Ação de Obrigação de Fazer - Tutela de Evidência

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Processo de origem nº: 0001124-54.2020.8.08.0035
LEIDE DE VIEIRA, casada, aposentada, inscrita no CPF sob nº 104.204.123-35, leidevieira@hotmail.com, representada neste ato por sua filha, BETINA DE VIEIRA, solteira, auxiliar de serviços gerias, inscrita no CPF sob o nº 123.456.78-10, ambas residentes e domiciliadas na Rua Maranhão, nº 125, Itapuã, na Cidade de Vila Velha, Espírito Santo, 29.015-040, vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, com fulcro nos artigos 1.015 e 1.016 do Código de Processo Civil, ajuizar
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Cidade de Vila Velha - Comarca da Capital, que indeferiu a Tutela Provisória de Urgência proferida na Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face da pessoa jurídica de direito privado anteriormente qualificada, VIVAPRASEMPRE.
BREVE SÍNTESE E DA DECISÃO AGRAVADA
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer em face da empresa de plano de saúde VIVAPRASEMPE, requerendo como tutela incidental a determinação imediata da internação da recorrente, bem como todo o tratamento e medicação prescrita, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento.
Todavia, em sede de cognição sumária, no entanto, entendeu o MM. Juiz de Direito, em decisão interlocutória, que, o negócio jurídico não estava devidamente comprovado, apesar da juntada da carteira do plano de saúde e das negativas da cobertura pela empresa agravada por inexistência de cumprimento de carência, indeferindo assim o pedido sem o requerimento de emenda à inicial, conforme o artigo 321 do Código de Processo Civil.
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo".
A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca:
"Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência, vejamos:
DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu cometeu abuso de direito ao negar a cobertura dos gastos médicos bem como a internação da Agravante em situação de extrema necessidade e urgência. Enquadrando assim nos termos da Súmula 597 do STJ, que diz:
“A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.”
PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito: exames, laudos e atestado médico sobre a situação da Agravante, bem como a negativa da Agravada por motivos do não cumprimento do período de carência e cópia da carteira do plano de saúde.
TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados do TJ-SP - APL: 10159503820148260003 SP 1015950-38.2014.8.26.0003, Relator: Melo Colombi, Data de Julgamento: 14/12/2018, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/12/2018; TJ-ES - AI: 00018766220178080012, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 08/08/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2017); TJ-DF - APC: 20120710031965, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 15/04/2015, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/04/2015 . Pág.: 279); 
MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais:
GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete, por si só, a sua concessão em ação revisional. 
 O direito postulado, de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral, sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social, o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários, cabível a concessão da tutela de evidência. (TRF4, AG 5043100-09.2016.404.0000, Relator(a): ROGERIO FAVRETO, QUINTA TURMA, Julgado em: 16/05/2017, Publicado em: 18/05/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação, ou seja, apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado. 
 2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame - incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador -, cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5049995-83.2016.404.0000, Relator(a): AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 29/03/2017, Publicado em: 05/04/2017)
Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para conceder a imediata da internação da Agravante, bem como todo o tratamento e medicação prescrita, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento.
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DO DIREITO
Na decisão aqui recorrida o magistrado indeferiu o pedido de tutela antecipada alegando que não há documentos necessários para comprovar jurídica existente entre as partes, sem dar possibilidade da emenda à inicial.
A presente emenda tem amparo no Art. 321 do CPC/15 o qual dispõe:
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Trata-se de medida que reforça o princípio da cooperação insculpido no Art. 6º do Novo Código de Processo Civil, bem delineado pela doutrina nos seguintes termos:
"A adequada construção do modelo cooperativo de processo e do princípio da colaboração que é a ele inerente servem como linhas centrais para organização de um processo civil que reflita de forma efetiva os pressupostos culturais do Estado Constitucional. A colocação da colaboração nesses dois patamares visa a destacar, portanto, a necessidade de entendê-la como o eixo sistemático a partir do qual se pode estruturar um processo justo do ponto de vista da divisão do trabalho entre o juiz e as partes no processo civil.(...) O juiz tem deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio para com os litigantes. (...) O dever de auxílio determina ao juiz que colaborecom as partes no desempenho de seus ônus e no cumprimento de seus deveres no processo. Trata-se de dever que visa a viabilizar o adequado atendimento aos ônus e aos deveres das partes no processo." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 6.)
O STJ, nesse mesmo sentido destaca o dever de cooperação mútua entre partes e jurisdicionados no processo:
"O Novo Código de Processo Civil trouxe várias inovações, entre elas um sistema cooperativo processual - norteado pelo princípio da boa-fé objetiva -, no qual todos os sujeitos (juízes, partes e seus advogados) possuem responsabilidades na construção do resultado final do litígio, sendo certo que praticamente todos os processos devem ser pautados, inclusive aqueles com pedido de vista que não forem levados a julgamento na sessão subsequente, nos termos do art. 940, §§ 1º e 2º, do CPC/2015.(...)3. Os princípios da cooperação e da boa-fé objetiva devem ser observados pelas partes, pelos respectivos advogados e pelos julgadores.4. É dever do Órgão colegiado, a partir do momento em que decide adiar o julgamento de um processo, respeitar o ato de postergação, submetendo o feito aos regramentos previstos no CPC/2015. 5. Hipótese em que há nulidade no prosseguimento do julgamento, pois, com a informação prestada aos advogados de que a apresentação daquele feito seria adiada - o que provocou a saída dos patronos do plenário da Primeira Turma -, tornou-se sem efeito a intimação para aquela assentada. 6. Recurso provido para anular o julgamento dos agravos regimentais realizado na sessão do dia 19/04/2016". (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1394902/MA, 1ª T., rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 18.10.2016)
Ao disciplinar sobre a matéria, grandes doutrinadores destacam sobre o princípio da colaboração judiciária no aproveitamento do processo:
"Quando a petição inicial pode ser emendada, é proibido ao juiz indeferi-la sem dar ao autor o direito de emendá-la. Há direito da parte à emenda da inicial (STJ, 2.ª Turma, REsp 438.685/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 06.06.2006,DJ03.08.2006, p. 240), inclusive da petição inicial dos embargos à execução (STJ, 2.ª Turma, REsp 825.675/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.05.2006,DJ14.06.2006, p. 211) e do mandado de segurança (STJ, 1.ª Turma, REsp 629.381/MG, rel. Min. Teori Zavascki, j. 07.02.2006,DJ20.02.2006, p. 361)." "(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 321)
REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 
ADVOGADO DO AGRAVANTE: XXX, inscrito na OAB/XX sob o nº XXX , com endereço profissional em XXX, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
ADVOGADO DO AGRAVADO: XXX, inscrito na OAB/XX sob o nº XXX , com endereço profissional em XXX, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
INSTRUMENTO: Junta em anexo ao presente Agravo:
I - Cópia da petição inicial, 
II - Cópia da contestação, 
III - Cópia da petição que ensejou a decisão agravada, 
IV - Cópia da própria decisão agravada, 
V - Cópia da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade;
VI - Cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; e;
CUSTAS JUDICIAIS: comprovante em anexo.
DOS REQUERIMENTOS
Por estas razões REQUER:
a) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do CPC, para fins de imediata internação da Recorrente, bem como todo o tratamento e medicação prescrita, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento;
b) A intimação do agravado para se manifestar querendo;
c) A revisão da decisão agravada, com o acolhimento do pedido para fins de que seja determinado a emenda à inicial para completa apreciação da matéria em questão, devido sua urgência e gravidade.
Nestes termos, pede deferimento.
Advogado XXX OAB/XXX Nº XXX
Data XXX Local XXX