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Fique informado e participe dos debates sobre contratação pública. Siga a Zênite nas redes sociais: www.zenite.blog.br @zenitenews /zeniteinformacao /zeniteinformacao /zeniteinformacao Título : O LIMITE PARA ALTERAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CELEBRADOS MEDIANTE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Autor : Luciano Medeiros de Andrade Bicalho DOUTRINA – 1094/273/NOV/2016 O LIMITE PARA ALTERAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CELEBRADOS MEDIANTE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO LUCIANO MEDEIROS DE ANDRADE BICALHO Advogado da União. Coordenador-Geral de Pessoal, Contratos, Licitações e Convênios da Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento Agrário. Membro da Comissão Nacional de Elaboração e Atualização dos modelos de editais de licitação da Advocacia-Geral da União. Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Professor de Direito Administrativo. Instrutor da Escola Superior da Advocacia-Geral da União. Membro do Conselho Editorial da Revista Debates em Direito Público. Ex- Consultor Jurídico substituto do Ministério das Cidades. Ex-Consultor Jurídico da União no Estado de Minas Gerais. INTRODUÇÃO A alteração dos contratos administrativos é questão ainda não suficientemente debatida e que apresenta nuances práticas de enorme relevo. Quando se fala em alteração de contratos administrativos, é comum que o foco do debate seja a faculdade concedida à Administração de alterar unilateralmente o contrato, impondo sua vontade sobre a outra parte, nos termos do art. 58, inc. I, da Lei nº 8.666/93. 1 Tratando-se de norma derrogatória do direito comum (Direito Civil), os limites da alteração unilateral dos contratos administrativos têm sido amplamente debatidos, no intuito de garantir os direitos fundamentais das pessoas contratadas pela Administração. Merece debate, contudo, não apenas os aspectos da alteração unilateral dos contratos administrativos, porém, as limitações impostas às alterações, sejam unilaterais, sejam consensuais. Este estudo tem por objeto discutir um aspecto específico do tema, qual seja, o limite de valor estabelecido em lei para as alterações contratuais. A ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS Além das obrigações que lhes são impostas pela lei, as pessoas, naturais e jurídicas, podem, por meio de contratos, obrigar-se perante terceiros, intercambiando bens, serviços e direitos. Configura-se um contrato quando haja acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2006, p. 09). Uma vez que o contrato decorre da vontade das partes, não havendo qualquer imposição legal para sua celebração, 2 os contratantes permanecem livres para, a qualquer momento, alterar ou extinguir o contrato anteriormente celebrado. A duração do acordo e a qualidade e quantidade do objeto contratado podem ser alterados livremente, 3 de acordo com a conveniência das partes. Essa é a regra geral para os contratos privados. Nos contratos administrativos, contudo, vige regra distinta. Assim como os particulares, a Administração é livre para contratar o que quiser e quando quiser. 4 Porém, além de não ser livre para escolher com quem contratar, uma vez que, em regra, a escolha 1 de 8 http://www.zenite.blog.br http://www.twitter.com/zenitenews http://www.facebook.com/zeniteinformacao http://www.linkedin.com/company/zeniteinformacao http://www.youtube.com/user/zeniteinformacao deve ser mediante procedimento de licitação, a Lei nº 8.666/93 impõe limitações às alterações supervenientes do contrato, ainda que decorra de mútuo acordo entre as partes. A alteração dos contratos administrativos está regulamentada pelo art. 65 da Lei nº 8.666/93, que autoriza o acréscimo do objeto até o limite de 25% do valor inicial atualizado: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Remanesce enorme controvérsia se a limitação se impõe apenas ao acréscimo no quantitativo contratado ou se também se aplica à alteração nas características do objeto autorizada pelo art. 65, inc. I, alínea “a”, e inc. II, alínea “b”, da Lei nº 8.666/93. A redação do dispositivo é confusa e pode levar a qualquer uma das interpretações. Traduzindo-se a norma em sua literalidade, deve-se considerar que o § 1º limita apenas os “acréscimos ou supressões” do objeto. Tem-se acréscimo ou supressão apenas quando haja diferença entre o valor final e o valor inicial de uma quantidade variável. A alteração das características do objeto, mesmo que importem em variação no valor do contrato, não alteram o valor inicial de quantidade contratado. Por isso, sob o ponto de vista meramente literal, acréscimos e supressões somente se referem a quantidades, nunca a alterações na qualidade do objeto. Ademais, o art. 65, inc. II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93, ao tratar da alteração do quantitativo contratado, expressamente determina que os acréscimos e supressões deverão observar os limites permitidos pela lei. Quando trata da alteração decorrente de modificação do projeto ou das especificações, isto é, alteração qualitativa, a lei não impõe nenhuma limitação de valor. Caso o limite 2 de 8 previsto no § 1º fosse aplicável indistintamente aos incs. I e II do caput, não haveria razão para apenas o inc. I ressalvar que a alteração está subordinada ao limite previsto no § 1º. Essa interpretação é defendida por parte expressiva da doutrina nacional, a exemplo de Marçal Justen Filho (2005, p. 554), Toshio Mukai (2008, p. 180) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 605). Por outro lado, considerando-se a estrutura da norma, deve-se ressalvar que o parágrafo é complementar ao caput, devendo-se, por isso, interpretá-lo a partir do conteúdo do caput, conforme estrutura determinada pela Lei Complementar nº 95/98, que disciplina a elaboração, a redação, a alteração ea consolidação das leis: Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste; II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens; (...) Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...) III - para a obtenção de ordem lógica: (...) c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; Sob essa ótica, o limite, uma vez previsto em parágrafo, aplicar-se-ia indistintamente a todas as hipóteses previstas no caput. A imposição de limite às alterações de qualquer natureza é, também, uma garantia ao princípio da licitação, na medida em que impede que, após realizado o certame, a Administração, ainda que com a anuência da empresa contratada, efetue alterações no contrato de grande magnitude, executando objeto bastante distinto daquele licitado. O Tribunal de Contas da União tem entendimento consolidado nesse sentido. Para o Tribunal, tanto as alterações de quantitativo quanto as alterações nas características do objeto estão submetidas ao limite de valor fixado no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (vide Acórdãos nºs 87/08 5; 940/10; 1.887/11 e 1.826/16, todos do Plenário). Esse posicionamento também é defendido por alguns doutrinadores da área, a exemplo de Lucas Rocha Furtado (2009, p. 450) e Fernanda Marinela (2014, p. 488). A FINALIDADE DA LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 Para que se possa definir adequadamente os limites impostos pela legislação às alterações dos contratos administrativos, há de se perquirir pela finalidade subjacente a esses limites. Com efeito, a limitação tem por objetivo preservar a obrigatoriedade de licitação prévia para a celebração de contratos administrativos, insculpida no art. 37, inc. XXI, da Constituição, uma vez que a alteração da natureza do objeto ou a alteração acentuada do quantitativo resultariam em burla à licitação, pois seria licitado objeto diverso daquele ao final contratado. Conforme bem acentuado por Márcio Cammarosano: Em se tratando de contratos decorrentes de licitação, as alterações contratuais reclamam acentuada 3 de 8 cautela, em razão mesmo das finalidades dos certames licitatórios que não se pode burlar, quais sejam: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput). (...) À toda evidência não se pode admitir alterações do contrato que impliquem a substituição do objeto de determinada natureza por outro de natureza distinta. Também não se admite, ainda que mantida a natureza do objeto, alterações tão acentuadas no que concerne ao seu vulto ou dimensão, ou mesmo em suas características ou especificações técnicas, que impliquem, em rigor, um outro objeto. (CAMMAROSANO, 2007, p. 35-43.) As restrições do art. 65 da Lei nº 8.666/93, portanto, têm por finalidade garantir a eficácia da licitação, ou, melhor dizendo, garantir a satisfação dos objetivos da licitação, quais sejam: isonomia entre os eventuais interessados em contratar com a Administração e escolha da proposta mais vantajosa. Somente se pode dizer que foi garantido a todos os eventuais interessados a possibilidade de participarem da licitação quando se tenha dado publicidade ao certame, informando-se o que, quando e como pretende a Administração contratar. Nesse aspecto, o procedimento de licitação não alcança sua finalidade quando se convoca a coletividade para participar de um certame para celebração de um contrato com determinado objeto e, ao final, é executado com a empresa vencedora contrato com objeto diverso. Ademais, somente se pode garantir que a Administração obteve a melhor proposta em relação ao objeto com as características licitadas. Alterando-se posteriormente o objeto, não se pode garantir que as propostas apresentadas sejam as mesmas. Outras pessoas poderiam ter interesse em participar do certame diante das novas condições ofertadas, assim como os licitantes poderiam ter formulado propostas diversas em razão das alterações no objeto. A ALTERAÇÃO DE CONTRATOS DECORRENTES DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE Uma vez que a limitação prevista no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 tem por finalidade garantir a preservação da licitação e dos princípios que lhe dão fundamento, a rigor, não haveria motivo para se impor limite de valor às alterações de contratos decorrente de contratação direta (inexigibilidade e dispensa). O Tribunal de Contas da União, contudo, no Acórdão nº 423/11 – Plenário, manifestou-se de forma diversa 6: 2.4.29. Verifica-se, do dispositivo acima reproduzido, que a Lei não faz diferenciação, quando fixa o limite para acréscimos ao objeto contratado, entre contratos decorrentes de processos licitatórios e de dispensa de licitação. Dessa forma, tem-se que o referido limite aplica-se a todo contrato regido pela Lei 8.666/93, independente do procedimento que lhe deu origem, de maneira que, ao autorizar a majoração dos serviços prestados em limite superior a 25%, o Sr. Renato da Costa Oliveira foi de encontro ao disposto no art. 65, § 2º, da Lei 8.666/93. (...) 10. Entendo, todavia, que, excepcionalmente, possa ser dispensada a aplicação das multas sugeridas. No presente caso, não obstante a ocorrência de falhas, não foi verificado prejuízo aos cofres públicos, além do fato de a contratada, Comissaria Aérea do Rio de Janeiro, deter a exclusividade para o fornecimento de alimentos e bebidas no Complexo Rio Cidade Nova Convention Center, o que impossibilitaria a contratação de outra empresa para aquela atividade. O Tribunal admite, excepcionalmente, a extrapolação do limite apenas nas alterações qualitativas que se façam necessárias em razão da ocorrência de fatos supervenientes, quando demonstrado que a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação importem em prejuízo irreparável para o interesse público. 7 A jurisprudência do tribunal, contudo, faz distinção baseada em elemento não essencial da norma: 4 de 8 a natureza da alteração (qualitativas ou quantitativas). Tanto nas alterações de quantidade quanto nas alterações das características do objeto, o que move a Administração é o mesmo motivo (inadequação do objeto) e finalidade (readequação do objeto para melhor atender ao interesse da Administração). Por outro lado, uma vez que a norma tem por finalidade resguardar o princípio da licitação, a possibilidade de contratação direta do objeto, sem licitação, é elemento essencial para a definição da aplicação do dispositivo. Sob esse corte metodológico, observa-se que a extensão dos limites do art. 65, § 1º, às alterações de contratos decorrentes de dispensa e inexigibilidade de licitação é interpretação que se choca com a própria finalidade da norma. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 95), o que confere sentido à norma é justamente a finalidade que lhe anima. Logo, é na finalidade da norma que reside o critério norteador de sua correta aplicação. Esse preceito encontra expressa disposição legal na Lei de Procedimento Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (...) XIII - interpretação da norma administrativa daforma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Portanto, a incidência da norma está condicionada à satisfação da finalidade que lhe dá fundamento. A doutrina alemã desenvolveu com rigor o liame entre a norma e a finalidade que lhe empresta sentido, concebendo a validade dessa relação somente quando a medida seja proporcional à finalidade pressuposta na lei. Hartmut Maurer (2001, p. 52), professor da Universidade de Konstanz, observa que, com vistas à finalidade perseguida, uma medida somente é admissível se idônea, necessária e conveniente. Uma medida é: a) idônea se, no fundo, ela é capaz de alcançar o resultado aspirado; b) necessária se não estão à disposição outros meios convenientes que prejudiquem menos os afetados e a comunidade; c) conveniente se não está fora da proporção em relação ao resultado aspirado. A limitação do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é destituída de sentido quando a Administração tiver a prerrogativa de escolher a empresa a ser contratada. Nessas hipóteses, a limitação não é idônea para a finalidade de preservar o princípio da licitação, evitando-se a contratação posterior de itens não previstos na licitação, uma vez que a escolha da empresa a ser contratada é prerrogativa discricionária da Administração, prescindindo de realização de prévia licitação. O acréscimo do contrato, por isso, não configuraria nenhuma benesse ou privilégio à empresa contratada e não prejudicaria direito de terceiros. A limitação afigura-se, outrossim, desnecessária, uma vez que obriga a Administração a realizar dispendioso procedimento administrativo para alcançar o mesmo resultado que alcançaria com a celebração do termo aditivo ao contrato em vigência. Na hipótese de aplicação da limitação do art. 65, § 1º, o contrato em vigor haveria de ser rescindido, a Administração deveria abrir novo procedimento, com o cumprimento de todos os trâmites (autorização para abertura do procedimento, justificativa, 5 de 8 comprovação da exclusividade, ratificação da autoridade superior, publicação da ratificação, etc.), o que demandaria dispêndio de tempo, recursos, bens e servidores, para, ao final, celebrar contrato idêntico ao que ora se propõe. Obrigar a Administração a rescindir o contrato vigente para celebrar novo contrato com a mesma empresa importa em inaceitável desperdício de recursos públicos, razão pela qual se deve descartar a interpretação ampliativa do limite previsto no art. 65, § 1º. Odiosa restringenda, favorabilia amplianda. 8 Nas sábias palavras de Santo Tomás de Aquino (apud PERELMAN, 2005, p. 71-72): É inadmissível que prescrições, sabiamente introduzidas com vistas à utilidade dos homens se lhe tornem prejudiciais, por causa de uma interpretação por demais estrita da qual se chega à severidade. Dada a escassez dos recursos postos à disposição do Estado e a enorme demanda de necessidades a serem satisfeitas, demonstra-se, ademais, completamente inconveniente requerer do Estado a adoção de procedimentos que não atendam ao dever de eficiência (boa administração). Tal interpretação atenta frontalmente a natureza procedimental da norma. CONCLUSÃO Os noticiários diariamente nos escandalizam com relatos de acordos escusos celebrados por gestores públicos corruptos. A escassez de recursos para investir em um sem número de atividades de enorme relevo social, ademais, sempre nos alerta para a necessidade de se garantir adequado controle sobre os recursos administrados por esses gestores. A importância do controle e os desvios cometidos, contudo, não podem obliterar a visão do intérprete, instigando-o a desenvolver um novelo interminável de limites e condicionamentos à atuação do gestor público. Qualquer condicionante é sempre um dispêndio de energia e recursos e, por isso, somente deve ser imposta quando haja uma utilidade, isto é, quando a condicionante alcance o objetivo de preservar um valor jurídico relevante. Dentro dessa perspectiva, o limite de valor às alterações contratuais somente se justifica quando a alteração seja unilateralmente imposta pela Administração ou quando a contratação tenha sido precedida de licitação. Na primeira hipótese, resguarda-se o direito da parte contratada de ver respeitado o pacto para o qual anuiu ( pacta sunt servanda). Na segunda hipótese, a limitação tem por objetivo, conforme dito alhures, resguardar toda a coletividade, pois a Administração deve garantir a todos o conhecimento das efetivas condições do contrato a ser celebrado. Tratando-se de alteração consensual em contrato decorrente de dispensa ou inexigibilidade de licitação, nenhum desses prejuízos advirá da alteração, por isso, a limitação, nesse caso, fica destituída de fundamento. REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. ______.______. São Paulo: Malheiros, 2007. CAMMAROSANO, Márcio. Revista do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, n. 117, p. 35-43, fev./jun. 2007. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitação e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2009. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niterói: Impetus, 2014. MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Porto Alegre: Sérgio Antonio 6 de 8 Fabris, 2001. MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. São Paulo: Saraiva, 2008. PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Como citar este texto: BICALHO, Luciano Medeiros de Andrade. O limite para alteração de contratos administrativos celebrados mediante dispensa e inexigibilidade de licitação. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 273, p. 1094-1101, nov. 2016. 1 “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;”. 2 Por definição, contrato é acordo de vontade, e, onde não há vontade, mas imposição legal, não poderia haver contrato. Entretanto, é reconhecida por alguns a existência de contratos cuja celebração seja obrigatória por lei. Intenso debate tem sido travado, por exemplo, sobre a natureza do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (DPVAT), uma vez que, apesar de o Código Civil prever o seguro como uma modalidade de contrato (art. 757 e ss.), a obrigatoriedade de celebração do seguro obrigatório retirar-lhe-ia a natureza de contrato. A Advocacia- Geral da União, por meio do Parecer nº 068/2011/DECOR/CGU/AGU, consolidou o entendimento de que a natureza contratual do DPVAT não é afastada em virtude de sua aquisição ser obrigatória para os proprietários de veículo automotor, nos termos do art. 20 do Decreto-lei nº 73/66. 3 Quando se diz que o contrato pode ser alterado livremente, quer-se dizer que as partes têm a liberdade outorgada nos limites da lei. Evidentemente que não se desconhece que a liberdade das partes seja regrada, em razão de inúmeras normas de ordem pública (normas cogentes) que não podem ser suplantadas por acordo entre as partes. 4 Quando se diz que a Administração é livre para decidir o que e quando contratar, deve-se compreender essa liberdade dentro do regime de Direito Público, que impõe que qualquer ato praticado pelo Estado deve sempre ter uma finalidade de interesse público, sob pena de invalidade, por desvio de finalidade. 5 “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em determinar à Petrobras que: 9.1. limite a execução do contrato 181.2.004.03-6 ao máximo correspondente aovalor original contratado, acrescido do limite de 25% para alterações de qualquer natureza definido no art. 65 da Lei 8.666/1993 e no item 7.2, b do Decreto 2.745/1998, sem prejuízo da aplicação dos critérios contratuais cabíveis à atualização dos valores a pagar por serviços prestados;”. 6 No Acórdão nº 448/11 – Plenário, o Tribunal de Contas da União admitiu excepcionalmente a convalidação de termo aditivo que extrapolou o limite de valor pelo fato de a empresa contratada ser a única a prestar os serviços (inexigibilidade de licitação). Não se reconheceu, contudo, a validade do acréscimo acima do limite do art. 65, § 1º, mas, apenas, que a anulação do termo aditivo traria prejuízos maiores do que sua convalidação. Transcreve-se: “a) o Termo Aditivo 01/2010, que extrapolou o limite de alteração contratual disposto art. 65, § 1º da Lei de Licitações, não atende cumulativamente aos pressupostos da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, tendo inserido novo objeto ao Contrato 22/2007 – fracionamento do plasma –, que transfigura a sua natureza original; b) inobstante o citado na alínea anterior, sopesadas as vantagens e os riscos de eventual anulação do mencionado termo aditivo para que nova licitação e novo contrato fossem realizados, entende-se que não haveria efeitos práticos nessa solução, uma vez que é provável que o próprio LFB fosse contratado pela via de inexigibilidade, bem como há o perigo inverso de, com a anulação do aditivo já em execução, gerar entraves ao fornecimento do plasma fracionado, prejudicando, com isso, a população que é beneficiada pelo serviço, exposta, como se sabe, à situação de risco caso faltem tais produtos hemoderivados. 183. Desse modo, propõe-se a este Tribunal que conheça da presente representação, para considerá-la parcialmente procedente, uma vez que o Termo Aditivo 01/2010 não se enquadra nos pressupostos da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, tendo em vista que a inclusão do serviço de 7 de 8 fornecimento de plasma fracionado desconfigurou a natureza inicial do Contrato 22/2007, devendo ter sido realizada nova licitação. Considera-se, no entanto, que, de forma excepcionalíssima, tal instrumento deva ser validado, tendo em vista que eventual anulação poderá levar a prejuízo maior pelo perigo de interrupção e entraves para o fornecimento de plasma fracionado para o setor de hemoderivados, bem como em virtude da ausência de efeitos práticos de tal anulação, em face da grande possibilidade de contratação direta da mesma empresa executora do Contrato 22/2007, Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies - LFB”. 7 Os requisitos para a extrapolação do limite foram fixados na Decisão nº 215/99 – Plenário: “a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;”. 8 “Restrinja-se o odioso, amplie-se o favorável.” 8 de 8
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