NEOCONSTITUCIONALISMO E DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA - parte 1

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UNIDADE V
NEOCONSTITUCIONALISMO E DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA
1. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo
1.1. Constitucionalismo durante a Idade Moderna
- Surgimento das teorias contratualistas: o aparecimento e a expansão da pluralidade de concepções religiosas (luteranismo, calvinismo) estabelecem uma reconfiguração política.
- Há também no renascimento a valorização da razão e do indivíduo e da humanidade (antropocentrismo). Tem como efeito a concentração de poder nas mãos do Rei (Estado soberano), que antes era indicado pela igreja católica, agora a sua determinação se dá por uma outra ordem. 
- Nesse contexto surgem as teorias contratualistas que discutem o homem no estado de natureza, a formação da sociedade e a necessidade de leis reguladoras. 
- Concepção liberal de constitucionalismo. Direitos Naturais!
1.1.1. O modelo inglês
- Durante a Idade Moderna, destacam -se: o Petition of Rights (Petição de direitos), de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights (Declaração de direito de 1689), de 1689; e o Act of Settlement (decreto de estabelecimento), de 1701. Nessa linha, além dos pactos, destacam-se o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político).
- Em geral, o controle da monarquia pelo parlamento; liberdades individuais, de voto; criação e cobrança de tributos.
- Atenção: não existe Uma Constituição. Mas leis constitucionais.
1.1.2. O modelo estadunidense
- A formalização da decisão política na qual as Treze Colônias romperam com o poder central inglês ocorreu com a publicação da Virginia Bill o f Rights (12 de junho de 1776) e da Constitution of Virginia (29 de junho de 1776), elaborada pelos Founding Fathers George Mason, James Madison e Thomas Jefferson. Após a declaração da independência, foi ratificado o Articles of Confederation and Perpetuai Union (1777), instrumento de governo da aliança formada pelos treze Estados independentes, intitulados Estados Unidos da América. Posteriormente, o Articles of Confederation, como costuma ser denominado, foi substituído pela Constituição norte-americana, aprovada em 17 de setembro de 1787 na Convenção de Filadélfia e em vigor até os dias atuais.
- Controle de constitucionalidade (Marbury v. Madison): As ideias de supremacia da constituição e sua garantia jurisdicional são algumas das principais contribuições da tradição norte-americana. Ao estabelecer as “regras do jogo” político, a constituição se encontra, por uma questão lógica, em um plano juridicamente superior ao dos que dele participam (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário). Sua principal finalidade consiste em determinar quem manda, como manda e, em parte também, até onde pode mandar. A garantia da supremacia constitucional e atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua neutralidade, fator que o toma o mais indicado para se manter a margem do debate político. Nesta concepção, o constitucionalismo se resolve em judicialismo, cuja finalidade e manter o respeito as regras básicas de organização política. Vale lembrar que a onipotência do Parlamento inglês havia sido a origem de todas as ofensas aos direitos históricos, o que explica a busca pela limitação do legislador na revolução norte-americana. A ideia de que o Parlamento exorbita e a premissa da Judicial Review.
- Entre as inovações e principais características do constitucionalismo norte-americano, podem ser destacadas: I) a criação da primeira Constituição escrita e dotada de rigidez; II) a ideia de supremacia da Constituição; III) a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos; IV) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); V) a forma federativa de Estado; VI) o sistema presidencialista; VII) a forma republicana de governo; VIII) o regime político democrático; IX) a rígida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; X) o fortalecimento do Poder Judiciário; e XI) a declaração de direitos da pessoa humana.
1.1.3. O modelo francês
A sangrenta Revolução Francesa (1789) teve por objetivo destruir o regime existente, o que ficou claramente demonstrado na expressão ancien regime. Antes do surgimento do movimento constitucionalista francês, a composição social na Franca era profundamente injusta, com a existência de três classes sociais distintas: a nobreza (Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado). Enquanto a nobreza e o clero usufruíam os mais variados privilégios, o povo trabalhava e pagava tributos. A revolução foi feita pelo Terceiro Estado, composto pela grande maioria de explorados e pela ascendente burguesia. O constitucionalismo francês e permeado por duas ideias básicas: a garantia dos direitos e a separação dos poderes. O principal precedente desta concepção, o celebre artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece: “toda sociedade na qual não e assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui constituição”.
A França teve várias Constituições no final do século XVIII. A primeira constituição escrita do pais, ainda no período monárquico, foi redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1789 e promulgada em 3 de setembro de 1791, tendo como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
GIRONDINOS E JACOBINOS: Os Girondinos representavam a alta burguesia e queriam evitar uma participação maior dos trabalhadores urbanos e rurais na política.
Os Jacobinos representavam a baixa burguesia e defendiam uma maior participação popular no governo. Liderados por Robespierre e Saint-Just, os jacobinos eram radicais e defendiam também profundas mudanças na sociedade que beneficiassem os mais pobres. Os jacobinos eram o grupo político mais radical da Convenção.
Em 1795, os girondinos assumem o poder e começam a instalar um governo burguês na França. Uma nova Constituição é aprovada, garantindo o poder da burguesia e ampliando seus direitos políticos e econômico. 

Concretamente aplicados, foram de grande importância político-histórica: a constituição girondina, proposta em fevereiro de 1793, e a constituição jacobina, adotada em 24 de junho do mesmo ano, mas revogada logo em seguida pela Convenção e seu Comitê de Salvação Publica. Finalizando este ciclo, em 22 de agosto de 1795, foi adotada a constituição do Diretório,
	- A Constituição francesa vigente é de 1958 -  Esta é a 15ª constituição adotada oficialmente no país em um total de 22 escritas desde a Revolução Francesa.
- Reflexos por todo o mundo (Revolução ecumênica): Apesar de sua curtíssima duração, teve grande importância histórica, servindo de inspiração aos constituintes de Cádiz na formulação da constituição espanhola de 1812 e na elaboração das constituições da Itália de 1821 e da Noruega de 1814; Portugal (1822 – Monarquia Constitucional), Brasil (1824).
- Inovações e principais características: Entre as principais características do constitucionalismo francês, podem ser destacadas: I) a manutenção da monarquia constitucional; II) a limitação dos poderes do Rei; III) a consagração do princípio da separação dos poderes ainda que sem o rigor com que foi adotado nos EUA; e IV) a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyes, com seu panfleto “Qu’est-ce que le Tiers Etai?” (“O que é o Terceiro Estado?”).
* Resumo: Chegamos, então, ao constitucionalismo moderno, destacando -se as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição norte -americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeuo povo como o titular legítimo do poder.
Podemos destacar então, nesse primeiro momento, na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Essa perspectiva, para se ter um exemplo, influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.
Conforme falamos, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico.
1.2. Constitucionalismo social: 
- Contexto do fim da 1ª Guerra Mundial (1914-1918) e Revolução Bolchevique (1917).
-Evidencia-se, então, aquilo que a doutrina chamou de segunda dimensão (ou geração) de direitos fundamentais e que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito – Direito Sociais) – Positivismo.
- A Constituição mexicana de 1917 foi a primeira a incluir, ao lado dos direitos individuais e políticos, direitos trabalhistas entre os direitos fundamentais (CM/1917, art. 5°). O extenso rol de direitos conferidos aos trabalhadores incluía a limitação da jornada de trabalho, a previsão de salário mínimo, idade mínima de admissão, previdência social, além da proteção a maternidade e ao salário (CM/1917, art. 123).
- A Constituição de Weimar: Na parte referente aos “direitos e deveres fundamentais dos alemães”, foram consagrados direitos econômicos e sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social (CW/1919, arts. 145 a 165).
	
Isso não significa que anteriormente não haviam direitos sociais, a própria Constituição Francesa de 1791, por exemplo, ainda que por influência da revolução liberal, já continha naquela época alguns direitos sociais previstos em seu texto. Contudo, isso não era uma tradição dentro do constitucionalismo, mas foi a partir dessas duas Constituições (Constituição Mexicana de 1917 e Constituição de Weimar de 1919) que passam a ser consagrados de forma mais sistemática os direitos sociais. Antes disso, embora até pudessem existir direitos sociais de forma remota em documentos esparsos, não há como se falar em Estado Social.
- No Brasil, a Constituição de 1934 (terceira constituição brasileira) foi a primeira a prever a defesa de direitos sociais.
- Controle de Constitucionalidade na Europa (Constituição como norma): Durante esse período surge na Europa o controle de constitucionalidade concentrado no Tribunal Constitucional, concebido por Hans Kelsen e incorporado a Constituição austríaca de 1920 (sistema austríaco ou europeu). Esta formulação, de jurisdição constitucional toma possível, pela primeira vez no constitucionalismo europeu, a compreensão da “Constituição como norma”, porquanto esta se erige em cânone de validade das leis.
- Relação com Kelsen e o positivismo - “Teoria pura do direito” (1934 e 1953): Se no constitucionalismo liberal ainda percebíamos que o jus naturalismo era a doutrina dominante, agora no constitucionalismo social percebemos que o positivismo jurídico atinge o seu apogeu. O Direito, então, passa a ser aquilo que é posto pelo Estado por meio da lei, e não os valores morais. 
1.3. Constituições autoritárias
Neste mesmo período (1919-1937), surgiram na Europa ocidental algumas constituições caracterizadas claramente pela divergência entre o texto e a realidade constitucional, ocultando as formas de governo efetivamente adotadas naqueles países. Ao lado das constituições da Itália fascista e da Alemanha nacional-socialista, enquadram-se as sete Leis orgânicas espanhola, produzidas entre 1938 e 1967, e a Constituição da República Portuguesa que, elaborada por um grupo de juristas convidados por Salazar, foi promulgada em 22 de fevereiro e aprovada em plebiscito realizado em 19 de marco de 1933.
- Banalidade do mal de Hannah Arendt.
- Constituição brasileira de 1937, que recebeu apelido de Polaca, por ter sido inspirada no modelo semifascista polonês, era autoritária e concedia ao governo poderes praticamente ilimitados.
1.4. Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo):
	Significativas mudanças nos traços característicos do constitucionalismo começam a ser operadas na Europa continental do segundo pós-guerra. A perplexidade causada pelas terríveis experiências nazistas e pela barbárie praticada durante a guerra despertou a consciência coletiva sobre a necessidade de proteção da pessoa humana. Se por um lado essas experiências históricas produziram uma mancha vergonhosa e indelével na caminhada evolutiva da humanidade, por outro, foram responsáveis pela reação que culminou por alçar a dignidade da pessoa humana a categoria de núcleo central do constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado constitucional democrático.
Com a finalidade de suprir as deficiências e consolidar as conquistas dos modelos de Estado liberal e social surge o Estado democrático de direito, cujas notas distintivas são o princípio da soberania popular e a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais.
	- Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): Trata-se de uma Carta política e não um tratado.
	- Dignidade como noção jurídica, para além da filosofia: Em outras palavras, e possível afirmar que a consagração no plano normativo-constitucional impõe o reconhecimento de que a dignidade deixou de ser um simples objeto de especulações filosóficas para se transformar em uma noção jurídica autônoma cumpridora de um papel fundamental dentro do ordenamento jurídico.
- Terceira dimensão dos direitos fundamentais: Com a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana e erigir a sociedade a patamares mais elevados de civilidade e respeito reciproco os textos constitucionais das últimas décadas consagraram novos direitos fundamentais, ainda que muitos, a rigor, sejam apenas manifestações dos direitos de liberdade e igualdade com novos contornos para que possam fazer frente as novas ameaças. Surgem, assim, as novas dimensões de direitos ligados a fraternidade (terceira dimensão).
Nesse sentido, a submissão do legislador a Constituição, além da mencionada dimensão negativa imposta pelos limites formais e materiais, passa a ter uma dimensão positiva decorrente da imposição do dever de legislar com vistas a conferir plena efetividade a determinados comandos constitucionais.
- Controle de constitucionalidade positivado: Constituição iugoslava (1974), seguida pela portuguesa (1976) e pela brasileira (1988). Em alguns países da Europa e nos EUA, mesmo não havendo qualquer norma prevendo expressamente o controle de omissões, alguns tribunais conseguiram alcançaram resultados muito próximos ao daqueles países que o consagraram em seus textos
- A doutrina, no Brasil, passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo (marco filosófico).
* Para quem se interessar, ver: Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.
	
1.4.1. Marcos fundamentais do Neoconstitucionalismo:
a) Histórico: evidenciam -se aqui as Constituições do pós -guerra, na Europa, destacando -se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a brasileira de 1988, em importante processo democrático.
- Contexto: Após os exemplos de positivismo radical. Alemanha e a previsão legal. A banalidade do mal.
- Diferença: Na França será chamado assim o fenômeno no século XIX – a proliferação das constituiçõesem comparação às já existentes na antiguidade (Grécia). Ver, por exemplo, Simone Goyard-Fabre.
b) Filosófico: o pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo.
- “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem -se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove -se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”
- Conflito entre jusnaturalismo e positivismo: A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando -se nas Constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou -o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2.ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito.
c) Teórico: I - força normativa da Constituição; II - expansão da jurisdição constitucional; III - nova dogmática da interpretação constitucional.
I - Força normativa (Konrad Hesse): Tem como marco teórico a força normativa da constituição. Surge como maior objetivo buscar a eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais.
- Pode -se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.
II - Expansão da jurisdição constitucional: Barroso observa que, “antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais”.
III - Dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional, Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de subsunção, isto quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas que consagram valores).
Assim, “... as especificidades das normas constitucionais (...) levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”. Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um novo período do Direito Constitucional.
1.4.2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo:
a) Estado constitucional de direito: supera -se a ideia de Estado Legislativo de
Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. 
- Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. 
- A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.
b) Conteúdo axiológico: do ponto de vista material, destaca -se o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais”. 
- A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis.
- ‘Constituição como valor em si’. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais (solidariedade de DROMI).
- Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de destacar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais — art. 3.º, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação — arts. 23, V, e 205). Nesse contexto, a partir do momento em que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.
c) Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: diante de conflitos de direitos, deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de patamares mínimos.
- Ainda, segundo Dirley da Cunha Jr., “... foi marcadamente decisivo para o e lineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana”.
	* Resumo das características (marcas): “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito”. O direito constitucional não se resume ao texto constitucional.É a somas de valores constituições, inclusive os não escritos. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: 
a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; 
b) onipresença dos princípios e das regras (união homoafetiva, art. 226, CF/88);
c) inovações hermenêuticas; 
d) densificação da força normativa do Estado - axiologia (Konrad Hesse); 
e) desenvolvimento da justiça distributiva: tema ideia central em um tratamento comparativo. Seria dar a cada um o que é seu na medida da proporcionalidade e necessidade.