Buscar

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 3, do total de 8 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 6, do total de 8 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Prévia do material em texto

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ADO 
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma 
constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. 
Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam 
de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na 
Constituição fique sem produzir efeitos. 
Desta forma, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção 
da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma 
precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal determinará a 
elaboração da norma em até 30 dias. 
PREVISÃO CONSTITUCIONAL 
A Constituição Federal de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2°: 
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, 
será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de 
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 
A Lei 12.063/2009, que acresceu o Capítulo II-A à Lei 9.868/1999, trouxe a disciplina processual para a Ação 
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO. 
Espécies de Omissão 
A omissão poderá ser total ou parcial. 
A omissão total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar. 
A omissão parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém, de forma insuficiente 
A inconstitucionalidade por omissão parcial poderá ser parcial propriamente dita ou parcial relativa. 
Omissão parcial propriamente dita – a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto. 
Omissão parcial relativa - surge quando a lei existe e outorga determinado benefício à certa categoria, mas 
deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. 
Ressalte-se que o Poder Judiciário não tem poder legislativo, portanto não pode aumentar vencimentos de 
servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal). 
PROPOSIÇÃO 
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: 
I - o Presidente da República; 
II - a Mesa do Senado Federal; 
III - a Mesa da Câmara dos Deputados; 
IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 
VI - o Procurador-Geral da República; 
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; 
IX - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
http://www.normaslegais.com.br/legislacao/lei-9868-1999.htm
Procedimentos 
A petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão indicará: a) a omissão inconstitucional 
total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência 
de índole administrativa; b) o pedido, com suas especificações. 
A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) 
vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. 
A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas 
pelo relator. 
Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. 
Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. 
Os titulares legitimados poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de 
documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar 
memoriais. 
O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo 
de 15 (quinze) dias. 
O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, 
após o decurso do prazo para informações. 
Medida Cautelar 
Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus 
membros, observado o disposto no art. 22 da Lei n.º 9.868/99 poderá conceder medida cautelar, após a 
audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se 
no prazo de 5 (cinco) dias. 
A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso 
de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou 
ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. 
O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. 
No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do 
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no 
Regimento do Tribunal. 
Concedida à medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial 
da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo 
solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional. 
Decisão 
Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, da Lei n.º 9.868/99 
será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 
Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 
(trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as 
circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. 
BASES: 
Artigo 102 § 3º da Constituição Federal, e artigos 12-A a 12-H da Lei 9.868/1999 instituído pela Lei 
12.063/2009– Regulamentação Processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO e os 
citados no texto. 
http://www.normaslegais.com.br/legislacao/lei-9868-1999.htm
 
 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ADO 
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma 
constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. 
Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam 
de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na 
Constituição fique sem produzir efeitos. 
Desta forma, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção 
da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma 
precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal determinará a 
elaboração da norma em até 30 dias. 
PREVISÃO CONSTITUCIONAL 
A Constituição Federal de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2°: 
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, 
será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de 
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. 
A Lei 12.063/2009, que acresceu o Capítulo II-A à Lei 9.868/1999, trouxe a disciplina processual para a Ação 
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO. 
 
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 
Aquela que importa no reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, conferindo ao 
Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote 
as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo TribunalFederal, 
contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por 
omissão, a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão 
legislativo inadimplente. 
 
OBJETO DA ADO 
O art. 103, §2º, fala em “omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”. Logo, podemos 
concluir que a ADIn por omissão tem como objeto medidas que não foram adotadas. A questão é: quais 
medidas seriam essas e em quais situações se admite a ADO? 
A doutrina diverge quanto à natureza dos atos que podem ser objeto deste tipo de controle. Uma primeira 
corrente defende que a omissão inconstitucional, seja ela de ato normativo ou de ato administrativo, pode ser 
objeto da ADIn por omissão. Uma segunda corrente, mais restritiva, entende que a ADO só tem como objeto 
atos normativos do Executivo e da Administração Pública. 
Filia-se à primeira corrente Tavares (2002, pág. 338), afirmando que 
“No caso da ação direta de inconstitucionalidade para combater a omissão há expressa referência 
constitucional a ‘omissão de medida’, sem qualquer restrição de qual medida (não se fala, por exemplo, em 
‘omissão de medida normativa’), o que leva à conclusão de abertura do remédio para situações de omissão 
não normativa” (TAVARES, 2002, p.338). 
http://www.normaslegais.com.br/legislacao/lei-9868-1999.htm
Além do texto constitucional, os defensores deste entendimento também passaram a utilizar o art. 12-B, I, da 
Lei 9.868/99, incluso pela lei 12.063/09, que se refere a “dever constitucional de legislar ou quanto à adoção 
de providência de índole administrativa”. 
No presente estudo, discorda-se de tal interpretação e adota-se a corrente restritiva. 
Barroso, seguindo o entendimento restritivo, explica que as omissões impugnáveis pela ADO são as de 
cunho normativo, pois, 
“Omissões de outras espécies são atacáveis por mecanismos jurídicos diversos. Ademais o termo normativo 
tem alcance mais amplo do que legislativo, porque nele se compreendem atos ferais, abstratos e obrigatórios 
de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo” 
(BARROSO, 2011, p.280). 
Seguindo a linha de raciocínio apontada pelo autor, chega-se à conclusão de que apesar da literalidade do 
texto constitucional, devemos interpretar o dispositivo dentro do contexto em que está inserido, e não de 
forma isolada. A ADO é espécie de ação direta de inconstitucionalidade, tendo a mesma natureza e 
finalidade. É a ADO modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Por meio dela instaura-se um 
processo objetivo de controle de constitucionalidade. É o controle abstrato-principal. Não se destina, 
portanto, à solução de conflitos concretos, atuando tão-somente na esfera normativa. 
Veloso leciona que, 
“Não é qualquer falta de providência de órgãos públicos que pode legitimar a intervenção do Judiciário, em 
sede de ação de inconstitucionalidade por omissão, mas somente a ausência de medidas de cunho normativo, 
ou seja, de atos administrativos normativos, que são os que contêm regras gerais e abstratas, não sendo leis 
em sentido formal, mas apresentando-se como lei, no aspecto material. A ação governamental. No sentido 
de realizações, tarefas, obras, programas administrativos, está fora do âmbito da inconstitucionalidade por 
omissão” (VELOSO, 2000, p.251). 
Acrescenta-se que o §3º do art. 103 da CF não fala expressamente em ato administrativo, mas em medidas 
provenientes de órgão administrativo. Interpretando-se o dispositivo levando em consideração o contexto em 
que está inserido, é intuitivo que o texto refere-se a atos da administração, formalmente administrativos, mas 
essencialmente normativos, com caráter abstrato e genérico. 
O próprio STF já esclareceu que a ADO “não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato 
administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário 
para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado”. (ADI 19/AL, Rel. 
Min. Aldir Passarinho, DJU de 14-8-89, p. 5.456). 
POSSIBILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR 
Entendia o Supremo Tribunal Federal ser incompatível concessão de medida cautelar em face de ação direta 
de inconstitucionalidade por omissão. Tal entendimento se coadunava com a interpretação dada à própria 
ADI por omissão, pois se nem mesmo o provimento judicial último podia afastar a omissão, não havia 
sentido em exame preliminar, pois não haveria nada a se garantir. Logo, a idéia da impossibilidade de 
medida cautelar em ADO estava ligada à idéia da mera comunicação como efeito da ADO. 
Sucede que a Lei nº 12.063/09 acrescentou o art. 12-F na Lei nº 9.868/99, prevendo expressamente a 
possibilidade de medida cautelar na ADO. Prevê o novo art. 12-F que: 
“Em caso de excepcional urgência e relevância de matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de 
seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos 
órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 
(cinco) dias.” 
Nessa perspectiva, Dirley da Cunha Junior, diz que, 
“A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no 
caso der omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos 
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal” (CUNHA JUNIOR, 2011, p.393). 
A inovação legislativa sinaliza uma mudança de visão em relação aos efeitos da ADO, pois propõe uma 
posição mais ativa da Suprema Corte, podendo dispor de mais meios para garantir a eficácia das suas 
decisões e a própria supremacia constitucional. A possibilidade da medida cautelar abre um precedente para 
a possibilidade de os efeitos da decisão da ADO irem além da mera notificação, pois se o STF já pode 
garantir certo grau de efetividade à decisão preliminar, por que não poderia garantir efetividade à sua 
decisão final? 
EFEITOS DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: UMA 
ANÁLISE DE SUAS POSSIBILIDADES 
Dispõe o §2º do art. 103 da Constituição que da decisão que declarar a inconstitucionalidade por omissão, 
será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão 
administrativo, para suprir a omissão no prazo de trinta dias. 
Como pode ser visto, o dispositivo constitucional fala somente em cientificação do órgão omisso, não 
vislumbrando uma ação mais efetiva e interventiva por parte do Poder Judiciário na concretização da 
decisão. Contudo, existe uma controvérsia doutrinária no tocante aos efeitos da decisão da ADO. Isso 
porque se existe uma corrente que defende a interpretação literal do dispositivo (a corrente não-concretista), 
em sentido adverso existe a corrente concretista, que entende que o texto constitucional disse menos do que 
queria dizer, pois se interpretarmos o §2º do art. 103 conjuntamente com outros preceitos da constituição 
chegaremos ao entendimento de que o Poder judiciário pode ter uma ação mais ativa para concretizar a sua 
decisão. 
Passa-se a analisar primeiramente os argumentos da corrente não-concretista. 
• CORRENTE NÃO-CONCRETISTA 
A corrente não-concretista entende que após declarada a inconstitucionalidade por omissão, cabe ao STF 
simplesmente cientificar o órgão competente sobre a omissão. 
Entende desta forma Juliano Taveira Bernardes, que embora inicialmente reconheça que “a sentença da 
ADInO possui reduzidos efeitos práticos”, conclui que “na dicção constituinte, não é possível que o STF 
supra a omissão inconstitucional”. E finaliza a discussão defendendo que “mesmo quando procedente o 
pedido da ADInO, o provimento do STF, como se viu, limita-se à intimação/comunicação da mora ao órgão 
inadimplente”. (BERNARDES,2011, pág. 560) 
Os defensores da correntenão-concretista invocam principalmente os princípios da democracia e da divisão 
dos poderes como óbices à possibilidade de uma atuação judicial supletiva. Entendem que ao suprir a 
omissão de outro poder, estaria o judiciário extravasando os seus limites de atuação, comprometendo a 
separação e o equilíbrio dos poderes. 
O STF atualmente segue o entendimento de que a decisão da ADInO tem caráter puramente mandamental, 
tendo decidido que “em sede de controle abstrato, ao declarar a situação de inconstitucionalidade por 
omissão, [a Corte] não poderá, em hipótese alguma, substituindo-se ao órgão estatal inadimplente, expedir 
provimentos normativos que atuem como sucedâneo da norma reclamada pela Constituição, mas não editada 
– ou editada de maneira incompleta – pelo Poder Público”. (decisão monocrática do Min. Celso de Mello na 
ADIN 1.484/DF). 
Contudo, no julgamento da ADI 3.682/MT, realizado na sessão plenária de 9 de maio de 2007, o Supremo 
Tribunal já demonstrou uma posição mais ativa no tocante à decisão da ADI por omissão. De forma inédita, 
a decisão reconheceu, além da mora do legislador quanto à omissão da regulamentação do §4º do art. 18 da 
Constituição Federal, o dever constitucional de legislar do Congresso Nacional. Além disso, fixou a Corte o 
prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional regulamentasse o §4º do art. 18 da Constituição. 
Com isso, a Suprema Corte deixa de compreender a decisão em sede de ADO como meramente declaratória, 
deixando claro que a decisão que constata a existênci8a de omissão inconstitucional e determina ao 
legislador que tome as medidas necessárias ao suprimento da lacuna constitui sentença de caráter 
nitidamente mandamental, que impõe ao legislador em mora, o dever, dentro de um prazo razoável, de 
proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade. 
Essa decisão, embora represente uma postura mais ativa da Corte na concretização da decisão em sede de 
ADO, ainda não adotou o caráter concretista. É que embora a Corte tenha avançado no sentido de 
reconhecer a sentença como mandamental, e não apenas declaratória e apesar de haver fixado prazo para o 
Poder Legislativo, a efetiva concretização da Constituição ainda ficou à mercê da vontade do legislador, 
dependendo dele a colmatação da lacuna inconstitucional. Não dispôs a decisão de meios mais efetivos para 
garantir a supremacia e efetividade da Constituição. Todavia, não podemos deixar de reconhecer o avanço 
esta decisão representou. 
Bernardes, defendendo uma postura não-ativista do STF, chega a criticar essa decisão: 
“Essa decisão, óbvio, é de discutível constitucionalidade, pois claramente exorbita dos efeitos que o 
constituinte delimitou à decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão em sede de ADInO. Trata-
se de manifestação de ativismo judicial, cuja eficácia prática é igualmente discutível, porquanto o STF não 
tem como obrigar o legislador a cumprir o prazo fixado, tampouco aplicar alguma espécie de sanção jurídica 
em caso de descumprimento. Aliás, até hoje, o Congresso Nacional não cumpriu o prazo assinalado na ADIn 
3.682/MT e há muito ultrapassado[…]” (BERNARDES, 2011, p.561) 
No mesmo sentido Zavascki (2001, p.18), em sua obra “Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional”, 
ao tratar da eficácia prática dos provimentos decorrentes do controle de omissão: “desamparados que são de 
força executiva, fica na dependência do efeito político que a sua inobservância poderá gerar para os 
responsáveis”. 
• CORRENTE CONCRETISTA 
De acordo com a corrente concretista, o §2º do art. 103, ao limitar o efeito da decisão da ADO à 
cientificação ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, disse menos do que pretendia 
dizer. Isso porque interpretar literalmente a norma não condiz com o real objetivo do legislador. Sugere-se 
que haja uma interpretação que leve em conta outros preceitos constitucionais, bem como as razões que 
motivaram o constituinte a introduzir o dispositivo. Nesses termos, a ADO deve ser compreendida em 
contexto com a sua finalidade e com a ordem constitucional. 
Entendemos ser esta a compreensão mais escorreita no que diz respeito aos efeitos da ADO, pois se 
olharmos a razão de ser das ações de controle de constitucionalidade por omissão do poder público, 
perceberemos que estas ações surgiram com o propósito de solucionar o problema da falta de efetividade da 
Constituição. Temer faz a seguinte observação, 
“A primeira afirmação que se deve fazer é aquela referente à finalidade desse controle: é a de realizar, na sua 
plenitude, a vontade constituinte. Seja: nenhuma norma constitucional deixará de alcançar eficácia plena. Os 
preceitos que demandarem regulamentação legislativa ou aqueles simplesmente programáticos não deixarão 
de ser invocáveis e exequíveis em razão da inércia do legislador. O que se quer é que a inação (omissão) do 
legislador não venha a impedir o auferimento de direitos por aqueles a quem a norma constitucional se 
destina. Quer-se – com tal forma de controle – passar da abstração para a concreção; da inação para a ação; 
do descritivo para o realizado. O legislador constituinte de 1988 baseou-se nas experiências constitucionais 
anteriores, quando muitas normas não foram regulamentadas por legislação integrativa e, por isso, tornaram-
se ineficazes” (TEMER, 2002, p. 51-52). 
Assim sendo, não pode-se compreender a norma discutida de forma literal, pois caso se aceite que o único 
efeito da decisão de inconstitucionalidade por omissão é a mera ciência da declaração ao órgão inerte, 
estaria sendo renegando a própria finalidade da ADO, pois com a mera cientificação, a efetividade da 
Constituição continuará ao bel-prazer do legislador ou do órgão administrativo omisso. Com isto, a vontade 
do constituinte originário restará comprometida pela falta de efetividade, pois nada garante que o omisso, 
comunicado da decisão, venha a suprir a omissão. 
Luiz Guilherme Marinoni (2012, p.1116), explica que: “Raciocinou-se até aqui, como se a decisão na ação 
de inconstitucionalidade estivesse limitada à declaração da omissão inconstitucional, com a sua 
comunicação ao Poder para a tomada das providências necessárias – posição do STF”. Continua Marinoni 
dizendo que (2012, p.1116): “é evidente que esta decisão não é adequada do ponto de vista da efetividade do 
processo e da tutela da ordem constitucional, já que outorga a quem tem o dever de legislar a possibilidade 
de se omitir, deixando ao desamparo direitos e normas constitucionais”. 
Para Marinoni (2012, p.1116): “Isto é assim porque, ao se comunicar o dever de editar a norma, não se 
espera sanção pelo descumprimento ou mesmo se extrai o preceito faltante da inércia do legislador”. 
Gilmar Mendes (2010, p. 1369) diz que não é correto afirmar que a “decisão que constata a existência da 
omissão constitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da 
lacuna constitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica”. Mendes (2010, 1369) defende que a 
decisão possui natureza mandamental e “impõe ao legislador em mora o dever de, dentro de um prazo 
razoável, proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade”. 
Neste trabalho defende-se que não garantir a efetividade da Constituição compromete os próprios alicerces 
da Constituição de 1988, que nasce com o ideal neoconstitucional do estado constitucional de direito, onde a 
supremacia da constituição deve ser garantida acima de qualquer circunstância. Por isso, a Constituição de 
1988 nasceu dispondo de instrumentos para garantir sua própria efetividade, bem como para se defender de 
qualquer ameaça à sua supremacia. É a ADO um desses instrumentos de auto-garantia e auto-defesa da 
Constituição. Neste contexto, parece inaceitável conceber a ADO como instrumento de efeito anódino. 
Barroso, criticando a decisão do STF, ensina que, 
“A literalidade do §2º do art. 103 e aresistência do Supremo Tribunal Federal em dar-lhe sentido mais 
abrangente, sob o fundamento de que não pode tornar-se legislador positivo, transformaram a ação direta de 
inconstitucionalidade por omissão em um remédio jurídico de baixa eficácia e, consequentemente, de uso 
limitado. A reduzida valia da mera ciência dá ao instituto um efeito essencialmente moral ou político, 
próprio para quem busca uma declaração de princípios, mais insuficiente para a tutela objetiva do 
ordenamento constitucional, quando vulnerado em sua supremacia” (BARROSO, 2011, p. 290). 
 Como solução, alguns doutrinadores falam em responsabilização do Estado em caso de recalcitrância, com 
o que não concordamos, por entendermos que a finalidade é a efetividade da constituição e não a 
responsabilização do Estado. 
O que parece ser a solução ideal é defender um aprimoramento ao efeito literal previsto no §2º do art. 103 da 
Constituição, sendo razoável que o Poder Judiciário possa estabelecer um prazo para que a omissão seja 
remediada. Conforme a situação, não atendendo o omisso a determinação judicial, competirá ao Poder 
Judiciário dispor normativamente sobre a matéria não regulamentada pelo Poder Público competente. Essa 
decisão será temporária, valendo até a adoção das medidas necessárias por parte do Poder Público omisso. 
Defendendo esta solução, Dirley da Cunha Junior (2011, p. 413), ressalta que tal consequência 
“Longe de vulnerar o princípio da divisão de funções estatais, logra conciliar o princípio da autonomia do 
legislador e o princípio da prevalência da Constituição, que se traduz na exigência incondicional do efetivo 
cumprimento das normas constitucionais” (CUNHA JUNIOR, 2011, p. 413). 
No mesmo sentido Silva, entende que, 
“A mera ciência do Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele ao está obrigado a legislar. Nos termos 
estabelecidos, o princípio da discricionariedade do legislador continua intacto, e está bem que assim seja. 
Mas isso não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor 
normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o 
princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas 
constitucionais” (SILVA, 1999, p. 50-51). 
Entende-se que a solução não fere a liberdade política de legislar do Poder Legislativo. Pois o Judiciário 
apenas estabelece um prazo para que o Legislativo aja, não obrigando coercitivamente o Poder Legislativo a 
agir. Em caso de inação do referido poder, o judiciário vem suprir a lacuna inconstitucional, por ser 
inadmissível em um estado constitucional de direito a falta de solução pelo Poder Judiciário quando 
chamado a solucionar um caso de não efetividade constitucional. Não mais se admite que a sociedade fique 
sem resposta e que as garantias constitucionais dependam da boa vontade do legislador. 
Contesta-se a ideia do princípio da separação dos poderes como óbice à possibilidade de atuação judicial 
supletiva. Primeiramente porque a separação dos poderes não é um fim em si mesma. Por fim, a idéia de 
separação de poderes já não é tida como uma verdade absoluta, pois hoje fala-se muito mais em equilíbrio e 
harmonia dos poderes, pois já não se vislumbra a idéia de três poderes estanques, incomunicáveis entre si. 
Verifica-se, portanto, que a atuação supletiva do Supremo nos casos de inação do órgão omisso é a solução 
mais adequada para garantir os desígnios constitucionais, garantindo a realização do direito fundamental à 
efetivação da constituição, direito este de suma importância em um estado regido por uma constituição 
marcadamente dirigente, como a nossa.

Continue navegando