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Atividade Avaliativa A2 Nota:____________ 7º Semestre | Turma: DIR4AN-BUB | Sala: 211 Disciplinas: Ética Profissional | Processo Penal II | Direito Penal: Crimes Contra a Administração Pública Professores: Carlos Eduardo Siqueira Abrão | Luiz Roberto Cicogna Faggioni Componentes do grupo: Larissa Dicmann Ballo RA. 81713559; Matheus Dutine de Melo RA. 817115281; Natanael Rodolfo Piauhy de Oliveira RA. 81715773. Produto a ser elaborado: Logo após a instauração do inquérito, Hugo, Luiz e José ingressaram com representação junto à OAB, por meio de seu advogado Malaquias, contra o advogado Luciano. Alegaram que Luciano teria incorrido nas infrações ético disciplinares previstas nos seguintes incisos do art. 34 do EAOAB: X, XIV, XV, XVII, XXVIII, e pediram fosse o advogado excluído dos quadros da OAB. Na qualidade de advogado de Luciano, apresente defesa prévia à representação formulada. Página 1 de 10 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR RELATOR DA XX TURMA DISCIPLINAR DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE SÃO PAULO. PROCESSO DISCIPLINAR Nº: 00000000/2020 REPRESENTANTES: HUGO DE SOUZA, LUIZ DE SOUZA E JOSÉ DE SOUZA REPRESENTADO: LUCIANO PAIVA LUCIANO PAIVA, advogado, já qualificado nos autos desse PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR que lhe movem os representantes, através de seus advogados que subscrevem a presente, vem à presença de V. Ex.ª, nos termos do art. 73, § 1º, da Lei Federal nº 8.906/94, apresentar DEFESA PRÉVIA, Pelas razões de fato e de direito que passa a expor. I DA SÍNTESE DOS FATOS Trata-se de representação ético disciplinar movida contra Luciano Paiva, após a atuação desse como advogado do senhor Antônio de Souza nos autos do processo nº 0000000-00.2020.8.26.XXXX, que tramita na XXª Vara de Família e Sucessões da Comarca de São Paulo. Naqueles autos, acabaram os representantes por alegar desconhecerem o senhor Antônio, aludindo, assim, que o mesmo não possuiria qualquer relação de parentesco com o de cujus, o que levava a um pensamento encadeado acerca da falsidade dos documentos apresentados perante o juízo. Os representantes constituíram advogado para fazer apuração quanto a veracidade dos documentos, tendo restado por comprovada a falsidade daqueles. Página 2 de 10 Nesse passo, procederam pleiteando a remoção de Antônio do posto de inventariante naquela, e então passaram a representar seu advogado perante o órgão de apuração de infrações ético disciplinares da OAB, tendo alegado a incidência dos incisos X; XIV; XV; XVII; e XXVIII, todos do art. 34 da Lei Federal nº 8.906/94. Por fim, pediram que seja o senhor Luciano Paiva excluído do quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa a síntese. II DAS PRELIMINARES DE MÉRITO II.I DO ARQUIVAMENTO LIMINAR DA REPRESENTAÇÃO POR DEFICIÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE EXISTÊNCIA E VALIDADE A representação ético disciplinar deve, assim como ocorre com uma petição inicial no âmbito do processo civil, seguir alguns requisitos para a sua devida procedibilidade e validade. É o que consta do teor do art. 57 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Nesse diapasão, o inciso II do citado dispositivo dispõe que a representação deverá conter a narração dos fatos que a motivam, de forma que permita verificar a existência, em tese, de infração disciplinar. Trata-se, a partir dessa análise, de requisito processual de validade para que ocorra o regular desenrolar do processo disciplinar. Acaba que, conforme depreende-se dos presentes autos, os representantes, ao ingressarem com a demanda junto à OAB, apenas e tão somente alegaram que o senhor Luciano teria incorrido em algumas infrações previstas no rol do art. 34 do EAOAB, sem, no entanto, levarem à baila os fatos que teriam ensejado tais infrações. Isso impossibilita a adequada verificação acerca da existência, de fato, de cometimento de infração disciplinar por parte do requerido. Corroborando tal tese: Processo de representação nº 884/2018. ACORDÃO Nº 108/2019. Representante: Antonio Roberto Nascimento (OAB/SC 1859). Representa: S.H.A.S.B. (Adv. Simone Herrmann Azevedo Souza Brummer OAB/SC Página 3 de 10 26324). REPRESENTAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS MÍNIMOS PARA SEU PROCESSAMENTO. ANÁLISE RECURSAL PERFUNCTÓRIA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTANCIA. Ausentes os requisitos mínimos para o processamento da representação, a mesma deve ser indeferida de plano. Não se pode submeter o advogado a processo interno disciplinar sem que estejam presentes, sequer, indícios de infração ética ou disciplinar. Recurso desprovido para que a representação seja arquivada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Primeira Turma do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil – seção Santa Catarina, por unanimidade, nos termos do voto do relator, conhecer o recurso e negar-lhe provimento. Florianópolis, 13 de junho de 2019. Mauricio Alessandro Voos, Presidente. Wolmar Alexandre Antunes Giusti, relator. Acerca desse instituto processual, é também a lição doutrinária que “São requisitos taxativos mínimos, sem os quais a representação não poderá ser aceita, em uma verdadeira condição de existência e validade.”1 Dessa forma, em análise ao art. 57 do Código de Ética, constata-se e resta claro que o representante, além de identificar-se, deverá descrever de forma detalhada os fatos que fizeram ele entender que a conduta do advogado, no exercício da profissão, tenha sido antiética, devendo, ainda, indicar as provas pertinentes, bem como devido rol de testemunhas e documentos cabíveis.2 Nessa feita, resta clara a hipótese de arquivamento liminar da representação, que é prevista no art. 58, § 3º e 4º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, pela falta de preenchimento de requisito de existência e validade da representação. III DO MÉRITO III.I DA NÃO OCORRÊNCIA DAS INFRAÇÕES OUTRORA IMPUTADAS Passe-se a expor as razões pelas quais não houve pelo advogado Luciano Paiva a prática de quaisquer infrações que lhe foram imputadas indevidamente. Alegam, em primeiro, que teria o representado incorrido no inciso X do art. 34 do EAOAB. Diz a lei: 1 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 502. 2 GONZAGA, 2019, p. 502. Página 4 de 10 “Art. 34 Constitui infração disciplinar: (...) X acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione.” O tipo descrito, assim, diz respeito ao advogado atuar em processo judicial de forma consciente e pessoal com o fim de acarretar sua anulação ou nulidade.3 Daí extrai-se, portanto, que o dolo por parte do advogado, visando, conscientemente, prejudicar o processo é elemento essencial da infração. Vez que o senhor Antônio foi o responsável por entregar os documentos juntados aos autos daquela ação cível de inventário, sem ter o representado participado, em momento algum, da fraude que sobre caiu em tais documentos. Assim, incabível, aqui, o emprego do art. 34, X. Frise-se que a pena trazida por tal dispositivo é a de censura.4 Imputaram os representantes ao patrono também a prática do disposto no inciso XIV do mesmo artigo, que reza o que segue, in verbis: “XIV deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa.” Deturpar, nessa monta, traz a conotação de estragar, corromper, viciar, desfigurar, poluir. Isto é, adulterar, de algum modo, o sentido de algum dos documentos citados no dispositivo com a intenção de confundir a outraparte ou o juiz. Daí extraímos a necessidade de dois requisitos que deverão coexistir para a concretização do tipo, sendo eles i) a deturpação; e ii) o dolo de enganar.5 Repise-se que o advogado Luciano Paiva naquela oportunidade, no decurso da ação cível, conforme já dito anteriormente, tratou de juntar os documentos que lhe foram disponibilizados pelo seu cliente, tendo esse último cometido fraudes documentais nos mesmos, não Luciano, o que torna completa e impreterivelmente descabida a incidência do inciso XIV do EAOAB. 3 GONZAGA, 2019, p. 209. 4 GONZAGA, 2019, p. 209. 5 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 217. Página 5 de 10 Por conseguinte, frise-se que a sanção imbuída no tipo de tal inciso XIV é a de censura, nos termos do art. 36, I, da Lei Federal nº 8.906/94. Diz o inciso XV do art. 34 do EAOAB: “XV fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime.” Acerca dessa conduta, percebe-se, ao analisar os fatos que constam do teor dos presentes autos, em um exercício de subsunção, que não houve por parte do senhor Luciano, em momento algum, a imputação a terceiro de fato definido como crime. A única coisa que esse fez foi defender seu cliente, da forma devida. Em momento algum houve a imputação a terceiro de fato definido como crime, embora nada dito a respeito pelos representantes na exordial; ocorre que, nos autos daquela ação cível, pairava sombra de culpa pela falsificação da documentação sobre a falecida mãe do senhor Antônio. Entretanto, jamais houve, lá, a imputação de fatos definidos como crime. Frise-se que a pena para o tipo descrito no inciso XV é a de censura, nos termos do art. 36, I, do EAOAB.6 Diz o inciso XVII do Estatuto: “XVII prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la.” O advogado Luciano durante o transcurso do processo em que figurou como patrono do senhor Antônio, juntou aos autos documentos que lhe foram entregues por seu cliente, os quais, mais tarde, restaram-se comprovadamente como documentos fraudados. No entanto, com isso em nada enseja a infração aqui analisada, visto que não existiu o dolo específico elemento do tipo, qual seja, a prestação do concurso com aquela destinação. O advogado estava apenas cumprindo seu dever como advogado e teve confiança em seu cliente. Não teria como ele presumir que os documentos eram falsos. 6 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 221. Página 6 de 10 Nesse passo, é completamente descabido falar em enquadramento no citado inciso. Mais um ponto que corrobora a improcedência total da presente representação. Outro não é o entendimento da jurisprudência do Conselho Federal da OAB, ao afirmar serem necessárias provas inequívocas para o ensejo do concurso trazido à baila, in verbis: Recurso n. 49.0000.2018.008562-3/SCA-TTU. Recorrente: E.A.C. (Advogados: Elisiane Alves de Castro OAB/RS 69.098, Ferdinand Georges de Borba d’Orleans e d’Alençon OAB/RS 100.800 e Flávio Ricardo Comunello OAB/RS 52.311). Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul. Relator: Conselheiro Federal Guilherme Octavio Batochio (SP). EMENTA N. 001/2020/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal da OAB. Condenação por infração ao artigo 34, XVII. Matéria controvertida nos autos. Ausência de prova inequívoca da prática de infração disciplinar. Aplicação do postulado do in dubio pro reo. Recurso conhecido e provido, para julgar improcedente a representação, por ausência de provas suficientes para a condenação. Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020. Helder José Freitas de Lima Ferreira, Presidente em exercício. Daniel Blume, Relator ad hoc. (DEOAB, a. 1, n. 288, 17.2.2020, p. 24). Importante também frisar que a sanção prevista para essa conduta é a de suspensão, nos termos do art. 37, I, do EAOAB.7 Por fim, no que tange às condutas outrora imputadas ao senhor Luciano Paiva, temos o inciso XXVIII do tantas vezes citado art. 34 do EAOAB, in verbis: “XXVIII praticar crime infamante” Aqui resta a mais descabida das alegações feitas pelos representantes. Os crimes infamantes que são trazido à tona por tal dispositivo não são crimes de peso pequeno, como acontece com, por exemplo, as contravenções penais. Trata-se, porém, de infração de extrema gravidade, que acaba por destruir a idoneidade moral do advogado que seja enquadrado no tipo, de modo que ele não poderá mais exercer a advocacia.8 A alegação de que teria o senhor Luciano praticado tal conduta não prospera, vez que, para isso, faz-se presente como requisito essencial que exista 7 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 225. 8 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 255. Página 7 de 10 julgamento na esfera penal comum, transitado em julgado, sendo totalmente impossível a caracterização dessa infração sem a existência dessa decisão judicial. Extrai-se dos autos da ação de inventário que, ao final, houve a tomada das medidas cabíveis pelo magistrado, a fim de que fossem apurados certos acontecimentos na esfera penal. Para tanto, restou-se instaurado o devido Inquérito Policial. Em consulta ao sistema de certidões do TJSP, constatamos que não existem condenações penais com trânsito em julgado contra o senhor Luciano Paiva, o que corrobora a tese do descabimento acerca do cometimento de tal infração. Deveras, cumpre-nos, além, elucidar que o crime pelo qual o advogado precisa ser condenado também não é uma mera contravenção penal, mas sim crime que causa verdadeiro horror à sociedade. Como bem esboça o Professor Alvaro de Azevedo Gonzaga: “Exemplos de crimes infamantes seriam casos de pedofilia, abusos sexuais, cometimento de crimes reiterados por formação de quadrilha, entre outros que causem absoluta repulsa social, comprometendo as virtudes e qualidades morais da pessoa que o pratica e consequentemente maculando a classe como um todo.”.9 Vez que se trata da imputação mais grave, observemos o entendimento sábio da jurisprudência ética da OAB, de modo a fortificar as teses: “RECURSO N. 49.0000.2012.012293-6/SCA-TTU. EMENTA N. 30/2013/SCA-TTU. 1. Processo Administrativo de natureza ética e disciplinar. Arts. 34, inciso XXVII, e 38, inciso II, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Conduta do profissional que o tornou moralmente inidôneo para o exercício da advocacia. 2. Prazo de noventa dias previsto no art. 70, parágrafo terceiro, do Estatuto. Não se caracteriza como hipótese de prescrição distinta daquelas previstas no art. 43 do mesmo diploma legal. 3. A prática de crime infamante justifica a exclusão dos quadros da OAB, conforme prescreve o art. 38, inciso II, do Estatuto. Necessidade de trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Precedentes. 4. Exclusão dos quadros da OAB por tornar-se, o profissional, moralmente inidôneo para o exercício da advocacia. Violência sexual contra crianças e adolescentes. Registro de imagens das ocorrências, inclusive com a participação direta do recorrente. Natureza extremamente repulsiva e especialmente grave das condutas consideradas. É seguro o entendimento jurisprudencial 9 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR,Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 255 e 256. Página 8 de 10 que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de ‘prova emprestada’ devidamente autorizada na esfera criminal. 5. Utilização do escritório profissional do recorrente para a realização das práticas repulsivas. A ordem jurídica impõe um padrão de comportamento moralmente adequado ao advogado numa série de situações de sua vida privada, mesmo que não estrita, direta ou imediatamente abrangidas no exercício imediato da profissão. Ausência de refutação ou negativa quanto aos fatos imputados. 6. Mero erro ou equívoco na redação do acórdão não caracteriza condenação baseada em matéria estranha à representação e, para a qual, não houve defesa. O acusado não se defende de uma qualificação jurídica ou de um fundamento legal. 7. Pena de exclusão dos quadros da OAB mantida. Decisão unânime. Brasília, 12 de março de 2013.” (CFOAB, Renato da Costa Figueira, Presidente. Aldemário Araujo Castro, Relator. (DOU. S. 1, 19/04/2013, p. 211)). “RECURSO 49.0000.2012.001798-5/SCA-TTU. EMENTA 073/2012/SCA- TTU. Processo ético. Recursos ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado. Para exclusão de advogado dos quadros da OAB em representação promovida sob a eiva de cometimento de crime infamante (artigo 34, inciso XXVIII, do EAOAB), exige como pressuposto, tenha a sentença penal condenatória transitado em julgado. À míngua do trânsito em julgado a condenação criminal imposta ao representado, sobretudo quando pendente de recurso manejado à Instância Superior, inexistirá ainda crime, menos ainda crime infamante, pois enquanto não condenado em definitivo milita em seu favor o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, inc. LVIII, Carta da República Federativa vigente), o que impede tenha como sofrer os efeitos de uma condenação penal ainda sem trânsito em julgado. Decisão de procedência da representação que se reforma tornando-a sem efeito. Brasília, 17 de abril de 2012.” (CFOAB, Délio Fortes Lins e Silva, Presidente em exercício. Renato da Costa Figueira, Relator. (DOU. 16/05/2012, S. 1, p. 117)). “RECURSO 2010.08.04333-05/SCA-STU. EMENTA 298/2011/SCA-STU. Representação. Pena de exclusão dos quadros da OAB. Conduta moralmente inidônea para o exercício da advocacia. Prática de crime infamante. Incidência do art. 34, incisos XXVII e XXVIII da Lei n. 8.906/94. Advogado condenado em decisão judicial transitada em julgado por prática de crime de formação de quadrilha com pena de reclusão de sete anos e seis meses em regime fechado resulta, disciplinarmente, em pena de exclusão dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do art. 38, inciso II da Lei n. 8.906/94. Brasília, 13 de dezembro de 2011.” (CFOAB, Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Valmir Macedo de Araújo, Relator ad hoc. (DOU, S. 1, 21/12/2011 p. 133)). Frise-se, ademais, que a sanção para essa infração, conforme expressado pela jurisprudência aqui traga, bem como pela doutrina, é a exclusão, nos termos do art. 38, II, do EAOAB.10 10 GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; JUNIOR, Roberto Beijato. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da oab comentados. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 256. Página 9 de 10 III.II DA INAPLICABILIDADE ABSOLUTA DA PENA DE EXCLUSÃO Na exordial pedem os representantes que seja o senhor Luciano Paiva excluído dos quadros de advogados da OAB, sendo essa uma sanção extrema e de gravíssimo cunho, que só deve ser empregada para os casos que se enquadrem nos ditames expressos no art. 38 do EAOAB. Pois bem, conforme o presente patrono vem frisando durante o desenrolar do subtópico anterior, qual seja, subitem III.I, as sanções com as quais os incisos trazido à baila são imbuídos são as de: a) censura, para os incisos X, XIV e XV; b) suspensão, para o inciso XVII; e c) exclusão, no caso do inciso XXVIII; todos do art. 34, do EAOAB. Assim, resta claro que o pedido dos representantes quanto a exclusão do senhor Luciano Paiva dos quadros da OAB tem caráter improcedente absoluto, pois não houve prática de nem ao menos uma das infrações do incisos do item “a” (que empregam censura); não cometeu a infração contida no item “b” (que gera sanção de suspensão – podendo ainda sofrer atenuações); e também não cometeu, menos ainda, a infração do item “c”, que é a única que enseja na pena de exclusão, mas que necessita de requisito fundamental para seu processamento, qual seja, o trânsito em julgado de ação penal comum que condene o advogado por crime que lhe retire a idoneidade. Dessa forma, é totalmente absurdo, inconcebível e destoante da realidade o pedido de pena de exclusão formulado, pois, corroborando todo o exposto, reveste-se o senhor Luciano – vez que não há provas concretas acerca do cometimento de tais infrações ou indícios, do Princípio da Presunção de Inocência, contido no art. 5º, LVII, de nossa Magna Carta, devendo-se, para todos os efeitos do presente caso concreto, ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. IV DOS PEDIDOS Por todo o exposto, requer: 1 O indeferimento liminar dessa representação e seu devido arquivamento, dada a deficiência de requisito mínimo de existência e validade, conforme expressamente diz o art. 57, II, da Lei nº 8.906/94; Página 10 de 10 2 Quanto ao mérito, a total improcedência da representação formulada, vez que resta clara a ausência de comprovação por parte dos representantes de que teria o senhor Luciano incorrido, de fato, nas infrações ético disciplinares que lhe foram equivocamente imputadas; 3 Em caso de não ser acatado o pedido anterior, requer seja aplicada a pena de, no máximo, suspensão, vez que, conforme elucidado, a pena de exclusão seria uma verdadeira afronta ao preceitos sagrados do EAOAB e do Código de Ética. Embu das Artes/SP, 16 de maio de 2020. MATHEUS DUTINE DE MELO OAB/SP nº 231.176 – E LARISSA DICMANN BALLO OAB/SP nº 000.000 NATANAEL RODOLFO PIAUHY DE OLIVEIRA OAB/SP nº 000.000
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