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CONTRATOS CIVIL E EMPRESARIAL Prof. Edson Soares da Silva, M.Sc. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 2 Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente. Das Partes: Comitente: é a pessoa que paga determinada remuneração a outra em razão da incumbência que lhe faz para vender, comprar ou praticar outros atos conforme suas específicas ins- truções, ou seja, é o contratante. Comissário: é a pessoa contratada que recebe poderes de outra para comprar, vender ou praticar outros atos, mediante o recebimento de uma remuneração previamente acertada, que é a comissão. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 3 Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes. Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes. Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do comis- sário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 4 Embora, sob vários aspectos, o comitente se assemelhe ao mandante, nem sempre ele o é, pois a comissão pode resultar de mandato ou simplesmente das ordens para execução de atos comerciais, que são feitos sob o nome e responsabilidade do comissário, que, assim, age autonomamente perante os terceiros com quem contrata. A responsabilidade do comitente, relativamente aos atos pra- ticados pela pessoa a quem os incumbiu de praticar, decorre das condições em que foram dadas essas ordens, se em virtu- de de contrato de comissão mercantil, de mandato ou de pre- posição comercial, pois somente nestes dois últimos casos, per- feito mandante é responsável pelos atos de seus Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 5 mandatários, se agirem segundo suas instruções e poderes da- dos. No entanto, mesmo na comissão, o comitente é responsável pe- las obrigações assumidas pelo comissário nos negócios ou ope- rações realizados por determinação dele. O contrato de Comissão é negócio jurídico bilateral, onde a parte Comissário assume, em seu próprio nome a obrigação de adquirir ou vender bens móveis. Pela natureza deste tipo de contrato, e em razão da formali- dade exigida para a transferência dos bens de raiz, conclui- se não ser possível comissão que tenha por objeto bens imó- veis. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 6 Art. 696. No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Parágrafo único. Responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasio- nar ao comitente. Art. 697. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e no do artigo seguinte. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 7 Características: A comissão é uma espécie de contrato oneroso, autônomo, típico e nominado. É bilateral tanto na sua formação, quanto aos seus efeitos, já que impõe direitos e obrigações para ambas as partes. A obrigação do Comissário é adquirir ou alienar bens móveis no interesse da outra parte, e a obriga- ção do Comitente é a de pagar a remuneração (comissão) combinada. É ainda, consensual, pois se aperfeiçoa, ou seja, torna-se perfeito, pela simples convergência de vontades das partes. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 8 Na maioria das vezes, assume formato não solene, uma vez que é admitida a sua celebração de forma verbal. Entretanto, quando o valor do contrato de comissão for supe- rior a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país, é bom alvitre pauta-lo pela forma escrita, para efeito de prova em juízo (negócio ad probationem) considerando o art 401, CPC. Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mí- nimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. O art. 401, CPC, refere-se ao CPC / 73. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 9 O NCPC/ 15, comtempla o art. 401, CPC/ 73, no art. 444; vejamos: Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 10 Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015 em Vigência) Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou comple- mentar da prova por escrito. Nota: o PÚ, não foi revogado. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 11 Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remu- neração mais elevada, para compensar o ônus assumido. (grifo nosso). Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 12 Não obstante o comissário cumprir as ordens e instruções do comitente, em razão do encargo contratual, suas atividades desenvolvidas junto a terceiros, equivalem às atividades de um empresário que administra seus negócios com autonomia, uma vez que age em nome próprio e sob sua direta responsa- bilidade; logo, não é um representante nem agente, tampouco, um gerente. Assim Sendo, não se pode concluir pela existência do contrato de comissão, quando o comitente mantém no ne- gócio do comissário um preposto com autoridade e autonomia sobre ele. Comissão Prof. Edson Soares, MSc. 13 Entretanto, necessário se faz, que o comitente não desvirtue o contrato de comissão, sob pena de se fazer presente elemen- tos do vínculo empregatício. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alte- ração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determi- nação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 14 Fiança: disposta no art 818, CC; pode-se afirmar que é o negócio jurídico onde o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação que ele fiador assumirá pelo devedor, caso este não a cumpra. Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satis- fazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 15 É perceptível, que a Fiança é um Contrato pactuado entre Credor e Fiador, onde a participação do devedor não é obrigatória. Considerando que o fiador responde subsidiária ou solidariamente, o devedor não tem poder para impedir a contratação entre o credor e o fiador, conforme art. 820, CC. Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consenti- mento do devedor ou contra a sua vontade. FiançaProf. Edson Soares, MSc. 16 A despeito do artigo 820, CC, não se afirma, entretanto, que o devedor não tome conhecimento da estipulação da garan- tia, pois isso seria ignorar o princípio da boa-fé objetiva e até porque é sabido que na prática o fiador é indicado pelo deve- dor ao credor, que o aceita ou não. Verifica-se portanto, que a preocupação do art em questão, foca apenas o interesse do credor e não do devedor. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 17 Características: 1- A fiança definida em nossa legislação civil, é contrato típico, unilateral, nominado e acessório, largamente utilizado nas relações civis, comerciais e consumeristas. 2- A fiança só existe na forma definitiva, pois não se admite em forma preliminar. Via de regra é gratuito, entretanto, admite-se a onerosidade; v.g., a fiança bancária. 3- O princípio da liberdade da forma preceituado no art. 107, CC; não se aplica à Fiança, pois esta exige a forma es- crita e não admite interpretação extensiva, conf. art 819, CC. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 18 Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpre- tação extensiva. Para a repercussão da eficácia erga omnes do contrato de Fiança, as partes necessitam registrá-lo no Cartório de Títulos e Documentos. Ressalta-se que o formalismo que permeia o Contrato de Fian- ça, pode em determinadas ocasiões exigir a outorga uxória. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 19 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 20 Observa-se que o contrato de fiança, pode tornar-se bilateral imperfeito, quando dos casos em que o fiador paga a dívida pelo devedor e volta-se contra esse para receber o montante pago. Do Objeto: é a dívida para a qual se busca garantia. Das Partes: Credor e Fiador. Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 21 Efeitos da Fiança: o contrato de fiança gera efeitos tanto para o credor e fiador, quanto para o devedor afiançado. De pronto, pode-se afirmar, que o fiador em razão do caráter acessório do contrato de fiança, torna-se sujeito passivo de segundo grau, já que o mesmo é um garantidor da obrigação principal. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 22 Quanto a ser garantidor da obrigação principal, disserta Gagliano; Stolze (2015): Podemos concluir debruçando-nos na essência do instituto, que a obrigação do fiador é, em princípio, meramente subsidiária. Vale lembrar, a respeito do tema, que a subsidiariedade nada mais é do que uma solidariedade com preferência. De fato, na visão assentada sobre a solidariedade passiva, temos uma determinada obrigação, em que concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida. Nessa responsabilidade solidária, há, portanto, duas ou mais pessoas unidas pelo mesmo débito. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 23 Na responsabilidade subsidiária, por sua vez, temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito. Por isso, existe uma prefe- rência (dada pela lei) na “fila” (ordem) de excussão (execu- ção): no mesmo processo, primeiro são demandados os bens do devedor (porque foi ele quem se vinculou, de modo pessoal e originário, à dívida) não tendo sido encontrados bens do devedor, ou não sendo eles suficientes, inicia-se a excussão de bens do responsável, em caráter subsidiário, por toda a dívida. Art. 827, CC. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 24 O Benefício de Ordem, é preceituado pelo art. 827, CC; veja- mos: Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 25 Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem em reforço de... ou em substituição de..., ou seja, não sendo possível executar o efetivo devedor — sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional —, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 26 Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub- rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança. Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencio- nada, aos juros legais da mora. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 27 Ressalta-se que o fiador é tipicamente terceiro interessado, ou seja, titular de um interesse jurídico no cumprimento da obrigação, de maneira que, pagando, subroga-se, ou seja, substitui-se, em todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário, ora, sub-rogado. Art. 349, CC. Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 28 Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 29 A obrigação estabelecida em função da pessoa do fiador, é transmitida aos seus herdeiros conforme art. 836, CC; limitan- do-se a responsabilidade até a morte do fiador, bem como, até o montante da herança. Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 30 Extinção da Fiança: ensinam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplo- na, que a fiança enquanto contrato acessório, extingue-se em princípio, com o pagamento da obrigação principal. A extinção pode ser invocada obedecendo às modalidades de extinção do contrato, sejam por causas anteriores ou con- temporâneas à sua formação; v.g., por invalidade, sejam su- pervenientes, com a dissolução da obrigação, tais como, por resolução, resilição ou rescisão. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 31 Extingue-se também com o advento do seu termo final, ou quando, como vimos em momento anterior, houver exoneração da garantia, conforme art. 835, CC. Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assi- nado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. Fiança Prof. Edson Soares, MSc. 32 O fiador pode ainda se liberar da obrigação e extinguir o contrato de fiança, conforme previsto no art. 838, CC e inci- sos. Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogaçãonos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 33 A maioria dos dicionários afirmam que Mandato é procuração ou delegação; autorização ou poder que uma pessoa dá a outra para que ela a represente. Logo, pode-se afirmar que Mandato é um contrato de repre- sentação, ou seja, uma pessoa recebe poderes de outra pes- soa, para em seu nome, praticar atos ou administrar seus inte- resses. Assim sendo, nos dias de hoje, tempo hodierno, o man- dato possibilita que uma pessoa esteja simultaneamente em vários lugares. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 34 O Mandato é diferente de mandado, já que o último é ordem; assim sendo, pode-se afirmar que o advogado e o despa- chante representam o cliente, os senadores e os deputados representam o povo, ou seja, têm mandato de representação. Dessa forma, se conclui que o juiz expede mandado; v.g., mandado de prisão, mandado de segurança, mandado de busca e apreensão, dentre outros. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 35 Representação: é o instituto pelo qual uma pessoa fica investi- da de autoridade para praticar determinados atos ou exercer certas funções em nome de outro. Via de regra, os negócios jurídicos são diretamente celebra- dos pelas partes contratantes; mas, nada obsta, que um ter- ceiro (Representante) possa agir no interesse e em nome de outro (Representado) que é parte no negócio jurídico, que ora se pactua. No mundo dos negócios, essa relação é comumente denomi- nada de Representação. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 36 Observa-se que o nosso Código Civil em seu capítulo II, dedica vários artigos à Representação. Vejamos a seguir: Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao represen- tado. A vontade do representado é externada pelo representante e este, não pode exceder os poderes do mandato, sob pena de anulação do negócio jurídico. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 37 Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, respon- der pelos atos que a estes excederem. Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 38 CARACTERÍSTICAS O contrato de mandato é típico e nominado, sendo a sua natureza da obrigação de um contrato tipicamente unilateral, uma vez que implica, a priori, obrigações apenas a uma das partes. Adianta-se de logo, que, assim como o contrato de depósito, o mandato é perfeitamente enquadrável na classificação de contrato bilateral imperfeito, já que eventualmente, durante a sua execução, por fato superveniente, pode gerar efeitos à parte contrária. Entre- tanto, a regra geral do contrato de mandato é que seja de forma gratuita; mas, pode-se estabelecer na forma onerosa; v.g., nos con- tratos com advogados e dos despachantes, dentre outros. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 39 Características do mandato: Sempre será personalíssimo, já que a confiança é na idonei- dade e qualidades do procurador. Art. 682, II, CC. Art. 682. Cessa o mandato: I - pela revogação ou pela renúncia; II - pela morte ou interdição de uma das partes; (grifo nosso) Será oneroso quando se pagar remuneração ao procurador, e.g., ao advogado; mas, pode ser gratuito quando pactuado entre conhecidos, amigos ou parentes; e.g., fazer a matricula na faculdade; art. 658, CC. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 40 Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lu- crativa. Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao manda- tário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 41 Espécies de Representação Representação legal: decorre de lei, ou seja, a lei confere poderes para administrar bens e interesses alheios; v.g., o inventariante representa o espólio, o curador em relação ao louco ou pródigo curatelado, o pai em relação ao filho menor de idade e o tutor em relação ao órfão tutelado; inexistindo contrato e mandato, bem como, não necessita instrumento de representação. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 42 Representação Voluntária, Consensual ou Convencional: deriva do contrato de mandato, o representado nomeia um representante para o representar em certos atos, tais como, na alienação, dar quitação em nome do representado. Ad judicia e Ad negotia Representação judicial: O representante é nomeado pelo juiz; v.g., nos casos de inventário, onde o inventariante é nomeado para cuidar dos interesses dos herdeiros; administrador judici- al nos casos de massa falida. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 43 O Mandatário ou Procurador representa o mandante, v.g., o despachante representa o contribuinte/interessado nas autar- quias e o advogado representa e substitui a parte em juízo; logo para que eles executem o trabalho será necessário, o contrato de serviço e o contrato de mandato; diferentemente se contratasse um dentista, um arquiteto, seria necessário ape- nas o contrato de prestação de serviço porque são meros prestadores de serviço e não representante. Percebe-se, por- tanto, que o Mandato não se confunde com o Contrato de Prestação de Serviço. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 44 Dos Atos jurídicos: o mandato serve para mandatário agir em nome do mandante nos atos jurídicos, mas não pode ser usado para a prática de atos ou fatos materiais; e.g., a cele- bração jurídica do casamento pode ser via procuração; mas, a obrigação conjugal, nunca! Ainda, a pessoa pode dar procu- ração para alguém o inscrever em um concurso público, entre- tanto, o mandatário não poderá fazer a prova no lugar do mandante. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 45 Partes: Mandante ou outorgante: é a pessoa que estipula e transfere os poderes. Mandatário ou outorgado ou procurador: é a pessoa que recebe os poderes; logo é o representante, que juridicamente atua em nome e por conta do mandante. Consensual e não Solene: se aperfeiçoa pela simples mani- festação de vontade das partes, não existindo forma especial. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 46 Obrigações do procurador: i) Agir com zelo e competência em benefício do mandante quando do cumprimento do mandato pautado pelas orienta- ções recebidas do mandante; ii) Em razão do art. 667, CC, o procurador responde por per- das e danos quando exercer com negligencia os poderes rece- bidos ou substabeleça tais poderes a outrem que não primem pela competência. Caso, não seja explicita a vedação, o substabelecimento é admitido; art. 655, CC. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 47 Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. § 1o Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, emboraprovenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 48 § 2o Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele. § 3o Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato. § 4o Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposa- mente. Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 49 iii) Quando solicitado, tem que apresentar prestação de con- tas dos seus atos, conforme art. 668, CC. Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua ge- rência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 50 Revogação/ Extinção: as partes podem extinguir sem precisar justificar; logo, o mandante pode revogar ou o mandatário po- de renunciar; ainda, por morte ou interdição de qualquer das partes, mudança de estado civil que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário a exercê-los, término do prazo ou conclusão do negócio ou extinção da pessoa jurídica, quando o mandato decorrer do contrato social. Quanto ao Instrumento: sabe-se que a procuração é a forma pela qual o contrato se instrumentaliza, em razão do art. 653, CC, e pode ser: Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 51 Instrumento público: se faz necessário quando se tratar de rela- tivamente incapaz, cego, analfabeto, um dos conjugues conferir poderes para o outro vender, doar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis do casal, prestar fiança, dentre outros; Instrumento particular: é necessário e essencial o reconhecimento da firma do outorgante para a validade em relação a terceiros. Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Como visto acima, o incapaz, cego, analfabeto, não podem passar procuração particular, apenas podem passar procuração pública feita em Cartório de Notas. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 52 Classificação: Considerando a relação mandante x mandatário, pode ser: a) Oneroso: o mandatário percebe remuneração, logo é con- trato bilateral; b) Gratuito: inexiste remuneração, dessa forma, é contrato unilateral; c) Intuitu Personae: considera-se a idoneidade técnica e moral do mandatário, ou seja, exige mútua confiança; Fracionário: o poder de ação de cada mandatário é explicita- do; cada um age em razão do poder recebido; Substitutivo: um mandatário pode agir na falta de outro, obser- vada a ordem de nomeação. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 53 Quanto à finalidade, subdivide-se em: 1- Ad negotia (extrajudicial): o mandatário não tem poder para agir na esfera judicial; logo, é necessário poderes especiais pa- ra comprar e vender, doar, hipotecar, dentre outros atos jurídicos. 2- Ad judicia (judicial): confere poderes para tratar dos interes- ses da pessoa perante juízos ou tribunais, logo, precisa ser escrito e oneroso; sob pena de nulidade, o mandatário deve ser advo- gado e, necessita poderes especiais para receber citação, rece- ber e dar quitação, confessar, transigir, dentre outros. Pode ser outorgado por instrumento público ou particular. Sabe-se que o instrumento é prescindível quando o defensor é nomeado pelo juiz. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 54 Substabelecimento 1- Sem Reserva de Poderes: o procurador ou substabelecen- te, transfere os poderes ao substabelecido, que em razão dis- so, passa a ser o único procurador; entretanto o mandante precisa ser notificado, caso contrário, o mandatário continua responsável. 2. Com Reserva de Poderes: o procurador outorga poderes ao substabelecido, sem perde-los; ambos podem exercer os poderes outorgados. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 55 Notas Importantes: 1- Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos podem ser mandatários ad negotia, contudo, o mandante não pode inten- tar ação de regresso para cobrar prejuízos eventualmente causados; exceto quando: i) o menor foi autorizado por seu representante; ii) o menor se apresentou como maior ou ocul- tou a idade. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 56 2- Quando o Mandato permite, o substabelecimento é de pronto válido e o substabelecido responde pessoalmente pe- rante o mandante, como seu procurador. O mandatário que substabelece responderá e será responsabilizado apenas quando e se, o substabelecido for comprovadamente insolven- te ou incapaz. 3- Quando o Mandato é Omisso: o substabelecimento é váli- do, mas, o mandatário continua responsável por qualquer pre- juízo advindo de culpa do substabelecido. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 57 4- Quando o Mandato Proíbe Substabelecimento, o substa- belecimento é válido e o mandatário responde perante o mandante por prejuízo que aquele causar, mesmo que por caso fortuito, salvo quando provado que o fato aconteceria mesmo sem o substabelecimento. 5- Os atos extrapatrimoniais podem ser praticados por meio de procuração, v.g., a celebração de casamento, art. 1.542, CC; mas, é vedado a realização de atos personalíssimos, tais como, fazer ou revogar testamento, votar, dentre outros. Mandato Prof. Edson Soares, MSc. 58 A representação pode ser: Singular ou Simples: existe apenas um mandatário. Plural: vários mandatários figuram no instrumento e exercem os poderes conforme o explicitado no instrumento mandatório, vejamos: Conjunto: todos praticam o ato conjuntamente, logo, não po- dem agir separadamente sob pena de não produzir os efei- tos, caso não seja ratificada. Solidário: os mandatários podem agir em separado e independentemente da ordem de nomeação. Autocontrato ou Contrato Consigo Mesmo Prof. Edson Soares, MSc. 59 Embora não seja vedado, o art. 117, CC impõe restrição, conforme bem observado por Stolze; Pamplona Filho ( 2015) o contrato consigo mesmo, enquanto manifestação de uma representação, em uma interpretação a contrario sensu do dispositivo legal, é aceitável, desde que a modalidade con- tratual adotada seja permitida legalmente ou, omissa a norma legal, desde que exista livre manifestação de vonta- de do representado. Autocontrato ou Contrato Consigo Mesmo Prof. Edson Soares, MSc. 60 O autocontrato ou contrato consigo mesmo acontece quando o mandatário utiliza o mandato em causa própria; v.g., uma pessoa passa procuração para um corretor vender um terreno seu, e ele resolve compra-lo, ou seja, ele solitariamente vai passar escritura de compra e venda em nome da pessoa e em nome dele. Art. 117, CC. Destaca-se ainda, que sendo a procuração em causa própria bené- fica ao mandatário, o mandante não pode revoga-la; v.g., vendo meu terreno a Ricardo, ele me paga e passo uma procuração para Ricardo ir ao cartório providenciar a necessária escritura pública e o registro, dai, já não posso mais revogar essa procuração em razão dos arts. 684, 685 e 686, PU, CC. Autocontrato ou Contrato Consigo Mesmo Prof. Edson Soares, MSc. 61 Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz. Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogaçãonão terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais. Autocontrato ou Contrato Consigo Mesmo Prof. Edson Soares, MSc. 62 Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador. Parágrafo único. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado. (grifo nosso). Atos Praticados Contra o Interesse do Representado Prof. Edson Soares, MSc. 63 Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos. Atos Praticados Contra o Interesse do Representado Prof. Edson Soares, MSc. 64 O art. 117, CC, embute restrição legal à realização do con- trato consigo mesmo ou autocontrato enquanto manifestação de uma representação; ressalva-se, entretanto, os casos permi- tidos legalmente, os decorrentes de omissão da norma legal, bem como, os que tenham prévio conhecimento e autorização do representado. Atos Praticados Contra o Interesse do Representado Prof. Edson Soares, MSc. 65 Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de deca- dência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. O artigo acima, dispõe sobre os atos legais praticados pelo representante, em nome do representado, porém, causa prejuízo ao representado. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 66 No mundo dos negócios, o contrato de seguro do Direito Civil, a cada dia torna-se imprescindível, uma vez que o prejuízo de uma pessoa é repartido com várias pessoas, ou seja, todos pagam; mas, a indenização é paga apenas àquele que sofre dano ou perda. Dessa forma, pode-se afirmar que existe uma solidariedade tácita entre os segurados, já que o pagamento/ contribuição de cada segurado, pagará ao que precisar de indenização. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 67 Seguro de Dano: conforme art. 757, CC, é contrato firmado com empresa seguradora por pessoa física ou jurídica, onde o segurador recebe o pagamento, remuneração (prêmio) do segurado e assume à responsabilidade de pagar ao mesmo o dano contratado (sinistro) que vier a sofrer. Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 68 Em razão do PÚ, percebe-se que apenas pessoa jurídica le- galmente autorizada. Percebe-se ainda, que trata-se de con- trato aleatório; daí a seguradora assume o risco ao receber o prêmio e pagar indenização, se e quando acontecer sinistro. O seguro de dano visa a proteção do bem ou bens do segu- rado constantes do contrato, quer seja pessoa física ou jurídi- ca, contra roubo, acidente, incêndio, dentre outros. Objeto do Seguro: é o risco do patrimônio que se quer prote- ger, ou seja, interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Art. 757, CC. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 69 Características: Contrato Aleatório: em razão das variáveis risco, sorte e ao acaso, ou seja, sempre dependerá de fato eventual, i.e., a prestação do segurado é exata, já a obrigação da segura- dora é eventual, logo, inexistindo sinistro dentro prazo contra- tual, a seguradora nada pagará e embolsa o valor do prê- mio. Art. 764, CC. Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verifi- cado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 70 Oneroso: as partes visam vantagem patrimonial, a segura- dora busca o valor pago pelo segurado; o segurado perse- gue a garantia de proteção para o seu bem. Bilateral: necessita da manifestação de vontade das partes, para se obrigarem reciprocamente. Quanto ao Segurado: o mesmo tem a obrigação de pagar o prêmio à seguradora pelo risco assumido, conforme art.763, CC; bem como, tem ainda, a obrigação de não agravar o risco. Art. 768, CC Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 71 Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segura- do participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e to- mará as providências imediatas para minorar-lhe as conse- qüências. (sic) Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento conseqüente (sic) ao sinistro. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 72 Quanto à Seguradora: por força da legislação civil, a segura- dora tem a obrigação de indenizar o segurado se o sinistro acontecer, conforme PÚ, art. 771 e arts. 772 e 776, CC. Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros mo- ratórios. Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 73 Consensual: já que decorre apenas do consentimento das partes, logo, prescinde de solenidade. Entretanto, alguns dou- trinadores divergem; mas, à consensualidade está disposta na parte final do art. 758, CC, já que o pagamento do prêmio institui e prova a relação contratual. Caso, à relação depen- desse tão somente da emissão da apólice, seria de fato, sole- ne. Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio. (grifo nosso). Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 74 Contudo, existe o Contrato de Seguro de Adesão, que podem ser aderidos ou não pelo consumidor. A título de lembrança, ressaltamos que no contrato de adesão, quando de dúvida ou de demanda em qualquer instância, a interpretação das nor- mas deve ser sempre em favor do segurado. Art. 423, CC. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Vale ressaltar que nenhuma cláusula contratual pode contra- riar normas de ordem pública, independentemente da autono- mia dos contratantes. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 75 Requisitos: são os mesmos que permeiam os contratos, que são o objeto e a boa-fé. O princípio da boa-fé no contrato de seguro é aplicado com mais rigor; ainda, importante saber que o segurado não pode mentir, tampouco, omitir informa- ções relevantes quando da contratação com à seguradora.O segurado que não pautar pela boa-fé perde o direito à inde- nização. Arts. 765, 766 e 784. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 76 Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 77 Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado. Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 78 Seguro de Pessoa: são duas as espécies, seguro de vida e seguro saúde. Seguro de Vida: o objeto é a morte; o segurado pode contra- tar com diversas seguradoras e todas as apólices serão inde- nizadas. Art. 789, CC. Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 79 O seguro de vida resulta no pagamento efetuado pela segu- radora, de um valor contratado a um beneficiário indicado pelo segurado após sua morte ou invalidez permanente, con- forme art. 792, PÚ, CC. Adianta-se, que tal pagamento efe- tuado ao beneficiário, não se constitui em herança. Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 80 No seguro de vida, o segurado não pode agravar o risco, in- tentando morrer. Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco prove- niente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de repre- sentante de um ou de outro. Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 81 Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 82 Seguro de Saúde: visa garantir o atendimento médico-hospi- talar, quando de doenças e enfermidades do segurado, que pode contratar com várias seguradoras o mesmo seguro. En- tretanto, as indenizações serão repartidas entre as segura- doras que o cliente pactuou, já que a indenização é paga em razão da despesa comprovada. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 83 Notas Importantes: 1- O contrato de seguro, é duradouro, já que pode ser contra- tado por dias, meses e anos. 2- É de bom alvitre lembrar também, que quando a segura- dora indeniza prejuízo causado por terceiro contra o segu- rado, a mesma tem direito de ação regressiva contra o causa- dor do dano, conforme art. 786, CC. Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que compe- tirem ao segurado contra o autor do dano. § 1o Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos (sic) ou afins. Contrato de Seguro Prof. Edson Soares, MSc. 84 § 2o É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou ex- tinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 85 Transação é uma conciliação, um acordo visando extinguir a obrigação e é uma característica própria do Direito Civil. A transação entre as partes deve ser estimulada pelo juiz. Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Teoricamente pode-se afirmar que transação é o desfecho contratual da demanda; entretanto, se embasado na legisla- ção, pode-se dizer que, transação é o contrato que possibilita às partes prevenirem ou terminarem o litígio mediante conces- sões mútuas. Lógico é, que na transação existam concessões mútuas, assim sendo, cada uma das partes ganha e perde. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 86 O efeito que decorre da transação, é a extinção da obriga- ção que gerou a controvérsia, o desentendimento entre as par- tes. Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 87 Lembro-lhes que não é possível transação tácita, tampouco oral. Ainda, a transação tem que pautar pela mesma forma que a lei exigir para a celebração do negócio jurídico. Se versar sobre direitos pleiteados em juízo, a transação só terá validade se realizada por escritura pública ou por termo nos autos devidamente homologado pelo juiz; bem como, quando de disputa judicial, o acordo particular deve ser ho- mologado judicialmente para que tenha validade. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 88 Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta. Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 89 Quando da transação, uma parte pode se quiser perder mais do que a outra, ou seja, pode existir desequilíbrio nas conces- sões; mas, as concessões precisam ser mútuas. Desnecessário é salientar, que se uma das partes é devedor e perde tudo, o que se praticou foi pagamento e não transação; caso, seja credor e tudo perde, o que aconteceu na prática foi remissão da dívida e não transação. Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e (sic) por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 90 Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. § 1o Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador. § 2o Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores. § 3o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores. (sic) Transação Prof. Edson Soares, MSc. 91 Caso a obrigação objeto do acordotransacionado for solidá- ria em relação ao polo passivo ou ativo, ela terá eficácia em relação aos demais devedores ou credores porque aqueles que não participaram da transação, serão vinculados à mes- ma em razão do instituto da solidariedade. Entretanto, se o credor solidário perdoar parte da dívida, responderá aos outros pela parte que lhes caibam, conforme art. 272, CC. Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 92 A transação preceituada na LC, aplica-se apenas às obriga- ções de caráter patrimonial privado, conforme previsão do art. 841. Entretanto, é cediço que outras áreas do Direito têm incentivado a transação, e.g., o Direito do Trabalho quando as partes transacionam sobre horas extras; o Direito de Família, quando as partes transacionam sobre pensão alimentícia; o Direito Administrativo quando órgãos governamentais transa- ciona com o contribuinte para receber impostos; no Direito Pe- nal quando o MP transaciona com o réu através da delação premiada, para o réu confessar a culpa e entregar os demais visando uma pena menor. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 93 Espécies de transação – Art. 842, CC. 1) Preventiva: busca evitar uma ação judicial, dessa forma, as partes fazem uma transação antes de submeter a lide ao Jui- zo e pode ser feita por contrato particular, desde que escrito e assinado pelas partes, advogados e testemunhas. 2) Judicial ou Terminativa: é o acordo feito em juízo no transcorrer do processo e homologado pelo juiz. Ressaltamos que a transação judicial é preferível à transação preventiva uma vez que ela não pode ser mais discutida, já que feita juízo, torna-se coisa julgada. Transação Prof. Edson Soares, MSc. 94 A transação preventiva, sempre pode ser questionada em Juízo se assim pretender uma das partes argumentando arre- pendimento, engano, dentre outros, em razão do art. 5, XXXV, CF e art. 849 CC. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Transação Prof. Edson Soares, MSc. 95 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes. Referências Prof. Edson Soares, MSc. 96 BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Buenos Aires: La Ley, 2008. BRASIL, Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24 ̊ ed. São Paulo: Saraiva, 2008. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Contratos: Teoria Geral. 11. Ed. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2015. v. 4. GOMES, Orlando. Contratos 24 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. LOUREIRO, Luiz Guilherme, Teoria Geral dos Contratos no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002. VENOSA, Silvio de Salvo. 2015. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8ª Edição. São Paulo : Atlas, 2015.
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