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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA AUTOR ÁGATA CARLA DE DEUS VIEIRA ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2014 DO CU ME NT O PR OT EG ID O PE LA LE I D E D IR EIT O AU TO RA L 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Ágata Carla de Deus Vieira 3 RESUMO Uma relação de emprego é formada por duas partes: empregado e empregador. Para que essa relação perdure é necessário que ambos desejem estar nela e as partes tem o direito de romper esta relação quando acham necessário. Porém existem algum empregados, que embora não satisfeitos, continuam seu curso de trabalho e agem de maneira imprópria, quebrando a confiança do empregador de tal forma que o mesmo se vê obrigado a optar pelo desligamento do empregado fazendo utilização do artigo 482 da CLT. Ao desligar um funcionário por justa causa o empregador deve estar munido de prova do ato, ou atos, praticados pelo colaborador de forma a não restar dúvidas de que a justa causa foi aplicada corretamente. Ao ter seu contrato de trabalho extinto por justa causa o empregado perde inúmeros direitos que teria se fosse desligado sem justa causa ou pedisse demissão. Sendo assim o desligamento por justa causa a medida punitiva mais severa que um empregado não condizente com as normas e procedimentos estabelecidos pelo empregador e pela CLT pode receber. METODOLOGIA O estudo apresentado foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se procura o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Sendo empreendida através do método dogmático positivista, tendo como objetivo identificar as diversas formas em que se apresenta a demissão por 4 justa causa na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente. Trata-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visará produzir conhecimento para aplicação prática; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta; e descritiva, porque visa a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema. 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO........................................................................................................ 7 CAPÍTULO I RELAÇÃO DE EMPREGO ................................................................................... 9 1.1 – DIREITOS E DEVERES DO EMPREGADO E EMPREGADOR................. 11 1.2 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO........................................... 12 1.3 - RELAÇÃO DE EMPREGO APARENTE ....................................................13 1.3.1 – CONTRADO DE TRABALHADO AUTÔNOMO ....................................13 1.3.2 - CONTRATO DE TRABALHO EVENTUAL ............................................14 1.3.3– CONTRATO DE TRABALHO AVULSO .................................................. 15 1.3.4 CONTRATO DE ESTÁGIO .........................................................................16 CAPÍTULO II DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA....................................................................... 17 2.1 – JUSTA CAUSA E SISTEMAS EXISTENTES .......................................... 19 2.2 – ELEMENTOS DA JUSTA CAUSA ............................................................ 20 2.3– CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA .....................................................21 CAPÍTULO III ESTABILIDADES PROVISÓRIAS E JUSTA CAUSA ...................................... 27 6 3.1 GESTANTES ............................................................................................ 28 3.2 ACIDENTE DE TRABALHO .....................................................................30 3.3 ÔNUS DA PROVA ........................................................................................30 CAPÍTULO IV EFEITOS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL .........................................................33 4.1 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR PEDIDO DE DEMISSÃO ...............................................................................................................................33 4.2 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO SEM JUSTA CAUSA ...........34 4.3 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO COM JUSTA CAUSA ........35 4.3.1 RECISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR ABANDONO DE EMPREGO ...........................................................................................................36 CONCLUSÃO...................................................................................................... 37 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39 7 INTRODUÇÃO Para que seja caracteriza uma relação de emprego é necessário que tanto o empregado quanto o empregador estejam dispostos a manter essa relação. Logo, para que exista um vínculo empregatício é necessário que tanto o empregador quando o empregado queiram estar nessa relação. Uma relação de emprego é construída sobre a base da confiança do patrão no empregado e do empregado no patrão. Sem está confiança recíproca é impossível a manutenção de uma relação empregatícia, porém em algum momentos essa quebra de confiança é tão severa que faz com que o empregador ou o empregado busquem na lei medidas para romper este vínculo através da demissão. Segundo o dicionário demissão é o "ato ou efeito de demitir (-se)", logo tanto o empregador pode demitir um funcionário, quanto o contrário pode acontecer e ambas as hipóteses são previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seus artigos 482 e 483. O artigo 482 da CLT explana os motivos que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, que são: improbidade, mau procedimento; incontinência de conduta; negociação habitual; condenação criminal; desídia; embriaguez no serviço; violação de segredo da empresa; indisciplina; insubordinação; abandono de emprego; ato lesivo a honra e boa fama do empregador; ofensa física; prática constante de jogos de azar; atos atentatórios contra a segurança nacional. Todos as alíneas do artigo 482 da CLT devem ser práticas em horário de trabalho ou em momentos que o funcionário esteja a disposição da empresa, do contrário a justa causa está descaracterizada, com exceção atos atentatórios contra a segurança nacional. Porém segundo o artigo 483 da CLT o empregado também tem o direito de rescindir seu contrato de trabalho quando: forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou 8 alheios ao contrato de trabalho; for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; correr perigo manifesto de mau considerável; não cumprir o empregador as obrigações do contrato; praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Os objetivos dos artigos citados são proteger tanto aquele queemprega quanto aquele que exerce emprego, porém é mais habitual a utilização do artigo 482 pelo empregador do que o 483 pelo empregado. Em virtude disto, no presente trabalho aborda o rompimento do contrato de trabalho por parte do empregador partindo da hipótese de que o desligamento de um colaborador por justa causa é a medida punitiva mais severa que um funcionário pode receber. 9 CAPÍTULO I RELAÇÃO DE EMPREGO Segundo o art 2.º da CLT "considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço." Incluem-se no conceito de empregador os profissionais liberais, instituições beneficentes, associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que contratarem trabalhadores como empregados. Há diversos ângulos de classificação do empregador. Quanto à estrutura jurídica, será uma pessoa física ou jurídica, ambas exercendo atividade empresarial ou não. Há empregador em geral (empresa) e por equiparação (profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos etc.). Quanto ao setor econômico da atividade, há empregadores urbanos, comerciais ou industriais, rurais e domésticos, estes obrigados a deveres limitados segundo leis especiais para a relação jurídica de trabalho doméstico. Há, correspondendo aos setores do direito, empregador privado e público, sendo que as empresas públicas contratam pela lei trabalhista, o mesmo podendo ocorrer com a União, Estados- membros, municípios, autarquias, fundações etc. As sociedades de economia mista são empregadores de natureza privada. (NASCIMENTO, 2011, p .670) Ainda, segundo Amauri Mascaro Nascimento, a empresa é vista como uma organização que tem empregados e deve cumprir tanto com fins econômicos quanto sociais. Mauricio Delgado Godinho ressalta que A relação de emprego tem a particularidade de também constituir- se, do ponto de vista econômico-social, na modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existentes nos últimos duzentos anos, desde a instauração do sistema econômico contemporâneo, o capitalismo. (2010, p. 266) A definição de empregado é contemplada no art 3.º da CLT que considera "empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante a salário". Não havendo diferenciação entre trabalho intelectual, técnico e manual. Sendo 10 requisitos obrigatórios para considerar o trabalhador um empregado a pessoalidade, habitualidade, subordinação, salário e pessoa física. Por pessoa física compreende-se o ser humano que trabalha, ou seja, não tem características de pessoa jurídica. Habitualidade implica em não eventual, o que presta continuamente seus serviços; Exemplo: todos os dias ou duas ou três vezes por semana, desde que nos mesmos dias e horários. Já a pessoalidade remete ao fato que o empregado presta pessoalmente os serviços ao empregador. Subordinação significa que a atividade é exercida sob dependência de outrem, como por exemplo, um supervisor, coordenador, diretor. Em relação ao salário, o empregado é um trabalhador assalariado, sendo então, alguém que, pelo serviço que presta, recebe um recompensa financeira. (PONTELO e CRUZ, 2012, p. 38) Para que seja caracterizado vínculo empregatício entre um empregador e um empregado e necessário que ambos tenham vontade e interesse em firmar está relação jurídica contratual, pois nenhum sujeito pode ser empregado de alguém senão por sua própria decisão e ninguém pode ser empregador de alguém a não ser que seja em virtude de seu próprio ganho. (NASCIMENTO, 2011) Desta forma, existe diferenciação entre contrato de trabalho e documentações que comprovem o vínculo empregatício. Ou seja, mesmo que o empregador não assine a carteira de trabalho do empregado e não redija um contrato de trabalho firmando o compromisso recíproco entre as partes, podemos caracterizar a relação de emprego da mesma forma. Pois segundo a CLT em seus artigos 442 e 443 o "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego", "o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado." Caso o contrato seja firmado de forma tácita ou verbal será necessário testemunhas para comprovação do mesmo. Na medida em que o contrato pode ser tácito (caput dos artigos 442 e 443 da CLT), a simples prestação de serviços, sem 11 qualquer formalização, não é óbice a que se considere pactuado um vínculo empregatício entre tomador e prestador de trabalho (desde que presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, obviamente). ( DELGADO, 2010, p. 337) 1.1 – DIREITOS E DEVERES DO EMPREGADO E EMPREGADOR Ao firmar um contrato de trabalho tanto o empregado quanto o empregador dispõem de direitos e deveres que são firmados no ato da admissão e servem para manutenção e continuidade da relação de emprego. Estas obrigações e deveres podem estar expressas nas formas de regime disciplina, código de ética e Direito do trabalho. Segundo PONTELO e CRUZ (2012, p. 213) os deveres dos empregados e empregadores são delimitados do seguinte modo: a) Cabe ao empregado: • ser assíduo e pontual ao serviço; comparecer com assiduidade ao trabalho no início da jornada estabelecida e somente se retirar no seu término; • acatar os regulamentos, as normas usuais, as instruções de serviços e ordens, desde que legais, emanados dos representantes da empresa; • cooperar para que haja disciplina nos ambientes em que a empresa exerce atividade; • usar os equipamentos de segurança e higiene do trabalho que forem postos à disposição para preservação da saúde e da integridade física; • exercer com zelo as atribuições do cargo; • ser leal as instruções a que servir, • observar as normas legais e regulamentos; • cumprir ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; • atender com presteza; • levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão de cargo; • zelar pela economia do material e pela conservação do patrimônio público; • guardar sigilo sobre assunto da repartição; • manter conduta compatível com moralidade administrativa; • tratar com urbanidade as pessoas; • representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. b) Cabe ao empregador: 12 • cumprir com as disposições legais, convenções e acordos coletivos de trabalho, as sentenças normativas, bem como seus próprios regulamentos; • manter a ordem e o respeito nos setores de trabalho e à pessoa do empregado; • proporcionar ao empregado todas as garantias para que sua atividade seja bem e fielmente exercida, fornecendo, inclusive, o material necessário. 1.2 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Quando uma das partes envolvidas no contrato de trabalho deixa de cumprir com o acordado existe três hipóteses previstas em lei para a rescisão de um contrato de trabalho: extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador e do empregado (culpa recíproca); extinção de trabalho por justa causa do empregado ou empregador; extinção do contrato de trabalho por motivo de força maior, falência, concordata, ou dissolução da empresa. Para que haja extinção do contrato de trabalho, o empregado e/ou empregador deve declarar que não quer mais continuar com a relação de trabalho, ou seja, um contrato de trabalho poderá ser extinto, dependendo da vontade do trabalhador, do empregador ou da necessidade da empresa. (PONTELO e CRUZ, 2012, p. 223) O vínculo empregatício por parte do empregado é desfeito quando este pede demissão ou quando acontece algo dentro da empresa que torna inviável a permanência dele naquele local o que acarreta a demissão indireta. Na culpa recíproca tanto o empregadorquanto o empregado concordam com a ruptura do contrato de trabalho. Por parte do empregador quando este realiza a dispensa do empregado, sem ou com justa causa. Segundo Nascimento (2011, p. 1143) "dispensa é a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da, vontade do empregado." 13 1.3 – RELAÇÃO DE EMPREGO APARENTE Existem algumas relações de trabalho que não são consideradas relações de emprego, porém são facilmente confundidas como tal, mas nestas relações de trabalho não existem alguma das características essencial para que se configure um vinculo empregatício que são: pessoalidade, habitualidade, subordinação, salário e pessoa física. Sem que estejam presentes estes cinco elementos a relação de emprego não está caracterizada, o que existe é uma relação de trabalho. A prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação. (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configura uma relação de emprego (ou, se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram, em principio, sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis esparsas). (DELGADO, 2010, p. 267) 1.3.1 – CONTRADO DE TRABALHADO AUTÔNOMO Observamos hoje o crescente aumento da população com diversas formações e qualificações profissionais que não atuam diretamente na área de formação escolhida por não terem conseguido se estabelecer no mercado de trabalho na profissão desejada e recorrem a um atividade por conta própria. Buscam outros meios de prover seu sustento além da relação de emprego. Neste cenário surge o trabalhador autônomo que tem a finalidade de realizar a prestação se serviços por conta própria. (NASCIMENTO, 2011) O poder de direção exercido sobre o trabalho de alguém é fundamental para a definição das duas formas de atividade profissional. Esse poder inexiste no trabalho autônomo e está presente no contrato de emprego ou na relação de emprego do direito do trabalho. O autônomo autodirige-se. (NASCIMENTO, 2011, p. 1032) Ou seja, na relação de trabalho autônomo a subordinação não está presente, sendo o autônomo a estabelecer o poder diretivo de sua atividade, 14 porém durante o contrato de prestação de serviços é impossível que o tomador de serviços não estabelece planos e metas a serem alcançadas, mas fica a cargo do trabalhador autônomo decidir a forma e o tempo para alcançar os objetivos combinados. Conforme jurisprudência do TRT/ SP, RO 02163200502202006, Ac. 12ª T. 20080086513, Rel. Sonia Maria Prince Franzini — DOE, 29-2-2008: A distinção entre relação de emprego e trabalho autônomo ocorre com a prova de subordinação ou ausência desta, pois se os serviços são prestados com autonomia, de acordo com o poder de direção, com o modus faciendi cotidiano estabelecido pelo prestador do serviço, configurar-se-á a relação autônoma, por outro lado, comprovando se que o empregador controla e determina como o serviço deve ser prestado, estamos diante da relação empregatícia nos moldes em que prevista no art. 3º da CLT. Entretanto, no plano concreto, nem sempre é muito clara a diferença entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Recurso improvido. (apud NACIMENTO, 2011, p. 1034) São exemplos de trabalho autônomo o psicólogo que ganha por sessão; o advogado que recebe honorários das causas que ganha; representante comercial; taxista que faz corrida utilizando o próprio carro. 1.3.2 - CONTRATO DE TRABALHO EVENTUAL Eventual é o contrato de trabalho de curta duração, onde o trabalhador ocasionalmente presta serviços a uma pessoa física ou jurídica, ou seja, "é um trabalhador que desenvolve suas atividades profissionais esporadicamente (eventos, acontecimento, obra, serviço específico) para um empregador". (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 50) Existem quatro teorias que se propõem a explicitar a diferença entre um trabalhador eventual e um empregado: 15 1ª) Teoria do evento, segundo a qual eventual é o trabalhador admitido numa empresa para determinado evento. Evento quer dizer acontecimento, obra, serviço específico. Nesse caso, o eventual vai cumprir na empresa algo que ficou estabelecido e que não terá longa duração. Terminada a sua missão, automaticamente estará desligado. 2ª) Teoria dos fins da empresa, para a qual empregado é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da empresa e eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviços não coincidentes com os seus fins normais. 3ª) Teoria da descontinuidade, segundo a qual eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado, que é um trabalhador permanente. 4ª) A que nos parece melhor, teoria da fixação jurídica na empresa, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. (NASCIMENTO, 2011, p. 43) São exemplos de atividades onde a utilização de trabalhador eventual e assídua: "boia-fria" que cada dia vai trabalhar em uma fazenda diferente; o "chapa" que atua na carga e descarga de caminhões cada dia com um motorista diferente; a diarista que de vez em quando faz a limpeza da casa de uma família. 1.3.3– CONTRATO DE TRABALHO AVULSO Trabalhador avulso "é um trabalhador, sem vínculo empregatício, sindicalizado ou não, que presta serviços de natureza urbana ou rural com intermediação de um órgão específico/gestor de mão de obra." (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 50) A Portaria n. 3.107, de 7 de abril de 1971, do então Ministério do Trabalho e Previdência Social, define avulso nos seguintes termos: “Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe”. (apud NACIMENTO, p. 1056) Segundo Nascimento (2011, p. 1050) as características de um trabalhador avulso são: "a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão de obra, hoje não mais obrigatória; a curta duração dos 16 serviços prestados a um beneficiado; a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato." Os trabalhadores avulsos são regulamentados pela Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009. 1.3.4– CONTRATO DE ESTÁGIO Mauricio Godinho Delgado acrescenta o estágio na lista de relações de trabalho que não se configuram como relações de emprego e embora o estagiário possa reunir concretamente, tos os cinco pressupostos da relação empregatícia (caso o estágio seja remunerado), a relação jurídica que o prende ao tomador de serviços não é, legalmente, considerada empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto instituído. Esse vínculo sociojurídico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeiçoamento da formação acadêmico-profissional do estudante. São seus relevantes objetivos sociais e educacionais, em prol do estudante, que justificaram o favorecimento econômico embutido na Lei do Estágio, isentando o tomador de serviços partícipe da realização de tais objetivos, dos custos de uma relação formal de emprego. Em face, pois, da nobre causa de existênciado estágio e de sua nobre destinação - e como meio de incentivar esse mecanismo de trabalho tido como educativo -, a ordem jurídica suprimiu a configuração e efeitos justrabalhistas a essa relação de trabalho lato senso. (DELGADO, 2010, p. 303) 17 CAPÍTULO II DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA A demissão por justa causa "é a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo empregado que implica a cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas em lei." (MARTINS, 2013, p. 8) Sendo caracterizo como ato grave a prática por parte do empregado de qualquer dos fatos a que se refere o artigo 482 da CLT: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência á empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. k) ato lesivo da honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único: Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 1211) a "justa causa invocada para o despedimento do empregado deve ser atual, praticada na mesma ocasião a que se segue a rescisão contratual, perdendo a eficácia uma falta pretérita, ocorrida muito tempo antes." Evaristo de Moraes Filho enfatiza que “não há dúvida alguma de que a justa causa deve ser atual, isto é, contemporânea ao próprio ato de rescisão do 18 contrato”. Segundo Délio Maranhão "uma falta conhecida e não punida é uma falta perdoada." ( apud NASCIMENTO, 2011, p. 1211 e 1212) Porém a punição deve ser aplicada imediatamente após o empregador tomar ciência do ocorrido, que em alguns casos, não acontece no exato momento em que a falta foi praticado pelo empregado. Segundo Wagner Giglio "pouco importa quando ocorreu a infração: mesmo sendo antiga, torna-se atual a partir do momento em que venha a ser conhecida,pois não seria possível punir uma falta antes de conhecê-la”. ( apud NASCIMENTO, 2011, p. 1212) Logo, a punição, independente de qual seja, deve ser aplicada em seguida ao conhecimento do ato faltoso por parte do empregador, caso isto não aconteça o empregador incorre no perdão tácito do empregado. Porém o desligamento do funcionário não necessariamente precisa ocorrer após conhecimento da falta pelo empregador, a falta deve ser punida imediatamente, mas o desligamento pode acontecer após investigação mais apurada dos fatos e o tempo desta investigação varia de acordo com cada empresa, não podendo ser fixado um tempo mínimo ou máximo. (MARTINS, 2013) Ao decidir aplicar a penalidade da justa causa em um empregado a empresa deve se questionar se o ato faltoso praticado realmente tornou impossível que a relação de emprego continuasse a existir devido a falta de confiança naquele empregado. Porém para faltas mais leves a advertência e suspensão podem ser aplicadas. (NASCIMENTO, 2011) A advertência é um aviso ao empregado para que ele tome conhecimento do seu comportamento ilícito e das implicações que podem vir em caso de reincidência. Ele estará tomando ciência de que seu contrato de trabalho poderá ser rescindido por justa causa se não houver uma modificação do seu comportamento. (PONTELO e CRUZ, 2012, p. 223) Já a suspensão pretende disciplinar e resgatar o comportamento do empregado faltoso e, conforme o art 474 da CLT, não pode ser superior a 30 dias. Porém "o empregador, ao aplicar a penalidade, deve levar em consideração a função do empregado, seu grau de discernimento a respeito da falta praticada, de 19 seu tempo de serviço na empresa e o ambiente de trabalho."(MARTINS, 2013, p. 13) A suspensão contratual é suspensão temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante , sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada e recíproca de efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes. Já a interrupção contratual é a sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho disponibilidade perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante mantidas em vigor todas as demais cláusulas contratuais. Como se vê, é a interrupção a sustação restrita e unilateral de efeitos contratuais. (DELGADO, 2010, p. 982 e 983) Porém um empregado que esteja com seu contrato de trabalho suspenso ou interrompido também é passível de uma demissão por justa causa. Sérgio Pinto Martins (2013, p. 18) nos revela exemplos de situações que levam a uma demissão por justa causa nestes casos: "o empregado está em férias e comparece à empresa, agredindo um companheiro de trabalho. O empregado revela segredo da empresa durante a suspensão; ofende o empregador ou seus prepostos durante suspensão." 2.1 – JUSTA CAUSA E SISTEMAS EXISTENTES Segundo Amauri Mascaro Nascimento o Direito do Trabalho leva em consideração três sistemas para justa causa: genérico, taxativo e misto. Porém Sergio Pinto Martins acrescenta mais um sistema, o exemplificativo. No sistema genérico a legislação autoriza o desligamento do colaborador sem explicar minuciosamente os motivos que configuram a justa causa oferecendo ao juiz várias hipóteses para configurar uma justa causa, logo a subjetividade do juiz será o fato determinante. No taxativo todas as possibilidades que ocasionam uma demissão por justa causa estão expressam na lei, não sendo levados em consideração regulamentos da empresa, normas jurídicas e convenções coletivas. 20 No sistema misto são englobados tanto o sistema genérico quanto o taxativo de forma que embora as hipóteses do despedimento por justa causa estejam previstas em lei algumas tem significado amplo permitindo o enquadramento de várias situações em determinada especificação legal. No sistema exemplificativo a lei faz alusão as hipóteses para a dispensa por justa causa, mas podem existir outras possibilidades além das mencionadas em lei. No Brasil, segundo doutrina dominante o sistema é taxativo, pois todas as hipóteses que levam ao desligamento por justa causa estão previstas em lei, porém Sergio Pinto Martins (2013, p. 11) ressalta que Como existe na CLT a hipótese de mau procedimento (art. 482,b), que tem um tipo genérico e no qual podem ser enquadradas as hipóteses não contidas nas demais alíneas do artigo 482 na CLT, pode-se dizer que a norma consolidada envolve sistema misto,. A taxatividade está na maioria das alíneas do artigo 482 da CLT, com exceção da letra b, que tem hipótese genérica. 2.2 – ELEMENTOS DA JUSTA CAUSA Segundo Sergio Pinto Martins (2013, p. 12) "os elementos da justa causa podem ser descritos como objetivo e subjetivos. Tais elementos muitas vezes não são previstos em lei, mas decorrentes da orientação da doutrina e jurisprudência." O elemento subjetivo é a intencionalidade do empregado ao praticar o ato, levando em consideração se o mesmo atuou com culpa, com dolo ou se teve real intenção de fazer o ato de maneira correta. Já os requisitos objetivospodem ser classificados de três formas: o primeiro requisito é que a justa causa precisa estar caracterizada em lei; o segundo é que a gravidade da falta praticado pelo empregado deve estremecer a confiança do empregador nele de forma a não ser possível a continuidade da 21 relação de emprego entre as partes; o terceiro diz respeito ao nexo de causalidade entre o ato praticado pelo empregado e seu desligamento, devendo haver proporcionalidade entre a falta praticada e a punição recebida. 2.3 – CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA Para que seja configurada a justa causa é necessário que o empregado execute durante a sua jornada de trabalho, e não apenas tenha desejo de fazer, qualquer um dos atos previstos no artigo 482 da CLT, que são: ato de improbidade, incontinência de conduta, mau procedimento, negociação habitual, condenação criminal, desídia, embriaguez, violação de segredo da empresa, indisciplina, insubordinação, abandono de emprego, ato lesivo da honra ou da boa fama, ofensas físicas, prática constante de jogos de azar e atos atentatórios à segurança nacional. Ato de improbidade pode ser configurado pela habitualidade de atos desonestos praticados pelo empregado conta o patrimônio da empresa e aos bens materiais do empregador. Exemplos: apropriação indébita, receptação, furto, roubo, extorsão, estelionato, dano, violação de correspondência, falsidade de documento particular, uso de documento falso. Justa causa. Ato de improbidade. Configuração. Há quebra de confiança entre empregado e empregador, ensejando a despedida por justa causa, o ato do reclamante de entregar o seu cartão de ponto para outro colega bater, em seu lugar. É o ato desonesto vez que que visou falsificar uma jornada de trabalho não realizada pelo reclamante ( TRT 23ª R., RO 00427.2007.0512.23.000, 2. T., Rel. Des. Osmair Coutro, DJE 13-8-07). Incontinência de conduta: descomedimento do empregado relativos a aspectos sexuais praticados durante a relação de emprego. Exemplos: libertinagem, libidinagem, pornografia, masturbação, atentado violento ao pudor, desrespeito ao sexo oposto. Caracteriza justa causa para o despedimento o comportamento do empregado, em horário de serviço, consistente em urinar no chão do setor em que é encarregado na presença de colegas de trabalho. Ato incompatível com o mínimo de decência e civilidade 22 que razoavelmente é dado ao empregador aguardar e exigir do empregado, mormente quando encarregado do setor industrial. Incontinência de conduta configurada (TRT 9ª R. RO 6.150/91, Ac. 1ª T. 7.892/92, Rel. Juiz João Oreste Dalazem, DJ PR, 16-10-92, p. 158). Mau procedimento: má-fé do empregado na prática de suas ações. Exemplo: uso do veículo da empresa em dia de repouso para próprio beneficio ou de terceiros, uso de e-mails desrespeitosos durante a jornada de trabalho, retirar- se do serviço sem avisar ao empregador. Justa causa. Uso de e-mails desrespeitosos. O uso de e-mails desrespeitosos durante a jornada d trabalho para outras mulheres, como "cachorrão 17 cm" evidencia a existência da justa causa para a dispensa, principalmente pelo fato de o empregado já ter sido advertido anteriormente por outra falta (TRT 2ª T., RO 00911.2002.011.02.00-0, Ac. 20050342384, j. 2-6-2005, Rel. Sergio Pinto Martins). Negociação habitual: negociação por conta própria ou alheia, sem o conhecimento do empregador, causando prejuízo ao serviço ou pratica de atividade concorrente com a do empregador caracterizando concorrência desleal. Exemplo: abrir uma empresa do mesmo ramo da empregadora, explorar negócio próprio utilizando clientela da empresa em que trabalha, repassar informações sigilosas da empresa a um de seus concorrentes. Falta grave. Negociação habitual. Se o empregado, valendo-se da sua atividade laboral, explora negócio próprio, usando a clientela da empresa em que trabalha, para vender seus produtos em detrimento do seu empregador, comete falta grave motivadora da resiliação contratual (TRT da 12ª R., 2ª T., ROV 1.987/90, j. 11-2- 91, Rel. Juiz Helmut Anton Schaarschimidt, DJ SC 8-2-91, p. 32). Condenação criminal: somente no caso de sentença penal condenatória transitada em julgado, pois o empregado fica impossibilitado de prestar serviços na empresa por estar preso. Empregado para o qual houve resolução contratual, por condenação criminal de sentença transitada em julgado, que cumpre parte da pena e é libertado por indulto, não pode alegar despedida sem justa causa pelo empregador, se impossibilitado fisicamente de prestação de serviço por condenação criminal, não socorrendo in casu, o alegado descumprimento do art. 482 da 23 CLT ( TST, 1ª T., RR 4.180/72, Ac. 827/73, Rel Lima Teixeira, DJU 13-8-73, p. 5.693). Muito embora condenado o empregado à pena de reclusão, uma vez colocado sob regime de prisão-albergue, estaria ele possibilitado de continuar prestando seus serviços à empresa. Não e configuraria, portanto a justa causa prevista na letra d do art. 482 da CLT, uma vez que não se encontrava impedido de dar continuação à sua prestação de trabalho. Tal impossibilidade, pela ausência física do empregado, cujo contrato laboral é pactuado "intuite personae", configura a justa causa resilitiva, e não a condenação criminal, em si, que não configura como ilícito trabalhista no elenco taxativo de tais possibilidades aprontadas no art. 482 da CLT (TRT 2ª R., 3ª T., RO 2.134/74, Ac. 9.368/74, j. 5- 11-74, Rel. Juiz Francisco Garcia Monreal Jr., DO ESP 10-12-74, p. 31). Desídia: conjunto de pequenas faltas praticadas pelo empregado que a medida que são repetidas por negligência, imprudência e imperícia caracterizam falta grave. Exemplo: repasse incompleto da féria do dia ao empregador, ausentar-se do emprego sem justificativa por um longo período de tempo, trabalhador que em horário reservado ao serviço na empresa executa trabalho de seu interesse particular. Faltas injustificadas consecutivas. A configuração da desídia não depende, necessariamente, de faltar reiteradas em épocas distintas. O empregado que se ausenta do trabalho por treze dias consecutivos, num contrato de cinco meses, sem justificativa, incide, sim, em desídia, pois age com descaso pelo emprego e desrespeito pelo contrato, já que não observa a sua obrigação primeira, qual seja a de comparecer ao trabalho (TRT 2ª R., Proc. 32.019/02, Ac. 60.659/02, j. 12-9-02, Rel. juíza Maria de Fátima Zanetti Barbosa e Santos) Embriaguez: apresentar-se embriagado na execução de suas atividades de trabalho ocasionalmente ou habitualmente. Excluem-se desta hipótese: quando o empregado ingere bebida alcoólica por não saber do que se tratava; quando o empregado faz uso de determinado medicamento que tem como efeito colateral sintomas parecidos com o da embriaguez; empregado com labirintite ou problemas no ouvido que fazem com que o mesmo perca o equilíbrio e pareça bêbado; empregado diagnosticado como alcoólatra (CID 10, F10). Justa causa - embriaguez - inocorrência. Se o empregado, no seu intervalo para almoço, ingere bebida alcoólica, com moderação e apenas como acompanhamento da refeição, não se configura a 24 justa causa para a dispensa do empregado a ingestão de cerveja, comprovadamente fora do período de trabalho (TRT da 3ª R., 2ª T., RO 13.129/95, j. 12-12-95, Rel. Juiz Bolívar Viegas Peixoto, DJ MG II 26-1-96, p. 23). A falta, para ser considerada grave, tem que ter força para soterrar o elemento fidúcia que une as partes no contrato de trabalho, seja pela reiteração ou por ato único. Ao comparecer embriagado para trabalhar, o motorista de ônibus comete falta grave, ainda que seja a primeira vez (TRT 3ª R., 1ª T., RO 04168/91, Rel. Juiz Antonio Miranda de Mendonça, DJ MG 24-7- 92, p. 31). O alcoolismo é doença e, por isso, não enseja a resolução culposa do contrato. Doença não constitui justa causa. Segundo a Organização Mundialda Saúde que a classificou em três categorias distintas- psicose alcoólica, síndrome de dependência do álcool e abuso alcoólico, sem dependência, atribuindo a cada um Código Internacional de Doenças (CID), o alcoolismo é moléstia crônica e incurável, tendendo à desagregação total da personalidade, embora muitos casos possa ser posta sob controle. Daí porque a prova do fato relatado na defesa seria de todo ocioso (TRT 1ª R., RO nº 13.663/1996, Ac. da 1ª T., j. 29-9- 96, Rel, Juiz Luiz Carlos Teixeira Bonfim). Violação de segredo da empresa: segredo significa o que não pode ser revelado; sigilo; assunto, manobra, negócio, conhecido de poucos, ou seja, a divulgação do mesmo pode causar prejuízo ao empregador. Exemplo: subtração de documentos sigilosos da empresa para entregar ao concorrente; repassar senha e dados bancários dos clientes da empresa a terceiros. Justa causa - Telefonista - Telecard - Caracterizada a violação de segredo da empresa pela telefonista que repassou senhas sigilosas dos cartões Telecard a terceiros, causando prejuízo financeiro e moral à empresa, e provocando-se o fato o ato faltosos através de prova testemunhal e confissão emitida em sindicância, correta a dispensa por justa causa (TRT 3ª R., 4ª T., RO 5.615/92, j. 9-1-93, Rel. Juiz Orestes Campos Gonçalves, Minas Gerais II 20-2-93, p. 88) Indisciplina: descumprimento das normas, regras e procedimentos determinadas pela empresa a todos seus empregados. Trabalhista - Justa causa - Indisciplina - Recurso improvido. O uso de veículo em benefício próprio, fora do horário de trabalho, causando atropelamento em pedestre com lesão corporal e material caracteriza a indisciplina e autoriza a dispensa do obreiro nos termos do art. 482, h, da CLT (TRF 3ª R., 1ª T., RO 25 90.03.00565-6 SP, j, 4-12-90, Rel. Juiz Silveira Bueno, DJ SP 19- 12-90, p. 80) Insubordinação: é o descumprimento por parte do empregado das ordem dos seus superiores hierárquicos. Justa causa - insubordinação. É insubordinado o empregado que envia carta a seus superiores hierárquicos, afirmando não aceitar ordens impostas por ninguém, ainda que tenha que enfrentar quaisquer consequências, atitude que autoriza sua dispensa motivada com suas repercussões legais (TRT da 3ª R., 3ª T., RO 6.389/88, j. 2-8-89, Rel. Juiz Marcos Figueiredo Mendes de Souza, Minas Gerais II 12-9-89, p. 108). Abandono de emprego: abandonar significa ir embora; deixar; desistir de; desprezar; menosprezar. No caso do empregado significa que ele intencionalmente não quer mais trabalhar e deixa de comparecer ao emprego de forma injustificada e por mais de 30 dias. A empregada que justifica parcialmente suas ausências ao serviço com atestados médicos e não atende convocação por via postal ou outros meios, para reassumir as funções, incide em abandono de emprego (TRT da 15ª R., 2ª T., RO 764/91-5, Ac. 11.235/91, Rel. Juiz Irani Ferrari, DJ SP 25-11-91) Não caracteriza o abandono de emprego, por carência do imprescindível "animus", a ausência do empregado por motivo de prisão, notadamente se, relaxada esta, apresenta-se imediatamente à empregadora (Pleno, Emb 2.338/70, j. 8-11-72, Rel. Min. Vieira de Mello). Ato lesivo da honra ou da boa fama: compreende os crimes de injúria, calúnia e difamação por parte do empregado a qualquer outro funcionário ou contra a própria empresa. Admitindo a reclamante que excedeu, e tendo perdido a compostura, a ponto de pronunciar plavras de baixo calão, perante superior hierárquico, tal conduta autoriza a dispensa por motivo justificado (TRT da 3ª R., 1ª T., Proc. RO 3.035/87, Rel. Juiz Walmir Teixeira, DJ MG 19/88). Ofensas físicas: significa ataque à integrada corpórea de qualquer pessoa física. Exemplo: um chute, um tapa, uma cotovelada, um empurrão 26 praticado pelo empregado contra um colega de trabalho, superior hierárquico, cliente da empresa. Briga em legítima defesa, fora do estabelecimento do trabalho, não pode ser considera justa causa para o despedimento do obreiro, ainda que se trate de ex-presidiário (TST, 3ª T., RR 7.759/84, Ac. 5.066/85, Rel. Min. Ranor Barbosa). Dá justa causa para a solução do contrato de trabalho o empregado que, injustificadamente e no local de trabalho, agride fisicamente seu colega de serviço, desferindo-lhe um soco na boca, provocando-lhe corte nos lábios. Recuso ordinário do empregado a que se nega provimento. (TRT da 8ª R., 4ª T., RO 2.451/95, j. 27-6-95, Rel. Juiz Ríder Nogueira de brito, DJ PA 19- 7-95, p. 11). Prática constante de jogos de azar: a prática de jogos faz com que o empregado não realize suas tarefas de forma correta além de violar as regras da empresa. Exemplo: colegas de trabalho jogando baralho em horário de trabalho ao invés de estarem trabalhando. Constitui falta grave, justificadora do despedimento, o fato de o empregado estar jogando dominó no curso da jornada de trabalho (TRT da 2ª R., 2ª T., Proc. 6628/68, Ac. 11.457/10, j. 14-12-70, Rel. Néslson Virgílio do Nascimento, DO ESP 11-2-71) Atos atentatórios à segurança nacional: a falta é direcionada não ao empregador e sim ao Estado. Segundo Sergio Pinto Martins (2013, p. 189) Na prática, a falta é quase inexistente nos dias atuais. O dispositivo contido na CLT praticamente não tem aplicação. Deveria, portanto, ser revogado. O art. 76 da lei nº 8.630/93 revogou o Decreto-lei nº 3, de 27 de janeiro de 1966. Assim, está revogado o parágrafo único do artigo 482 da CLT e não existe mais justa causa em relação a atos atentatórios à segurança nacional. 27 CAPÍTULO III ESTABILIDADE PROVISÓRIA E A JUSTA CAUSA Segundo Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1124) as punições no Direito do Trabalho, como em qualquer ramo jurídico, tendem a ser compatíveis com a natureza da falta, com os limites do poder exercido e com as restrições universalmente admitidas, hoje, com respeito ao exercício da coerção, em especial na órbita privada. Neste contexto, as penalidades trabalhista podem ser divididas em dois grandes grupos: as lícitas e as ilícitas. Nas penalidades lícitas acolhidas pelo Direito do Trabalho brasileiro estão advertência, suspensão disciplinar e ruptura contratual por justa causa, sendo estas penalidades aplicadas diretamente pelo empregador no empregado. Não estando prevista a intervenção do poder judiciário em nenhuma das punições salvo os casos de praticas ilegais do empregador, como transferência ilícita de trabalhador, e aplicação da justa causa em trabalhadores com estabilidade provisória, neste último caso a proposição de ação de inquérito judicial é requisito obrigatório para validar a ruptura de contrato. (DELGADO, 2010) Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 1029) define estabilidade como "vantagem jurídica de caráter permanente em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador." E ressalta que quando falamos de estabilidade provisória na verdade estamos falando de garantia de emprego, que é definida como vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador. Amauri Mascaro Nascimento ( p. 1158) ressalta que Estabilidade especial é aquela que protege o empregado contra 28 dispensas arbitrárias ou sem justa causa, enquanto persistir uma situação em que se encontra e que veda a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Este só poderá despedir o empregado havendo justa causa. Terminada a situação em que se achava o empregado, geradora da proteção, cessa a garantia, cabendo a dispensa mesmo imotivada, antes proibida. Juliana Pontelo e Lucineide Cruz (2012, p. 224) detalham quais são os casosconsiderados estabilidades provisórias: • Acidente de trabalho: o trabalhador que sofrer um acidente de trabalho durante o período de 12 meses tem garantia de permanência no trabalho após cessação do auxílio- doença (Lei nº8.123/1991, art. 118 da Previdência Social). • Representante de sindicato: o trabalhador que participa como dirigente ou representante de uma entidade sindical, bem como o suplente, possui estabilidade no emprego, desde o registro de sua candidatura até 12 meses após o final do mandado, e isso inclui o suplente. (Artigo 543, § 3º da CLT). • Gestante: a empregada gestante tem estabilidade contra uma despedida arbitrária ou injusta, desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto. • Membros da CIPA: o trabalhador que participa da CIPA como membro titular - representante dos empregados - possui estabilidade desde o registro de sua candidatura até 12 meses após o final do seu mandato. (Art. 165 da CLT). Nos casos de acidente de trabalho e gravidez a estabilidade provisória é válida tanto no contrato por tempo indeterminado quando no contrato por tempo determinado. 3.1 GESTANTES A Lei Nº 12.812, de 16 de maio de 2013, acrescenta o art. 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 29 Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 391-A: “Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.” Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A súmula 244, inciso III enuncia que "a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado." As jurisprudências sobre o assunto: RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. De acordo com o entendimento atual do TST, a estabilidade é garantida à gestante, mesmo quando sua admissão ocorreu por meio de contrato de experiência. Exegese da Súmula nº 244, III, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 21257020115020002 2125-70.2011.5.02.0002, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 13/11/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO . Na compreensão do item I da Súmula nº 244 desta Corte Superior, o direito da gestante à indenização equivalente ao período estabilitário, decorrente da garantia de emprego, não está condicionado ao conhecimento do estado gravídico pelo empregador ou pela empregada. Por outro lado, a concepção durante o curso do aviso-prévio dá direito à estabilidade provisória da gestante, porquanto, além de o contrato de trabalho ainda não ter-se expirado, há de ser observada a dicção do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual é enfático ao determinar que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Não sendo respeitada essa garantia, deve o empregador arcar com a indenização estabilitária pelo período integral previsto na Constituição Federal. Precedentes da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 26467020115020501 2646-70.2011.5.02.0501, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/11/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art391-a 30 3.2 ACIDENTE DE TRABALHO O trabalhador que sofrer um acidente de trabalho durante o período de 12 meses tem garantia de permanência no trabalho após cessação do auxílio- doença (Lei nº8.123/1991, art. 118 da Previdência Social). (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 224) A súmula 378, inciso III enuncia que "o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da lei n. 8.213/91)." RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO . O entendimento atual desta Corte, consagrado no item III da Súmula n.º 378, é no sentido de que o art. 118 da Lei n.º 8.213/91 não restringe a estabilidade provisória apenas aos empregados que possuem contrato de trabalho por prazo indeterminado. Conclui-se, portanto, que o contrato com prazo determinado não afasta o direito do trabalhador à estabilidade no emprego, em razão de acidente do trabalho. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR: 259520125030062 25-95.2012.5.03.0062, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 25/09/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013) 3.3 ÔNUS DA PROVA Apesar de empregados com estabilidade provisória também poderem ser desligados por justa causa sua "dispensa só se tornará efetiva após a propositura da ação de inquérito para apuração de falta grave" onde seja comprovado sua culpa. (MARTINS, 2013, p. 19). O inquérito referido pela CLT consiste na ação trabalhista direcionada a apuração de falta grave de empregado estável ou com garantia sindical de emprego, objetivando sentença condenatória e desconstitutiva do emprego garantido (arts 493/494 e 654, "b", CLT). A resolução culposa do contrato de tais trabalhadores somente poderá ser decidida em juízo, através de processo formal, em vista da estabilidade (ou garantia de emprego). (DELGADO, 2010, p. 1008) 31 O ônus da prova no caso de uma demissão por justa causa é do empregador, pois como nos diz o artigo 482 da CLT "as provas das alegações incumbe à parte que as fizer". Logo, quando um empregador decide por este tipo de rescisão do contrato de trabalho deve ter cuidado para evitar cometer injustiças e abuso de poder, principalmente nos casos de estabilidade provisória. Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e da presunção que se estabelece de que o obreiro é dispensado sem justa causa, as demais hipóteses de cessação do contrato de trabalho devem ser provadas pelo empregador, como no caso da dispensa por justa causa ou do pedido de demissão do trabalhador. Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa. Assim, a pena trabalhista mais severa, que é a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, deve ser provada pelo empregador, de modo que não restem dúvidas da conduta do obreiro e não se cometa injustiça. (MARTINS, 2013, p. 18) Comprovada, após inquérito, a caracterização da justa causa o colaborador, mesmo que detenha estabilidade provisória, poderá ser dispensado conforme jurisprudências. MEMBRO DA CIPA DISPENSA POR JUSTA CAUSA - COMPROVAÇÃO. Comprovando o empregador os motivos que ensejaram a dispensa por justa causa, nos termos do art. 165, parágrafo único, da CLT, não há que falar em estabilidade provisória de membro da CIPA. (TRT-7 - RO: 134005920035070001 CE 0013400-5920035070001, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 07/10/2003, PLENO DO TRIBUNAL, Data de Publicação: 29/10/2003 DOJT 7ª Região) DELEGADO REPRESENTANTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PREVISÃOEM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. ARTIGO 543, § 3º, DA CLT. INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO DE JUSTA CAUSA. INDISCIPLINA. O requerido foi eleito delegado representante sindical no âmbito da requerida e há previsão em norma coletiva que a ele são estendidos os efeitos previstos no artigo 543 da CLT. Desse modo, é ele detentor de estabilidade provisória. Nesse passo, necessário que se proceda a inquérito para apuração da falta grave imputada. Assim, e tendo a requerente demonstrado a atitude indisciplinar noticiada, há de ser reconhecido o justo motivo para a ruptura do pacto laboral. 2. Recurso conhecido e desprovido. (TRT-10 - RO: 1030200800210007 DF 01030-2008-002-10-00-7 , Relator: Desembargador Brasilino Santos Ramos, Data de Julgamento: 12/01/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2010) 32 ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. REINTEGRAÇÃO INDEFERIDA. Comprovada a justa causa alegada na defesa, regular se afigura a dispensa de empregado amparado por estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho. A garantia de emprego obsta apenas a despedida arbitrária. (TRT-6 - RO: 9200514206000 PE 2005.142.06.00.0, Relator: Virgínia Malta Canavarro, Data de Publicação: 10/08/2006) ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. JUSTA CAUSA. DESÍDIA. O art. 10, inciso II, b, do ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No entanto, restou comprovado através das provas documental e testemunhal que a reclamante trabalhou para outra empresa, aos sábados, como diarista, durante o horário de trabalho, cometendo ato desidioso, capaz de ensejar a dispensa por justo motivo, nos termos do artigo 482, e, da CLT. (TRT-1 - RO: 1624005820095010012 RJ , Relator: Maria Das Gracas Cabral Viegas Paranhos, Data de Julgamento: 23/05/2012, Sétima Turma, Data de Publicação: 2012-05-30) 33 CAPÍTULO IV EFEITOS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL A extinção do contrato de trabalho envolve dois grupos principais de cessação contratual: extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, também chamados de contratos a termo, e extinção do contrato por tempo determinado. Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data da extinção da avença. A indeterminação na duração dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatícios. (DELGADO,2010, p. 496) Porém, Mauricio Godinho Delgado ressalta que A maioria do contratos empregatícios, contudo, é pactuada sem termo final preestabelecido, caracterizando-se, em consequência, como contratos de duração temporal indeterminada. Sua ruptura faz-se em virtude da verificação de ampla gama de fatores rescisórios, os quais provocam efeitos jurídicos também diferenciados no tocante às verbas rescisórias em face da terminação do pacto. (DELGADO,2010, p. 1052) Os motivos mais comuns para a extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado são: dispensa arbitrária ou dispensa injusta, pedido de demissão, dispensa com justa causa operária, dispensa por infração empresarial ou rescisão indireta,extinção do estabelecimento. (DELGADO, 2010) 4.1 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR PEDIDO DE DEMISSÃO O empregado que não deseja mais continuar a relação de emprego pode pedir demissão. Sendo os direitos do empregado com menos de um ano de casa: • horas extras se houver; • saldo de salário; 34 • 13º proporcional; • férias proporcionais; • salário família; • depósito de 8% da remuneração em conta vinculada. (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 233) E os direitos dos empregados com mais de um ano: • saldo salário; • 13º salário; • salário família; • férias vencidas e 1/3 sobre as férias; • férias proporcionais e 1/3 sobre as férias; • depósito de 8% da remuneração em conta vinculada. (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 233) 4.2 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA Segundo Juliana Pontelo e Lucineide Cruz ( 2012, p. 234) "quando o empregador rescindir o contrato de trabalho do empregado sem motivo justificado, ele terá de declarar que não mais necessita dos serviço]s do empregado." Tendo o empregado com menos de um ano de serviço direito a receber na sua rescisão: • aviso prévio; • 13º terceiro salário proporcional; • férias remuneradas proporcionais acrescidas de 1/3; • saldo de salário, salário do mês ou proporcional aos dias trabalhados; • gratificação e demais vantagens relativas ao mês da rescisão; • FGTS sobre as remunerações (salário, gratificações, diárias, comissões, 13º salário, férias) pagas na rescisão; • depósito do montante ( saldo da conta vinculada ao FGTS no banco). • liberação do montante (saldo de conta vinculada do FGTS no banco). (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 234) E os empregados com mais de um ano de serviço tem direito a receber na sua rescisão: • aviso prévio; • 13º terceiro salário proporcional ou integral; 35 • férias remuneradas proporcionais ou integrais acrescidas de 1/3; • saldo de salário, salário do mês ou proporcional aos dias trabalhados; • gratificação e demais vantagens relativas ao mês da rescisão; • FGTS sobre as remunerações ( salário, gratificações, diárias, comissões, 13º salário, férias) pagas na rescisão; • depósito de 40% sobre o saldo do FGTS depositado no banco, além da liberação para saque; • salário família integral ou proporcional aos dias trabalhados, caso o empregado tenha direito a receber. (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 234 e 235) Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 498 e 499) ressalta que "tal modalidade de ruptura que incorpora o maior número de verbas rescisórias trabalhistas (ao lado da ruptura contratual por infração empresarial)" tendo ainda o empregador obrigação de "emitir a documentação administrativa para saque do seguro-desemprego, caso enquadrado o período contratual no prazo da respectiva legislação." 4.3 RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO COM JUSTA CAUSA No caso da rescisão do contrato de trabalho por justa causa o empregado perde o direito à indenização, aviso prévio, 13º salário proporcional e férias proporcionais, além de não poder movimentar os depósitos do FGTS. Ele terá direito apenas ao: • salário do mês proporcional aos dias trabalhados; • gratificações e demais vantagens relativas ao mês de rescisão; • salário família integral ou proporcional aos dias de trabalho, caso o empregado tenha direito; • 13º salário somente se tiver adquirido o direito; • férias somente as que tiver adquirido, sem as parcelas proporcionais. (PONTELO E CRUZ, 2012, p. 236) Outro fator a ser considerado é que o empregado dispensado por justa causa não terá direito ao seguro-desemprego. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL E ÀS FÉRIAS 36 PROPORCIONAIS . O Tribunal de origem, em que pese tenha mantido a decisão de primeiro grau na parte em que corroborou a justa causa aplicada pela ré à reclamante, em razão de sua desídia, também manteve o seu entendimento de que autora, mesmo assim, faz jus ao décimo terceiro salário proporcional e às férias proporcionais. Contudo, o artigo 3º da Lei nº 4.090/62 estabelece o pagamento do décimo terceiro salário quando ocorrida a rescisão sem justa causa do contrato de trabalho; o artigo 7º do Decreto nº 57.155/65, que regulamentou a matéria, por sua vez, excluiu expressamente o direito à essa parcela na hipótese de rescisão com justa causa; e o art. 146, parágrafo único, da CLT e também expresse ao prever o pagamento das férias proporcionais, desde que o contrato de trabalho nãotenha sido rescindido por justa causa. Essas disposições legais foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, que apenas estabelece as regras gerais sobre o direito a essas parcelas, mas não garantem por si só o pagamento proporcional na hipótese de dispensa por justa causa. Portanto, as férias e a gratificação natalina, relativas ao período incompleto, não são devidas se a dispensa ocorre por justa causa, nos termos dos artigos 3º da Lei nº 4.090/62, 7º do Decreto nº 57.155/65 e 146, parágrafo único, da CLT e da Súmula 171 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 278820125040401 27-88.2012.5.04.0401, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/11/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013) 4.3.1 RESCISÃO DE CONTRATO POR ABANDO DE EMPREGO Pontelo e Cruz (2010, p. 238) ressaltam que nos casos de abandono de emprego o trabalhador terá direito a receber : • saldo de salário; • férias vencidas, acrescidas de 1/2 constitucional; • salário família; • FGTS, que deverá ser depositado por meio da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP). 37 CONCLUSÃO Uma relação empregatícia precisa ser satisfatória para todos os envolvidos na mesma. Tanto o empregado quanto o empregador precisam desejar estar nessa relação para que ela prossiga de forma saudável. Quando uma das partes não está satisfeita com está relação tem a opção de não mais continuar nela. Logo é um direito tanto do empregador desligar um funcionário que não esteja atendendo as suas expectativas quanto um empregado que não queira mais continuar em uma determinada empresa pedir demissão. Porém, existem atitudes tomadas por alguns trabalhadores no decorrer de seu contrato de trabalho que fazem com que o empregador perca totalmente a confiança depositada nele e não apenas execute a demissão do mesmo, mas sim utilize como forma de dispensa a demissão por justa causa como forma de punição aos comportamentos inadequados apresentados pelo trabalhador. Segundo o artigo 482 da CLT são considerados motivos para demissão por justa causa: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência á empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. k) ato lesivo da honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único: Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática devidamente comprovada em 38 inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional Um empregado ao comete qualquer um dos atos descritos nas alíneas do artigo 482 da CLT ele conscientemente praticando um ato não condizendo com a manutenção do vínculo empregatício; com exceção da alínea f, no caso de funcionários alcoólatras os mesmos devem ser tratados como pessoas doentes e que necessitam de ajuda especializada. Quando um empregado furta algo da empresa onde trabalha; usa sem cuidado e destrói os instrumentos de trabalho disponibilizados pela empresa; se utiliza da clientela da empresa onde atua para vender seus próprios produtos em detrimento dos produtos da empresa; conta segredos da empresa ao concorrente em virtude de ganho financeiro; descumpre as regras da empresa; trata seus superiores hierárquicos com total falta de respeito; agride verbalmente e fisicamente seus colegas de trabalho; utiliza o tempo que deveria estar trabalhando para jogar baralho com os colegas; só vai trabalhar os dias que está com vontade; vai trabalhar completamente embriagado (mesmo não sendo alcoólatra) ele claramente não demonstra nenhuma consideração pelo empregador e nem vontade de permanecer nesta relação de emprego. Porém não é fácil para um empregador desligar um empregado por justa causa, é necessário que ele tenha provas concretas dos atos praticados pelo empregado e em casos de menor gravidade já ter punido este empregado de outras formas, como por exemplo com advertência ou suspensão. E nos casos de colaboradores com estabilidade provisória o despedimento por justa causa só pode ocorrer após abertura de inquérito que comprove a falta praticada pelo empregado. Ao ser desligado por justa causa o colaborador tem a perda de diversos direitos na sua rescisão contratual, sendo as mais significativas perdas o aviso prévio, FGTS e direito ao auxílio desemprego. Logo, o desligamento por justa causa é a medida punitiva mais severa que um empregado pode receber. 39 BIBLIOGRAFIA BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. 11. ed. São Paulo, Saraiva, 2013. BRASIL. Lei Nº 12.812. Acrescenta o art. 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2013/lei/l12812.htm>. Acesso em: 18 janeiro 2014. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo, LTr, 2010. MARTINS, Sergio Pinto. Manual da justa causa. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho : história e teoria geral do direito do trabalho : relações individuais e coletivas do trabalho. 26 .ed. São Paulo, Saraiva, 2011. PONTELO, Juliana. CRUZ, Lucineide. A. M. Gestão de pessoas: manual de rotinas trabalhistas. 6. ed. Brasília, Senac/DF, 2012. http://www.jusbrasil.com.br/ http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.812-2013?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.812-2013?OpenDocument 40 ÍNDICE RESUMO............................................................................................................... 3 METODOLOGIA.................................................................................................... 4 SUMÁRIO.............................................................................................................. 5 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 7 CAPÍTULO I RELAÇÃO DE EMPREGO ................................................................................... 9 1.1 – DIREITOS E DEVERES DO EMPREGADO E EMPREGADOR................. 11 1.2 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO............................................12 1.3 – RELAÇÃO DE EMPREGO APARENTE .....................................................13 1.3.1 – CONTRADO DE TRABALHADO AUTÔNOMO .................................... 13 1.3.2 – CONTRATO DE TRABALHO EVENTUAL ............................................14 1.3.3 – CONTRATO DE TRABALHO AVULSO .................................................. 15 1.3.4 – CONTRATO DE ESTÁGIO .....................................................................16 CAPÍTULO II DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA....................................................................... 17 2.1 – JUSTA CAUSA E SISTEMAS EXISTENTES .......................................... 19 2.2 – ELEMENTOS DA JUSTA CAUSA ............................................................ 20 2.3 – CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA .....................................................21 CAPÍTULO III ESTABILIDADES PROVISÓRIASE JUSTA CAUSA ...................................... 27 3.1 – GESTANTES .............................................................................................. 28 3.2 – ACIDENTE DE TRABALHO .......................................................................30 3.3 ÔNUS DA PROVA ......................................................................................... 30 CAPÍTULO IV EFEITOS DA EXTINÇÃO CONTRATUAL .........................................................33 4.1 – RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR PEDIDO DE DEMISSÃO............................................................................................................33 4.2 – RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO SEM JUSTA CAUSA ...............................................................................................................................34 4.3 – RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO COM JUSTA CAUSA ..............................................................................................................................35 41 4.3.1– RECISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR ABANDONO DE EMPREGO ...........................................................................................................36 CONCLUSÃO...................................................................................................... 37 BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39
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