Aula 8 -CONCURSO DE PESSOA - DIREITO PENAL

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CONCURSO DE PESSOAS
O delito pode ser praticado por uma ou mais pessoas. No caso em que várias pessoas intervêm na prática de um delito, dá-se o concurso de pessoas ou codelinquência. Trata-se da concorrência de mais de uma pessoa na realização delitiva.
A respeito, o Código Penal brasileiro em vigor fixa as regras do concurso de pessoas nos termos que se seguem: “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. §1.º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. §2.º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.
1. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
1.1. Teorias
a) Pluralística (cumplicidade-delito distinto ou da autonomia da participação) – para essa teoria, de caráter subjetivo, a participação é tratada como autoria ou crime autônomo. Aos diversos delitos, seus diversos autores;
b) Dualística – conforme essa orientação, há dois delitos, opera-se uma distinção entre participação primária e uma participação secundária, punida com menor rigor. Há dois delitos, um para os autores, que realizam a atividade principal, o tipo legal de delito, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal;
c) Monística (unitária ou igualitária) – como corolário da teoria da equivalência das condições, não faz ela qualquer distinção entre autor, coautor e partícipe: todos os que concorrem para o crime são autores dele. A participação não é entendida como acessória. O partícipe é sempre um coautor e responde inteiramente pelo evento.
Esse modelo tem como principal característica, em relação aos outros, o fato de refutar a acessoriedade de determinadas formas de intervenção.
O Código Penal adota essa teoria, ainda que de forma matizada ou temperada, visto que estabelece certos graus de participação e um verdadeiro reforço do princípio constitucional da individualização da pena (na medida de sua culpabilidade).
Tal diretriz, em sua origem, como expressão da teoria da equivalência das condições, não faz, em princípio, qualquer distinção entre autor, coautor e partícipe.1
1.2. Requisitos
a) pluralidade de pessoas e de conduta; b) relevância causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado); c) liame subjetivo ou psicológico entre as pessoas (consciência deve ser idêntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum); d) identidade do ilícito penal (o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos).
1.3. Divisão
1) autoria – autoria única direta ou imediata individual (o autor por si só realiza de forma direta os atos típicos. Demonstra seu domínio do fato); autoria mediata (o autor realiza de modo indireto, através de outro, o delito. Não realiza o tipo pessoalmente).
2) coautoria – na realização do delito há intervenção de outros autores (realização conjunta do fato). Não se confunde com a codelinquência (conceito genérico), quando interveem vários autores independentemente de sua qualificação jurídica.
3) participação – subdividida em: a) instigação; b) cumplicidade (técnica ou física e intelectual ou psíquica). O partícipe colabora na realização do delito pelo autor. É dependente da autoria.2
2. AUTORIA E COAUTORIA
2.1. Conceitos de autor
a) Conceito unitário ou monista – autor é todo aquele que contribui de modo causal para a realização do fato punível (não há distinção entre autor e partícipe).
Então, define-se como autor todo aquele que intervém causalmente em um fato é condição ou causa de seu resultado, e em igual medida.
b) Conceito restritivo ou objetivo-formal de autor – autor é aquele que realiza ação típica (ou alguns de seus elementos) prevista na lei penal.
A autoria é determinada “pelo momento de execução de uma ação típica, enquanto que as formas de participação (instigação, cumplicidade) são entendidas como causas de extensão da punibilidade”.3 É dizer: o partícipe é aquele que contribui para o fato delitivo de qualquer outra forma, sem praticar a conduta típica ou parte dela. Em tal conceito, portanto, adota-se a chamada teoria objetivo-formal, que se explica adiante.
c) Conceito extensivo de autor – funda-se na teoria da conditio sine qua non, sendo autor aquele que concorre de qualquer modo para o resultado. Não distingue entre coautoria e participação.
Autor é aquele que coopera com a prática do delito impondo uma condição para tal. É decorrência da teoria subjetiva causal; no dizer de Welzel, constitui um fruto tardio da doutrina causalista da ação.
Trata-se de um conceito residual de autoria,4 pois só será considerado autor aquele que colabora causalmente com a prática do delito através da realização de alguma condição não prevista expressamente como forma de participação.
Assim, as espécies de participação seriam, em realidade, causas de restrição da pena, pois excluiriam do conceito de autor a indução, a instigação e a cumplicidade.
Não permite esse conceito a compreensão dos delitos especiais próprios e de mão própria, nos quais se exige a presença de uma determinada qualidade de seu autor. Isto é, nessas espécies de delitos, para a caracterização autoria é insuficiente constatar a contribuição causal, excluindo a indução, instigação e cumplicidade.
d) Conceito subjetivo de autor – para as teorias subjetivas, autor é aquele que age com animus auctoris (quer o fato como próprio) e partícipe aquele que o faça com animus socii (quer o fato com algo alheio, de outro). Seu primordial defeito consiste em que não dá relevância à realização da conduta típica.
A diferença entre autor e partícipe pode ser fixada apenas na esfera subjetiva:5 o autor quer o fato como próprio; o participe, por sua vez, age com vontade de colaborar em um fato alheio.6
e) Conceito finalista de autor – fundamenta-se na doutrina finalista da ação, formulada por Welzel. Define autor como aquele que tem o domínio finalista do fato (delito doloso).7
Para delimitação do conceito de autoria (direta ou indireta), coautoria e sua distinção da participação, adota-se, portanto, a teoria do domínio final do fato, que se explica na sequência. A partir da teoria finalista e do conceito pessoal de injusto, a autoria pertence, em geral, ao domínio final sobre o fato, como elemento genérico pessoal do injusto nos delitos dolosos. Domínio final do fato significa levar a cabo, por meio de um atuar final, a própria vontade de realização – o dolo do tipo.8
No caso de delito culposo, autor é todo aquele que contribui para a produção do resultado que não corresponde ao cuidado objetivamente devido. Todo aquele que participa da finalidade (delito doloso) e toma parte na divisão do trabalho é coautor.
A consequência de os autores terem o domínio do fato é decorrente de sua qualidade de autor. Separa-se em termos conceituais a noção de autor e de executor. Executor é aquele que realiza a conduta típica, o que nem sempre coincide com o verdadeiro detentor do domínio do fato. Para essa concepção, o importante não é identificar quem causa o fato ou executa a ação típica, mas sim quem domina sua execução.9
Sustenta-se a adoção de um conceito misto, isto é, um conceito objetivo-formal, como impõe a estrita legalidade penal, sendo autor aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critério material, representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correções.
Nesse sentido, Claus Roxin propôs uma construção teórica, distinta daquela desenvolvida por Hans Welzel, que não integra o conceito finalista de autor, mas que também parte da teoria do domínio do fato, porém, com bases distintas.
Em tal construção há especial destaque quanto à distinção entre coautoria e participação, fundamentada no domínio funcional do fato, e também na criação de nova espécie de autoria mediata ou indireta, a partir do domínio da organização.
Assim, para a mais cabaldelimitação entre coautoria e participação, o critério roxiniano do domínio funcional do fato parece ser o mais acertado.10
Em sintonia com uma concepção pessoal de injusto, tem-se como preferível a adoção de um conceito de autor que considere, também, aquele que detém o domínio funcional do fato: autor não é apenas quem realiza a ação típica, mas também aquele que detém o domínio funcional do fato.11 É, portanto, autor, quem realiza a conduta típica ou tenha o domínio do fato.
Segundo essa posição, será coautor aquele que realiza parcialmente a conduta típica, ou, ainda que não o faça, detenha o domínio funcional do fato. Portanto, o sujeito que tem o domínio funcional realiza o fato em conjunto com aqueles que executam diretamente a conduta típica. Se, por exemplo, o sujeito que presta auxílio desempenha uma função essencial e independente – de acordo com o plano delitivo – durante a execução do delito, deixará de ser mero cúmplice e passará a figurar, de acordo com o critério do domínio funcional do fato, como autêntico coautor.12
Verifica-se a coautoria quando na execução delitiva intervém mais de um autor. Vale dizer: vários sujeitos, de comum acordo, realizam cada qual algum elemento típico, com o domínio do fato.
O coautor não deve, necessariamente, realizar atos executivos, embora deva intervir na fase de execução. Se o coautor não chega a intervir em razão da interrupção da execução do delito antes de sua contribuição, não terá praticado nenhuma conduta típica.
A coautoria se distingue da codelinquência: nesta, há concorrência de mais de uma pessoa na comissão delitiva, não importando se autor ou partícipe; naquela, várias pessoas, de comum acordo, realizam algum elemento do tipo, de modo que cada qual seja de per si autor, ainda que em conjunto com outro.
De sua vez, Roxin faz a seguinte distinção no tocante à autoria: nos delitos de domínio – em sua maioria de cunho doloso –, autor é quem tem o domínio do fato (conceito finalista de autor); nos delitos que pressupõem a infração de um dever – delitos omissivos impróprios, culposos e funcionais –, autor é todo aquele a quem se endereça o respectivo dever; por fim, nos delitos de mão própria, autor é aquele que realiza pessoalmente a ação típica (conceito restritivo ou objetivo-formal de autor).
Nos termos da referida construção, aquele que realiza pessoalmente a conduta típica nos delitos dolosos tem o domínio da ação, mesmo nos casos de erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica ou inimputabilidade – nos quais faltaria, não obstante, o domínio da vontade.13
Essa distinção, porém, não procede: quem tem o domínio da ação tem, inequivocamente, o domínio da vontade, visto que esta última configura e dirige a ação.14
Nas hipóteses de ausência de ação por falta de vontade – coação física irresistível, por exemplo – há, na verdade, autoria direta ou imediata, pois o corpo humano é utilizado como qualquer outro tipo de instrumento: quem empurra outrem contra uma escultura, destruindo-a, serve-se do corpo humano como um martelo ou uma pedra, e figura, assim, como autor direto, e não mediato.
Algumas teorias, ligadas a esses conceitos, buscam uma delimitação mais exata entre autoria e participação:
a) Teoria objetivo-formal – autor é aquele que realiza a ação típica, quer dizer, executa a ação determinada pelo núcleo do tipo (verbo reitor do tipo). Define-se o autor como sendo aquele cujo comportamento se encontra no círculo abarcante do tipo; sendo partícipe aquele que presta ajuda causalmente para o fato.15 Conforme essa orientação, os autores e os coautores tomam parte na execução do fato e os partícipes (que também tomam parte) colaboram na execução do delito. Então, caracteriza-se por definir autor como aquele que executa, parcial ou totalmente, a ação descrita no tipo legal de delito. Autor é aquele que realiza o tipo legal.
b) Teoria objetivo-material – considera a maior gravidade da autoria, ou seja, em virtude da relevância da contribuição do autor em relação ao partícipe. Por essa teoria, o autor é a causa; o partícipe, a condição do evento típico.16 Para diferenciar entre autoria e participação, lança mão de critérios diferentes relativos ao sujeito, não se conformando com a mera remissão típica.
c) Teoria do domínio do fato, objetiva final ou objetiva-subjetiva de base finalista (WELZEL, MAURACH), conceitua autor como aquele que tem o domínio final do fato (conceito regulativo), enquanto o partícipe carece desse domínio.17
O princípio do domínio (no âmbito da autoria) do fato significa que o “autor final é senhor e dono de sua decisão e execução (...)”.18 Vale dizer: “tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo”.19 Pode ele se expressar em domínio da vontade (autor direto e mediato) e domínio funcional do fato (coautor). Tem-se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto doloso, visto que no injusto culposo não cabe falar em domínio final do fato.
Coautor é aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta contribuição independente, essencial à prática do delito doloso – não obrigatoriamente em sua execução. Na coautoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. Assim, todo coautor (que é também autor) deve possuir o codomínio do fato – princípio da divisão de trabalho.
Convém precisar, ainda, os conceitos de autor direto, autor mediato, o problema da coautoria no crime culposo, a chamada autoria colateral ou acessória e a participação necessária imprópria:
a) Autor direto ou imediato – é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual (sem realizá-la de modo direto, domina-a completamente).
b) Autor mediato ou indireto – é aquele que, possuindo o domínio do fato, serve-se de terceiro que atua como mero instrumento (geralmente inculpável – menor/doente mental; hipóteses de coação moral irresistível e de obediência hierárquica). Não cabe autoria mediata nos casos de: o autor direto (intermediário) é inteiramente responsável; nos delitos especiais (instrumento não qualificado) e de mão própria – só pode haver participação (ex.: art. 342, CP – falso testemunho ou falsa perícia).
Tem-se autoria mediata, em síntese, nas hipóteses seguintes:
1) na coação moral irresistível (art. 22, CP), pois responde pelo delito o coator, figurando o coacto – inculpável pela inexigibilidade de conduta diversa – como um mero instrumento em suas mãos;
2) na obediência hierárquica (art. 22, CP), dado que responde como autor mediato o autor da ordem, uma vez que ao inferior hierárquico não se pode exigir conduta diversa;
3) na indução a erro ou nos casos em que o autor mediato se aproveita da situação de erro de tipo ou de proibição do sujeito;
4) na utilização de inimputável;
5) na utilização como instrumento de pessoa amparada pela presença de uma causa de justificação.
A essas hipóteses acrescenta-se a autoria mediata pela utilização de organizações ou de estruturas hierarquizadas de poder:20 especialmente no âmbito da delinquência econômica e do crime organizado, quem se recusa a cumprir determinada ordem – ainda que manifestamente ilegal – é facilmente substituído por outrem, e essa fungibilidade seria suficiente para fundamentar a utilização instrumental do inferior hierárquico.
No entanto, conforme bem se observa, “a fungibilidade é um argumento que se volta contra a própria construção de autoria mediata. Com efeito, caso se aceite que o executor pode negar-se a cumprir a ordem, e isso em virtude de uma resolução livre de vontade, então significa que a influência que está recebendo através dessa ordem constitui tão somente indução”.21
A fungibilidade do instrumento, porém, não permite, por si só, a caracterização da autoria mediata nos mencionados casos – como bem se adverte22 –, posto que na maioria das vezes há a ocorrência de coação ou de erro.23
A autoria colateral ou acessória, que não integra o concurso de agentes, ocorre quando duas ou mais pessoas produzem um evento típico demodo independente umas das outras, quer dizer, sem atuarem conjunta e conscientemente – inexiste liame psicológico entre os agentes.
Exemplo: [A] e [B] atiram em [C], com o fim de provocar sua morte, de modo concomitante e um ignorando a ação do outro.
A participação necessária imprópria ocorre nos delitos que só podem ser praticados com a participação de várias pessoas: delitos de encontro ou de convergência.
Exemplos: arts. 235 (bigamia) e 288 (associação criminosa), CP.
Menciona-se como bilateral ou plurilateral – recíproco, o delito de rixa (art. 137, CP). Nesses casos, não há concurso de pessoas, pois a conduta plural é tipicamente obrigatória.
Como explicado, o tipo de injusto culposo só se perfaz com o desvalor da ação e o desvalor do resultado. De seu turno, a coautoria exige um elemento subjetivo, ou seja, o ajuste de vontades entre os coautores para a realização do delito. Em consequência, não se pode admitir a coautoria nos crimes culposos (o resultado não foi querido).
A participação, pela mesma razão, não é admissível, salvo na modalidade de instigação ou cumplicidade psíquica.
Exemplo: [A] incita [B] a dirigir em alta velocidade, sem obedecer ao cuidado devido.
Os delitos omissivos, como delitos de dever, também não dão lugar ao concurso de pessoas (nem coautoria nem participação).24 Nesse sentido, assinala-se, com acerto, que “há certa especialização dos sujeitos, quer porque se encontrem concretamente diante da situação de perigo e, assim, estejam obrigados a atuar em face de um dever geral de assistência, quer porque apresentem uma especial vinculação para com a proteção do bem jurídico”.25
Tem-se que só pode ser sujeito ativo dos crimes omissivos aquele que, em primeiro lugar, tiver capacidade de agir e se encontre em uma situação típica; ou aquele que esteja vinculado a um dever de agir (posição de garantidor) e possa fazê-lo para evitar o resultado. Não é concebível que alguém omita uma parte, enquanto outros omitam o restante, pois o dever de atuar a que está adstrito o autor é pessoal, individual, e, portanto, indecomponível (não tem sentido falar em divisão do trabalho por falta de resolução comum para o fato).26 Cada qual transgride seu particular dever ou obrigação.
Exemplos: “se [A] impede violentamente [B] de salvar [C], que está se afogando, é autor imediato” (Hungria); “se 50 nadadores assistem impassíveis ao afogamento de uma criança, todos ter-se-ão omitido de prestar-lhe salvamento, mas não comunitariamente. Cada um será autor do fato omissivo, ou melhor, autor colateral da omissão” (A. Kaufmann) – cada qual responde individualmente pela omissão (autoria colateral); “[A], salva-vidas, olha impassível [B] empurrar para a água [C], que visivelmente não sabe nadar, e termina morrendo afogado” (Bacigalupo). Não há coautoria: [A] (viola dever de garantidor) e [B] (tem o domínio do fato) são autores diretos.
No caso de instigação ao crime omissivo, ou melhor, dissuasão, isto é, dissuadir, induzir, impedindo a atuação de outrem conforme o seu dever de agir corresponde, na verdade, a uma ação (delito comissivo).27
Advirta-se, no entanto, que grande parte da doutrina nacional tem posicionamento diverso28.
3. PARTICIPAÇÃO
3.1. Conceito
Entende-se por participação stricto sensu a colaboração dolosa em um fato alheio. É a contribuição dolosa – sem o domínio do fato – em um fato punível doloso de outrem.
Trata-se de um conceito referencial, visto que a participação é sempre acessória ou dependente de um fato principal – teoria da acessoriedade mínima (conduta típica do autor).
Para quem concebe o tipo como o conjunto de elementos que fundamentam uma determinada figura de delito (conceito pessoal de injusto), como aqui delineado, é suficiente que a ação ou omissão do autor sejam típicas para que se possa responsabilizar, também, o partícipe.
De conformidade com a concepção pessoal do injusto que distingue entre um desvalor da ação e um desvalor do resultado, é suficiente o critério da acessoriedade mínima. A punição do partícipe depende de que o autor tenha executado uma ação típica. A existência de uma causa de justificação que ampara o autor só alcança o partícipe se sua conduta também estiver justificada. Cada ação justificada tem o seu valor próprio.
Nesse contexto, bem se esclarece que, “uma vez que o princípio da acessoriedade desempenhou sua função no âmbito da tipicidade, a exclusão da antijuridicidade de cada um dos codelinquentes pode e deve ser tratada pessoalmente, isto é, em virtude do valor da ação correspondente, em sintonia com o fato de que a constituição do injusto, também para o partícipe, produz-se a partir de seu próprio desvalor pessoal da ação, mas com a observação de que aqui não é preciso, como referência e manifestação da acessoriedade, um valor da ação do autor”.29
A dependência da participação com relação à autoria permite a identificação de uma acessoriedade quantitativa e de uma acessoriedade qualitativa.30 A primeira significa que o início da execução pelo autor marca o limite indispensável para a punibilidade da participação (art. 31, CP). Já a acessoriedade qualitativa diz respeito ao grau de dependência da participação.
De acordo com o critério da acessoriedade mínima – que aqui se perfilha – é suficiente que a conduta do autor seja típica para que o partícipe possa ser responsabilizado. Por outro lado, segundo a teoria da acessoriedade limitada, é preciso que a conduta do autor, além de típica, seja, também, antijurídica para a punibilidade da participação.
O critério da acessoriedade máxima, de sua vez, exige, também, a culpabilidade da conduta do autor para que o partícipe incorra em responsabilidade penal. Por último, a hiperacessoriedade acrescenta às categorias fundamentais do delito a punibilidade, considerando necessária sua concorrência para a responsabilização penal do partícipe.
3.2. Elementos e espécies de participação
A participação, como já observado, consiste em tomar parte, em contribuir, cooperar na conduta delitiva do autor. Tem, pois, sempre, uma natureza acessória;31 sendo assim, a responsabilidade dos partícipes está de certo modo adstrita a dos autores.
Para que se dê a participação, faz-se necessária a presença de um elemento objetivo (comportamento no sentido de auxiliar, contribuir) e de um elemento subjetivo (ajuste, acordo de vontades, ou melhor, suficiente a voluntária adesão de uma atividade a outra). O partícipe deve agir com consciência e vontade de contribuir para a prática do delito (dolo).
É o que enfatiza Nélson Hungria: do ponto de vista objetivo, basta à cooperação na atividade coletiva, mas sob o aspecto subjetivo é necessária “a vontade livre e consciente de concorrer com a própria ação, na ação de outrem”.32 Daí, não há falar-se em participação dolosa em crime culposo, ou em participação culposa em crime doloso.
No que diz respeito à primeira – participação dolosa em delito culposo –, tem-se, por exemplo, que: se um médico de plantão atende casualmente seu inimigo, gravemente ferido e, com consciência e vontade de matá-lo, determina à enfermeira que lhe injete uma dose excessiva de morfina, acabando por causar-lhe a morte.33 Disso ressai: a enfermeira, ao não observar o dever objetivo de cuidado, será autora de um delito de homicídio culposo. O médico, porém, não será indutor do homicídio culposo, mas autor mediato de um delito de homicídio doloso.34
Por outro lado, se um farmacêutico, por exemplo, vende uma substância letal sem receita médica, desconhecendo que o comprador vai utilizá-la para matar alguém, não será partícipe culposo do delito de homicídio doloso, mas autor de um homicídio culposo.35
Citem-se as duas espécies ou formas de participação em sentido estrito: a) instigação ou induzimento – induzir intencionalmente outro a cometer o delito, isto é, determinar, fazer nascer nele a decisão de realizá-lo (persuasão), mediante influência moral ou por qualquer outro meio; ou, ainda, incitar ou estimular alguém a levar adiante uma decisão já tomada de praticar o delito; b) cumplicidade – prestar auxílio,colaborar, cooperar, contribuir de forma material (ex.: fornece meios – cumplicidade física, material ou real) ou moral (ex.: conselho, instrução, incentivo, orientação – cumplicidade intelectual, psíquica ou psicológica) ao autor. Na primeira modalidade (cumplicidade física), o agente coopera materialmente na execução, por meio de atos não essenciais. Na última (cumplicidade intelectual), o agente dá ao autor conselhos ou instruções sobre o modo de realização do delito, ou o apoia espiritualmente em sua resolução (já tomada) de praticar o crime.
A cumplicidade psíquica, intelectual ou moral verifica-se, especialmente, mediante o fortalecimento da vontade de atuar do autor principal.
Discute-se a admissibilidade da cumplicidade moral ou psíquica, quando a participação não apresenta relevância causal para a prática da conduta delitiva pelo autor. A cumplicidade moral deve ser admitida apenas quando apresenta relevância causal – requisito necessário para o concurso de pessoas –, o que ocorre, por exemplo, quando o cúmplice psíquico ou intelectual oferece apoio psicológico indispensável para a exteriorização da resolução delitiva pelo autor ou para sua continuidade. Se, porém, o autor já se encontrava suficientemente decidido e encorajado – com independência do reforço psíquico oferecido – ou se decidiu ignorar os conselhos recebidos, não há falar-se, então, em cumplicidade moral, intelectual ou psíquica, pois inexistirá cooperação para a realização da conduta delitiva.
O ajuste, referido no artigo 31 do Código Penal, é o acordo – livre e consciente – feito entre vários indivíduos com o objetivo de praticar um fato punível. A participação é causa de um fazer alheio, na modalidade de instigação, e de promoção ou auxílio, na cumplicidade.
A doutrina faz referência, ainda, à denominada participação em cadeia, quer dizer, à cooperação na conduta de um partícipe.
Exemplos: [A] instiga [B] a auxiliar [C] em um crime; ou [A] ajuda [B] a convencer [C] a praticar um delito.
Nessa perspectiva, importa acrescentar que três teorias fundamentam a punibilidade da participação:
a) teoria da culpabilidade da participação – decorre da influência exercida pelo partícipe sobre o autor (corrupção do autor), de modo que a culpabilidade do partícipe é dependente da culpabilidade do autor;
b) teoria da causação ou do favorecimento – tem por base a contribuição causal do partícipe para a consecução do resultado, sendo que a conduta típica do autor não a condiciona, pois a participação tem caráter autônomo;
c) teoria da participação no ilícito – o fundamento da punibilidade da participação radica no fato de ser ela uma forma de transgredir a proibição de contribuir para a realização de um fato ilícito, ou, em outros termos, conduz a uma ação socialmente intolerável (típica e ilícita) ou favorece sua realização.36
Em relação à admissibilidade da participação por omissão, saliente-se que não há óbice à sua configuração, desde que a omissão da conduta devida tenha contribuído para a prática do delito. Nesse sentido, a violação do dever de agir pelo sujeito que ocupa posição de garante perfaz condição necessária para a admissibilidade da participação por omissão nos delitos comissivos.37
A participação por omissão será admitida, inclusive, nos delitos especiais próprios e de mão própria, sempre que presente requisito indispensável para o seu reconhecimento, a saber, a equivalência entre participação por omissão e a participação mediante conduta comissiva. Tal não ocorre, por exemplo, na hipótese de indução, pois não é o mesmo convencer alguém a realizar uma conduta delitiva e não evitar a adoção de uma determinada resolução delitiva.
4. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
a) Participação de menor importância – como decorrência lógica da orientação insculpida no artigo 29, caput, do Código Penal, surge essa causa geral de diminuição de pena, de caráter obrigatório, em sendo a contribuição do partícipe de menor relevância para o delito (art. 29, §1.º, CP). Pode, nesse caso, ser aplicada a sanção penal aquém do mínimo legal.
b) Cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta) – essa previsão legal serviu para matizar a teoria monística ou unitária abraçada, implicando a reafirmação do caráter individual da culpabilidade.
Determina-se claramente que, em caso de desvio subjetivo de conduta – quando um dos intervenientes queria (dolo) participar do delito menos grave, e não do mais grave, realizado por outro concorrente (participação de crime menos grave) –, a culpabilidade seja mensurada individualmente, com a aplicação proporcional da pena.
Exemplo: [A] determina a [B] “corrigir” [C], que se excede e causa a morte de [C].
Todavia, responderá o partícipe pelo crime menos grave, com a pena aumentada até a metade, em lhe sendo previsível o resultado (art. 29, §2.º, do CP).
5. CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS
Prevê o dispositivo do artigo 30 do Código Penal regra própria sobre a incomunicabilidade ou não das circunstâncias: a) atuantes sobre a magnitude do injusto – são os dados materiais referentes ao delito (modo de execução, espécie, meios, lugar, tempo, ocasião, vítima, parentesco). Efeito: comunicam-se a todos os que participam do crime; b) atuantes sobre a medida da culpabilidade – são as condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente (reincidência, menoridade, motivos, relacionamento agente-vítima).38 Efeito: incomunicabilidade, salvo exceção (quando elementares, isto é, quando seja dado essencial e peculiar da natureza do injusto específico).
É indispensável que a qualidade ou condição do sujeito ativo seja conhecida pelo partícipe. Exemplos: funcionário público (art. 312, do CP – peculato); testemunha (art. 342, do CP – falso testemunho ou falsa perícia).
Quadro sinótico
	CONCURSO DE PESSOAS
	Concurso de pessoas
	1. Teorias:
a) pluralística: participação como autoria ou crime autônomo;
b) dualística: dualidade de delitos (autores e partícipes);
c) monística: tratamento igualitário para autores, coautores e partícipes.
2. Requisitos:
a) pluralidade de pessoas e de conduta;
b) relevância causal de cada conduta;
c) liame subjetivo ou psicológico;
d) identidade do ilícito penal.
3. Divisão:
a) coautoria;
b) participação:
b.1) instigação;
b.2) cumplicidade.
	Autoria e coautoria
	1. Conceitos de autor:
a) unitário ou monista: identidade entre autor e partícipe;
b) restritivo: autor executa ação típica;
c) extensivo: autor concorre de qualquer modo para o resultado;
d) subjetivo: autor age com animus auctoris e partícipe com animus socii;
e) finalista: autor possui domínio finalista do fato.
2. Teorias:
a) teoria objetivo-formal: autor executa o núcleo do tipo; partícipe colabora na execução do delito;
b) teoria objetivo-material: autor é causa; partícipe é condição do delito;
c) teoria objetiva-final: autor possui domínio final do fato; partícipe não.
3. Autoria mediata e imediata:
a) autor imediato: pratica o fato pessoalmente;
b) autor mediato: serve-se de terceiro inculpável.
4. Autoria colateral: ausência de vínculo subjetivo entre os autores.
5. Participação necessária imprópria: imprescindível concorrência de vários agentes para a realização do tipo. Não há concurso de pessoas.
6. Coautoria em crime culposo: inadmissível a coautoria; possível a participação (instigação ou cumplicidade psíquica).
7. Coautoria em crime omissivo: inadmissível o concurso de pessoas.
	Participação
	1. Conceito: contribuição dolosa em fato punível doloso alheio.
2. Espécies:
a) instigação: indução intencional;
b) cumplicidade: promoção ou auxílio material ou moral.
3. Punibilidade da participação:
a) teoria da culpabilidade da participação: culpabilidade do partícipe depende da culpabilidade do autor;
b) teoria da causação ou do favorecimento: contribuição causal do partícipe – participação autônoma;
c) teoria da participação no ilícito: contribuição para ação socialmente intolerável.
4. Punibilidade no concurso de pessoas:
a) participação de menor importância: causa especial redutora obrigatória de pena (art. 29, §1.º, CP);b) cooperação dolosamente distinta: divergência entre elemento subjetivo do partícipe e conduta realizada pelo autor.
	Atuação em nome de outrem
	Quando a responsabilidade penal recai sobre certas pessoas que atuam como membros de uma pessoa jurídica ou em sua representação, cabe o instituto atuação em nome ou em lugar de outrem. O problema aparece quando a lei exige o concurso de uma determinada qualidade do sujeito ativo e tal qualidade existe na pessoa jurídica, mas não no indivíduo que atua em seu nome ou lugar. Tem pertinência, portanto, nos delitos especiais próprios.