Anotações sobre Introdução ao Estudo do Direito

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Anotações sobre Introdução ao Estudo do Direito 
 
História do pensamento jurídico – Capitulo 2 
Direito Natural: Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que in-
depende da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo) 
ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos ho-
mens. 
Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto cor-
responde a dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem 
como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previa-
mente estabelecidos. 
Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação, na natureza, ou na razão, de 
acordo com o tipo de concepção que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que 
todas as correntes de pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princípio da 
existência de apenas um Direito Natural, que confirma os valores por ele preservado. 
Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional-individualista, 
em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de princípios, expressos por 
valores supremos, que darão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes 
de ordem moral estabelecidas pelo modelo de Direito Natural respectivo. 
Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do Direito 
Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e a lei positiva, sendo 
a primeira determinante da validade da segunda. Para o jusnaturalista, a lei que contraria 
preceitos do Direito Natural não é válida. Qualquer relativização desta premissa implicará 
no enquadramento da corrente de pensamento respectiva em outra vertente do pensa-
mento jurídico, que não a do Direito Natural. 
Common Law: Denominação da tradição jurídica de inspiração britânica, fundada não na 
aplicação de textos de lei e sim em precedentes jurisprudenciais, que servirão de parâme-
tro (modelo) decisório para casos semelhantes no futuro. 
 
Correntes do positivismo jurídico: 
 
 
O positivismo jurídico não é somente uma corrente de pensamento jurídico, mas também 
uma tendência formalista no campo das ideias jurídicas, que se identifica com diferentes 
correntes do pensamento jurídico do Século XIX, surgidas em distintos sistemas jurídicos 
europeus, podendo ser identificadas três escolas principais: Escola da Exegese, na França; 
Pandectismo Jurídico, na Alemanha e Jurisprudência Analítica, na Inglaterra. 
Escola da Exegese 
Corrente originária do ambiente intelectual posterior à Revolução Francesa tinha caráter 
formalista, legalista, codicista e livre de qualquer aspecto moral ou fático. Só o Estado 
pode criar o direito, por meio do Poder Legislativo. O seu objeto de estudo era o Código 
Civil de 1804, o Código de Napoleão, que representou um marco do movimento de codi-
ficação do direito no Século XIX. Justamente daí deriva a denominação dessa Escola, 
uma vez que exegese é um sinônimo de interpretação. 
A tese fundamental da Escola da Exegese é a de que o Direito é o revelado pelas leis, que 
são normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito e obrigações, em 
um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que não apresenta lacunas. 
A Escola Histórica do Direito 
Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar a expressão Ciência 
do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. 
Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transfor-
mação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist). 
Para a Escola Histórica, o direito é um fenômeno espontâneo da sociedade, manifestado 
primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelência, por corresponder mais fiel-
mente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento histórico e por acompa-
nhar de perto as transformações dos demais fatos históricos (econômicos, éticos, políticos 
etc.). 
A Escola Histórica considerava o costume como a fonte principal de direito, devendo a 
lei derivar dele. Opunha- se ao jusnaturalismo, porque o considerava metafísico e divor-
ciado da realidade histórica das sociedades. Insurgiu-se contra a codificação, por petrifi-
car o direito, impedindo a sua adaptação a novas realidades. 
Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) 
Pandectismo 
 
 
A origem da expressão Pandectismo está no termo Pandectas, denominação em grego do Di-
gesto do Imperador Justiniano, principal fonte de estudo do Direito Romano da Antiguidade. 
Tal fato demonstra a base romanística da formação dos juristas que conceberam a base concei-
tual do Pandectismo, sendo, não por coincidência, a mesma fonte de estudo dos juristas da Es-
cola Histórica. Diante de tal fato, é evidente a conexão entre as duas Escolas de pensamento 
alemãs. Na prática, o Pandectismo representou uma espécie de formalização da metodologia 
da Escola História, sendo algo como uma Escola Histórica sem a História, em situação aná-
loga à relação entre o jusnaturalismo moderno e Escola da Exegese francesa, sendo esta última 
um Direito Natural Racional sem os valores. 
O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos construídos a partir do 
estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germâ-
nica. 
A “Pirâmide de Conceitos” criada pelo Pandectismo estabelece uma relação entre con-
ceitos jurídicos, que vão se desdobrando e criando um conjunto autônomo dentro da dog-
mática jurídica, como, por exemplo: 
Obrigação jurídica; obrigação decorrente de contrato e decorrente de ato ilícito; 
Contratos inominados e nominados; contratos em espécie: compra e venda, mútuo, loca-
ção etc.; locação: de bens, de serviços etc. 
Direito dos Juristas: 
Trata-se de outra expressão para denominar a Escola Pandectista alemã, que ainda é tam-
bém chamada de Jurisprudência Conceitual, exatamente porque na Alemanha do Século 
XIX não houve uma massificação no uso de códigos, sendo o Direito basicamente um 
resultado das construções intelectuais dos juristas. 
O Normativismo Jurídico: 
A crise do Positivismo Jurídico 
Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do 
Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por dife-
rentes fatores, na transição para o Século XX. O desenvolvimento dos meios de produção 
não foi acompanhado de melhoria nas condições de trabalho, que se tornaram cada vez 
mais penosas, com jornadas de até dezesseis horas diárias de trabalho, exploração do tra-
balho infantil, condições insalubres e frequentes acidentes em serviço, que levavam à 
incapacitação temporária ou permanente dos trabalhadores, o que os conduzia à mendi-
cância e à marginalidade, uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social. 
 
 
Diante de tal quadro, ganhou força uma crítica virulenta ao modo de produção capitalista 
e à sua correspondência política, que era o Estado Liberal, inspirada pelas ideias de um 
autor chamado Karl Marx, que via naquele perfil de Estado um mecanismo de garantia 
do regime de exploração do homem pelo homem, que seria a base do funcionamento da 
estrutura capitalista. 
Para Karl Marx, o Estado e a ideologia seriam uma mera superestrutura voltada a perpetuar o 
processo de acumulação de riqueza pelos detentores dos meios de produção à custa da mais-
valia decorrente da exploração da mão de obra dos trabalhadores. 
 
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen 
O normativismo jurídico kelseniano consiste basicamente na defesa da construção de pa-
râmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada 
Teoria Pura do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais e Hu-
manas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóricos própriosdas Ci-
ências Naturais e Exatas. 
Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o ordenamento 
jurídico, Kelsen partiu da premissa de que o direito representa uma expressão formal da 
soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e sim um resultado da 
vontade política do Estado. 
Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as 
demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordena-
mento jurídico. 
Pontos Principais da Teoria Pura do Direito 
Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas 
normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. Pregava a 
pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito. Na Ciência “Pura” do Direito a 
análise do direito leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontami-
nando-o em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do 
pensamento das escolas factualistas do final do Século XIX, início do Século XX. 
“A norma jurídica é o objeto de estudo da Ciência do Direito” 
Ordenamento Jurídico são normas emanadas pelo Estado, de forma 
escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas 
 
 
têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de 
fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu 
origem ao que se convencionou chamar de pirâmide de Kelsen, exatamente 
porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura do ordenamento 
jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão 
regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas 
superiores. 
 
 
Positivismo jurídico 
- Prevalece a vontade do legislador. 
- Só existe uma ordem jurídica, a comandada pelo Estado e que é soberana. Não há mais 
direito que o Direito Positivo. 
- Sem interferências de crenças, ou até mesmo da justiça. Direito livre de valor. 
- Método descritivo 
- Kelsen 
- Sistema hierárquico. Construção escalonada. 
- Pós-positivismo veio após segunda guerra mundial. Onde teoricamente as ideias de Hi-
tler não estavam fora da lei. 
A construção escalonada foi mantida mesmo depois que o método e a ideologia foram 
abandonados. 
 
Jusnaturalismo 
- O jusnaturalismo é antagônico ao positivismo tradicional. 
- Direito natural decorre da natureza das coisas. 
- Fontes: Vontade de Deus e a razão. 
 
 
 
Jusnaturalismo de base racional (Constitucionalismo, Pós-positivismo ou Positivismo crí-
tico): 
- Constituição acima da lei; 
- A Constituição permite que o Direito e a moral conversem 
- Princípios de justiça material, normas abertas: 
Direitos fundamentais 
O jusnaturalismo de base racional, o constitucionalismo é diferente do jusnaturalismo 
tradicional pois aquilo que está acima das leis do constitucionalismo sendo a constituição, 
é aprovado pelo poder legislativo, é produzido pelos homens. A constituição é “direito 
positivo” pois é uma lei. 
 
Direito Substantivo e Adjetivo 
O Direito Substantivo (Material) é o conjunto das regras criadas pelo Estado que norma-
tiza a vida em sociedade definindo relações jurídicas, constitui o chamado direito mate-
rial. 
Compreende os principais ramos da Ciência do Direito, como, por exemplo: Direito Civil, 
Direito Penal, Direito Empresarial etc. 
O direito material (substantivo) define as normas de conduta para a paz na convivência 
social, por isso dita as normas. Já o direito processual (adjetivo) visa assegurar o cumpri-
mento das normas, ou seja, se preocupa em garantir a obediência das normas de direito 
material. 
O Direito Adjetivo (Processual) consiste nas regras de direito processual que regulam a 
existência dos processos, bem como o modo destes se iniciarem, se desenvolverem e ter-
minarem. O direito formal ou "adjetivo" diz respeito à processualística, ou seja, à forma 
pela qual se aplica o direito material. Revela como efetivar, manter, tornar válidos ou 
recuperar os direitos previstos no direito substantivo (material). Há autonomia do direito 
adjetivo (processual) em relação ao direito substantivo (material). 
Direito Objetivo e Direito Subjetivo 
O Direito Objetivo e Direito Subjetivo são conceitos de uma mesma realidade, interde-
pendentes e complementares. O Direito Objetivo é um conjunto de normas que regem o 
 
 
comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação. É 
a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a 
forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas as 
ações do ser humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das insti-
tuições políticas, públicas e particulares. O direito objetivo é expresso por modelos abs-
tratos de conduta (Códigos, Leis, Consolidações etc.). São modelos normativos genéricos 
que não individualizam as pessoas neles envolvidas. 
Em outras palavras, o direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que 
devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na sociedade 
que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções. 
 
 
 
CURIOSIDADE 
Direito Facultativo: É também chamado facultas agendi (faculdade de agir). 
Ordenamento Jurídico: Chamamos o ordenamento jurídico de fato jurídico. 
 
O Direito Subjetivo é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido 
pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de ação assegurado legalmente a 
todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou 
imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o 
cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito. O Direito subjetivo sempre nasce 
de um fato, que por estar inserido no ordenamento jurídico. Com a ocorrência do fato, a 
norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pre-
tensão. 
Assim, por exemplo, ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a pretensão, 
ou seja, o poder de exigir, a reparação do dano por aquele que lhe deu causa, que é titular 
do dever jurídico de indenizar. 
Este dever jurídico dá a liberdade ao seu titular de não o cumprir, expondo-se, contudo, 
às respectivas sanções. 
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Livros: 
São Tomás de Aquino – Suma teológica 
Thomas Hobbes – O Leviatã 
Autores: 
Hugo Grócio 
Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861): Principal nome da Escola Histórica alemã, Sa-
vigny era professor de Direito Romano e História do Direito. 
“O Direito deve ser a expressão do espírito do povo” 
Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840): Assim como Savigny, era um estudioso do 
Direito Romano. 
Hans Kelsen (1881-1973): Jusfilósofo austríaco, perseguido pelo nazismo, destacou-se 
por sua produção científica de cerca de quatrocentos livros e artigos, com destaque para 
a Teoria Pura do Direito. 
 
Filmes: 
O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The Weinstein Company. Estados Uni-
dos/Alemanha, 2008 
HANNAH ARENDT – Ideias que chocaram o mundo. Direção: Margarethe Von Trotta. 
Produção: Heimatfilm. Alemanha/Israel/Luxemburgo/França, 2012