpretação conforme a CRFB/88, porque a regra é o Delegado encaminhar imediatamente o autor do fato à presença do juiz. Mas se isso não for possível, fará com que o usuário assuma o compromisso de comparecer ao juizado. A interpretação literal de tal nos levaria à ideia de que a lavratura do TCO seria realizada pelo juiz, o que ofenderia completamente o sistema acusatório.
►Art. 291 do CTB
:
Os crimes de trânsito de lesão corporal culposa exigem representação, desfiam composição civil e desafiam transação penal. Mas perceba: há menção ao crime de lesão corporal culposa, ou seja, é trabalhar com o art. 303 caput e com o seu p. único.
A lesão corporal culposa simples (art. 303
 caput do CTB) já é genuinamente de menor potencial ofensivo, ao passo que a lesão corporal culposa circunstanciada (art. 303 p. único) já é de competência da vara criminal.
Com isto, temos que o art. 291 § 1° do CTB se destina à lesão corporal culposa circunstanciada!! Daí, não obstante estas sejam processadas na vara criminal, exigirão representação, desafiarão composição civil e transação penal.
Daqui migramos para o art. 301
 do CTB, que nos diz que se condutor prestar o socorro à vítima, não lhe será imposta a prisão em flagrante. Com isto, ainda que ele tenha sido capturado em flagrante, não haverá a lavratura do APF. Mas aqui temos uma pegadinha: uma das causas de aumento de pena é justamente a omissão de socorro. Assim, se o examinador disser na prova que houve a lesão corporal culposa no trânsito simples, já se está subentendido que houve socorro, pois do contrário, não seria simples, mas no mínimo circunstanciada pela omissão do socorro.
Isso nos leva a uma conclusão – Lesão corporal culposa de trânsito simples: termo circunstanciado em regra por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, mas sobrevindo recusa do condutor de comparecer ao JECRIM, instaura-se inquérito via portaria, não se lavrando o APF por ter havido prestação de socorro (art. 301 do CTB).
Por outro lado também se instaura portaria se o condutor se enquadrar na hipótese do § 2º do art. 291 do CTB.
Pelo art. 291 § 1° temos composição, transação e representação para o autor de lesão corporal culposa no trânsito, a não ser que ele esteja conduzindo o veículo sob o efeito de drogas ou álcool, participando de racha, ou com velocidade superior a 50km do permitido para aquela via. Nestes casos o crime passa a ser de ação penal pública incondicionada, ficando a competência na vara criminal, sem a disponibilização de quaisquer dos institutos da Lei 9.099. Aqui também não há TCO, mas instauração do Inquérito Policial via portaria ( 2° do art. 291).
Regra para a lesão corporal culposa de trânsito: lavratura de TCO. Mas se o condutor não assumir o compromisso de comparecer ao juizado, não se lavra o APF, mas sim se instaura o inquérito através de portaria, porque se foi lesão simples, é porque houve a prestação de socorro, e se houve tal, não cabe a prisão em flagrante. Também temos o Inquérito Policial através de portaria ao invés do TCO, se o condutor estiver numa das condições do art. 291 § 1°, conforme determina § 2°.
OBS.: posição do Nicolitt e Defensoria Pública – sustenta a inconstitucionalidade do §1º do art.291 do CTB em apreço a isonomia e a proporcionalidade, pois são ínsitas às infrações de menor potencial ofensivo a composição e a transação penal, não sendo razoável permanecer no JECRIM, mas sem a possibilidade destes institutos despenalizadores. O prof. não abraça a crítica, pois o legislador pode excepcionar-se a si próprio.
Em se tratando de lesão corporal culposa circunstanciada, esquecer do JECRIM, pois a competência será da vara criminal (2 anos + 1/3) sendo a escolha entre APF ou portaria no caso de captura flagrancial, só se optando pela portaria se tiver havido prestação de socorro nos termos do art. 301 do CTB. O mesmo se diz estando o sujeito numa das situações do art. 291 § 1°, podendo ser APF ou portaria, mas se prestar socorro, só portaria. Competência vara criminal.
OBS.: o art. 291, §1º, I do CTB refere-se genericamente a conduçãosob o efeito de álcool, logo esta causa de afastamento dos institutos despenalizadores se satisfaz com qualquer prova em direito admitida.
Esgotamos os pontos ligados ao termo circunstanciado.
Comunicação dos Atos Processuais:
No JECRIM não trabalhamos com a citação por edital, porque a citação é pessoal nos termos do art. 66 da Lei 9.099/95.
Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.
É muito comum que haja uma intimação postal ao acusado para comparecer ao juizado e lá ele será citado. A citação é pessoal.
Frustrada a citação pessoal do acusado, o que fazer? Pelo p. único do art. 66, o juiz declinará da competência para a vara criminal. No final das contas, a citação acabará por se realizar na vara criminal, ou pessoalmente (se o acusado comparecer) ou por edital. Destaque-se que este declínio de competência é definitivo, de modo que mesmo que se o acusado comparecer, já era, a competência está consolidada no juízo da vara criminal. Não havendo suscitação de conflito ou impugnação das partes – consolida-se a competência.
Aparecendo o acusado no processo em trâmite na vara criminal serão oportunizados a ele os institutos despenalizadores.
Posição dos tribunais superiores: de certa forma, esse declínio acaba por ‘arranhar’ a garantia do juiz natural. Com isto, é imprescindível que se esgote os meios de se citar o réu pessoalmente. Ou seja, se o réu não foi encontrado, o juiz deve expedir ofícios à justiça eleitoral, receita federal, companhias telefônicas a fim de se obter o endereço atualizado do acusado, antes de declinar da sua competência. Incidência do art. 366, caput, do CPP.
Destaque-se que tem que estar frustrada a citação pessoal. Imagine que o autor do fato não tenha sido notificado para a audiência preliminar porque não foi encontrado. Isso não justifica a aplicação do art. 66, p. único da lei 9.099/95. Não podemos comparar intimação ou notificação com a citação.
Então, se por ventura já foi frustrada a audiência preliminar porque o autor do fato não foi encontrado, não se justifica a imposição do dispositivo em análise, que apenas incide se frustrada a citação pessoal, o que pressupõe sobretudo denúncia.
E a citação por hora certa, seria ou não admitida no JECRIM? Neste ponto já há posição majoritária na doutrina e o Enunciado 110
 do FONAJE admitindo a citação por hora certa no âmbito do JECRIM. 
Nos termos do art. 362, p. único
 do CPP não teríamos embaraço do art. 366, caput
 do CPP, já que o não atendimento por citação por hora certa importa em prosseguimento do feito nomeando-se Defensor Público ao acusado que não compareceu. 
O professor assevera que esta posição embora majoritária se perfaz equivocada, pois o art. 66, p. único da Lei 9.099/95 é redação originária, de 1995. O discurso é no sentido de que este visa evitar a incidência do art. 366 do CPP, ocorre que a sua redação é posterior a 1995
, adveio em 1996, ou seja, a preocupação genuína e a ratio essendi do art. 66, p. único não foi a duração razoável do processo e sim em dar efetividade aos institutos despenalizadores, que jamais seriam concretizados se tivéssemos um réu citado por edital por ser uma citação ficta. Ou seja, em 1995, o réu que fosse citado por edital era julgado a revelia, então a preocupação do art. 66 p. único não era a suspensão do processo, até porque o processo iria prosseguir, então não há preocupação com a duração razoável do processo. A preocupação foi: não oportunizar os institutos despenalizadores, até porque o art. 2º
 da Lei 9.099/95 nos diz que os juízes do JECRIM devem perseguir, sempre que possível, a composição e a transação. E se é este o raciocínio, ele também vale para a citação por hora certa, que é modalidade de citação ficta, onde se admitiria que o réu fosse processado e julgado a revelia, no JECRIM, sem a oportunização efetiva dos institutos despenalizadores. O professor assevera que a solução para tanto seria aplicar também para a citação por hora certa o art. 66 p. único da Lei 9.099, declinando para a vara criminal, embora o nível de ficção na citação por ora certa seja menor. 
Declinando para a vara criminal o procedimento a ser adotado será, em princípio, o rito sumário, nos termos do art. 538
 do CPP.
No tocante à intimação, não há segredos – art. 67 da Lei 9.099.
Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.
Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os interessados e defensores.
Tem-se, que a intimação no JECRIM pode ser por via postal. 
Fala-se ainda em qualquer meio idôneo de comunicação, onde se prima pela informalidade. Mas cuidado, aqui não pode haver banalização. O meio deve ser suficientemente idôneo para comprovar que o intimando ou a intimanda teve ciência do ato a ser realizado.
PRÓXIMA AULA: + LEI 9.099/1995.
4ª AULA: 10.06.2013.
CONTINUAÇÃO: LEI 9.099/1999 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS:
Já vimos que se a citação pessoal revelar-se frustrada ou se o juiz reputar a causa de grande complexidade declinará da competência para a vara criminal, onde será observado o procedimento previsto em lei, sendo este procedimento o rito sumário por força do art. 538 do CPP.
Falando em rito sumário, estamos falando de procedimento comum e o art. 394, § 2º
 nos diz que aos procedimentos especiais aplica-se o procedimento comum a não ser que haja disposição em sentido contrario. Assim, aplicaremos aqui o princípio da especialidade.
A partir do conceito de infração de menor potencial ofensivo, ainda que o crime tenha o procedimento especial, se tiver pena máxima não superior a 2 anos será julgado no JECRIM (regra geral). E se tivermos a citação pessoal frustrada ou se o juiz reputar a causa de grande complexidade com o declínio de competência? É imprescindível que seja observado o rito especial e não mais o sumário.
Dialogando com leis especiais:
Lei 11.343/2006: crimes do art. 33, § 3º
 e do art. 38 – são infrações de menor potencial ofensivo, logo se a citação pessoal restar-se frustrada, teremos o declínio de competência para a vara criminal, onde não será observado o procedimento sumário do art. 538 do CPP, mas sim o da Lei 11.343/2006 (procedimento especial).
No art. 28 da Lei 11.343/06 temos uma pegadinha quanto ao uso de entorpecente (art. 28). Atenção para o art. 48, § 1º porque este dispositivo entregou o processo e julgamento do uso de entorpecente para o pálio da Lei 9.099/95. 
Neste sentido, se tivermos a citação frustrada ou o juiz reputar a causa de grande complexidade quanto ao usuário, teremos o declínio de competência do juizado para a vara criminal, onde será observado o procedimento sumário, e não o especial. Aqui continua aplicável o art. 538 do CPP, que é uma regra do CPP, que complementa a lei 9.099/95.
Outra pegadinha: Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), no art. 94
. Cuidado aqui! O pleno do STF, na esteira da doutrina dominante, realizou interpretação conforme a CRFB/88, de maneira que se o crime do estatuto tiver pena máxima de até 2 anos é de menor potencial ofensivo, da competência do JECRIM, aplicando-se todo o procedimento da Lei 9.099/95, incluindo a fase preliminar despenalizadora; se a pena máxima superar 2 anos mas não ultrapassar 4 a competência é da vara criminal observando-se o procedimento sumaríssimo, sem a fase preliminar despenalizadora: não cabendo composição civil e transação penal, sob pena de uma perplexidade, pois se a lei veio para reforçar a tutela do idoso, com a aplicação de institutos despenalizadores, teríamos uma fragilização. Observa-seo rito sumaríssimo, pois a ideia é agilizar a prestação jurisdicional, considerando a idade mais avançada da vítima.
Pegadinha: pensando num crime do estatuto do idoso de menor potencial ofensivo, será julgado no JECRIM. Ocorrendo a citação pessoal frustrada ou o juiz reputando a causa de maior complexidade teremos o declínio de competência para a vara criminal, onde será observado o procedimento sumaríssimo (art. 94) e não o sumário.
Composição Civil dos Danos
A composição civil dos danos nos termos do art. 74, p. único
 da Lei 9.099/95 é atrativa ao autor o fato se a ação penal é pública condicionada a representação ou se o crime for de ação penal de iniciativa privada porque a consequência da composição civil dos danos vai ser a renúncia ao direito de queixa, a renúncia ao direito de representação.
Alguns autores como Paulo Rangel, vão defender que como a finalidade última do juizado é estimular ao máximo a composição civil e a transação penal, sobrevindo a composição não haveria, na ótica do juizado, interesse na deflagração da ação penal mesmo em sendo o crime de ação penal pública incondicionada. 
Esta é uma orientação que não podemos levar para uma prova objetiva por ser contra legem, porém interessante para uma prova discursiva para a Defensoria Pública.
Ditado: A composição civil dos danos não elide a transação penal no caso de ação penal ser pública incondicionada haja vista o art. 76, caput
 da Lei 9.099/95, já que importa renúncia ao direito de queixa ou de representação. Alguns autores, como Paulo Rangel, entendem que para estimulá-la também nos crimes de ação penal pública incondicionada a sua superveniência ilidiria o interesse de agir, pois no JECRIM o referencial deve ser o consenso, conforme prevê o art. 2º. 
Cuidado quando estivermos diante da renúncia ao direito de queixa, porque aqui temos que fazer um contraponto com o art. 104, p. único
 do CP. Tal prevê a renúncia tácita, mas deixa claro que a composição indenizatória não importará renúncia ao direito de queixa.
Diante disso temos que fazer uma distinção:
►Crimes de ação penal privada apenados com pena máxima de até 2 anos: é de menor potencial ofensivo, logo será regido pelo art. 74, p. único da lei 9.099/95, ou seja, a composição indenizatória importará em renúncia ao direito de queixa;
►Crimes de ação penal privada com pena máxima superior a 2 anos: será regido pelo art. 104, p. único do CP, isto é, a composição indenizatória não repercutirá no direito de queixa. O direito de queixa permanece intacto.
Ex.: calúnia simples (pena máxima de 2 anos) e calúnia circunstanciada (2 anos + 1/3 = mínimo de 3 anos). No 1° caso composição indenizatória importará em renúncia ao direito de queixa, ao passo que no 2° não. 
Cuidado com isto, porque cai muito em provas.
Atenção aqui: essa composição civil não precisa ser judicial, podendo ser extrajudicial, ou seja, não vamos encarar este ato como sendo solene. Neste sentido, se houver um peticionamento aos autos juntando um documento que atesta que houve uma composição indenizatória entre o autor do fato e a vítima, isso já bastará para que se tenha a renúncia do direito de queixa ou de representação.
Isto é importante, pois o foco é o consenso!
A renúncia do art. 74, p. único da Lei 9.099 é tácita, mas também se admite a renúncia expressa, pura e simples, contraprestação pecuniária. Com isto, o mesmo ocorrerá se a vítima comparecer ao cartório e lá assinar um termo atestando renúncia do direito de queixa, valendo como causa legítima de extinção da punibilidade do autor do fato.
Apenas a título de informação, o mesmo não ocorre em sede de Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, pois lá a renúncia tem que se dar de forma expressa e em juízo na presença do juiz e do promotor.
Falar em renúncia é falar em preclusão temporal ou em preclusão consumativa? Preclusão consumativa, porque admitir que um direito seja renunciável significa que ainda que ele esteja dentro do prazo do seu exercício, sobrevindo a renúncia aquele direito automaticamente será extinto. 
Sendo assim, nem pensar na tese de que teríamos a renúncia, mas que poderia se extinguir a punibilidade depois de passados os 6 meses contados da ciência da autoria delitiva, pois isso descaracterizaria a renúncia enquanto instrumento de preclusão consumativa.
Isso tem algumas repercussões, sobretudo no que toca à representação. Em algum momento o CPP e o CP falam em renúncia ao direito de representação? Não! Isso se explica, porque a representação está ligada a uma ação penal pública, que é indisponível.
Ainda é prevalente a orientação de que cabe a retratação da retratação desde que se dê dentro do prazo decadencial de 6 meses contados da ciência da autoria delitiva. Entretanto, esta orientação não cabe na Lei 9.099/95 porque aqui há a previsão da renúncia ao direito de representação, ou seja, a representação no âmbito do JECRIM é disponível. 
Assim, se a vítima, no JECRIM, realizar a representação e depois se retratar, esta retratação importará em renúncia ao direito de representação e consequente extinção da punibilidade (art. 107, V do CP). Extinta a punibilidade, não cabe mais discussão. Em suma, no âmbito do JECRIM não temos a retratação da retratação.
Conjugação do art. 74, p. único com o art. 79
 e o art. 2º da lei 9.099/95:
Pelo art. 79, na abertura da audiência o juiz oportunizará a transação e a composição, se não houve tentativa anterior. Neste caso, não se trata de uma faculdade do juiz, mas de um dever! Assim, se não houve a oportunização, na fase preliminar, da composição e da transação, é dever do juiz fazê-lo, sob pena de nulidade absoluta.
Imaginemos que renovada a tentativa, haja a composição. O que ocorre? Renúncia, mais precisamente retratação do direito de representação, após o oferecimento da denúncia, ou seja, com isto estamos mitigando art. 25 do CPP e, por conseguinte a indisponibilidade da ação pública (art. 42 do CPP).
O art. 74, p. único c/c art. 79 da Lei 9.099/95 mitigam o art. 25
 do CPP e, por conseguinte a indisponibilidade da ação penal pública (art. 42
 do CPP).
OBS.: diante do art. 2º da Lei 9.099/95, o juiz não deve obstar a composição e/ou a transação mesmo que tenha havido tentativa anterior. Destaque-se que se a oportunização já tiver se consolidado, não é um dever do juiz fazê-lo.
O legislador fala em renúncia, o que pressupõe um direito que ainda não foi exercido. Partiu-se desta premissa mesmo, e isso fica claro no art. 75
 da Lei 9.099/95, que deixa claro que se não houver a composição, a vítima pode representar na própria audiência ou posteriormente desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 meses. Se já tivermos em juízo, numa audiência preliminar, é porque anteriormente já fora lavrado um termo circunstanciado. Mas se ainda não foi exercida a representação é porque o termo circunstanciado foi lavrado sem a representação. Daí, a partir uma de uma interpretação literal destes dispositivos, desenvolvida por autores como Polastri, conclui-se que no JECRIM não temos a incidência do art.5º, § 4º do CPP, que exige a representação para a instauração do inquérito policial. Assim, no âmbito do JECRIM não precisaríamos da representação para lavrar o termo circunstanciado.
Autores como Polastri sustentam a inaplicabilidade do art. 5º, § 4º do CPP no JECRIM porque, na literalidade do artigo 74, p. único c/c art. 75 da lei 9.099/95, a representação só precisaria ser lançada em juízo, pressupondo a lavratura do termo circunstanciado sem representação. 
Esta posição, embora mais fiel ao texto legal, não prevaleceu por causa de um contrassenso: a Lei 9.099/95 veio com viés punitivo ou despenalizador? Despenalizador. O contrassenso seria: para crimes mais graves de ação penal publica condicionada a representação seria necessária a representação da vítima para a instauração do inquérito e para os crimes de menor potencial ofensivo não, embora fosse também crimes de ação penal pública condicionada a representação? A orientação dominante é pela incidência do art.5º, § 4º do CPP até porque o art. 92 da Lei 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária do CPP. Como não tornar o art. 75 letra morta?
Majoritariamente se entende pela incidência do art. 5º, § 4º
 do CPP no âmbito da Lei 9.099/95 haja vista o art. 92, logo o art. 75 exigiria, na realidade, uma ratificação da representação já ofertada pela vítima, daí o enunciado 117
 do FONAJE afirmar que haverá retratação tácita se a vítima notificada, injustificadamente não comparece à audiência, ou se não é encontrada nos endereços por ela fornecidos.
No TJRJ há forte entendimento que converge com o Enunciado 117 do FONAJE.
Cuidado: Prova TRF 1ª Região – CESPE. Pedia a assertiva errada, e havia uma assertiva no sentido de que, para o STF, a ausência injustificada da vítima, no caso de crimes condicionados a representação, não necessariamente importaria em retratação, e desde que o crime não estivesse prescrito, o procedimento poderia ser retomado. O prof. destaca que o examinador agiu mal, pois sobre isto há apenas um julgado, de 2000/2001. O que ocorreu? Audiência designada, vítima não compareceu, o juiz determinou o arquivamento do TCO, ao argumento de que houve retratação da vítima. A vítima aparece e o processo é retomado. Para o STF tudo bem, desde que não tenha se consolidado a prescrição. Ocorre que neste caso houve uma peculiaridade: houve um erro de digitação do endereço no mandado, de modo que a vítima não fora validamente notificada. Isso justificou a retomada do processo. É um precedente que não serve de parâmetro. Com isto não podemos dizer que o enunciado do Fonaje foi desautorizado pelo STF.
Transação Penal:
Neste ponto, nós temos duas posições bem definidas. 
Transação penal seria pena ou não seria pena?
Ada Pelegrini Grinover partiu da premissa de que a transação penal é pena, inspirada no instituto do nolo contendere plea, que advém do sistema norte-americano do plea bargaining, que é diferente do sistema ple of guilty e o instituto do patteggiamento.
O plea bargaining é a ‘espinha dorsal’ do sistema norte-americano. Nos EUA, ainda na fase preliminar, 95% das causas penais são resolvidas, de acordo com pesquisa realizada em 2003.
Nos EUA negocia-se tudo e justamente por isso que o professor defende o equívoco da grande doutrinadora, pois que o sistema norte-americano é diferente do nosso o que dificulta a aplicação do direito comparado. 
Pelo ple bargaining pode-se negociar até a imputação delitiva, algo do gênero: se o autor do fato reconhecer a sua culpa (confissão) o promotor que denunciaria pelo crime de homicídio premeditado de primeiro grau sujeito a pena de morte, denuncia por crime de homicídio por crime de segundo grau, que tem pena máxima de 30 anos. 
No patteggiamento italiano temos a mesma ideia: pode-se alcançar qualquer crime, desde crimes de menor ofensividade até crimes de elevadíssimo potencial ofensivo, isto é, pode-se negociar que uma pena de prisão perpétua seja convertida numa pena de 30/20 anos. 
A nossa doutrina tradicional trouxe a transação penal à luz deste modelo, o que já demonstra um certo equívoco.
O sistema é o plea bargainning, mas a transação penal se assemelha ao nolo contendere plea, porque dentro do plea bargainning, nós temos dois mecanismos de acordo: plea of guilty, também chamado de guilty plea e o nolo contendere plea. 
O plea of guilty ou guilty plea significa declaração de culpa, isto é, o réu dizer que é culpado, e assim será condenado e esta condenação terá todos os seus atributos, incluindo o dever de indenizar a vítima e seus familiares. Já o nolo contendere plea seria algo como não contenção, não resistência, ou seja, o réu aceita a condenação, mas não chega a se declarar expressamente culpado, isto é, é uma condenação criminal com todos os seus atributos, que pode ser a uma pena elevadíssima, menos um atributo: não é título executivo judicial. Esta é a única diferença. 
Como a nossa transação penal não importa no reconhecimento de culpa, a Ada Pelegrini Grinover entendeu que a nossa transação penal se aproxima ao mecanismo de acordo do nolo contendere plea e ao patteggiamento.
O sistema é plea bargainning, que contém duas espécies plea of guilty ou guilty plea e nolo contendere plea.
Partiremos desta premissa: a transação penal é pena, mas a partir daí há várias controvérsias.
Constitucionalidade da Transação Penal: temos autores como Nelson Nery Junior e Miguel Reale Junior (1ª posição) defendendo a tese de a transação penal ser inconstitucional, pois não há pena sem que haja processo, ofendendo o art. 5°, LIV da CF – nulla poena sine judictio.
Esta crítica foi respondida por Afrânio Silva Jardim, Cezar Roberto Bitencourt, Nicolitt, Humberto Dalla e Geraldo Prado, ao argumento que a transação penal seria uma espécie de ação penal condenatória imprópria, e evidentemente o devido processo legal estaria insculpido no art. 76 da Lei 9.099/95. A própria transação penal seria exercício do direito de ação.
Ainda assim, Geraldo Prado (2ª posição) reputa a transação penal inconstitucional a luz do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/88) porque a transação penal se desenvolveria num procedimento muito exíguo, e a exiguidade deste procedimento não possibilitaria o exercício do contraditório e da ampla defesa a exaustão.
Esta orientação não foi adiante por um contrassenso: ela ignora a localização topográfica da transação penal, porque ela está situada na seção 2ª, intitulada “Da Fase Preliminar”, e logo em seguida no art. 77 já começa a seção 3ª, intitulada “Do Procedimento Sumaríssimo”, ou seja, a transação penal estaria, portanto, topograficamente situada numa fase preliminar ao processo, ao procedimento sumaríssimo. Não seria a transação penal uma ação penal, pois o seu objetivo é evitar o processo. 
Outro argumento de reforço é que somente a partir do art. 78, ou seja, somente a partir do oferecimento da denúncia ou da queixa que temos a nomenclatura de “acusado”, mostrando que a partir deste momento que podemos falar em processo. No art. 76 fala-se em autor do fato.
O terceiro argumento de reforço gira em torno de Teoria Geral do Processo: se partirmos da premissa de que a transação penal é uma ação, teríamos a ação mais esdruxula do planeta, porque a procedência ou improcedência do pedido dependeria única e exclusivamente do réu. Neste sentido, o réu teria o verdadeiro direito potestativo sobre a pretensão do autor porque se aceitasse a transação penal a pretensão do autor seria julgada procedente, e se a recusasse a pretensão do autor seria julgada improcedente. 
O último argumento de reforço é no sentido de que a transação não importa no reconhecimento de
Culpa, e sendo assim se mostraria uma revolução do Direito Penal, porque pena e culpa são conceitos indissociáveis já que nulla poena sine culpa.
Sobre a constitucionalidade, temos a posição de Ada Pelegrini Grinover, Luiz Flávio Gomes (3ª posição), no sentido de que a transação penal realmente se desenvolveria numa fase pré-processual, mas o consenso que cerca a transação penal justificaria a flexibilização de garantias constitucionais processuais prevalecendo a autonomia da vontade dos pactuantes. 
É um discurso utópico porque não há uma paridade de armas. O imputado está em nítida desvantagem. Por isso que em sede de transação penal falaremos em voluntariedade e não em espontaneidade.
OBS.: posição do Polastri (MP/RJ) – Polastri se filia à terceira posição, mas como há aplicação de pena, não vê na transação penal mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública porque este decorre da indisponibilidade do direito de punir, que é exercido. 
Transação penal x Obrigatoriedade: Entretanto exatamente por evitar a denúncia, não obstante a existência de justa causa para tanto, a maioria da doutrina enxerga na transação uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Ou seja, embora haja justa causa para a Ação Penal Pública, ela não é ofertada em prol da transação. À luz da 2ª posição, Afranio, Bitencourt... Verificam a transação penal não mitigando a indisponibilidade,