A2 Penal HC

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ATIVIDADE AVALIATIVA – A2 
 
ATIVIDADE A2 – INTERDISCIPLINAR : 
ELABORACAO DE HC EM DEFESA POLICIAL MILITAR (G.A.T.E) 
 
	 CASO INTERDISCIPLINAR: DIREITO PROCESSUAL PENAL I, DIREITO 
PENAL CRIMES CONTRA A PESSOA e PROCESSO CONSTITUCIONAL 
 
TEMA: CRIME CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE 
MILITAR. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS. 
 
PROBLEMA PROPOSTO 
Durante uma incursão na favela de Paraisópolis, policiais militares entram em confronto com 
traficantes que portavam armamento de uso restrito, inclusive fuzis. Um policial militar, 
atirador de elite, pertencente ao Grupo de Ações Táticas Especiais (G.A.T.E.), disparou à 
distância visando acertar um dos traficantes. Entretanto, por um erro na execução, veio a 
acertar pelas costas um morador da comunidade que buscava seu filho na escola. 
O policial militar, autor do disparo, foi indiciado pelo Delegado de Polícia Civil e custodiado 
preventivamente no Presídio da Polícia Militar “Romão Gomes”. 
Moradores da comunidade e membros da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SP 
peticionaram aos órgãos correcionais e policiais pleiteando a condenação do policial militar 
por homicídio doloso qualificado por utilização de recurso que tornou impossível a defesa da 
vítima. 
A defesa do policial militar impetrou HC perante a Justiça Militar Estadual para trancamento 
do Inquérito Policial alegando, em síntese, a ocorrência das excludentes de antijuridicidade da 
legítima defesa e do estrito cumprimento de dever legal e, como tese subsidiária, a existência 
de “aberratio ictus”, mas não obteve apreciação dos seus pedidos, pois a ordem foi negada em 
razão da declaração de incompetência absoluta do juízo militar estadual. 
 
ATIVIDADE A2 
Diante dos conhecimentos adquiridos e das questões realizadas na Atividade A1, 
desenvolva a seguinte peça jurídica em defesa do Policial Militar, membro do Grupo 
de Ações Táticas Especiais (G.A.T.E.): 
Enquanto advogado, elabore um HABEAS CORPUS liberatório, a favor do Policial 
Militar sustentando, diante do caso descrito no problema, as teses de excludentes de 
antijuridicidade a legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal e, como 
tese subsidiária, a existência de “aberratio ictus”. Importante o embasamento legal, 
doutrinário e jurisprudencial. 
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO XX TRIBUNAL 
DO JURÍ DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, ESTADO DE 
SAO PAULO 
 
 
 
 
Processo nº XXX XXX XXXX 
URGENTE 
	
	
	
	
	
	
XXXXX XXXX XXXXX , advogado inscrito na OAB/SP sob o número XX.XXX, 
com um escritório profissional em Rua Alexandre Dumas, 2016, sala 002, Bairro 
Santo Amaro, São Paulo, estado de São Paulo, onde recebe intimações, vem, 
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro Artigo 5°, artigo 
LXVIII de Constituição Federal de 198 c/c Artigos 647 e 648 do Código de 
Processo Penal , impetrar a ordem de: 
 
 
 
 
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE 
LIMINAR 
 
 
em benefício do paciente XXXXX XXXXX XXXXX , brasileiro, casado, policial 
militar, portador do RG N° X.XXX.XXX-Y (SSP/SP), com data de expedição de 
xx/xx/xxxy, nascido em xx / xx / xxxx , residente na Rua Sobe e Desce, N° XX, 
Bairro Centro, São Paulo, estado de São Paulo, atualmente custodiado no 
Presídio da Policia Militar “Romão Gomes”, nesta cidade, que sofreu coação 
violenta contra sua liberdade pelo Delegado de Policia do 89° Distrito Policial de 
São Paulo (SP). Pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos. 
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I - SÍNTESE DOS FATOS 
 
Durante uma incursão na favela do Paraisópolis , a o polícia militar entrou em 
confronto com traficantes que portavam armamento de uso restrito, de grosso 
calibre, inclusive fuzis. Um polícia militar, atirador de elite, pertencente ao Grupo de 
Ações Táticas Especiais ( G.A.T.E.), disparou a distancia visando acertar um dos 
traficantes. No entanto, por um erro na execução, veio acertar pelas costas, um 
residente da comunidade. 
Moradores da comunidade e membros da Comissão de Direitos Humanos da 
OAB/SP, responderam por vias diversas para exigir a condenação da 
polícia militar para homicídio doloso qualificado por utilização de recurso que torna 
impossível a defesa da vítima. 
Chegando o fato ao conhecimento da autoridade policial, instaurou-se o 
inquérito policial para apurar eventual infração penal. Ouvido as partes, acusado e 
testemunhas, o Delegado de Polícia Civil decidiu por indiciar o Policial Militar pela 
prática descrita no artigo 121, §2.º, IV do Código Penal, bem como representar por 
sua prisão preventiva. 
De maneira, que até o presente momento o autor do fato encontra-se 
recolhido no presídio supracitado, de forma ilegal, pelos motivos a seguir expostos. 
II - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 
 
A Constituição Federal prevê no art. 5.º, inciso LXVIII, que será concedido 
“habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência 
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 
De forma, que há regulamentação desse instituto no Código de processo 
penal, da seguinte forma 
"Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se 
achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de 
ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;" 
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"Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: 
I - quando não houver justa causa; (...)" 
Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado 
em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que 
toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao 
encarceramento arbitrário. 
Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se 
observar os princípios e garantias previstos na Constituição, o que foi fortemente 
violado, além de, vislumbrar que, no caso em tela, não estão presentes os requisitos 
do artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do 
paciente. 
O homicídio enganoso ou culposo tem a mesma desvalorização do resultado, a 
morte, diferenciando os comportamentos pela desvalorização da ação. 
 O tipo de capacidade, que é altamente técnico e produzido pela acusação no 
momento da queixa, deve levar em conta a desvalorização do comportamento do 
policial militar, intencionalmente ou maliciosamente, garantindo que a sua ação 
serão avaliados de acordo com o princípio da legalidade. 
 
Construir uma adaptação típica, não podemos afirmar que, em caso de 
dúvida, ação intencional ou negligência, pode o membro por tipos de relatórios de 
polícia mal-intencionados, com o argumento de que o júri está definido o típico ação 
quando lhe falta o conhecimento técnico necessário de profissionais da área 
jurídica. Se a sentença do júri não é confirmada, a Coroa não pode transferir o 
julgamento de capacidade típica entre um ato potencialmente fraudulentas ou 
consciente culpa, Tribunal Popular, que decidirá sem conhecimento suficiente sobre 
esta questão extremamente complexa. 
 
Tipos criminosos de homicídio qualificado, previsto em art. 121, § 2 e seções 
do CP são tipos criminais em que o resultado da morte requer seus próprios 
motivos, meios, modos e propósitos. (BRASIL, 1940) 
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Esses são elementos subjetivos do tipo, em que "o propósito específico ou 
motivo de ação aparece em certas definições de condições de ofensas ou motiva a 
ilicitude do fato. É, portanto, um elemento subjetivo do tipo ilícito, que se apresenta 
de maneira autônoma, próximo ao engano. " (BRASIL, 1940) 
Dado o objetivo específico adredemente exigido pelo legislador para 
criminalizar a ação, o poder harmonizaria os tipos criminosos de crime de 
assassinato na forma de eventual intenção? . 
Como vemos, o engano em sua forma final não dispensa o conhecimento de 
todas as circunstâncias, objetivas e subjetivas do tipo. 
Nos tipos de homicídios qualificados,o número de mortes não é suficiente, e 
várias circunstâncias que qualificam o crime são cumulativas e exigem engano 
direto. ( BITENCOURT, 2004) 
 
Se o agente executa a ação com o resultado esperado da morte, usando meios 
insidiosos, por exemplo, necessariamente, a ação terá que seguir a forma 
intencional direta, não final. Números de homicídios qualificados exigem "específica", 
não um genérico, e a indiferença do agente em relação ao resultado é inconsistente 
com o resultado, que não é só a morte da vítima, mas também as circunstâncias 
quem qualifica a ação. 
 
No que concerne a garantia da ordem pública, cremos que também não 
merece subsistir a prisão preventiva do paciente, porquanto o simples fato de ter 
sido denunciado, uma vez que de fato ter sido recebida a denúncia não caracteriza 
que o réu é culpado, principalmente porque o processo está carregado de elementos 
que corroboram para principal tese defensiva de legítima defesa. 
 
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou 
iminente, a direito seu ou de outrem.” 
 
Aduz Capez, que a autodefesa é uma razão para excluir a ilegalidade de 
repetir a agressão injusta, real ou iminente, por conta própria ou outro direito, 
usando meios moderadamente necessários. Não há situação de perigo aqui em 
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conflito com dois ou mais ativos, em que um deles deve ser sacrificado. Pelo 
contrário, há um ataque ilegal real ao agente ou a terceiros, legitimando a repulsa. 
Com relação aos meios necessários para repelir a agressão, a autodefesa é 
considerada como o uso dos meios menos nocivos disponíveis ao policial no 
momento da agressão. Nesse sentido, alguns argumentam que a proporcionalidade 
entre repulsão e agressão é essencial para a existência dos meios necessários 
(CAPEZ, 2003). 
 
Portanto, alegamos, que assassinatos com qualificações maliciosas não 
envolvem a forma de possíveis fraudes, mas apenas fraudes diretas. 
 
A repercussão de que a morte de um cidadão praticada pelo agente 
encarregado de cumprir a lei causa agitação na comunidade e uma forte 
repercussão na mídia, não pode ser fato determinante para determinar, a 
antecipação de julgamento e ou antecipação de sua condenação. 
 
No entanto, os legisladores, especialmente o promotor público, não podem 
deixar de observar a estrita legalidade ao executar um julgamento de adequação 
típico da ação do policial militar que comete assassinato como parte de um crime, 
atividade policial ostensiva ou por motivos fundamentados de 
sua função. ( RANGEL, 2005) 
 
Baseamos que a classificação da ação em qualquer forma intencional exige 
não só a gestão do risco (previsão), mas também o consentimento da polícia militar 
não pode agir de outra forma. 
 
“Adorável digitando a conduta do policial militar, que tem um meio letal de 
trabalhar com a arma de fogo , a forma maliciosa acaba não encontrando abrigo nos 
estudiosos mais renomados do assunto. O direito penal pode encarnar preconceitos 
e institucionalizado violência , que, uma vez preso por aqueles que podem analisar 
com precisão a evidência da investigação preliminar -investigação o Polícia Militar, 
convide o público em geral, a demitir acusações de leis criminais, humanitárias e 
legalistas”. (SANTOS, 2002) 
 
	 6	
Que o policial militar seja denunciado, julgado e condenado, como qualquer 
cidadão, até o ponto de sua culpa. 
 
De lege ferenda o criação de um delito criminal específico de 
homicídio culposo em um caminho consciente, com dor intermediária entre a falta 
e o possível inconsciente intencional, poderia aliviar o vácuo legal. 
 
Deveras, salientar, que o policial estava cumprindo seu estrito dever legal, 
dentro de suas funções para manter a ordem pública, que pelos fatos apresentados 
poderá ser julgado, porem com fortes indícios de absolvição por legitima defesa. 
Vale ressaltar, que somente o Tribunal do Júri poderá julgar e conceder sua 
absolvição ou condenação. 
 
Por isso, conforme jurisprudência: 
EMBARGOS INFRIGENTES DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA NOS 
AUTOS DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO QUE NEGOU A 
REMESSA DE IPM AO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA. CRIME 
DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADO POR POLICIAL 
MILITAR. DETERMINAÇÃO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO DOS AUTOS 
PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA 
DO FATO QUE DEVE SER REALIZADA PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA 
MILITAR, COM MESMAS ATRIBUIÇÕES E CAPACIDADE DO 
PROMOTOR DE JUSTIÇA DO JÚRI. EXCLUDENTE DE ILICITUDE 
VERIFICADA QUE RETIRA A ILICITUDE DO FATO. 
“Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos 
Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra 
atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a 
vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do 
posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” (RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO 1.057.995 SÃO PAULO) 
 
 
 
DAS NULIDADES 
O erro de execução ou aberração do ictus é um tipo de crime aberrante 
fornecido em nossa ordenação no art. 73 do Código Penal, em verbis: 
Art. 73. Quando, por acidente ou erro na utilização do meio de execução, o 
agente, ao invés de atingir a pessoa que ele pretendia ofender, afetar outra 
pessoa, reage como se ele tivesse cometido a ofensa contra essa pessoa, 
tendo em conta as disposições do artigo 3. Artigo 20 do Código Se a pessoa 
que o agente pretendia ofender também é afetada, o Regra 70 deste 
Código. " 
 
A primeira parte do aparato conceitua o erro de execução como um desvio do 
golpe ou uma aberração do ataque. Não deve ser confundido com o erro da pessoa, 
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o que leva a um mal-entendido por parte do agente, pensando que a pessoa é 
realmente a que queremos alcançar. (GRECO, 2006) 
 
O erro na execução, de acordo com os termos de Bitencourt , corresponde a 
"um erro no uso de meios de execução, devido a um acidente ou uma incapacidade 
para a execução (pode até ser habilidoso, mas circunstâncias além de seu controle 
pode causar um erro) ". Isso acontece quando o agente quer alcançar uma 
determinada pessoa, mantendo seu comportamento exclusivamente para esse fim. 
No entanto, por um erro em um dos atos executórios, sua vontade se materializa em 
outra pessoa. (2003, p.574) 
 
Na inteligência da art. 73, supra, em caso de erro de execução, o representante 
reage pela conduta que exerceu como se o tivesse exercido contra a pessoa em 
causa, em todas as suas qualidades, tendo em conta a previsão de aplicar a regra 
da art. 20 do Código Penal, que prevê: 
 
Art. 20 (CP) - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime 
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 
 
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas 
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação 
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é 
punível como crime culposo . 
§ 3º O erro da pessoa contra a qual o crime foi cometido não está 
isento de pena, caso em que as condições ou qualidades da vítima não são 
levadas em conta, mas as da pessoa contra quem agente queria cometer o 
crime." 
 
As seguintes interpretações da Corte do Estado de Minas Gerais, conforme 
transcrito abaixo, são consideradas adequadas ao conceito e as regras aplicáveis às 
hipóteses de erro de execução : 
"O aberratio acidente vascular cerebral ocorre quando, por acidente ou erro, 
o agente, em vez de chegar a pessoa que pretende ofender, afeta uma 
pessoa diferente, e deve responder ao crime como s' atingiu a pessoa-alvo, 
considerando as qualidades de qualificação da pessoa do delito. "(TJMG, 
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processo nº 1.0000.00.343709-2 / 000 (1)Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro, 
Pub. 20 / 09/2003) 
 
"Nós não precisamos de falar com aberratio delicti , mas temos de fazer um 
erro de execução se o agente tenta a vida de seu desafeto e acaba 
acidentalmente matar outro. Uma vez que a presença de aberratio ictus em 
uma unidade complexa foi verificado, é necessário aplicar a regra da 
competição formal no momento da sentença, e não a da acusação da 
ofensa. "(TJMG, Processo No. 1.0003 .01.003349-0 / 001 (1), de José 
Antônio Baía Borges, publicado em 13/09/2005) 
 
No caso de um erro de pessoa para pessoa, o sujeito pode alcançar apenas a 
pessoa não segmentada, bem como segmentar tanto o ofensor quanto o 
ofensor. Assim, a doutrina divide o erro em execução em: aberratio ictus da unidade 
simples e unidade complexa ictus aberratio. 
(GRECO, 2008) 
 
No entanto, é questionável se existe uma viabilidade entre a falta de 
justificativa para autodefesa e o erro de execução. Para Rogério Greco, é 
perfeitamente viável. Deveras, relembrar o que ele diz sobre isso: 
"Pode acontecer que um agente determinado, procurando repelir uma 
agressão injusta, agindo com animus defendi , acabe prejudicando alguém 
que não seja seu atacante, ou ambos (agressor e terceiro). Nesse caso, se 
uma pessoa que não seja seu agressor for ferida ou morta, o resultado da 
aberração no ataque ( aberratio ictus ) também será protegido pela causa 
da justificativa da defesa legítima e não poderá ser responsabilizado 
criminalmente. (2006, pp. 392 e 393) 
 
Portanto, no caso de um erro na execução da demissão do policial, em que o 
tiroteio só atinge o refém (unidade única) ou ambos, causando a crise e o refém 
(unidade complexo), é somente quando é absolutamente independente, nada 
impede analisar os fatos sob a égide da causa da justificação da legítima defesa. 
 
Caso contrário, se, no momento da execução do disparo, o policial não se 
importar ou assumir o risco de produzir um resultado (morte ou lesão) diferente do 
que é previsto e aceito, será dele ação guiada por possíveis fraudes e neste caso, 
não é necessário falar de um erro de execução. Fraude potencial e malevolência 
direta são incompatíveis com aberratio ictus. 
 
Neste sentido também, a doutrina e jurisprudência: 
"Não é possível conceber um comportamento malévolo para a pessoa 
afetada e não direcionada, ou seja, a pessoa diversa não pode ser 
incluída na esfera representativa ou voluntária do sujeito agente, ou 
porque a seção 73 não coloca nenhum fator agravante com respeito à 
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individualidade da pessoa ofendida, seja porque é uma discrepância 
entre desejado e percebido por causa de um acidente ou um erro no 
uso dos meios de execução do crime.Mesmo decepção, em sua forma 
final, de menor intensidade, não pode ser configurado de forma 
adequada para uma pessoa diferente.Qualquer forma de fraude é 
incompatível com as hipóteses 73, fora do escopo do aberração 
ictus . (JR, COST apud GRECO, 2006, pp. 663 e 664) 
 
"A prática de qualquer comportamento, resultando em resultados 
diferentes, uma liderada por um engano direta e um cometido por uma 
possível fraude, configura a diversidade de projetos. STF anterior. 
Neste caso, parece que competição formal imperfeita, caracterizada 
pelo surgimento de mais de um resultado, por uma única ação 
engajada para fins autônomos."(STJ, Resp .138557 / DF, Rel. Min 
Gilson Mendes Dipp , 5T, P. DJ, 10/06/2002, p.239 / RT 807, p.577). 
 
"No caso de aberratio acidente vascular cerebral , mas em um objetivo 
final, dada a possibilidade de prever o risco de dano a outrem, mesmo 
que houvesse um protesto formal crimes dolosos, as penas são 
aplicadas cumulativamente, de acordo com o padrão de arte. 70, a 
última parte do código penal ". (STF HC 73548 / SP, 
Rel. Min. Ilmar Galvão, um T., P. DJ, 1996/05/17, p.16328) 
 
"Isso acontece aberração golpe quando, por acidente ou erro, o 
oficial, em vez de atingir a pessoa que pretende ofender, afeta uma 
pessoa diferente e deve, portanto, reagir pelo crime como se tivesse 
atingido a pessoa visada, considerando então as qualidades dessa 
pessoa para caracterizar o crime. "(Caso TJMG nº 1.0000.00.343709-2 / 
000 (1), por Reynaldo Ximenes Carneiro, publicação, 20/09/2003) 
"Não há necessidade de falar aberração delicti e, sim, por engano 
na execução, se o oficial tentar acabar com sua vida com uma aversão a 
ele e, acidentalmente, acabar matando outras pessoas. Uma vez que o 
aparecimento de aberração golpe no caso de uma unidade 
complexa, é necessário aplicar a regra da concorrência formal no 
momento da sentença, não a da comissão do crime. " (TJMG, Processo 
n ° 1.0003.01.003349-0 / 001 (1), Relação José Antônio Baía Borges, 
Pub, 13/09/2005) 
 
Segue-se de todo o precedente que no aberratio ictus está a execução viciada, 
e não a vontade, porque os atos executórios (erroneamente) não correspondem 
àqueles representados pela vontade do agente. Portanto, uma vez que a 
possibilidade de chegar a um terceiro é antecipada por repelir uma agressão injusta 
e o agente persistir na reação, correndo o risco de produzir um resultado negativo, 
ele atuará com projetos autônomos para se defender e causar danos. no terceiro, 
um comportamento incompatível com o início do erro de execução. Assim, ele pode 
responder ao crime de homicídio cometido no ato da morte de um terceiro. 
 
Finalmente, dada a viabilidade da legítima defesa com aberratio ictus e que 
justificativa também exclui a ilicitude dos danos resultantes de uma reação legítima 
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(informação do artigo 188, I, CC / 02), bem como a possibilidade de compensação, 
devemos terminar, pontuar o tratamento da questão da responsabilidade civil 
quando a legítima defesa, enquadrada no erro de execução, acaba causando dano a 
terceiros. Para fazer isso, usamos o seguinte julgamento: 
"Responsabilidade Civil, Defesa Legítima. "Aberratio Ictus " Um oficial que, 
em autodefesa, cometer uma ofensa contra um terceiro em razão de um 
erro de execução, é passível de indenização , se for provado que o tribunal 
civil é responsável. Se isso for recusado pelo tribunal comum, é o réu a 
pagar uma indemnização à vítima. Art.1540 e 159 do CC. Chamada não 
conhecida. "(STJ, REsp 152030 / DF, Ruy Rosado de Aguiar, 4º T., P. no DJ 
em 25/03/1998) 
 
 
AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA 
O Código Penal não introduziu a noção de cumprimento estrito da obrigação 
legal, como fez com o estado de necessidade e autodefesa, e cabe à doutrina defini-
la. Pela própria expressão desta exclusão, note-se que o agente não será 
criminalmente responsável se ele agir de acordo com uma obrigação legal. 
Conforme Mirabete e Fabbrini (2009): 
Eles agem em estrita conformidade com as obrigações legais dos policiais 
que usam a força física para desempenhar suas funções (evite escapar da 
prisão, impedindo a ação de um armado que comete um delito ou sobre o 
ponto cometer, controlar a perturbação da ordem pública, etc.). 
Para Bitencourt (2008: 325): 
[...] duas condições devem ser estritamente observadas, para configurar a 
exclusão: a) estrita observância - apenas atos estritamente necessários 
justificam o comportamento autorizado; (b) uma obrigação legal - é 
essencial que a obrigação seja legal, isto é, que derive da lei e não 
constitua uma obrigação de natureza social, moral ou religiosa. A norma da 
qual o dever emana deve ser legal e de natureza geral: lei, decreto, 
regulamento, etc. 
O policial, quando se está em conformidade com "luz verde" dada pelo 
comandante da crise, atira o assaltante, que é deficiente, não podem ser 
responsabilizados criminalmente, uma vez que é em estrita conformidade com a sua 
obrigação legal (subordinação / obediência) ao seu superior, o artigo 163 do CPM: 
"Recusar-se a obedecer a ordens superiores em um objeto ou umaquestão de 
serviço, ou vis-à-vis um dever imposto pela lei, regulamento ou instrução: Punição - 
detenção, um a dois anos, se o ato não constituir um crime mais grave ". Para 
caracterizar esta exclusão, considera-se que o comandante adotou todas as 
medidas não-letais para resolver a crise e, finalmente, ordenou à polícia a disparar, 
isto é para dizer que ordem foi legal. Bitencourt (2008: 363), de forma precisa e 
transparente, afirma que: 
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[...] se a ordem é legal, o problema não é mais culpado e pode resultar na 
exclusão da ilegalidade. Se o agente cumprir uma ordem legal superior, ele 
exercerá estritamente suas obrigações legais. O respeito pela ordem legal 
não tem conotação de ilegalidade, mesmo que configure um 
comportamento típico; pelo contrário, caracteriza sua exclusão (artigo 
23). 
 
No entanto, vale ressaltar, ser evidente que a Constituição Federal, também 
possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória 
transitada em julgado, entretanto, essas prisões têm caráter eminentemente cautelar 
e, como toda medida dessa linhagem, para serem legitimamente decretadas devem 
preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, 
sendo imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente 
comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), 
além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso 
normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora). 
Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo 
indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem 
pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei 
penal (artigo 312 do CPP). Assim, ainda que Vossa Excelência considere haverem 
indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum 
in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente. 
Não há nos autos elementos que façam supor que o paciente, que sequer 
registra outros processos criminais tramitando em seu desfavor, pretendia se furtar à 
apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, 
com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se 
vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade do expoente poderia oferecer ao 
deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, 
ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva. 
Diga-se que as justificativas de uma prisão cautelar devem ressurgir de 
elementos de convicção existentes nos autos, ou seja, a declaração da vítima de um 
suposto crime cometido, que ao menos fora investigado, ocorrido há mais de trinta 
anos não pode ser considerada como argumento para a caracterização do periculum 
	 12	
in libertatis. Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade 
doutrina “que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se 
justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, 
valendo das provas produzidas dentro do processo” (Direito de Apelar em Liberdade, 
Ed. RT, p. 39). 
Destaca-se que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a 
sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário 
e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos 
e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa 
abalada a comunidade local. 
Neste sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de 
Justiça: 
Boletim Informativo nº 213 do STJ. DECISÃO DA 6ª TURMA. PRISÃO PREVENTIVA. 
REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO. A gravidade do delito mesmo quando praticado 
crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja 
correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A 
prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando 
comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos 
autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. 
Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692- PE, DJ 3/5/2004. HC 
33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004. 
Assim, não se pode compreender na expressão garantia da ordem pública, a 
questão do clamor público, porque não estaria sendo aferido neste caso o perigo que 
a liberdade do paciente poderia acarretar, mas tão somente a gravidade objetiva do 
crime e os anseios da sociedade. 
Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da 
prisão preventiva, pois não há receio de que o paciente, se solto, venha a evadir-se do 
distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade 
certa e trabalho. Sendo este inclusive, membro de uma tropa de elite da Policia Militar 
do estado de São Paulo. 
III DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR 
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Diante da flagrante ilegalidade da decretação da prisão do paciente, não 
pairam dúvidas para que, num gesto de estrita justiça, o direito à liberdade é 
reconhecido desde o início. 
A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente 
caracterizada. O “fumus comissi delicti”, significa a fumaça do cometimento do delito, 
o qual pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação não foram capazes de 
demonstrar a efetiva participação do paciente no crime emo comento. Por sua vez, 
no que concerne o “periculum libertatis” (perigo na liberdade do acusado), conforme 
demonstrado minuciosamente, não vislumbra-se qualquer justificativa plausível para 
a prisão cautelar do paciente. 
Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se: 
“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio 
constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual 
penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação 
ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi 
sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, 
tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A 
liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é 
atribuída do mandado de segurança”. 
Em vista do exposto, este pedido de habeas corpus deve ser concedido 
desde o início, a fim de evitar a detenção temporária do paciente. 
 
IV – DA Legítima Defesa e do estrito cumprimento do dever legal 
Como pode-se observar no caso em tela, o Policial Militar, apenas estava 
cumprindo o seu dever de defesa da comunidade, buscando capturar os traficantes 
armados que entram em confronto com os policiais militares, estes meliantes, 
inclusive, portavam armamento de uso restrito, inclusive fuzis, de alta letalidade. 
Vejamos que é seu dever, entre tantos outros a preservação da ordem 
pública, e foi nessa busca que tentou capturar o traficante que atirou contra a 
guarnição, e a comunidade. Tal dever encontra-se no art. 8.º, inciso IV, da Lei 
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Complementar 893 de 2001, “Regulamento Disciplinar da Polícia Militar” do Estado de 
São Paulo. 
Tal excludente de ilicitude encontra-se no art. 23, inciso III do Código Penal, 
assim como a legítima defesa, que melhor é explicada no art. 25 do Código Penal, 
“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” 
(BRASIL, 1940). 
Vejamos que neste caso, o policial buscava repelir agressão, atual ou iminente 
ao seu direito e também de outrem, estando diante de um tiroteio, dessa forma, difícil 
lhe seria medir qual o meio moderado de conter a agressão com arma de fogo, porparte do traficante, segundo CAPEZ apud MIRABETE “Apesar da inafastável 
necessidade da moderação no uso dos meios necessários à repulsa, como bem 
preleciona Mirabete, “a legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode 
medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa 
ao ataque sofrido pelo sujeito” (2016, p. 849) 
Bem como, vejamos o entendimento jurisprudencial nesse sentido, 
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DUPLO 
HOMICÍDIO COMETIDO POR POLICIAL MILITAR CONTRA 
CIVIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DOLO 
EXISTENTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA 
PRÓPRIA COM ABERRATIO ICTUS SEGUIDA DE LEGÍTIMA 
DEFESA DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. 
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. 
Tratando-se de crime doloso contra a vida de civil, praticado por 
militar, o julgamento da causa escapa da competência da Justiça 
Castrense, incumbindo à Justiça Criminal Comum, por meio da 
vara do Tribunal do Júri do local onde o crime foi praticado. 2. 
Nos termos do art. 415, inciso IV, do Código de Processo Penal, 
o juiz deverá absolvê-lo, desde logo, quando demonstrada causa 
de exclusão do crime – a exemplo da legítima defesa, a qual 
elide a antijuridicidade do delito. 3. Entretanto, essa absolvição 
sumária, quando fundada na legítima defesa, somente é possível 
de ser decretada se a indigitada excludente restar comprovada 
nos autos de forma clara, inconteste, sendo estreme de dúvidas, 
situação ocorrida na hipótese dos autos. 4. In casu, do acurado 
exame da prova testemunhal colhida no judicium accusationis, 
ressoa inquestionável que o réu, no exercício de sua função de 
policial militar, utilizou, moderadamente, dos meios necessários 
tanto para repelir os disparos efetuados contra si por um 
criminoso, quanto para salvaguardar a vida de terceiro, 
posteriormente feito de refém durante a perseguição. 5. O fato do 
acusado, para proteger sua vida, ter atingido com um disparo 
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uma jovem inocente, caracteriza hipótese de aberratio ictus, não 
afastando a excludente de ilicitude da legítima defesa, por força 
do art. 73 do Código Penal. 6. Em relação ao infrator que veio a 
óbito, indubitável que a conduta do policial militar se revelou 
como o único meio eficaz para fazer cessar o iminente risco à 
incolumidade da vítima mantida como refém na ocasião. 
Dessa forma, no caso em análise, o Policial visava a legítima defesa de seus 
pares, e da comunidade, pois estava sendo atacado com arma de fogo de grosso 
caibre, com alto poder de destruição, dessa forma ter usado arma de fogo como meio 
de repelir a injusta agressão, pode ser considerada como um meio equivalente para 
repelir a agressão. 
V - PEDIDOS 
 
Face ao exposto, é ponto assente que o paciente sofreu constrangimento ilegal 
por ato da autoridade coatora, o Delegado de Polícia Civil, circunstância “contra 
legem” que deve ser remediada por esse Excelentíssimo Juízo. Isto posto, com base 
nos artigos 5.º, LXVIII da Constituição Federal, artigos 647 e 648 do Código de 
Processo Penal requer: 
 
a- A manifestação do Ministério Público, em especial a Procuradoria Geral de 
Justiça, apresentando parecer; 
b- a requisição de informações ao Delegado de Polícia Civil, ora apontado 
como autoridade coatora; 
c- conforme o mérito da liminar com a finalidade de consolidar, para o paciente 
policial militar XXXXXX XXXXXX XXXXX, a competente ordem de “habeas 
corpus” para fazer impedir o constrangimento ilegal que o mesmo vem 
sofrendo, como medida de mais inteira Justiça, expedindo-se, 
IMEDIATAMENTE, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que 
seja o paciente posto em liberdade; 
 
 
 
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d- A convocação pessoal de Doutor Advogado para apoio oral, para marcar o 
dia e a hora desta Casa Colgante. 
 
Nestes termos, 
Pede deferimento. 
 
 
 
São Paulo 09 de abril de 2019. 
 
ADVOGADO / OAB