Resenha descritiva " A recuperação judicial de empresas"

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RESENHA DESCRITIVA: A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Autor: Tarcísio Teixeira, professor de direito Empresarial da Universidade Estadual De Londrina. Doutor pela faculdade de Direito da Universidade de são Paulo. Advogado
O presente artigo foi publicado pela R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 181 – 214 jan./dez. 2011/2012
Jocemar da Rosa Dos Reis – Acadêmico de Direito na Unijuí
Introdução:
O artigo analisa o instituto da recuperação judicial de empresas a partir da Lei 11.101/2005 – Lei de recuperação de empresas e falência – LRF, norma que disciplina a recuperação judicial e extrajudicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária, denominados no seu ART 1º simplesmente “devedor”. Ha algumas atividades econômicas que foram excluídas desse regime, como a atividade intelectual e as empresas de economia mista, como dispõe o ART 2º do diploma legal.
1. Recuperação de empresas
A recuperação judicial surgiu em 2005, com a LRF, derivado do instituto da concordata, o mecanismo existente até então. A norma anterior, lei 7661 de 1945, visava excluir o comerciante em dificuldades financeiras do mercado, liquidando seu patrimônio para promover a satisfação dos credores. O novo diploma legal tem como principal finalidade, recuperar a empresa em crise. Com uma visão mais moderna, a recuperação, mais que satisfazer credores, objetiva proteger a atividade empresarial, numa tentativa de reorganizar a empresa em crise e evitar a falência.
Segundo a lei, a recuperação de empresas pode ser judicial e extrajudicial, igualmente prevendo uma modalidade diferenciada para microempresa e Empresas de Pequeno Porte-EPP. O presente estudo abordará a recuperação judicial.
1.1 concordata suspensiva e preventiva
A concordata era basicamente uma forma de se obter dilação de prazo e remissão parcial dos créditos quirografários. O decreto 7661/45 disciplinava a concordata em duas modalidades: a suspensiva e a preventiva. Na suspensiva o comerciante falido podia requerer ao juiz a suspensão do processo durante o curso desse, para ter a chance de não ter sua atividade extinta, desde que preenchesse requisitos como o pagamento de 35% dos débitos a vista ou 50% em até 2 anos. Na concordata preventiva o devedor evitava a decretação da falência pedindo ao juiz a concessão de tal modalidade, antes que algum credor a requeresse em juízo. Para isso se efetivar deveria o comerciante quitar 50% dos débitos a vista, ou 100% em até 24 meses.
1.2 A crise e o princípio da preservação da empresa
A nova legislação falimentar visa possibilitar a recuperação de empresas em crise com potencial de superá-la, fornecendo condições para isso. Na impossibilidade, também contempla o instituto da falência, que não é o seu principal objetivo e fica em segundo plano.
A aplicação da lei, principalmente na recuperação, se dá em qualquer tipo de crise, seja econômica (receitas inferiores aos custos), financeira (escassez de fluxo de caixa, dinheiro ou recursos para pagar as obrigações), ou patrimonial (ativo menor que o passivo), ou essas concomitantemente.
O ART 47 da referida lei consagra o "princípio da preservação da empresa", assim expresso:
“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação em crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo a atividade econômica.
É princípio basilar da lei, de extrema relevância no ordenamento jurídico, vez que orienta jurisprudências e doutrinas no sentido de preservar a empresa em detrimento de interesses particulares.
A busca do objetivo tem como consequência a manutenção da fonte produtora de bens para a sociedade, dos postos de trabalho e os interesses dos credores.
Também esse princípio atua conjuntamente como o princípio da função social da empresa. E como toda atividade empresarial envolve riscos, a lei funciona como um estímulo ao empreendedorismo, que pode se socorrer da lei para enfrentar a crise. 
Agentes podem usar de má-fé para tentar obter vantagens ilícitas em decorrência de tais princípios, como acontecia na concordata preventiva, o que deve ser combatido para que a lei não caia em descredito. Já Haroldo Verçosa alertava que a concordata fraudulenta servia de fachada para a falência, gerando prejuízos aos credores
2. Recuperação judicial
A recuperação judicial se dá no âmbito do poder judiciário, por meio de ação, com rito próprio, visando solucionar a crise da empresa. A extrajudicial é um procedimento alternativo, cujas negociações se dão em âmbito privado sendo apenas homologadas pelo juiz. Tão somente a recuperação judicial será objeto de análise no presente texto.
2.1 natureza jurídica, pressupostos e créditos abrangidos
Quanto a natureza jurídica da recuperação de empresas há divergência se é um instituto de direito publico ou privado. Jorge Lobo ao estudar o tema, situa-o em uma posição intermediaria entre ambos, o Direito econômico, defendendo a existência de pressupostos de cunho objetivo e subjetivo. O primeiro pressuposto tem a ver com a legitimidade enquanto o segundo relaciona-se com o estado de, inadimplência, iliquidez ou insolvência do devedor. 
Sujeitos a recuperação estão os créditos vencidos ou vincendos na data do pedido, de origem trabalhista, acidentário, quirografário, com garantia real com privilegio especial ou geral e subordinados. Exceptuam-se da mesma os encargos tributários decorrentes de
credores do devedor (em recuperação judicial) contra os coobrigados, fiadores e obrigados
de regresso (LRF, art. 49, § 1º); 3) decorrentes de importâncias entregues ao devedor
como adiantamento em contrato de câmbio para exportação - ACC - (LRF, art. 49, § 4º cc.
art. 86, II); 4) do arrendador mercantil (contrato de leasing), do proprietário fiduciário, do
Promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade
ou irretratabilidade, do proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (LRF,
art. 49, § 3º). Isso possibilita que os credores efetuem a cobrança a margem do processo de recuperação, o que pode inviabilizar o processo como um todo se grande parte das dívidas forem devidos a estes. Isso pode gerar efeitos na economia no sentido de que uma melhor proteção aos credores, podem levar a uma taxa de juros mais baixa e um mercado de crédito mais ativo, como demonstram evidências empíricas.
2.2 Suspensão da prescrição, das ações e das execuções, sócios solidários e sócios garantidores
Deferido o pedido de recuperação, suspende-se o prazo prescricional e as ações e execuções judiciais contra o devedor por um prazo improrrogável de 180 dias. As ações trabalhistas e execuções fiscais seguem seu ritmo nas justiças especializadas. Após o decurso do prazo reestabelecem-se o direito dos credores de iniciar e continuar suas ações e execuções, independente de pronunciamento judicial. Entende a jurisprudência que este prazo não deve ser aplicado isoladamente, em atenção ao princípio da preservação da empresa.
Considera o autor que a suspensão da prescrição não se aplica ao sócio avalista, pois este pode ser cobrado independente de a dívida principal ser exigível ou não contra a sociedade em recuperação, isto somente em caso de sócio solidário em razão do tipo societário expresso no contrato social.
Em relação ao fiador, o § 1º do ART. 49 da LRF expressa que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra fiadores, podendo ser cobrado ou protestado pela dívida.
2.3 Requisitos e meios de recuperação
Entre os requisitos para o pedido estão a atividade regular há mais de dois anos, não ser falido, não ter sido condenado por crime previsto na lei (ART.48).
Quanto aos meios de recuperação a lei traz várias maneiras para o devedor evitar sua falência: prorrogação de prazos, alteração do controle societário, cessão de cotas ou ações, administração compartilhada etc, dentre outrosprevistos no ART 50 da lei, ficando aberta a criatividade de empresários e juristas outras possibilidades de recuperação de uma empresa em crise. Deve a ação ser ajuizada por meio de petição inicial observando-se o disposto no ART 51. deve-se apresentar a relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores, algo controverso, mas com a finalidade de apurar enriquecimento em detrimento da empresa. O empresário irregular não faz jus a recuperação judicial, direito assegurado apenas aqueles devidamente registrados na junta comercial. Estando apta, o juiz defere o processamento do pedido e nomeia um administrador judicial para acompanhar e fiscalizar o feito. Após o deferimento o devedor não pode desistir do pedido, salvo aprovação da assembleia geral de credores (LRF ART 52 §4)
2.4 O plano de recuperação e sua viabilidade econômica
O plano de recuperação é a estratégia traçada pelo empresário para se recuperar da crise, e deve ser apresentada dentro de 60 dias a contar da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação. A não apresentação do plano dentro do prazo acarreta a falência. Esse plano pode envolver qualquer hipótese prevista no ART.50, e deve conter os requisitos: 1) meios detalhados de recuperação a ser utilizados; 2) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor; 3) demonstração de sua viabilidade econômica.
A viabilidade econômica é a mensuração da chance que a empresa tem de se recuperar, se ela tem as condições médicas para ser saneada, condições que podem ser de um ativo imobilizado que em parte será alienado a fim de pagar os débitos.: no fato de o produto/marca ter boa aceitação de mercado, etc. Isso deve ser demonstrado de forma convincente, sob pena de não aprovação do plano pelos credores em assembleia.
2.4.1 aprovação do plano, cram down e novação
O plano é publicado para conhecimento dos credores. Se um credor manifestar objeçao, será convocada assembleia geral de credores, para decidir sobre o plano, num prazo de 150 dias a contar da decisão que deferiu o processamento. Conforme as deliberações da assembleia o juiz deferirá ou não a recuperação. O ART 45 determina que todas as classes de credores do ART 41 deverão aprovar o plano, mas disposição constante no §1 do ART 58 autoriza o juiz a conceder a recuperação mesmo o plano não tendo sido aprovado por todos, e sim somente por metade dos principais credores, o que é chamado nos EUA de cram down. Contra essa decisão cabe agravo que pode ser interposto por qualquer credor ou o ministério publico. Com a homologação haverá a novação dos créditos anteriores ao pedido. A novação pode ser vista como uma nova obrigação para extinguir uma anterior, sendo os efeitos da antiga obrigação extintos. A decisão judicial que concede a recuperação constitui título executivo judicial, permitindo ao seu credor a execução direta.
Se o plano aprovado envolver alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará sua execução por leilão, propostas fechadas ou pregão. Os bens adquiridos de uma empresa em recuperação judicial estarão livres dos débitos anteriores que foram contraídos pelo devedor.
Para obter a recuperação judicial o devedor deve apresentar certidões negativas de débitos tributários, o que se torna um grande obstáculo as empresas, e por isso a doutrina e a jurisprudência vem flexibilizando tal exigência entendendo que ela contaria o objeto da lei e o princípio da preservação da empresa.
O plano não pode prever prazo superior a um ano para a quitação de créditos trabalhistas e acidentários, vencidos até a data do pedido, e também não pode extrapolar à 30 dias os salários vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O plano pode ter obrigações com vencimentos superiores Há dois anos, mas a recuperação judicial durará até 2 anos. Nesse período o descumprimento de qualquer obrigação prevista acarretará na convolação da recuperação em falência, sendo reconstituídos os direitos e garantias dos credores. Após 2 anos o descumprimento permite a qualquer credor requerer a falência ou a execução específica. O ART 73 dispõe sobre as regras da convolação.
Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor e sujeitos a recuperação judicial devem constar junto ao nome empresarial a expressão: “em recuperação judicial”, e também a junta comercial deve fazer a correspondente anotação, a fim de dar publicidade ao estado da empresa para eventuais credores.
2.5 Manutenção da gestão do negócio
Durante o procedimento de recuperação o devedor ou seus administrares são mantidos na gestão da atividade empresarial, sob a fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial. Na falência o devedor é afastado da gestão, e excepcionalmente durante a recuperação judicial, caso em que o juiz destituirá o administrador substituindo-lhe na forma de seu estatuto ou conforme o plano de recuperação judicial. As hipóteses de afastamento estão enumeradas no ART 61 da lei .Uma vez ocorrido o afastamento do devedor, o juiz convocará a assembleia geral de credores para a escolha do nome de um gestor. Trata-se do gestor judicial, cuja atribuição é assumir a administração das atividades do devedor no processo de recuperação judicial. A este gestor judicial são aplicáveis, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial, à luz do art. 21 e seguintes da Lei n. 11.101/2005 (LRF, art. 65, caput). Enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha do gestor judicial, caberá ao administrador judicial exercerá as funções dele (LRF, art. 65, § 1º).
2.6. Empresas rurais e cooperativas
Somente o agricultor equiparado a empresário rural -aquele que optar por inscrição no Registro Publico de Empresas Mercantis- estará sujeito ao regime da referida lei.
Quanto às cooperativas, a lei, no ART 2º, exclui expressamente as cooperativas de crédito, para as demais há uma grande divergência entre doutrinadores e jurista, por força de um conflito aparente de normas, entre a lei 5.764/71(da cooperativa) e disposições do código civil, concorrente ainda um vácuo legislativo do ART 2º da lei 11.101 que menciona tão somente as cooperativas de crédito, e não dispondo sobre as demais. Entende o autor que o instituto da recuperação de empresas pode ser aplicado as cooperativas em geral (exceto as de crédito), quando desenvolverem atividade empresarial, e em razão do princípio da preservação das empresas, porém não se submetem a falência e sim a recuperação extrajudicial, conforme o ART 4, caput, da lei da cooperativa, podendo ser aplicadas subsidiariamente as normas falimentar e de liquidação das instituições financeiras.
2.7. Recuperação especial das microempresas e empresas de pequeno porte
O que caracteriza o empresário como micro ou pequeno é a sua receita bruta, sendo a microempresa a que aufere uma receita bruta anual de até 360 mil anuais, e a partir daí até o limite de R$ 3.600 mil situa-se a pequena empresa. Podem optar por um plano especial de recuperação, devendo manifestar já na petição inicial tal opção (ART 70, $1º), de forma clara, para o juiz não entender que ele deseja a recuperação ordinária. O plano especial abrange somente os credores quirografários (salvo os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos $$ 3º e 4º do ART. 49). os débitos podem ser parcelados em até 36 meses, com correção monetária e juros de 12% ao ano, com primeiro vencimento em 180 dias da data do pedido de recuperação.
A assembleia geral não é convocada para manifestar-se. Mas o juiz decretará a falência se for apresentada objeção de mais da metade dos créditos quirografários. Também poderá haver a convolação em falência caso haja descumprimento do plano.
 
2.8. Direito Estrangeiro
Cuida-se aqui de demonstrar que a legislação brasileira falimentar inspirou-se em modelos adotados em outros países. Nos Estados Unidos, primeiro país a disciplinar a recuperaçãojudicial, fundamentalmente se busca criar a possibilidade de negociação direta entre devedores e credores.
A frança, pioneira europeia, a recuperação se deu com base em salvar a empresa, preservar empregos e promover o pagamento de credores. Além do pressuposto de cessação de pagamentos, existe o instituto de salvaguarda, um período de observação anterior à cessação de pagamentos, agindo preventivamente às crises.
A Alemanha, com a reforma em 2011 simplificou as regras para o plano de insolvência, com um caráter pró-credor e tendo como pressuposto a cessão de pagamentos para fins de concessão da recuperação de empresas.
Portugal tem um código de insolvência e recuperação de empresas, aprovado em 2004, inspirado na lei alemã, favorável aos credores.
A Espanha chama de convênio o acordo entre devedores e credores, que equivale a recuperação de empresas, cuja norma vige desde 2004. Prevê a participação de credores por meio de assembleia judicial e que depende de aprovação judicial.
Na Itália, principalmente a partir de 2005, o objetivo é restruturar empresas em crise por meio da concordata preventiva e suspensiva. A primeira é semelhante a brasileira, e a segunda visa conceder uma segunda chance no curso do processo falimentar.
O reino Unido, a partir de 1986, buscou encorajar a recuperação e reduzir os processos de liquidação.
A argentina adota, desde 1992 e com reforma em 2011, os institutos de concurso judicial e concurso extrajudicial, equivalentes a nossa recuperação judicial e extrajudicial. A lei prevê a cessão de pagamentos, cabendo ao devedor inicialmente apresentar o plano de recuperação, senão o fizer poderá ser feito pelos credores.
Conclusão
Objetivou o artigo a examinar a recuperação judicial brasileira, a partir da doutrina empresarial concomitantemente as disposições da Lei 11.101 e apoiado nas jurisprudências dos tribunais. Fizera-se uma contextualização tendo a recuperação de empresas como gênero e a recuperação judicial e extrajudicial como espécies. Firmou-se entendimento da evolução da concordata revogada em 2005 para a concordata suspensiva e preventiva. Tratou-se dos aspectos de uma crise empresarial e suas causas para destacar a importância norteadora do princípio da preservação da empresa na doutrina e jurisprudência brasileiras, e da prevalência do interesse coletivo ao particular.
Elencando aspectos, pressupostos requisitos e meios, fez-se a análise do regime jurídico da recuperação. Percebe-se que a norma evolui influenciando-se por códigos adotados em outros países.
Por fim conclui-se que a norma brasileira evolui principalmente pela revogação da concordata e a criação da recuperação judicial de empresas, que oferece maior amplitude de recursos na possibilidade de recuperação de empresas, em forte alusão à função social da empresa, visando privilegiar a sociedade em geral, eliminando as crises econômico-financeiras das empresas e assim manter a fonte produtiva, os empregos e os interesses dos credores.
Ijuí, 23 de março de 2020