Atividades e Atos Administrativos (2_2)

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ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS - 2ª METADE
16/10/2018
Vista de prova
18/10/2018
Aula 13 - Poder de polícia II
Licenças e autorizações
Ciclo de polícia
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Ordem de polícia (lei e ato normativo/regulamentar)
Consentimento de polícia (licença e autorização)
Carvalhinho: “Os consentimentos representam a resposta positiva da Administração Pública
aos pedidos formulados por indivíduos interessados em exercer determinada atividade, que
dependa do referido consentimento para ser considerada legítima. Aqui a Polícia
Administrativa resulta da verificação que fazem os órgãos competentes sobre a existência
ou inexistência de normas restritivas e condicionadoras, relativas à atividade pretendida
pelo administrado.”
Fiscalização: preventiva (evitar a infração) e repressiva
Sanção
CASO GERADOR (Aula 13):
O Município de Petrópolis concedeu à sociedade empresarial ABC Confecções
Ltda., no ano de 2000, autorização para colocação de painel publicitário iluminado na
fachada externa de seu estabelecimento comercial.
No entanto, no ano de 2002, foi promulgada pela Câmara de Vereadores nova lei de
posturas municipais, visando a proteger o conjunto arquitetônico da cidade, e com a qual o
referido letreiro não mais se conforma. Em conseqüência, a municipalidade revogou as
autorizações anteriormente concedidas a diversos comerciantes que mantinham letreiros
não condizentes com a novel legislação, e tem realizado fiscalizações constantes no sentido
de autuar aqueles que insistam em desrespeitar a lei de posturas do município.
Ante a iminência de ser autuada, a sociedade ABC Confecções Ltda. pretende
impetrar mandado de segurança contra o ato do Prefeito que revogou a sua autorização
para exibição do letreiro, pois que concedida anteriormente da entrada em vigor da nova lei.
Sustenta possuir direito adquirido à manutenção do letreiro, tendo em vista que ele se
apresentava condizente com a legislação local quando foi colocado.
Como advogado da sociedade empresária, o que você aconselharia?
Advogados da empresa ABC
Revogação viola princípios de: ato jurídico perfeito, irretroatividade da lei e livre iniciativa (é
um painel publicitário).
Procurador do município:
- Não existe direito adquirido a regime jurídico. Contra argumento: o tempo rege o ato,
o ato foi aperfeiçoado. Isso não geraria um direito adquirido?
- O ato que concedeu a autorização é ato administrativo vinculado, e pode ser
revogado. Chega-se ao cerne da questão: se está realmente diante de uma
autorização (ato administrativo discricionário e, portanto, revogável) ou de uma
licença?
Obs: licença é ato vinculado (“terá direito aquele que preencher os requisitos”).
Portanto, ela gera direito adquirido. Exemplo: carteira de motorista (se preenche os
requisitos na época, por mais que haja alteração superveniente, há direito adquirido)
Dito isso, no AI 2005.002.14088, TJRJ, foi desprovido o recurso, sob o argumento de que
era meramente uma autorização.
Apelação 2006.001.13214, TJRJ: “Ambiente cultural. Proteção. APAC. Limitação
administrativa. Exibição de publicidade. Autorização. Revogação. A revogação da
autorização de exibição de publicidade em prédio - ato administrativo discricionário e
precário -, mesmo concedida depois de instituída a limitação administrativa para imóveis
situados em determinada área, com a finalidade de preservar o ambiente cultural, expressa
a natureza de ato oriundo do poder de polícia que se harmoniza com o ordenamento
jurídico.”
Obs: Se houve lei superveniente que tornou o ato administrativo anterior incompatível com
ela, na verdade o que houve foi caducidade. Como, provavelmente, a lei aprovada não
deixava isso tão claro, era dúbia, houve uma revogação da Administração Pública (para dar
maior segurança jurídica) para dar materialidade à caducidade. É uma revogação
“reforçando” a caducidade. Provavelmente é por isso que se fala em revogação.
Licença x Autorização:
Licença:
“No caso da licença, há um direito preexistente, embora não exeqüível, à atividade ou ao
uso do bem. O consentimento administrativo se vincula à constatação de que as limitações
opostas foram removidas, ou seja, a conditio iuris para seu exercício, satisfeita.” DFMN
Protege o particular de revogações, alterações etc. Ato é vinculado (todos os elementos do
ato administrativo estão previstos na lei). Natureza declaratória, vinculada e
irrevogável/definitiva (porém, pode ser anulada em caso de vício).
Autorização:
“Ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao
particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a
prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.” MSZDP
Ato de consentimento precário (você, ao recebê-la, sabe que pode ser revogada a qualquer
momento, porque é fruto de juízo de conveniência e oportunidade). Em geral, não vem
acompanhada de indenização (porque você, ao recebê-la, sabe que é revogável). Natureza
constitutiva, discricionária e precária (pode ser revogada e anulada).
Exceção: Autorização anômala (aquelas que ensejam indenização porque prevêem um
prazo de duração, caso sejam revogadas antes do fim desse prazo).
Fundamento para o consentimento de polícia:
Art. 170, p.ú., CF
OBS: Não dá pra confiar na terminologia legal! Às vezes o legislador chama a licença de
autorização e a autorização de licença rs O que importa é a natureza jurídica, não a
denominação do ato.
Situação em que essa distinção fica no limbo:
Se você obtém uma licença para um prédio de 10 andares no dia 1/10/2017 e a
nova lei estabelece, em 8/02/2018, um limite de 8 andares, e você ainda não começou a
construir, o que acontece?
(1) Em geral as licenças têm prazo de validade
(2) Mesmo que ainda esteja dentro do prazo, o STF decidiu que a licença caduca se
você ainda não tiver começado a construir (modula os efeitos). É uma exceção da
ideia de que a licença gera direito adquirido. Pra evitar que alguém obtenha uma
licança só por precaução mesmo que não queira fazer nada com ela. Obs: Por que o
STF decidiu sobre matéria de competência municipal? São decisões anteriores à CF
88.
Prescrição - Lei 9.873/99
Art. 1º, §1º e §2º
Caput: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.”
Conclusão (apostila):
A distinção dos atos administrativos de autorização e licença reside (i) no grau de
vinculação do ato praticado e (ii) na preponderância do interesse em jogo.
UNIDADE V: LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
18/10/2018
Aula 14 - Licitações I
Para que serve?
- Garantir isonomia entre concorrentes (garantir impessoalidade)
- Não tem um fim em si mesmo, mas é um procedimento de escolha do contratado
que em regra assegura (1) isonomia entre os administrados (2) requisito de
eficiência (em geral se realizam na modalidade de pregão, em que se compra pelo
maior preço, mas às vezes há critério de qualidade / há ocasiões em que a
Administração Pública está vendendo, e vende pelo maior preço), (3) é exigência da
moralidade
RE 262134 AgR/MA, STF: “a necessária observância de procedimento licitatório, que
traduz exigência de caráter ético-jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos
postulados constitucionais da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa
e da igualdade entre os licitantes, ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de
inexigibilidade de licitação”
Competência legislativa:
Art. 22, XXVII, CF:
Se apreende que existem dois grandes regimes jurídicos para licitações; um para a
Administração direta, autárquica e fundacional, e outro para as empresas públicas e SEM
(outro fundamento legal: Art. 173, III). Esse regime jurídico diferenciado se justifica pelo
fato de que, apesar de ser Administração Pública e ter que licitar, a empresaestatal tem
caráter empresarial e atua em regime de competição no mercado, portanto, seria legal que
elas tivessem um regime jurídico mais fluido e flexível para licitar. Na lei das estatais, se
dispõe sobre o regime de licitação das estatais.
Em que situações a CF impõe o dever de licitar?
O dever de licitar na CF 88:
Art. 37, XXI, CF: para a Administração Pública direta, autarquias e fundações
Art. 173, §1º, III, CF: para as empresas estatais. Se submetem ao regime jurídico privado,
mas o dispositivo deixa claro que tem que licitar mesmo assim (embora o regime seja
diferente). Lei 13.303/2016 disporá em detalhes sobre isso.
Art. 175, CF: dispõe sobre o dever de licitar para poder conceder ou permitir a prestação de
serviços públicos
Lei 8.666/93:
Art. 2º e p.ú.: Fala da necessidade de licitar para obras, compras etc.
Art. 3º: traz dois novos princípios específicos da licitação.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: processo licitatório é um conjunto
encadeado de atos vinculados. Portanto, a composição da comissão de licitação/o
pregoeiro não pode alterar o resultado da licitação. Por isso se diz que o julgamento é
objetivo (os critérios de julgamento estão todos previstos no edital). Não há propriamente
um juízo de escolha.
Princípio do julgamento objetivo
Obs: “instrumento convocatório” = edital OU carta convite (no caso da modalidade convite)
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório:
Lei 8.666:
Art. 3º
Art. 41, caput
Art. 21, §4º
O processo de formulação do edital decorre de ato discricionário. Inicia-se a partir da
identificação de uma demanda e, a partir disso, começa um processo de decisões do
administrador (quantidade, quando fazer etc.) Não há nada na lei que te obrigue a fazer
essa compra agora, nem estabelecendo a quantidade etc. Obedecidos os critérios mínimos
da lei, as decisões que redundarão na formulação do edital são discricionárias. “Fase
interna” da licitação, que é discricionária.
A partir da publicação do edital, passamos a ter atos estritamente vinculados a ele.
Obs: Se você especifica demais no edital, pode haver “direcionamento de objeto da
licitação”, que frustra e restringe seu caráter competitivo. É muito feio e pode ser crime. Ou
seja, decisões na fase interna são discricionárias, mas se submetem à moralidade,
impessoalidade etc. Não pode ter arbitrariedade. No julgamento objetivo, é a mesma
coisa (óbvio).
Princípio do julgamento objetivo:
O resultado do procedimento licitatório deve ser o mesmo independentemente de quem
julga. Art. 3º e Art. 45, Lei 8.666
“É um desdobramento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório o princípio do
julgamento objetivo, que reside justamente no dever, imposto à Administração, de escolher
a proposta mais vantajosa com base única e exclusivamente nos critérios quantitativos e
qualitativos expressamente dispostos no edital, sendo vedados subjetivismos, a introdução
de novos critérios ou a interpretação extensiva de exigências não expressamente
requeridas no edital ou convite.” Apostila
REsp 14.980/RJ:
“CONSTITUI OFENSA AOS PRINCIPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E DO
JULGAMENTO OBJETIVO ADMITIR-SE QUE CANDIDATOS ENTREM EM
CONCORRENCIA PARA FORNECIMENTO DE MEDIDORES COM BASES RIGIDAS DE
LIGA DE ALUMINIO SILICIO SOBRE PRESSÃO E COM TAMPAS DE VIDRO
TRANSPARENTE E, AO FINAL, DAR COMO VENCEDORA PROPOSTA PARA
FORNECIMENTO DE MEDIDORES COM BASES DE AÇO E TAMPA DE
POLICARBONATO.”
- Ao julgar como vencedora uma proposta para fornecimento diferente da prevista no
edital, a comissão ofendeu o princípio de vinculação ao objeto do edital e julgamento
objetivo.
- Ou isso ou, se servia qualquer tipo de material mas eles, no edital, falaram que só
servia um tipo específico, provavelmente houve direcionamento de objeto.
23/10/2018
Aula 15 - Licitações I
Processo licitatório não é nada além de um conjunto encadeado de atos administrativos
tendentes a um fim (a contratação). Portanto, cada uma das etapas deve ser controlada
quanto a legalidade, finalidade, motivação etc. Além disso, a ele se aplicam todos os
princípios aplicáveis ao direito administrativo em geral (moralidade etc.)
Marçal Justen Filho: “procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de
contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um
órgão dotado de competência específica.” Obs: O órgão que conduz normalmente é uma
comissão de licitação.
O próprio edital também é um ato administrativo, portanto, se houver vício, pode ser
declarado nulo.
Fase interna > elaboração do edital.
Fase externa > a partir da publicação no D.O. (DEVE ser no D.O.). Em geral não publica
todo o edital, apenas algumas informações sobre ele, redirecionando para o site ou para o
local onde tem o edital completo.
CASO GERADOR (Aula 14):
A sociedade XLZ Comunicação Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do
Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão
do Ministério das Comunicações, por ter sido excluída da fase de habilitação de um
procedimento licitatório na modalidade concorrência, em razão de ter entregado a
documentação exigida dez minutos após o encerramento do prazo de recebimento disposto
no edital de licitação. Sustenta ter direito líquido e certo a que seus documentos de
habilitação e sua proposta sejam recebidos e analisados pela Comissão.
A sociedade alega que a atitude da Comissão reflete exacerbado formalismo por
parte da autoridade licitante, incompatível com os princípios da competição e da
razoabilidade que norteiam o procedimento licitatório. Haveria, ainda, desvio de finalidade,
pois se o objetivo da licitação é a busca da oferta mais vantajosa, afastar-se-ia desse ideal
a desclassificação da proponente por míseros dez minutos.
Em suas informações, a Comissão destaca que agiu no estrito cumprimento do
dever legal, tendo em vista que o art. 41 da Lei nº 8.666/93 dispõe:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
O supracitado artigo reflete um dos princípios basilares da licitação, consistente na
vinculação da Administração ao instrumento convocatório.
Com base nos seus estudos sobre os princípios constitucionais que regem a
atuação da Administração Pública e, especialmente, os princípios da licitação, na sua
opinião deveria ser concedida segurança? Em sua análise, considere a aplicação dos já
estudados princípios da finalidade e da eficiência.
Publicado o edital, há um período em que ele pode ser impugnado (caso haja algum vício).
A seguir, há uma fase de habilitação, em que ocorre validação dos documentos das
empresas, que existe para evitar que “aventureiros” ganhem o processo licitatório e não
consigam cumprir o contrato. Isso se a sua licitação for na modalidade de concorrência.
Por isso, se estabelecem uma série de requisitos para as empresas participarem do
processo:
- Requisitos de qualificação jurídica (saber se é regular). Contrato social da empresa
etc.
- Habilitação técnica (exigência de já ter trabalhado com aquilo antes etc.)
- Requisitos econômico-financeiros (capital social mínimo integralizado, razão entre
capital social e patrimônio líquido, pra saber se tá na iminência de falir). Tem que ter
porte mínimo para poder arcar com os custos do contrato (em geral, o Estado só
paga depois).
Esses requisitos estão presentes no edital. Não pode exigir um documento que não esteja
no edital, nem deixar de exigir um documento que esteja.
Todos os atos do processo licitatório devem ser regidos pelo princípio da publicidade, como
requisito de transparência em relação à sociedade em geral e também aos participantes do
processo. Portanto, esse escrutínio dos documentos será feito em sessão pública pela
comissão de licitação.
Como isso ocorre? Cada uma das empresas entrega 2 envelopes, um com os documentos
da habilitação e um com a proposta comercial. A proposta comercial sópode ser entregue
se a empresa foi habilitada. Esse escrutínio ocorre em sessão pública, que tem local, data e
horário. Lá, todos os envelopes são abertos e os documentos são rubricados por todos.
A Empresa SOL foi desabilitada porque chegou atrasada em 10 minutos para a habilitação;
portanto, foi impedida de participar.
Advogados da empresa SOL:
- Há um prejuízo à competitividade, porque está sendo impedida de participar uma
sociedade que poderia oferecer um preço mais baixo, obrigando toda a sociedade a
pagar um preço mais alto por causa de 10 minutos.
- Viola a isonomia (está impedindo empresa que preenchia os mesmos requisitos das
outras de participar).
- Frustra o princípio da finalidade (a finalidade da licitação que é adotar a proposta
mais vantajosa)
- Supremacia do interesse público (pagar menos). Já sabemos que Patricia não curte
esse argumento.
- Princípios da razoabilidade/proporcionalidade regem os atos administrativos na sua
interferência na esfera individual. Essa interferência deve ser razoável. Nesse caso,
não se pondera razoavelmente a finalidade de obter o preço mais barato com a
vinculação ao edital.
Advogados do Ministério da Saúde:
- Ato estritamente vinculado ao edital. Não pode abrir exceção, nem estender o prazo
além do que está disposto no edital. Art. 41, Lei 8.666/93.
- Violaria a isonomia você estender o prazo para uma empresa sendo que todas as
outras se submeteram ao prazo.
- Visa a proteger a lisura do processo e a segurança jurídica, que também são
interesses da coletividade.
- Não há aplicação de princípio (proporcionalidade) quando a regra é clara.
Deve a segurança ser concedida?
A 2ª instância (TRF da 1ª Região) concedeu o mandado de segurança.
REsp Nº 421.946/DF: reformou a decisão.
“III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação
deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a
interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador
Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do
vocábulo "estritamente" no aludido preceito infraconstitucional.
IV - “Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei nº
8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não
teria cabimento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a
atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do
julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as
exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital." (in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 9ª Edição,
pág. 385).
V - Em resumo: O Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do
Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a
Administração Pública vincula-se "estritamente" a ele.” Vinculação é estrita, deve ser
interpretada restritivamente.”
REsp Nº 354.977/SC: “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na
regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até
o final do certame, vez que vinculam as partes”.
E se o atraso for de 1 minuto?
REsp 797179: Argumento de que foram dados 5 minutos de tolerância
“1. A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições
editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei
8.666/93, art. 41).
2. A recorrida não violou o edital, tampouco a regra constante do art. 41 da Lei 8.666/93,
porquanto compareceu à sessão pública de recebimento de envelopes às 8h31min, ou seja,
dentro do prazo de tolerância (cinco minutos) concedido pela própria comissão licitante.
Com efeito, não houve atraso que justificasse o não-recebimento da documentação e da
proposta.
3. Rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação
contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo
menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em
que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º).
4. Recurso especial desprovido.”
Mas pode a comissão dar tolerância não prevista no edital?
REsp 797179: Pode sim; não se admitem formalismos exacerbados. Rigorismos extremos
são inúteis.
MAS regra geral é vinculação estrita ao edital.
A outra empresa que fez tudo certo pode se insurgir contra isso?
Sim, com base na violação do edital, que, em si, é ato ilícito (viola a Lei 8.666). Como
controlar ato administrativo ilegal? Quem pode controlar ato ilegal é (1) a própria
Administração ou (2) o Poder Judiciário.
(1) É possível recorrer administrativamente
(2) Se a comissão insiste em dizer que B deve participar da Administração, você está
sendo vítima de ato arbitrário da Administração, portanto, pode impetrar um
Mandado de Segurança. Se você recorrer direto ao Judiciário, perde a possibilidade
de recorrer depois administrativamente, porque no PJ transita em julgado.
25/10/2018
Aula 16 - Licitações II
Vimos na última aula o procedimento licitatório para a modalidade de concorrência. Cada
uma das modalidades tem um procedimento próprio.
Modalidades de licitação:
Art. 22, Lei 8.666: São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
+ Pregão (Lei 10.520/02)
+ Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC)? (Lei 12.462/2011)
+ Lei 13.303/2016
Fases da licitação:
Fase interna:
Encerra-se com a publicação do ato convocatório.
Fase externa:
Inicia-se com a publicação do ato convocatório.
Concurso: Art. 22, §4º, Lei 8.666
Em geral para selecionar projeto artístico, intelectual, porque normalmente dá prêmio. Tem
objeto muito específico. Remuneração aos vencedores, premiação.
Leilão: Art. 22, §5º, Lei 8.666
Modalidade que serve pra venda de bens inservíveis da Administração. Só tem leilão pra
venda. É sempre no tipo maior lance.
Bens móveis ou imóveis previstos no Art. 19.
Concurso e leilão são duas modalidades que são determinadas por um objeto muito
específico.
Concorrência, tomada de preço e convite não têm objetos específicos, não se
diferenciam pelo objeto. O que diferencia o acesso a uma modalidade ou outra de licitação
é, por exemplo, o vulto do objeto da licitação (ex: “toda obra acima de 3,3 mi só pode ser
feita na modalidade de concorrência”). Se tem obra de menor vulto, pode fazer tomada de
preços ou convite.
Nível de complexidade: Concorrência > Tomada de preços > Convite
Concorrência: Art. 22, §1º, Lei 8.666
Concorrência é uma modalidade mais complexa porque tem fase de habilitação com ampla
competitividade. Por isso, nessa, tem mais competição. Pode nunca ter feito cadastro, não
estar cadastrado. Vai ter uma janela de tempo na qual vai receber grande quantidade de
envelopes de habilitação. Tem publicação de edital, abertura dos envelopes de habilitação,
abertura dos envelopes de propostas (e classificação das propostas).
Etapas (externas) da licitação na modalidade concorrência:
- Publicação do edital
- Habilitação
- Abertura e classificação das propostas
- Homologação
- Adjudicação
Procedimento:
Abertos os envelopes de propostas, elas são classificadas (sem discricionariedade, porque
são vinculados ao instrumento convocatório) e são eliminadas as propostas que não
estiverem de acordo com o edital. Com isso, se encerra a atividade da comissão de
licitação, mas o processo não acaba. Passa-se a uma fase de homologação, em que a
autoridade que presenta o órgão que está contratando confirma o resultado da licitação. É a
autoridade que tem competência pra contratar (em regra, é o chefe do Executivo). Em
seguida, passa-se por uma fase de adjudicação (quando a outra parte, a contratada, é
chamada para firmar o contrato). Depois disso, é firmado o contrato.Às vezes, é possível
fazer também termo aditivo.
Tomada de preço: Art. 22, §2º, Lei 8.666
Vulto menor. Menos complexa porque não tem fase de habilitação. Só precisa ou já ser
cadastrado ou se cadastrar em até 3 dias antes do recebimento das propostas. Não tem
grande fase de abertura dos envelopes para habilitação. Tem publicação de edital e
abertura dos envelopes de propostas (e classificação das propostas).
Convite: Art. 22, §3º, Lei 8.666
Vulto ainda menor. Ainda menos complexa; já não tem publicação de edital, apenas envio
de carta convite. Precisam ser enviadas 3 cartas convite. Empresa não convidada pode
participar mesmo assim se souber que aquele convite está aberto. Não precisa nem estar
cadastrada. Não tem publicação de edital, mas de carta convite, e tem abertura de
envelopes das propostas (e classificação das propostas).
Art. 23, Lei 8.666: determina qual a modalidade de licitação a ser adotada. MAS foi
atualizado pelo Decreto nº 9.412/2018! Ou seja, os valores que valem são os do
Decreto (Art. 1º). É preço estimado. O preço real só será fixado quando for selecionada a
proposta vencedora.
Obs: Pode adotar procedimento mais complexo para valor menor. Quem pode mais, pode
menos. Nessa decisão, há discricionariedade administrativa, porque ela é tomada na
elaboração do edital (fase interna). Mas isso não é recomendável, já que a distinção de
valor é feita em nome do princípio da eficiência. Procedimentos mais complexos e rigorosos
são também mais custosos e demorados.
Pregão: Art. 1º, Lei 10.520/02
Não tem limite de valor. Só pode fazer para “bens e serviços comuns” (cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado). Ex: vigilância, caderno, quentinha etc. Não pode
contratar obras de engenharia, nem produtos tecnológicos complexos.
É modalidade alternativa de licitação. Nunca é obrigatório. Pode, se quiser. Como gestor,
normalmente se prefere contratar por pregão porque é uma modalidade menos complexa.
Inversão das fases da licitação. Classificação das propostas precede a habilitação.
Ela é menos complexa, em primeiro lugar, porque o julgamento da proposta vem antes da
fase de habilitação. A primeira coisa que ocorre é a abertura de propostas comerciais. Isso
simplifica porque você só abre o envelope de habilitação de quem houver ganhado a melhor
proposta. Diminui a litigiosidade do processo. Na concorrência, gasta um tempão
analisando a habilitação, que pode ser impugnada em contencioso adminitsrativo ou até
mesmo judicial. Quando inverte as fases e vai primeiro no que interessa, para depois
analisar se a empresa que ganhou cumpre os requisitos de habilitação, você em tese
diminui a litigiosidade.
Lances sucessivos. Critério para entrar nessa disputa: aqueles que apresentarem proposta
até 10% superior à mais baixa.
Além disso, como o próprio nome diz, ele tem sempre uma fase de pregão viva-voz. Não
necessariamente quem tem o melhor preço inicialmente vai ganhar a licitação. Fase de
proposta tem duas etapas. Primeiro, há classificação. Depois, os 3 primeiros colocados (ou
todas as propostas que tenham menos de 10% de diferença em relação à maior proposta)
serão chamados para a 2ª fase de pregão viva-voz. Se a distância for muito grande e não
tiver ninguém na margem de 10%, são os 3 primeiros. Nessa fase, você vai perguntando
pros participantes se podem baixar o preço. Quem ficar com preço menor, que pode não ser
o que ganhou primeiro lugar inicialmente, leva.
Cabível para contratações de qualquer valor
Critério essencial é que o bem ou serviço a ser contratado seja “comum”
Princípios da oralidade e do informalismo
Pode ser presencial ou eletrônico
Normas gerais = Lei 10.520; aplicação subsidiária da Lei 8.666/93
OBS: Não tem comissão de licitação; só tem pregoeiro. Pregoeiro é uma pessoa; comissão
de licitação é composta por três. Isso porque, em tese, não tem mistério; é só analisar
preço.
OBS - Diferença importante: REsp 817.422.
“1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade "pregão" deve ser
interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento
das razões.
Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se
intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002.
2. Recurso especial provido.”
Dentro de ideia de celeridade.
AgRg no AREsp 195.300/DF:
“1. Nos termos do art. 1º da Lei n. 10.520/2000, aplicável em âmbito nacional, o pregão
somente é cabível para aquisição de "bens e serviços comuns", conceituados por lei como
"aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".
2. Na hipótese, o acórdão recorrido entendeu que o objeto do pregão - serviço de
informática - é compatível com a referida modalidade licitatória.
3. Nesse contexto, a análise da legalidade sustentada pelo agravante demanda reexame do
edital de licitação e demais elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice
da Súmula 7/STJ. Precedente: (AgRg no AREsp 160.130/DF, ...) Agravo regimental
improvido.”
Em 2002, foi aprovada a lei do pregão. Desde então, ele é o mais usado, porque reduz a
litigiosidade e aumenta a competitividade.
Problema: ônus argumentativo do pregoeiro de desabilitar o vencedor e,
consequentemente, fazer com que a Administração pague valor a mais é mais alto, porque
já se passou por todo um processo para o qual já houve um escolhido.
Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462):
Lei criada na época dos grandes eventos aqui no BR. Dirigida para resolver um problema
de urgência. Permitiu várias coisas, por exemplo, que fizesse a mesma inversão de fases
do pregão para obras de engenharia. Permitiu que mais de uma empresa prestasse serviço
numa obra desde que ela pudesse ser fatiada sem prejuízo de sua totalidade.
Acabou se revelando mais vantajosa do que outras modalidades e, com isso, o que nasceu
para ser só pra Copa e Olimpíadas, foi sendo ampliado.
Hipóteses de utilização:
RDC é também um regime alternativo e não serve pra qualquer coisa (precisa cair em um
dos incisos do Art. 1º e §3º da Lei 12.462). Como é diferenciado, precisa de autorização
legal.
Principais mudanças:
Contratação integrada: toda obra antes de ser licitada precisa ter um projeto básico, e é
possível licitar quem vai fazer esse projeto. Em regra, quem faz o projeto básico não pode
ser quem executa. Na RDC, isso é permitido. Mesmo objetivo de dar celeridade. Art. 9º.
Publicidade diferida do orçamento: NÃO é uma hipótese de orçamento sigiloso. Será
revelado sim um dado de orçamento estimado, mas ele só será tornado público no final.
Serve pra evitar “efeito acoragem”, em que se perdem propostas potencialmente mais
baixas porque os agentes econômicos têm incentivos para fazer propostas próximas ao
valor estimado. Não se aplica em todos os casos. Art. 6º.
Possibilidade de lances abertos e fechados: Podem ser adotados os dois, e eles podem ser
combinados. Art. 16.
Possibilidade de remuneração variável: Remuneração pode ser vinculada ao desempenho.
Art. 10.
Possibilidade de contratos simultâneos: É possível contratar mais de uma empresa para o
mesmo serviço. Art. 11, I, II e §2º.
Contrato de eficiência: No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado
exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, as propostas serão
consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a
administração pública decorrente da execução do contrato.
30/10/2018
Aula 15 - Licitações III
Atenção!
Procedimento licitatório é uma coisa e critério de licitação é outra. Por isso, não confundir
modalidade de licitação (diz respeito ao procedimento) com tipo de licitação (diz respeito ao
critério de julgamento).
Obs: Na modalidade pregão, o tipo é necessariamente menor preço. Nas demais
modalidades, ele será definido no edital.
Tipos de licitação:
Art. 45, §1º, Lei 8.666.
- Menorpreço
- Melhor técnica
- Técnica e preço
- Maior lance ou oferta
Obs: Art. 46, Lei 8.666.
Modalidades de melhor técnica e técnica e preço só podem ser usados para serviços de
natureza intelectual. No caso de uma obra, por exemplo, só o projeto básico.
Obs: Lei 8.666 impede que a empresa que faça o projeto básico seja a mesma que realiza
a obra.
Ideia era: a) o mercado de consultoria para engenharia é muito maior do que o mercado de
engenharia; garantiria maior competitividade do que com uma contratação integrada; b)
pode receber mais variedades de projetos, com mais opções, e talvez consiga um projeto
melhor; em tese vai ter o melhor projeto base possível. Veda que a empresa concorra
também para a construção, para que ela não seja influenciada na formulação do projeto
base por ser ela quem vai botá-lo em prática. Se ganhasse a licitação do projeto base e
pudesse concorrer para a execução, poderia acontecer direcionamento (formular um projeto
que só ela consiga por em prática).
Então, por que foi permitida com o RDC a contratação integrada?
O fato de contratar empresas diferentes para o projeto e a execução pode gerar
descompassos entre as duas etapas. Documentos não contêm todas as informações.
Empresa 2 pode dizer que não tá completo, tá cheio de furos, que é ruim, que preço não é
mais o x contratado, agora é 2x etc.
Obs: Todo instrumento convocatório vai informar o preço máximo que a Administração está
disposta a pagar.
Etapas da fase externa da licitação na modalidade concorrência
1) Publicação do instrumento convocatório
2) Abertura dos envelopes de habilitação
3) Abertura dos envelopes de proposta comercial (pode ser feito um julgamento de
técnica ou de técnica e preço ou preço). Serão preparados 3 envelopes: 1 de
habilitação, 1 com a proposta técnica e 1 com a proposta de preço. Sâo 3
separados.
Procedimento na “melhor técnica”: Art. 46, §1º
Primeiro você abre os envelopes com as propostas técnicas, que serão avaliados com base
em critérios objetivamente definidos no edital. Cada critério vai dar uma pontuação. Não
tem discricionariedade da comissão de licitação. Estrita vinculação ao instrumento
convocatório.
Classifica os licitantes com base na técnica. 1º lugar será aquele que tiver a maior
pontuação. Não significa que ela já tenha ganhado a licitação. Não necessariamente quem
tem a melhor técnica ganha a licitação de melhor técnica, mas ganha uma vantagem de
negociar primeiro.
Abre o os envelopes com os preços de todos que tenham atingido uma valoração
(pontuação) mínima que é pré-estabelecida. Depois de classificar os preços, você vai no
primeiro colocado da melhor técnica e pergunta se consegue fazer por menos (o menor
preço ofertado entre todos). Fase de negociação. Se se chegar a um impasse (empresa
diz que não consegue abaixar), vai seguir perguntando pros próximos colocados na técnica.
Revela uma preponderância do critério preço em relação ao técnica. Objetivo é tentar
conseguir a melhor técnica pelo menor preço, pelo princípio da eficiência, e é justificável
porque todos eles já cumpriram o requisito mínimo (piso), então qualquer coisa acima disso
seria boa pra Administração Pública.
Altos custos de transação; fase de negociação é mais complexa etc.
Procedimento na “técnica e preço”: Art. 46, §2º
É o mesmo da melhor técnica, mas não tem a fase de negociação. Edital vai estabelecer
parâmetros objetivos de ponderação dos critérios de técnica e preço. É mais simples do que
o de melhor técnica.
Obs: Para o 4º período, esses são os únicos tipos de licitação, mas há leis federais que
criam outros tipos.
Obs: Na escolha de modalidade/tipo de licitação, a Administração Pública está sempre
vinculada, até mesmo na fase interna. Não pode inventar nova modalidade ou tipo de
licitação no edital que não esteja prevista na lei.
30/10/2018
Aula 15 - Licitações III
Quando não ocorre licitação? Inexigibilidade e dispensa de licitação
“Em determinadas situações, a competição se demonstra indesejável ou mesmo inviável,
embasando situações de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatório.” Apostila
Hipóteses de dispensa: taxativamente previstas em lei, merecendo destaque os casos
previstos no Art. 24, Lei 8.666. Lista do Art. 24 é taxativa!
Hipóteses de inexigibilidade: fundamento legal no Art. 25, Lei 8.666, cujo inciso I deve ser
lido em conjunto com o Art. 13 da Lei 8.666
Sobre a inexigibilidade para serviços técnicos:
“O trabalho produzido se torna singular em razão da singularidade subjetiva do executante.
Essa singularidade resultante das características pessoais do executante é que torna
inviável a comparação, ou a competição, tornando inexigível a licitação, conforme dispõe a
legislação vigente. O trabalho pode ser considerado singular quando depender das
características do executante. Haverá singularidade quando diferentes executantes
notoriamente especializados produzirem diferentes trabalhos. Não haverá singularidade
quando diferentes executantes puderem realizar a mesma coisa, produzir o mesmo
resultado” Adilson Abreu Dallari, apostila.
Obs: Dispensa ou inexigibilidade ensejam a contratação direta.
Diferenças:
Dispensa:
“Situações em que, muito embora seja em tese realizável a disputa concorrencial, esta se
apresenta suprimível para o melhor atendimento às necessidades da Administração
Pública.
Nos casos identificados no art. 24 da Lei nº 8.666/93, o administrador público poderá avaliar
e decidir sobre realizar, ou não, a licitação, conforme melhor convier aos interesses públicos
em espécie.” Apostila.
Inexigibilidade:
“A contratação direta decorre da inviabilidade de competição. O legislador não é capaz de
prever todas as situações em que a Administração poderá se ver impossibilitada de realizar
um procedimento licitatório; por conseguinte, as hipóteses de inexigibilidade previstas na lei
apresentam-se meramente exemplificativas.
[...] Existem também casos nos quais a Administração Pública pode habilitar todo e
qualquer interessado a, uma vez preenchidos determinados requisitos, cadastrarem-se para
realizar o serviço. Nessas hipóteses, a licitação é igualmente inexigível, tendo em vista a
ausência de constrição no que se refere à quantidade de pessoas aptas a prestar serviços à
Administração.” Apostila.
Eros Grau sobre a diferença:
“Cumpre ainda observarmos que da ‘inexigibilidade’ se distingue a hipótese de ‘dispensa’ de
licitação. Na dispensa, a lei autoriza a Administração a, excepcionalmente, contratar sem
licitação. Atua, aí, a conveniência administrativa, em nome da qual dá-se a dispensa do
dever de licitar. O dever de licitar incide, mas é afastado pelo preceito legal. A enunciação
legal das hipóteses de dispensa é exaustiva. Não está a Administração autorizada a
dispensar a licitação senão, e exclusivamente, nas hipóteses expressamente indicadas pela
lei. Já no que concerne aos casos de inexigibilidade de licitação, ao contrário, não incide o
dever de licitar. A não realização da licitação decorre, não de razão de conveniência
administrativa, mas da inviabilidade de competição.”
Obs: “Por serem exceções à regra, os atos de dispensa e inexigibilidade devem ser
devidamente motivados e respaldados por situações fáticas que justifiquem a não
observância do procedimento licitatório, sob pena de nulidade da contratação, além da
responsabilidade administrativa, civil e penal de quem praticar o ato ilegal.” Apostila.
Aula:
Princípio da eficiência, exigência de transparência e isonomia (vertente da impessoalidade),
princípio da legalidade: Art. 37, XXI, CF, Lei 8.666, arts. 1º e 3º. São princípios que
embasam a necessidade de licitação.
Mas, como são princípios, admitem derrogação.
Hipóteses de inexigibilidade de licitação: Art. 25, Lei 8.666
Objeto só pode ser fornecido por uma empresa: Não pode ser criado artificialmente com a
criação de um monte de especificações no edital (está previsto expressamente que não
pode ter preferência por marca, por exemplo). Mas há hipóteses em que é uma tecnologia
muito inovadora, específica etc. Nesse casopode. Tem que ser atestado pelo sindicato etc.
Inciso I.
Obs: Se, depois da contratação por inexigibilidade, se descobrir depois que havia outras
empresas, houve vício de motivação, porque o fato que levou à contratação era inexistente.
Violação da eficiência, impessoalidade, isonomia etc. Vício que enseja nulidade do ato
administrativo. Só que está produzindo efeitos desde então (serviços são prestados etc.), e
nulidade em regra opera ex tunc. Art. 59 da Lei 8.666: se o procedimento licitatório é nulo,
o contrato é nulo. LINDB: Deve ponderar. Se partes estavam de boa-fé, entende-se que
deve ser pago o que foi prestado. Senão, não deve ser pago.
Contratação de serviços técnicos (enumerados no Art. 13), de natureza singular, com
profissionais de notória especialização.
Contratação de profissional de setor artístico: Não seria possível fazer julgamento objetivo
para escolher por meio de licitação. Mas tem que ser consagrado pela crítica ou opinião
pública.
Obs: Atenção! A lista do art. 25 é meramente exemplificativa, pois a questão é de fato, a
situação concreta não permite licitação ou não há constrição na quantidade de pessoas que
podem contratar com a Administração.
Serviços de natureza técnica: Art. 13
Afinal, projeto básico é licitação ou hipótese de inexigibilidade? É ou não para licitar?
Serviços intelectuais, geralmente você licita. O que o Art. 25, II estabelece é a exceção: a
inexigibilidade para aqueles de natureza singular com contratação de alguém de notória
especialização. Não basta ser serviço técnico.
CASO GERADOR (Aula 15)
Trata-se de ação civil pública tendo por objeto ato praticado por Prefeito de uma
cidade do interior paulista, que contratou serviços de escritório de advocacia para
acompanhamento de diversas ações judiciais e prestação de consultoria jurídica cotidiana
em matéria tributária sem a realização de prévia licitação.
A situação foi enquadrada pela Prefeitura como hipótese de inexigibilidade de
licitação, com base no art. 13, V, da Lei 8.666/93, que ao dispor sobre os serviços técnicos
profissionais especializados, neles incluiu “o patrocínio ou defesa de causas judiciais e
administrativas”, bem como no art. 25, II e §1º, do mesmo diploma legal, que determina a
inexigibilidade de licitação para os serviços de caráter singular listados no art. 13.
A seu ver, os serviços de advocacia mencionados enquadram-se na previsão do
citado art. 13 c/c art. 25, II, da Lei nº 8.666/93? Por quê?
Caso dos advogados, que foram contratados sem licitação. É serviço técnico. É de natureza
singular? Há causas que se repetem (ex: execuções fiscais, que são causas muito comuns);
não caberia contratação direta. Mas não teria como licitar a contratação de um profissional
para auxiliar o prefeito numa ampla reforma tributária; é de natureza singular.
Inq 3074, STF: Exigências que devem ser observadas na inexigibilidade de licitação.
“A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes
parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização
profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação
do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o
praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser
considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do
Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais
pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa”
Voto: “Por todo o exposto, conclui-se que a denúncia não teve êxito em demonstrar que o
reconhecimento da inexigibilidade de licitação teria sido inadequado, tendo em vista os
parâmetros legais referidos e desenvolvidos no presente voto. No caso, a Prefeitura de
Joinville procedeu à contratação direta de serviços advocatícios para efetuar a retomada de
concessão de saneamento básico, tendo optado por escritório que já havia atuado em
diversos casos similares, o que vai ao encontro do requisito de notória especialização. A
singularidade do serviço, por sua vez, decorre de elementos como a essencialidade do
serviço, os altos valores envolvidos e a postura de resistência da empresa concessionária..
Sendo assim, não havendo prova da materialidade da prática do crime previsto no art. 89,
da Lei nº 8.666/93, rejeito a denúncia, por falta de justa causa para o início da ação penal.”
06/10/2018
Aula 17 - Licitações III (dispensa de licitação e nulidade da licitação)
Art. 17, I e II: dispensa de licitação para alienação de bens da Administração Pública.
Art. 24, Lei 8.666: dispõe sobre os casos em que a licitação é dispensável.
Dispensa: É possível a licitação, mas a lei permite que não ocorra. Dispensa para obras e
serviços de valor até 10% do limite previsto no Art. 23, I, a c/c Decreto 9.412), ou seja, 33
mil reais. MAS administrador pode fazer a licitação livremente se considerar que vale a
pena.
I: Obras de engenharia > objetos licitáveis, mas, como o vulto é baixo, ao administrador é
permitido fazer contratação direta. Ver limites no Decreto nº 9.412, que é o que vale! É
até 10% do valor do Art. 23, I, a) segundo o Decreto, ou seja, 33 mil reais.
II: Para demais compras e serviços. Ex: cadernos. Ver limites no Decreto nº 9.412, que é
o que vale! É até 10% do valor do Art. 23, II, a) segundo o Decreto, ou seja, 17.600? VER
SE É ISSO MESMO
Formalização da inexigibilidade ou dispensa:
Em qualquer caso, de dispensa ou inexigibilidade, é preciso lembrar do Art. 26, caput, p.ú,
I, II, III e IV: não afastam a abertura de processo administrativo (é preciso motivar, ter fase
interna de contratação). Caracterizar a situação, motivar o preço, provar que o preço a que
se chegaria com a licitação ficaria dentro do limite legal permitido.
a) Não é qualquer preço que será autorizado.
b) Dispensa em função do valor: provar que o valor que seria atingido com a licitação
ficaria abaixo do valor legal.
c) Em razão de promoção de ciência e tecnologia: provar a relevância da matéria.
d) Há ato administrativo nessas hipóteses e é sim necessário justificar.
Ainda, é preciso justificar a razão da escolha do fornecedor ou executante (Art. 26, II). É
esperado que a administração tenha feito uma cotação de preço (uma pesquisa),
precisando, portanto, justificar também o preço (Art. III).
Nem sempre a dispensa é em razão de valor; pode ser em razão de calamidade pública.
(Art. 26, I)
Quem decide se haverá ou não licitação (se compra ou não o caderno)? O órgão
competente (Secretaria > quem provavelmente tem competência para contratar em nome
do município é o Secretário Municipal de Educação. Logo, quem decide se os cadernos
estão no limite do valor e atesta sua necessidade é o Secretário. A responsabilidade de
quem tem poder de contratar em nome da administração, abrir, homologar e adjudicar o
resultado é do gestor responsável pela contratação. É ele quem assina a inexigibilidade ou
dispensa, e é ele quem responde por improbidade, justifica.
Todo contrato administrativo, tendo como origem ou não uma licitação, precisa de processo
administrativo. Sempre conjugar com o Art. 26.
REsp 848.549, STJ:
“I. A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar
adequadamente demonstrada. II. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando
não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou
pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública. III. Hipótese em
que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou
advogado sem procedimento licitatório, com base em sua "experiência profissional", através
da simples menção de que o casuídico teve seu currículo aprovado pela comissão de
licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades. IV. Não
demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação,e
nem a licitude na utilização de serviço público.”
REsp 436869, STJ:
“1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem
licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente
especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando
comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas
não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre
os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados em relação aos
diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade que compõem o escritório
de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva
licitação. 3. Recurso especial não-provido.”
REsp 1210756/MG:
“5. A notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é
aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si. (...)
6. Ora, o artigo mencionado traz como requisitos para a inexigibilidade da licitação, a
especialidade do técnico associada à singularidade do serviço contratado. Em conclusão,
envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e
ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da
competição. No caso em espécie, caso a Câmara Municipal não contasse, na época da
contratação, com profissionais hábeis ao patrocínio de tais ações, é certo que poderia
lançar-se no mercado em busca de outros. Contudo, isso jamais pode ser corroborado com
o entendimento de que apenas os recorrentes sejam hábeis para tanto, pois existem no
mercado vários advogados e contadores.”
AgRg no AREsp 20.469/GO:
“1. Em verdade, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à
notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o
mais adequado para a satisfação do objeto contratado e que é inviável a competição entre
outros profissionais.
2. No caso dos autos, o tribunal de origem reconheceu a notória especialização e a
singularidade do escritório contábil dentro daquela municipalidade com base na análise dos
fatos e das provas, de modo que a reforma do acórdão vergastado demandaria o reexame
do contexto fático-probatório, não a mera qualificação jurídica deste.”
Estudar hipóteses do Art. 24 e Art. 17 (venda dos bens da administração).
Art. 24: Dispensa. A regra é licitar. Rol taxativo. As exceções (casos com dispensa) são
interpretadas restritivamente.
Art. 25: Inexigibilidade. Exemplificativa! É inexigível a licitação quando houver inviabilidade
de competição, não há como colocar na lei todas as hipóteses. Situação impossível:
inexigibilidade.
Como proceder quando um edital contém vício? Nulidade e revogação da licitação
Duas fases da licitação: interna e externa. Marca do início da segunda fase: publicação do
edital. Uma licitação é um ato administrativo vinculado a partir da publicação. Se tiver uma
ilegalidade, como direcionamento no edital, podem impugnar para obter declaração de
nulidade (após publicação do edital, os atos são vinculados, não mais discricionário, não é
possível haver revogação). Por ser matéria de ordem pública, todos podem impugnar edital.
Prazo:
Art. 41, § 1º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis
antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da
faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2º. Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração
o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência > faz diferença se é licitante ou não.
§3º e §4º
CASO GERADOR (Aula 16)
Uma empresa ingressou em uma licitação na modalidade concorrência. Ocorre que,
por um equívoco no momento da sua pré-qualificação, deixou de apresentar certidão
essencial nos termos da Lei 8.666/93. Como conseqüência, foi inabilitada.
Tendo em vista a sua inabilitação, a empresa procura-o questionando se é possível,
nessa etapa do certame, impugnar eventuais falhas do edital que, no seu entender, podem
levantar dúvidas quanto a sua legalidade. O intuito do cliente é que a licitação seja anulada,
tornando-se necessária a abertura de novo procedimento licitatório.
Como você responderia à consulta formulada?
Situação em que o cliente (empresa licitante) esquece de entregar documento e é
inabilitada. Procura os serviços para encontrar uma brecha no edital que o permita
impugná-lo. Achar problema no edital para declarar nulidade. Efeito ex tunc: volta para
republicação do edital válido, novo processo do qual ele pode participar
Se for declarada a nulidade do edital, opera efeitos ex tunc: é tudo nulo, volta para
publicação de novo edital. Se houver vício no edital, não podemos conviver com ele. Isso
gera um problema para o gestor, já que provavelmente não entregará o produto ou serviço a
tempo.
Se a licitante não impugnar o edital dentro do prazo antes da habilitação, pode fazê-lo
durante a fase de habilitação?
- Pode impugnar perante a própria Administração Pública?
- E na esfera judicial?
Tanto a própria administração quanto o Poder Judiciário podem reconhecer a nulidade.
MS 5.655/DF:
“A caducidade do direito à impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) de qualquer
norma do Edital opera, apenas, perante a Administração, eis que, o sistema de jurisdição
única consignado na Constituição da República impede que se subtraia da apreciação do
Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e
ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor as medidas judiciais
adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração.”
AgRg no Ag 838.285/BA:
“3. A falta de impugnação do Edital não implica a convalidação de ilegalidade, nem a torna
imutável frente ao Poder Judiciário, do qual não se pode subtrair a apreciação de qualquer
lesão ou ameaça a direito.”
Se uma pessoa perde o prazo para impugnar na vida administrativa, ainda pode entrar com
ação judicial que proteja direitos violados pela administração pública.
- Se a questão for meramente de direito: impetra-se um mandado de segurança >
dizer que, se o edital está viciado, o licitante ou o cidadão está sendo prejudicado,
ao não obter seu direito líquido e certo de ter uma licitação não viciada
- Se precisar fazer prova: ação sob o rito comum
É preciso recorrer nas duas vias: judicial e administrativa?
Sim: a pessoa precisa, antes, impugnar o edital perante a administração. Caso contrário,
esta nunca teve chance de responder ao questionamento da legalidade.
2ª turma do STJ, no RMS 15.051/RS:
“1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se
esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência
na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma - ROMS 10.847/MA).”
Se não impugnou no administrativo, perdeu o prazo, a licitação continua. Se não impugnar
administrativamente, isso significa aceitar a validade do edital. Existe um rito a ser seguido:
ler o edital no prazo e se manifestar no prazo. Se não houver manifestação, há a presunção
de que todas as cláusulas foram aceitas.
Judiciário pode julgar legal ou ilegal, constitucional ou inconstitucional.
Tese que venceu: A falta de impugnação do edital não implica convalidação de ilegalidade
nem a torna imutável frente ao Poder Judiciário, do qual não se pode subtrair qualquer
ameaça à direito.
Obs: A regra usual é ir primeiro à administração.
Mas não é necessário: As instâncias são independentes. O prazo administrativo serve para
que as pessoas se manifestem administrativamente, até porque não há custonem é preciso
advogado. No mesmo sentido, a administração também é, por premissa, interessada em
anular o ato, se tiver vício.
Não precisa recorrer primeiro administrativamente para voltar-se ao Judiciário, mas é o mais
comum. Se perder perante a Administração, pode entrar com ação judicial, respeitando os
prazos decadenciais e tendo noção de que o ônus argumentativo é ainda maior.
A matéria não é pacífica nos tribunais superiores, mas hoje entende-se que, ao não
impugnar administrativamente, a pessoa concordou com as regras do jogo.
Se a modalidade da licitação é a de concorrência, a próxima etapa após a publicação do
edital é a abertura dos envelopes de habilitação. Aa próxima é a abertura das propostas
comerciais).
Situação: Cinco licitantes iniciais interessados. Ao abrir os envelopes de habilitação, tem-se
apenas três, e, assim, abrem-se as propostas comerciais desses: um envelope de preço +
se for de menor técnica e preço: envelope da técnica. Ao chegar na proposta comercial,
tinham duas propostas viciadas (dois dos licitantes não entregaram envelope de técnica,
sendo o tipo técnica e preço). Ao final, tem-se apenas uma proposta comercial a ser
considerada. O administrador quer, então, revogar a licitação, já que o resultado não foi o
pretendido e poucas pessoas passaram pelo processo. Pode revogar? O ato não é
vinculado?
Em tese, o processo licitatório é composto de atos estritamente vinculados, não pode ser
revogado (o edital deve ser seguido). Mas há a exceção da lei:
Art. 49: Só é possível revogar por razões de interesse público decorrentes de fatos
supervenientes devidamente comprovados, pertinentes e suficientes para justificar, devendo
anulá-la por ilegalidade.
A falta de competitividade é um motivo comprovado, pertinente e suficiente? A
administração é obrigada a homologar a licitação?
Duas teses:
a) Pode revogar: por ato superveniente, se frustra o próprio objeto da licitação que é a
busca por uma proposta mais vantajosa.
b) Está obrigada a homologar: faz parte do jogo haver licitantes inabilitados, não cabe
julgamento discricionário, já que o processo é vinculado.
Obs: Caso o ato contenha vício de ilegalidade, é desejável que seja anulado.
Resposta: a jurisprudência é pacífica ao dizer que até a adjudicação a administração pode
revogar o procedimento, até mesmo sob alegações genéricas, como o interesse público.
Administração pode revogar e não enseja contraditório > STJ. O contraditório só é
permitida para aqueles com direito adquirido. Direito adquirido só com o contrato na mão.
RMS 23402/PR:
“1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público.
2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador,
dentro de um procedimento essencialmente vinculado.
3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com
ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido.
4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é
perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.
5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas
concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.
6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.”
RMS 30481, STJ:
“1. O Poder Público pode revogar o processo licitatório quando comprovado que os preços
oferecidos eram superiores ao do mercado, em nome do interesse público.
2. Para ultrapassar a motivação do ato impugnado seria necessária dilação probatória,
incompatível com a estreita via do mandado de segurança.
3. O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura
do contrato, em defesa do interesse público.
4. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do
contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório
e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93.”
RMS 35.303/PR:
“3. "A participação de um único licitante no procedimento licitatório configura falta de
competitividade, o que autoriza a revogação do certame. Isso, porque uma das finalidades
da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e prestações menos
onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser
garantida, para tanto, a participação do maior número de competidores possíveis. 'Falta de
competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em
valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido' (RMS 23.402/PR)”
Art. 49, §2º: A nulidade da licitação implica a nulidade do contrato.
REsp 1059501/MG:
“1. O mandado de segurança voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do
certame, motivo pelo qual superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois
é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito
desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são
(art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93).
2. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo
tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento,
afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do
art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente).
3. Recurso especial não provido.”
Obs: No Art. 49, em nome de um alegado interesse público, a jurisprudência é ampliativa
ao entender pela prevalência do interesse público quanto à possibilidade de terminar o
processo licitatório
08/10/2018
Aula 18 e 19 - Contratos administrativos
Fim do processo licitatório busca atingir é a celebração de um contrato administrativo.
O que é um contrato?
É um acordo de vontades bilateral que, em regra, é comutativo.
E um contrato administrativo?
“Acordos de vontade destinados a criar, modificar, ou extinguir direitos e obrigações, tal
como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exercício da função
administrativa, é investida de competências para inovar unilateralmente as condições
contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira
original ”. Marçal Justen Filho
Também é acordo de vontades, porque não se obriga ninguém a participar de licitação. São
contratos de adesão (não se negociam os termos), afinal, deve haver vinculação estrita ao
edital.
A minuta do contrato já consta do edital. Em geral todos os elementos estão preenchidos,
menos o preço, que vai ser definido ao final do processo.
Portanto, se é contrato, os princípios do direito contratual se aplicam subsidiariamente aos
do direito administrativo. Art. 54, Lei 8.666
Quem pode contratar é só quem tem personalidade jurídica.
Em que se diferenciam contratos privados e contratos administrativos?
Uma das partes envolvidas é um ente da Administração Pública. Por isso, há algumas
regras especiais que incidem no contrato administrativo.
Por exemplo, há requisitos de transparência:
1. Licitação deve ser feita e documentada (ver isso)
2. Contrato deve ser escrito e documentado (não pode ser verbal, pois a forma é da
sua essência!)
3. Contrato deve ser publicado no D.O. (Art. 61, p.ú., Lei 8.666)
Enquanto contrato não é publicado, ele existe, mas não produz efeitos.
Além disso, há algumas prerrogativas da Administração Pública, listadas no Art. 58 da Lei
8.666.
Por exemplo, há possibilidade de alteração unilateral, mas com limites. A Administração tem
a prerrogativa de aumentar em até 25% a quantidade contratada e 50% para obras de
engenharia. Diferença pros contratos privados.
Também há a possibilidade de encerrar unilateralmente o contrato, também com limites e
mediante indenização. A Administração pode encerrar unilateralmente o contrato, mesmo
antes do seu termo, mesmo sem ter havido inadimplemento etc.
Obs: Encerramento e alteração unilateral devem ser motivados, porque são atos de cunho
decisório.Não pode só motivar com interesse público.
Obs: Quando há inadimplemento pela Administração, o particular pode rescindir
unilateralmente, e precisa entrar com ação para receber indenização (e pode receber
perdas e danos). Contrato só se considera rescindido após o trânsito em julgado da
sentença.
Esses são exemplos de “prerrogativas da Administração”. Objetivo é garantir o interesse
público. Se a Administração percebe que será mais prejudicial ao interesse público adimplir
do que rescindir e pagar a indenização, deve ter a possibilidade de rescindir.
Art. 58, Lei 8.666: Dispõe sobre essas prerrogativas. Pode modificar ou rescindir
unilateralmente, fiscalizar, aplicar sanções pela inexecução total ou parcial, ou requisitar
pessoal, bens etc. provisoriamente em caso de faltas contratuais pelo contratado ou
rescisão do contrato, em caso de serviços essenciais, para não deixar parar o trem, e
garantir a continuidade da prestação do serviço público.
Art. 58, §2º, Lei 8.666: Uma das maiores garantias que o contratado possui é que a
equação econômico financeira inicial não poderá ser alterada. Ou seja, pode haver
alteração unilateral, mas o preço deve ser alterado proporcionalmente de acordo com o
preço unitário.
CASO GERADOR (Aulas 18 e 19): Inspirado no REsp 545471 COPIAR
“Um município do interior do Paraná celebrou com prestadora de serviço de
transporte coletivo de passageiros contrato verbal sem a realização de prévio procedimento
licitatório e empenho.
Embora o serviço tenha sido prestado, a empresa não recebeu os valores acordados
com o Prefeito.
Como razão para o não-pagamento, o Município alega que a Administração Pública
encontra-se impedida de realizar contrato verbal, nos termos do art. 60, parágrafo único,
da Lei nº 8.666/93.
Portanto, o referido contrato seria nulo, aplicando-se a declaração de nulidade
retroativamente, nos termos do art. 59, caput, da Lei nº 8.666/93. Ademais, a ausência de
licitação feriria o art. 37, XXI, da Constituição Federal e o princípio da finalidade que,
conforme já estudado, constitui imanência do princípio da legalidade. Por fim, o contrato não
atenderia ao disposto na Lei nº 4.320/64, que exige prévio empenho para a realização de
despesa pública (art. 60), bem como a emissão de nota de empenho indicando credor,
importância devida e dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61). A inobservância
dessa forma legal geraria igualmente a nulidade do ato (art. 59, § 4º).
Em vista dos fatos acima aduzidos, a empresa de transporte público promoveu ação
de cobrança contra o Município, pois os serviços foram prestados, com o arrendamento de
três ônibus ao Município durante certo período de tempo. Em prol do seu alegado direito, a
empresa invocou o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e o disposto no art.
59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
À luz das disposições da Lei de Licitações e dos princípios que regem a
Administração Pública, é válido o contrato celebrado? Caso seja declarada a sua nulidade,
devem ser efetuados os pagamentos à transportadora?
Município contratou com a ABC um aluguel de ônibus para garantir transporte (Art. 30, V,
CF). Ele foi alugado por alguns meses. Na hora de cumprir o pagamento, ele disse que 1.
não tem dinheiro e 2. o contrato era nulo de pleno direito, porque havia sido verbal, sem
licitação (sendo que não era hipótese de dispensa nem inexigibilidade etc.)
Município não pode se beneficiar da sua própria torpeza. Mas quem contrata com a
Administração Pública também não deve conhecer a lei? Como resolver?
Vedação ao contrato verbal:
Art. 60, Lei 8.666: Não pode ser verbal; tem que ser lavrado. Tem exceção mas é muito
exceção mesmo.
Obrigatoriedade de contrato:
Art. 62, Lei 8.666: Tem que ter contrato, também com algumas exceções (por exemplo,
quando a Administração puder substituir o contrato por outros instrumentos hábeis, em
licitações que não sejam na modalidade concorrência nem tomada de preço).
Ou seja, temos uma dupla violação da lei (devido à falta de licitação e devido ao contrato
ser verbal); o contrato é nulo, e contrato nulo não produz efeitos. Ou seja, não tem
autorização legislativa pra pagar, mesmo que o particular esteja de boa-fé. Deve pagar?
Nulidade do contrato e indenização
Art. 59, Lei 8.666: A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar (inclusive
por perdas e danos) o contratado pelo que ele houver executado, contanto que não lhe seja
imputável. Também há previsão de responsabilidade a quem lhe deu causa. Justificativa é o
brocardo de que não é possível haver enriquecimento sem causa, nem ninguém pode se
beneficiar da própria torpeza. Mas se o particular estiver mancomunado, fica a ver navios
mesmo, porque concorreu para a nulidade.
Isso não decorre de execução de contrato. O contrato é nulo, mas existe a obrigação de
indenizar em decorrência da vedação ao enriquecimento sem causa.
Nulidade do contrato administrativo:
- Indenização em elogio ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa
(moralidade, boa-fé)
- Impossibilidade de invocação desse princípio por quem contribui para a nulidade
- Culpa concorrente => redução da indenização
- Vedação ao confisco
“Eventual defeito ético na conduta do particular não pode ser invocado para cristalização de
situação ainda mais reprovável, consistente em Estado expropriar seus bens” (MJF,
Comentários à lei de licitações..., 2008, p. 683).
E o caso gerador?
REsp 545471: Ficou decidido que o contrato era nulo, mas que havia mesmo assim o dever
de indenizar.
Qual o prazo do contrato?
Direito Civil: contratos que não têm prazo (prazo indeterminável) são resolúveis a qualquer
tempo (mediante notificação).
Contratos administrativos têm que ter prazo sempre, porque senão a Administração não
teria como julgar as propostas.
Art. 57, Lei 8.666: A duração é adstrita à duração do crédito orçamentário, previsto na LOA.
Exceções:
I - Quando está previsto no PPA.
II - Serviços a serem executados de forma contínua, prorrogáveis por sucessivos períodos
até 60 meses.
IV - Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática.
§2º: Toda prorrogação deve ser justificada.
§3º: Não pode contrato com prazo indeterminado.
Quais formalidades devem ser observadas para a contratação válida? Além,
logicamente, do processo licitatório ou formalização de dispensa ou inexigibilidade
Art. 61, p.ú., Lei 8.666: Tem que publicar no Diário Oficial.
E se o contrato não foi publicado?
REsp 207306/MG:
O contrato administrativo firmado pelas partes não foi publicado e é este um fato
incontroverso nestes autos. A publicação do contrato administrativo é obrigatória como
condição de sua eficácia porque assim determina o Artigo 51, §1, da Lei 8.666. [...]
É irrelevante, no caso concreto, ser da Administração a responsabilidade pela publicação do
contrato. Este fato não dá eficácia ao contrato administrativo e a Administração pode ter
razões para não ter feito a publicação e várias delas são alegadas. Não tendo sido
publicado o contrato, não podia a recorrente apreciar, com base nele, a execução. Se
realmente a recorrida tem algum crédito a receber da recorrente, terá de se valer das vias
ordinárias para obter o título executivo. Em se tratando de contrato administrativo e não
tendo sido provado ter a Administração agido com malícia e obstado a sua publicação, não
se aplica no caso concreto, o disposto no artigo 120 do CC.”
Mas enseja perdas e danos.
08/11/2018
Aula 18 e 19 - Contratos administrativos II
E se o licitante vencedor se recusar a assinar o contrato?
Licitante vencedor pode não querer contratar depois de ganhar (desde que arque com
perdas e danos). O que acontece? Chama o segundo. Por qual preço? Pelo do 1º ou pelo
do 2º? Depende da modalidade.
Se tiver sido feito no regime da Lei 8.666, Art. 64, §2º, ou o 2º lugar aceita o preço do 1º
(ou acha algum outro que queira > vai passando pro 3º, 4º etc.), ou tem que refazer toda a
licitação. Não há, para o administrador, a opção de contratar pela segunda melhor proposta.Se for uma licitação na modalidade pregão, no regime da Lei 10.520, aplica-se o Art. 4º,
XXIII c/c XVI. Ou seja, se o 1º lugar não contratar, vem o 2º lugar pelo preço que ele
apresentou no pregão.
Se for na modalidade RDC, no regime da Lei 12.462, estão previstas as duas soluções. É
possível (I) revogar o contrato, (II) solução da Lei 8.666, (III) solução da Lei do pregão (Lei
10.520).
A Administração Pública pode alterar unilateralmente o contrato administrativo?
Extensão e limites
Art. 65, I e §§, Lei 8.666
§5º: Em caso de tributos criados, alterados ou extintos etc., também haverá revisão. Obs:
não se aplica ao IR, por exemplo, que quer pegar o lucro, não tem a ver com o objeto do
contrato.
§6º: Em havendo alteração unilateral que aumente os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer o equilíbrio.
Obs: Limite do §1º aplica-se aos incisos I e II (alterações quantitativas e também de
especificações). Se Aministração descobriu melhor especificação técnica para a execução,
pode alterar, e o particular tem que se sujeitar.
REsp 1021851:
“13. Os limites de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93 aplicam-se tanto para
as hipóteses da alínea "a", quanto da alínea "b" do inciso I do mesmo dispositivo legal.
Ademais, se os aditivos são inválidos porque não houve alteração nas condições
econômicas envolvidas na execução dos serviços e a inclusão de serviços extras foi ilegal,
desimportante que tenha sido obedecido ou não o limite de 25%.”
Alteração consensual: Art. 65, II
Obs: Art. 65, II, d) A alteração consensual pode ocorrer, por exemplo, quando houver caso
fortuito ouforça maior (coisas não antecipadas e fora da ingerência do particular e da
Administração).
É necessária, nesses casos, por exigência do “equilíbrio econômico financeiro do contrato
administrativo”. Se ocorre algo não antevisto que aumenta o custo da prestação, ocorre um
desequilíbrio. Com isso, o contratado pode pedir o reequilíbrio (Art. 37, XXI, CF). Para
restabelecer a relação que foi pactuada contratualmente, pode haver alteração consensual
sem limite de valor. Não queremos que o particular coloque no preço o risco de caso fortuito
em todas as licitações, então joga o risco pra Administração.
Art. 65, II, Lei 8.666
d) Ele tem direito a esse reequilíbrio. Se a Administração não estiver de acordo (não der
voluntariamente, pode entrar em juízo pra garantir seu direito.
TCU, Ac. 1826/2016-P
Sobre reequilíbrio, para não virar festa. Ressalta que é possível ultrapassar o limite só para
restabelecer o desequilíbrio, ou seja, em casos excepcionalíssimos, e cumpridas as
condições. Se for unilateral só porque a Administração acha melhor, tem que se submeter
ao limite.
“Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de
obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art.
65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e
da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da
elaboração de um novo procedimento licitatório;
não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado;
c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza
e propósito diversos;
e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual - que as
consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e
contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse
coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse,
inclusive quanto à sua urgência e emergência.”
Alteração do valor contratual
§8º: Atualização não caracteriza alteração!
Extinção do contrato administrativo
Rescisão do contrato administrativo pela Administração
A Administração, para rescindir unilateralmente, não precisa entrar em juízo. Já o particular
precisa. Revela o poder de império da Administração Pública. O que tem que fazer é
assegurar o contraditório do particular, mas em processo administrativo, não judicial.
- Inadimplemento do particular (recebe indenização pelo que já foi feito, mas tem que
arcar com perdas e danos). Art. 78, I a IX e XVIII
- Interesse público (mediante indenização). Art. 78, XII
- Caso fortuito e força maior (também mediante indenização) Art. 78, XVII
- Motivação, contraditório e ampla defesa. Art. 78, p.ú.
Encerramento do contrato administrativo:
- A lei não autoriza a rescisão unilateral do contrato por culpa da Administração.
- Em caso de fato da Administração, administrado tem que ir a juízo.
- Em regra, não se aplica a exceptio non adimpleti contractus contra a Administração,
mas nos casos dos incisos XIV e XV do art. 78 da Lei 8666/93, o contratado pode
suspender a execução do contrato
Art. 79, Lei 8.666: Rescisão pode ser unilateral, amigável ou judicial.
Sanções por inadimplemento contratual:
Art. 87, Lei 8.666.
Nem todo inadimplemento vai ensejar a extinção, porque, se extinguir, você fica sem o
serviço, e toda aquela licitação que você fez não serviu pra nada. Antes de rescindir, a
Administração tem a opção de advertir ou multar o contratado pra constrangê-lo a pagar.
Em casos mais graves, você pode aplicar o III ou o IV. A diferença é que o III tem prazo e o
IV perdura enquanto durarem os motivos que ensejaram a suspensão (é mais grave).
23/11/2018
Aula 20 e 21 - Bens públicos
Não há artigo dispondo sobre (listando) os bens públicos municipais na CF, mas há um
entendimento de que os bens públicos locais são do município, e isso está em regra
disposto na Lei Orgânica. Mas há disposição constitucional sobre bens públicos do estado e
da União (Art. 20, CF).
Se a rua é bem do município, ele pode cobrar pela passagem? Não, mas pode cobrar pra
estacionar. Diferença não advém da natureza das coisas; são distinções criadas pelo
Direito. São decisões políticas que são transformadas em decisões jurídicas.
Questões:
O bem em questão é público?
Como saber?
Se sim, a quem pertence?
Pode ser explorado economicamente?
CASO GERADOR (Aula 19):
Conforme visto, as ruas e avenidas constituem bens do domínio público municipal,
de uso comum do povo.
Nesse sentido, um município de São Paulo instituiu cobrança, a ser paga pelas
concessionárias de distribuição de energia elétrica, em retribuição pela utilização desses
bens para instalação de postes, linhas, torres e subestações de energia elétrica.
Para além da discussão sobre se tal cobrança teria natureza de taxa ou de preço
público — pois que, a rigor, não haveria exercício do poder de polícia nem prestação de
serviço público no ato de deixar instalar postes nas vias públicas — perquire-se sobre a
possibilidade de realização de referida cobrança, tendo em vista que as concessionárias de
distribuição de energia elétrica prestam serviço público, por delegação do poder público
federal. A seu ver, deveria o município ser remunerado pela disponibilização para uso, pela
concessionária, do bem público municipal? Que princípios de direito administrativo você
invocaria a favor ou contra referida cobrança? Em sua argumentação, considere a
titularidade do bem (vias públicas), a sua destinação e a finalidade para a qual a
concessionária necessita utilizá-lo. Considere, ainda, que existe uma interessante questão
federativa no caso.
Município é dono da rua; tá precisando de caixa. Começa a querer cobrar