Constitucional - Controle de Constitucionalidade - Parte II

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
Parte II 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.9. Controle Concreto (Difuso) 
1.9.1. Introdução 
O controle difuso é um modelo de jurisdição adotado no Brasil desde o início da República, 
de origem norteamericana, que parte do pressuposto de que qualquer juiz ou tribunal tem 
competência para dirimir eventual conflito normativo aplicando o método da hierarquia no 
caso concreto. 
Também chamado de controle concreto ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, pela 
verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à 
constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do 
Poder Judiciário. 
Trata-se do controle exercido por qualquer juiz ou tribunal, podendo ser realizado ex officio 
ou por provocação. A inconstitucionalidade é causa de pedir, e não o pedido principal. Pode 
ser exercido em qualquer tipo de ação, sem restrições, inclusive em ação civil pública. 
Evidentemente que a questão constitucional subjacente não pode ser objeto de ação 
declaratória incidental, já que seria uma verdadeira usurpação da sistemática do controle 
abstrato. 
Chama-se o controle difuso de via de exceção porque a inconstitucionalidade é trazida como 
um argumento, um fundamento, uma defesa do pedido que se faz (lembrar que, no processo 
civil, exceção é defesa). As partes ou os interessados suscitam a questão do controle na defesa 
de seus interesses em determinados bens da vida (via de exceção), sendo ela apreciada 
judicialmente na fundamentação da decisão (via incidental). 
A finalidade é subjetiva. A provocação é na via de exceção. A apreciação judicial é na via 
incidental. A competência é difundida entre todos os órgãos, motivo pelo qual o método é 
denominado difuso. 
No âmbito do STF, ocorre não apenas via recurso extraordinário, mas também via MI, MS, 
HC etc., enfim, através de todas as ações e recursos que são dirigidos àquela corte. 
1.9.1.1. A Reserva de Plenário (Full Bench) 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do 
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei 
ou ato normativo do poder público. 
No caso dos tribunais, para que seja declarada a inconstitucionalidade de uma norma, deve 
ser observada a regra da reserva de plenário (ou cláusula do “full bench”), prevista no art. 97 
da CF. 
Por ela, somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão 
especial poderá a inconstitucionalidade ser declarada, caso seja a primeira vez que a questão 
estiver sendo submetida incidentalmente à apreciação do órgão. 
Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão 
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a 
 
 
 
 
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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo 
ou em parte”. 
 
FIQUE ATENTO! A cláusula de reserva de plenário é exigida apenas para a declaração de 
INCONSTITUCIONALIDADE. O órgão fracionário poderá, portanto, avaliar a questão 
constitucional e declarar a sua constitucionalidade. O que não pode é declarar a 
inconstitucionalidade. Nestes termos: 
A interpretação conforme a Constituição, por veicular juízo 
afirmativo da constitucionalidade da norma interpretada, dispensa, 
quando exercida no âmbito do controle concreto e difuso de 
constitucionalidade, a instauração do incidente processual atinente ao 
princípio da reserva de plenário (full bench) de que trata o art. 97 da 
Constituição da República/1988. (STF. RE 579.721, j. 15-12-2010) 
Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder 
público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma 
ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo (art. 948 do CPC). 
O pronunciamento do órgão fracionário, pela rejeição ou acolhimento da arguição de 
inconstitucionalidade, É IRRECORRÍVEL. 
A rejeição pode, inclusive, se dar monocraticamente pelo relator, sem que haja violação ao 
art. 97 da CF: 
A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF, fundada 
na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários 
ou os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem 
a arguição de invalidade dos atos normativos. (STF. RE 636.359 AgR-segundo, j. 3-
11-2011) 
De acordo com o art. 949 do CPC, se a arguição for: 
I – REJEITADA: prosseguirá o julgamento, podendo ser aplicada a lei ou o ato 
normativo acoimado de inconstitucional. 
II – ACOLHIDA: a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão 
especial, onde houver. Nesta etapa, basta maioria simples. Isto porque ainda não estará sendo 
declarada a inconstitucionalidade da norma, mas apenas admitindo a deliberação do pleno ou 
do órgão especial sobre o tema. 
Se a arguição for acolhida, ocorrerá o que a doutrina chama de “cisão funcional da 
competência”: ao Plenário ou Corte Especial caberá pronunciar-se apenas sobre a 
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma; e ao órgão fracionário, depois, à 
vista do que houver assentado o plenário, decidir o caso concreto. Trata-se de uma cisão 
funcional horizontal, visto que ocorre no âmbito do mesmo tribunal. 
 
 
 
 
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Registre-se que o Plenário somente pode pronunciar-se sobre o que, efetivamente, foi 
acolhido pelo órgão fracionário, sendo-lhe defeso emitir juízo sobre questão julgada 
inadmissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara (efeito translativo). 
A decisão do plenário acerca da (in)constitucionalidade da norma, que é irrecorrível, vincula 
o órgão fracionário, no caso concreto, incorporando-se ao "julgamento do recurso ou da 
causa, como premissa inafastável". Publicado o acórdão, reinicia-se o julgamento da questão 
concreta perante o órgão fracionário. 
Acentue-se que a aplicação do art. 97 da CF obriga que se proceda à juntada do acórdão 
proferido no Pleno ou no órgão especial sobre a inconstitucionalidade da lei, sob pena de, no 
caso de interposição de recurso extraordinário, entender o Supremo Tribunal Federal que não 
pode conhecer do apelo extremo por ausência de peça essencial para o julgamento definitivo. 
Ponto importante sobre o tema diz respeito à necessidade, ou não, de se provocar o Plenário 
ou o órgão especial do Tribunal toda vez que se renovar, em outro caso, discussão sobre a 
constitucionalidade de lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal. 
O STF tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do órgão especial, nos termos do 
art. 97 da CF, em um caso qualquer, poderá o órgão fracionário decidir como de direito, 
devendo guardar observância da decisão sobre a questão constitucional. Em outros termos: 
um novo procedimento na forma do art. 97 da Constituição somente seria necessário no caso 
de mudança de orientação por parte do próprio Tribunal. 
Destaque-se que se o STF, por seu plenário ou por meio de julgados de ambas as turmas, já 
tiver se pronunciado pela inconstitucionalidade da norma, é desnecessária a instauração do 
procedimento da reserva de plenário. Nestas hipóteses, é possível ao órgão fracionário declarar 
a inconstitucionalidade diretamente. 
Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência 
firmada pelo Pleno OU POR AMBAS AS TURMAS DESTA CORTE. Ademais, 
não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem 
a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que 
as matérias examinadas sejam equivalentes. (STF, AI 607616 AgR, j. 31/08/2010) 
Tema também importante relaciona-se à necessidade — ou não — de se observar a regra do 
art. 97 da Constituição no casode não-aplicação de uma dada norma ou de não-adoção de 
determinada interpretação sem afetar a expressão literal (declaração de inconstitucionalidade 
sem redução de texto). 
Gilmar Mendes entende que também nesse caso tem-se inequívoca declaração de 
inconstitucionalidade e, por isso, obrigatória se afigura a observância do disposto no art. 97 da 
Constituição da República. 
NÃO É NECESSÁRIO observar a reserva de plenário quando o tribunal declara uma lei não 
recepcionada pela constituição ou revogada por uma emenda constitucional, já que nesse caso 
não haverá declaração de inconstitucionalidade. Lembrar que só existe inconstitucionalidade 
se o diploma legal for posterior ao comando constitucional parâmetro. Neste sentido: 
 
 
 
 
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A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos 
erigidos sob a égide da atual Constituição. (STF. ARE 705.316-AgR, j. 12-3-2013) 
Desnecessário, também, observar a reserva de plenário no caso de Turma Recursal, já que 
não se trata de tribunal, e sim de órgão de primeiro grau. 
Ressalte-se, ainda, que a exigência do full bench somente tem aplicabilidade em se tratando 
de decisão final do Tribunal, e não de decisão liminar, tomada em juízo de cautelaridade. 
Nestes termos, não viola o art. 97 da CF, e tampouco a SV 10, a decisão liminar de 
desembargador que, monocraticamente, concede medida acauteladora vislumbrando a 
inconstitucionalidade de certa lei: é que tal decisão não é final, de mérito, mas precária, a ser 
confirmada, oportunamente, pelo órgão competente do Tribunal. 
Assim: não se aplica a regra da reserva de plenário quando o desembargador ou ministro do 
tribunal declara, monocraticamente, a inconstitucionalidade de uma lei para afastá-la 
provisoriamente. Neste sentido: 
Não ofende a cláusula de reserva de plenário a decisão do Relator que 
se limita a aplicar entendimento anteriormente firmado pelo Plenário 
do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade de 
norma. (STF, AI 639805 AgR, j. 31/08/2010) 
É importante destacar que o STF, por suas turmas, não está subordinado à observância da 
Reserva de Plenário quando do julgamento do recurso extraordinário, sob pena de se furtar 
a competência constitucional da Corte que se estabelece a partir de recurso de fundamentação 
vinculada, que pressupõe sempre uma ofensa à Constituição Federal. Assim, o STF exerce, 
por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso 
extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem 
ofensa ao art. 97 da CF. 
O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do 
julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários 
competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. 
(STF. RE 361829 ED, j. 02/03/2010) 
O regramento legal da reserva de plenário se encontra no NCPC: 
DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato 
normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, 
submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do 
processo. 
Art. 949. Se a arguição for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; 
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, 
onde houver. 
 
 
 
 
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Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou 
ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver 
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 
Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal 
designará a sessão de julgamento. 
§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado 
poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, 
observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. 
§ 2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição 
Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de 
apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito 
de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. 
§ 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o 
relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou 
entidades. 
Importantes, ainda, os seguintes julgados: 
Não se aplica a reserva de Plenário ao julgamento que se limita a examinar a legislação 
ordinária sem a necessidade de invocar implícita ou explicitamente a Constituição para 
reforçar ou justificar a exegese. 4.1. Também não se aplica o art. 97 da Constituição 
ao juízo de recepção ou não de normas criadas anteriormente ao advento da 
Constituição. (STF, RE 495370 AgR, j. 10/08/2010) 
 
A existência de pronunciamento anterior, emanado do Plenário do STF ou do órgão 
competente do tribunal de justiça local, sobre a inconstitucionalidade de determinado 
ato estatal, autoriza o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, de causa que 
envolva essa mesma inconstitucionalidade, sem que isso implique violação à cláusula 
da reserva de plenário (CF, art. 97). (STF. Rcl 17185 AgR/MT, j. 30.9.2014) 
Em síntese: 
1. Reserva de plenário tem a função de resguardar a segurança jurídica e proteger a 
presunção de legitimidade que possuem as normas; 
2. Somente se aplica aos tribunais, não devendo ser observada por juízes singulares ou 
turmas recursais; 
3. Ela é provocada num caso concreto, em que um dos argumentos é a 
inconstitucionalidade da norma, sendo esse argumento efetivo objeto de análise pelo 
órgão fracionário do Tribunal; 
4. Acolhida a arguição de inconstitucionalidade, dá-se a cisão funcional horizontal do 
julgamento, cujo acórdão será integralmente incorporado ao processo em análise no 
órgão fracionário; 
5. Somente será possível declarar a norma inconstitucional pela maioria absoluta dos 
votos do órgão plenário ou especial; 
 
 
 
 
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6. Não é cabível qualquer recurso da decisão do plenário ou órgão especial; 
7. Viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) a decisão de órgão fracionário 
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou 
ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte (SV 10); 
8. Órgão fracionário não precisa observar a reserva de plenário para declarar a 
constitucionalidade; 
9. Desnecessário observar a regra da reserva de plenário no caso de decisão monocrática 
que declara provisoriamente a inconstitucionalidade de uma norma na análise do 
pedido; 
10. Desnecessário observar a regra da reserva de plenário se o STF já declarou a 
inconstitucionalidade da norma, incidentalmente, pelo Plenário ou por ambas as suas 
turmas; 
11. Desnecessário observar a regra da reserva de plenário para declarar uma norma não 
recepcionada ou revogada; 
12. Não se aplica a reserva de Plenário ao julgamento que se limita a examinar a legislação 
ordinária sem a necessidade de invocar implícita ou explicitamente a CF para reforçar 
ou justificar a exegese. 
1.9.1.2. Parâmetros de Controle no Controle Difuso 
De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como 
parâmetro de controle a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da 
Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. 
OBS.: As normas anteriores à atual CF que com ela não se compatibilizem são consideradas 
revogadas, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. 
1.9.2. Efeitos do Controle Difuso 
De acordo com a lei e com a jurisprudência pátria, a lei inconstitucional é nula, e não anulável, 
conforme previa Kelsen. Portanto,em regra, o controle difuso tem os seguintes efeitos: 
a) Ex tunc: desfaz todas as relações jurídicas discutidas no processo em que a norma 
inconstitucional está sendo incidentalmente questionada. 
b) Inter partes: somente obrigará as partes, não gerando efeitos relativamente a terceiros. 
Ressalte-se que o STF, em clara adoção da teoria da abstrativização do controle difuso (apesar 
de não tê-la mencionado expressamente), decidiu que, mesmo se ele declarar, 
incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito 
vinculante e erga omnes. Para o Supremo, houve uma mutação constitucional do art. 52, X, 
da CF, de modo que o papel do Senado no controle de constitucionalidade é simplesmente 
o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A eficácia vinculante, contudo, já 
resulta da própria decisão da Corte. 
 
 
 
 
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1.9.2.1. Exceções aos Efeitos Ex Tunc 
Excepcionalmente, quando houver grave inseguranaça jurídica ou ameaça de lesão à ordem 
pública, é possível a modulação dos efeitos da decisão, evitando-se a retroatividade. 
Segundo o Supremo: “A modulação temporal das decisões em controle judicial de 
constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento 
voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e 
outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da 
confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei nº 
9.868/1999, art. 27)”. (STF. ADI 4.425 QO, j. 25-3-2015) 
O CPC previu essa possibilidade expressamente. Vejamos: 
Art. 927 do CPC. 
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal 
Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos 
repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da 
segurança jurídica. 
Assim, em função do princípio da segurança jurídica, poderá no caso concreto ser declarado 
o efeito ex nunc e, até mesmo, o efeito “pro futuro”, sob pena de grave instabilidade social 
(RE’s 197.917, 560.626 e 559.943). 
O reconhecimento dos efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de 
inconstitucionalidade, portanto, só ocorrerá em situações extremas, quando houver grave 
insegurança jurídica ou ameaça de lesão à ordem pública. Tal modulação poderá ocorrer, 
inclusive, em sede de Embargos de Declaração. 
Porém, para que o efeito seja ex nunc, é necessário que o tribunal expressamente se manifeste 
sobre o tema, observando o quórum de maioria qualificada. Nesse sentido: 
A atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o seu 
caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se 
expressamente sobre o tema, OBSERVANDO-SE A EXIGÊNCIA DE QUORUM 
QUALIFICADO PREVISTO EM LEI1. (STF, AI 655047 AgR, j. 27/05/2008) 
Destaque-se que a excepcional modulação dos efeitos no controle difuso, porém, não pode 
ser feita em relação a atos normativos pré-constitucionais, pois não há inconstitucionalidade 
diante da nova Constituição, mas mera revogação. 
Assim: 
1. No controle difuso, o STF admite fazer, excepcionalmente, a modulação dos efeitos 
da decisão, desde que haja grave insegurança jurídica ou ameaça de lesão à ordem 
pública; 
 
1 Esse quórum qualificado é o quórum de 2/3 previsto para a modulação no controle abstrato. 
 
 
 
 
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2. Para tanto, é necessário observar o quórum qualificado de 2/3 dos membros da Corte, 
assim como no controle concentrado. 
1.9.2.2. Exceções aos Efeitos Inter Partes 
Excepcionalmente, serão os efeitos erga omnes, o que pode ocorrer em ações coletivas, como 
na ACP ou na Ação Popular. A jurisprudência do STF acabou por admitir que essas ações 
declarem a inconstitucionalidade, mas tão-somente como causa de pedir, e não como pedido 
principal (RCL 2.460/MC-RJ, RCL 1.503/DF, RE 227.159/GO). 
Em revisão ao seu entendimento, o STF se manifestou no sentido de que houve mutação 
constitucional do art. 52, X, da CF. A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF 
declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito 
vinculante e "erga omnes". A comunicação ao Senado se dá com o único objetivo de que a 
referida Casa Legislativa dê publicidade àquilo que foi decidido. (STF. ADI’s 3406/RJ e 
3470/RJ, j. 29/11/2017 - Info 886). 
Não se pode confundir efeito erga omnes com efeito vinculante. O efeito vinculante é o que 
recai sobre os fundamentos da decisão, sobre a ratio decidendi. Já o efeito erga omnes se refere 
ao dispositivo do acórdão, a quem deverá obedecer a decisão decorrente da formação da coisa 
julgada. 
Somente haverá efeito erga omnes no caso de dispositivo prolatado em sede de controle 
abstrato de constitucionalidade. 
Uma coisa é tornar abstrato o fundamento e outra coisa é tornar abstrata a coisa julgada; 
mesmo com o STF decidindo em recurso extraordinário, a questão do controle incidental 
não faz coisa julgada. SE ALGO VAI SER ABSTRATIVIZADO É A 
FUNDAMENTAÇÃO, SÃO OS MOTIVOS, É O QUE ESTÁ NO FUNDAMENTO. 
O efeito erga omnes do dispositivo se impõe também contra o próprio STF. Ele mesmo tem 
que respeitar o efeito erga omnes de sua decisão. O efeito vinculante dos motivos só se aplica 
à Administração e os demais órgãos do Poder Judiciário. Não vincula os particulares, não 
vincula o legislativo e não vincula o próprio STF. Então, há uma diferença entre o efeito 
vinculante que dá abstrativização na fundamentação e o efeito erga omnes, que é efeito 
próprio de dispositivo abstrato. 
Nem o STF está vinculado pela sua própria razão de decidir. E é importante que seja assim, 
para que possa mudar de opinião. O legislativo não está vinculado pela razão de decidir do 
STF, para que com o passar do tempo ele possa editar uma lei formalmente diferente daquela 
declarada inconstitucional, mas com o mesmo conteúdo. 
É por isso que o Legislativo pode elaborar outra lei, com o mesmo teor de outra já extirpada 
do ordenamento jurídico pelo controle abstrato, a qual será formal e materialmente válida. É 
por isso também que o STF, analisando essa nova lei, poderá declará-la até mesmo 
constitucional, havendo mutação constitucional ou modificação da Constituição: não estará 
desrespeitando o efeito erga omnes da decisão anterior, já que se pronunciará sobre objeto 
(lei) diferente. E não estará desrespeitando o efeito vinculante, já que não subordinado a ele. 
 
 
 
 
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A ADI, ADINPO, ADC e ADPF geram efeitos erga omnes e vinculante. A SÚMULA 
VINCULANTE NÃO GERA EFEITO ERGA OMNES (NÃO TEM DISPOSITIVO), 
SÓ GERA EFEITO VINCULANTE. 
1.9.2.3. Abstrativização ou Objetivação do Controle Difuso 
Trata-se de fenômeno mediante o qual o controle difuso de constitucionalidade exercido pelo 
STF tem sido dotado de efeitos tipicamente do controle concentrado, causando reflexos sobre 
toda a sociedade, do ponto de vista jurídico. 
Sua principal manifestação se dá com a adoção de efeitos vinculantes aos fundamentos das 
decisões do STF, seja em RE ou em outros recursos ou ações originárias por ele julgados, 
como também em sede de mandado de injunção, com a adoção da posição concretista geral 
pelo Supremo. Por isso, a doutrina fala que tal teoria foi adotada quando do reconhecimento 
pelo STF da mutação constitucional do art. 52, X, da CF. 
Todavia, esse fenômeno de transformação dos efeitos do controle difuso em semelhança do 
que ocorre no controle concentrado, que se chama de objetivação do controle difuso, é bem 
mais amplo, incluindo: 
a) Redução do papel do Senado (defesa da eliminação da necessidade da resolução 
suspendendo efeitos da norma); 
b) Admissão de efeitos ex nunc ou modulados para o futuro; 
c) Admissão de amicus curiae e de sustentação oral de terceiros em RE. (RE 416.827/SC 
e RE 415.454/SC); 
d)Admissão de reclamação ajuizada por terceiro estranho à lide originária; 
e) Realização de audiências públicas; 
f) Sistemática da repercussão geral (demonstra que os interesses e lides individuais devem 
ser resolvidos nas instâncias ordinárias, restando ao STF, ainda que em controle difuso, 
apreciar matérias de interesse geral, na condição de guardião da Constituição); 
g) Vinculação dos órgãos inferiores do Poder Judiciário aos fundamentos decisórios 
proferidos em sede de controle difuso, quando semelhante o caso; 
h) Impossibilidade de ajuizamento de ADI quando a norma tiver sido declarada 
constitucional pelo Plenário do Supremo mediante processo subjetivo. 
i) Concessão de efeitos concretistas gerais às decisões em MI. 
1.10. Controle Abstrato 
Trata-se do controle realizado pelo STF, quando o parâmetro é a CF/88, ou pelos TJ’s, em 
relação às Constituições estaduais. 
O controle abstrato deve ser provocado por alguém que tenha a legitimação para tal, cuja 
finalidade é defender objetivamente a supremacia da Constituição, sem que se discuta 
qualquer caso concreto. Trata-se de uma forma de manter a higidez do ordenamento jurídico 
como um todo. 
 
 
 
 
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Essa supremacia é garantida tanto pela retirada de normas do ordenamento quanto pela 
afirmação da constitucionalidade das mesmas. Também entra aqui a questão da omissão 
(ADINPO) e dos preceitos fundamentais (ADPF) 
O caráter objetivo das ações que compõem o controle abstrato se manifesta pela ausência de 
lide, pela ausência de partes propriamente ditas. O que importa é o que está em discussão (lei 
em tese), e não quem provoca a discussão. Esse é o motivo pelo qual os proponentes das ações 
típicas não podem desistir. 
A única exceção a essa regra da objetividade das ações é a ADPF incidental. 
 
1.10.1. Participações no Controle Abstrato 
1.10.1.1. Participação do PGR 
É obrigatória a participação do PGR em todas as ações de controle abstrato (art. 103, § 1º, da 
CF). AINDA QUE ELE MESMO TENHA PROPOSTO A AÇÃO, DEVERÁ 
PROLATAR PARECER. 
1.10.1.2. Participação da AGU 
É uma novidade da CR/88, prevista no art. 130, § 3º, da CR/88. Esse dispositivo prevê que 
o AGU deverá ser citado para defender o ato ou texto impugnado. Essa citação, entretanto, 
é imprópria, já que não há réu no processo, não há partes. A defesa realizada é no sentido de 
promover um debate, para que a decisão do STF seja amadurecida. 
Registre-se que, nas ADI’s 1.616 e 2.101, o STF assentou que o AGU não está obrigado a 
defender tese jurídica se o Supremo já tiver fixado entendimento acerca da sua 
inconstitucionalidade. 
O AGU deve se manifestar OBRIGATORIAMENTE NA ADI E NA ADPF. O AGU não 
defende a ADC e a ADINPO. Porém, na ADO, o relator poderá pedir sua manifestação (Lei 
nº 12.063/09): 
Art. 12-E [...] 
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que 
deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. 
AÇÃO CONCENTRADA MANIFESTAÇÃO DO AGU 
ADI Obrigatória 
ADPF Obrigatória 
ADINPO (ou ADO) Permitida 
ADC Não participa 
 
 
 
 
 
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Importante: o AGU é citado para, em 15 dias, defender a constitucionalidade da norma 
MESMO EM SE TRATANDO DE LEI ESTADUAL. Então, mesmo se o objeto da ADI 
for uma lei estadual quem é citado é o AGU. 
É por isso que às vezes o STF permite que o AGU não defenda a norma impugnada, pugnando 
pela declaração de sua inconstitucionalidade, visto que a norma estadual por ele em tese 
defendida pode estar em completo confronto com a Constituição. 
1.10.2. O Bloco de Constitucionalidade 
Bloco de Constitucionalidade é o paradigma ou parâmetro para a análise da 
constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais. 
Segundo Pedro Lenza, o conceito de Constituição deve ser ampliado diante do conceito de 
bloco de constitucionalidade, por meio do qual o parâmetro é constituído não só pela 
Constituição escrita e posta, como também: 
 Pelas leis com valor constitucional FORMAL (Emendas Constitucionais e, nos termos 
do art. 5º, § 3º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que 
forem aprovados pelo rito das emendas); 
 Pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive 
implícitos 
 E, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a 
doutrina vem chamando de “ordem constitucional global”. Essa última perspectiva, 
contudo, que abarcaria os valores suprapositivos, não vem sendo aceita como 
parâmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro. 
Ressalte-se que o STF já declarou que o preâmbulo constitucional não compõe o bloco de 
constitucionalidade, já que não possui força normativa. Da mesma forma, normas 
constitucionais com eficácia exaurida também não integram a noção de bloco de 
constitucionalidade. 
1.10.2.1. Normas Constitucionais Inconstitucionais? (Otto Bachof) 
Normas constitucionais inconstitucionais advêm, segundo Otto Bachof, da existência de duas 
espécies de normas: as criadas pelo poder constituinte e as normas superiores e anteriores ao 
constituinte. As últimas são concebidas como valores que preexistem e condicionam as 
primeiras. Assim, norma produzida pelo constituinte que viole as normas tidas como 
superiores seria inválida. 
Para Bachof, nem tudo está positivado na Constituição, existindo normas supraordenamentais, 
supralegais, suprapositivas. Seriam as normas materialmente constitucionais, que, apesar de 
não dispostas no texto da Constituição escrita, emanam da Constituição material. 
A positivação consiste em um esforço precário, registrado na Constituição do que seja a 
Constituição real do país. É um esforço feito pelo constituinte para expressar o que a sociedade 
aspira, mas isso apenas resolve em parte o problema. 
 
 
 
 
14 
 
Evidentemente, o constituinte não consegue incorporar no direito positivo tudo o que 
interessa à Constituição material, todos os postulados de justiça do Estado, nem se consegue 
dar uniformidade a tudo. 
A positivação tem caráter meramente declaratório não constitutivo. Porque se se parte da 
premissa de que o que vale é o direito supraordenamental, não se deverá deixar de aplicar a 
Constituição material, diante da omissão da Constituição escrita. Se a sociedade, por exemplo, 
tem como regra básica o republicanismo, e a sociedade vela por isso e preza isso, o fato de 
não estar isso no texto positivo, não importa; o intérprete tem que extrair isso da Constituição 
material, referindo-se a outros textos positivos, a princípios... 
A questão da Constituição material foi lançada em uma conferência por Ferdinand Lassalle. 
Para ele, uma Constituição formal que ignore o arranjo das forças sociais, os fatores sociais de 
poder, não passa de uma folha de papel, não tem valor jurídico, e a tendência é que seja 
rompida, excluída, ignorada. 
Posteriormente, esta ideia foi criticada por Konrad Hesse, para quem a CF não era apenas 
determinada pela realidade social, mas também determinante desta - a Constituição não pode 
ser uma folha de papel, de tal forma que se deve resgatar a força normativa da Constituição. 
Em seu livro, “A força normativa da CF”, ensina o autor que o papel do intérprete é resgatar, 
dentro da literalidade da Constituição, sua aplicabilidade, não deixando que a mesma seja 
ignorada, excluída. Deve-se preservar, ao máximo, a Constituição. 
Bachof tentou sistematizar as possibilidades de uma norma inconstitucional se apresentar na 
Constituição. Para ele, essa inconstitucionalidade é mais comum em momentos de crise 
política, de mudança constitucional, quando se tem fatores reais de poder alterando a 
Constituição. 
Assim, as normas constitucionais inconstitucionais podem se dar, em um primeiro momento, 
como violação da Constituição escrita: 
a) É possível haver uma norma inserida expressamente no texto da CF, de modo 
originário ou derivado, mas que esbarra em um problema de validade. Ex: norma 
sujeitaa referendo que não foi referendada, então há uma invalidade. Ex².: 
Constituição com regras contraditórias referentes ao dia da eleição; deve-se declarar a 
inconstitucionalidade de uma delas por meio da interpretação sistemática... 
b) Remoção da Constituição: a norma inconstitucional é trazida por uma Emenda 
Constitucional; é inconstitucional em relação à Constituição formal num aspecto que 
não se quer mais manter, então o aplicador deixa de reconhecer a 
inconstitucionalidade dessa lei, fazendo-a prevalecer sobre o texto anterior. Ex: não se 
quer mais a forma federativa; então se permite a emenda constitucional para abolir a 
forma federativa de Estado, ainda que isso seja inconstitucional. 
c) Normas superiores da própria Constituição: A Constituição tem normas formalmente 
constitucionais, mas que nem sempre são materialmente constitucionais. Nestes 
termos, as normas constitucionais não têm o mesmo valor, já que algumas não têm 
materialidade constitucional. Deve-se reconhecer, assim, que há hierarquia 
 
 
 
 
15 
 
constitucional, e que uma norma, em face da outra, é inválida. Ex.: a CF tem uma 
norma que diz que a União deve manter a escola secundária D. Pedro I, no Rio de 
Janeiro. Se for feita uma reforma no ensino médio do Brasil, esta norma formalmente 
constitucional poderia ser extirpada. Isso é o que Bachof chama de hierarquia entre 
normas constitucionais. 
d) Mudança de natureza: Exemplo: a lei fundamental alemã de 1949, em seu artigo 131, 
dispunha que uma lei federal regulará a situação legal das pessoas, inclusive refugiados 
expulsos, que tenham sido funcionários públicos, tenham deixado o Estado... Quando 
houve o fim da Segunda Guerra, todo mundo ficou desempregado, e a lei de 
fundamental alemã de 1949 tentou regular a situação das pessoas que foram expulsas 
do serviço público; o Estado alemão tentou tirar as pessoas do ostracismo. Só que essa 
lei fundamental de 1949 também dizia: “Até a entrada em vigor da lei federal, não se 
pode dar seguimento a reivindicações de direitos neste domínio”; esta regra 
constitucional afastou a idéia de inafastabilidade de controle judiciário. Ficou valendo 
isso de 1949... até que a Corte Alemã entendeu que assim não poderia continuar, a lei 
não vinha nunca e as pessoas não podiam ir a juízo. A Corte, então, usou a técnica da 
mudança de natureza. A norma era constitucional, mas pelo tempo prolongado de sua 
elaboração, deixou de sê-lo, de tal forma que não se poderia remanescer negando o 
acesso ao judiciário. Falharam os pressupostos que determinaram a criação 
constitucional, a norma perdeu o sentido, deixou de cumprir sua função integradora, 
ficou obsoleta, passando a ser desintegradora. A situação de exceção não mais se 
justificava. 
A Corte Alemã reconheceu, ainda, a existência de um direito suprapositivo, enquanto 
postulado fundamental da Justiça. Às vezes, a Corte falava em Direito Pré-estatal (terminologia 
criticável). Bachof diz que as normas constitucionais inconstitucionais podem se dar como 
violação da Constituição não escrita: 
01. Norma constitucional que viola a ordem suprapositiva. 
02. Infração de princípio não escrita (ex.: direitos relacionados aos postulados fundamentais 
de Justiça). 
03. Direito ou norma consuetudinária. 
Há outras possibilidades listadas. A Constituição não se limita à Constituição positiva. Há 
várias hipóteses onde normas presentes na Constituição, de modo originário ou não, podem 
não ser aplicadas, ou seja, por serem inconstitucionais. 
O STF NÃO ADMITE A EXISTÊNCIA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS 
INCONSTITUCIONAIS. 
Justificativa: adotamos a teoria juspositivista do poder constituinte originário, e não 
jusnaturalista. O poder constituinte originário inova completamente o ordenamento. 
 
 
 
 
16 
 
1.10.3. Espécies de Decisões no Controle Concentrado de Constitucionalidade 
1.10.3.1. Declaração de Inconstitucionalidade com Nulidade Total com Redução de Texto 
Pronuncia-se a inconstitucionalidade com a declaração de nulidade de toda a norma. Toda a 
lei (ou artigo, ou inciso, ou parágrafo ou alínea) será incondicionalmente declarada 
inconstitucional. A pronúncia de nulidade é total. Nulidade com efeito ex tunc, a decisão é 
declaratória. É a regra geral. 
1.10.3.2. Declaração de Inconstitucionalidade com Nulidade Parcial com Redução de Texto 
Ocorre quando o STF declara a inconstitucionalidade apenas de parte de um artigo, parágrafo, 
inciso, alínea, frase ou palavra do texto constitucional. Ex.: quando é declarada a 
inconstitucionalidade de uma expressão determinada. 
1.10.3.3. Declaração de Inconstitucionalidade com Pronúncia Parcial de Nulidade sem 
Redução de Texto 
Como o próprio nome já sugere, ocorre quando houver uma declaração de nulidade parcial 
sem mexer no texto. O texto fica intocável. Uma pessoa desavisada que fizer uma leitura da 
lei não vai identificar a declaração da inconstitucionalidade, ela tem que conhecer o 
julgamento. 
Para entender melhor: imagine a CF, a lei X, os fatos A e B. Considere que a lei X seja 
constitucional se aplicada ao fato A e inconstitucional se aplicada ao fato B. A declaração da 
inconstitucionalidade pura e simples da norma, não seria uma boa decisão, pois o fato A 
restaria normativamente desamparado. Ele estaria trazendo um efeito indesejado. A norma é 
boa para o destinatário A (fato A), adequada a ele. 
A lei X só se mostra inconstitucional se aplicada ao destinatário B (fato B). Sendo assim, a 
inconstitucionalidade não está na norma, mas sim na sua aplicação. A norma, portanto, tem 
que permanecer hígida, devendo a decisão fazer o pronunciamento de que desde que aplicada 
ao fato B, ou desde que aplicada ao destinatário B, a norma é inconstitucional. O pedido deve 
ser julgado parcialmente procedente. Para tanto, usa-se a técnica da declaração parcial de 
nulidade sem redução de texto. 
1.10.3.4. Interpretação Conforme a Constituição 
Também é uma técnica de declaração de inconstitucionalidade por meio de interpretação. O 
que ocorre é que o STF não declara, expressamente, uma inconstitucionalidade. Ele declara, 
entretanto, QUAL A INTERPRETAÇÃO da norma que deverá ser considerada 
constitucional, o que, por vias transversas, faz com que as demais interpretações sejam tidas 
por inconstitucionais. 
Essa técnica se diferencia da anterior pois na interpretação conforme não é que a norma seja 
válida se aplicada a um destinatário e inválida se for aplicada a outro. Ela será inválida para 
ambas se interpretada de determinada forma. 
O STF não faz diferença entre a declaração parcial sem redução de texto e a interpretação 
conforme, havendo várias decisões que confundem tais técnicas. 
 
 
 
 
17 
 
Abaixo colaciono parte de algumas observações distintivas do livro do Gilmar Mendes: 
De nossa parte, cremos que a equiparação pura e simples da declaração de 
inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme à Constituição 
prepara dificuldades significativas. 
A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação 
sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de 
inconstitucionalidade. Isso já exigiria especial qualificação da interpretação conforme 
à Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de 
inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme à 
Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou, em nosso caso, pelo 
Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que 
envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno 
dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CR, art. 97). 
Por outro lado, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a 
declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente 
correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de 
todo inadequadana esfera da jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de 
força vinculante geral. 
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do 
resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme 
à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional 
com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração 
de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de 
determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza 
alteração expressa do texto legal. 
Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é 
inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem 
redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, 
tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte 
dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é 
inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício 
financeiro). 
A interpretação conforme permite não se atingir situações indesejadas de anomias normativas. 
Ademais, não quebra a presunção de constitucionalidade das normas emanadas do Poder 
Público, já que confirma a constitucionalidade de determinada interpretação. 
Como não há pronúncia de inconstitucionalidade, não requer a observância da regra de 
reserva de plenário. 
A técnica de interpretação conforme se subdivide em algumas espécies: 
a) Decisões interpretativas em sentido estrito: 
I. De rechaço: admite duas interpretações, uma conforme, outra não; 
 
 
 
 
18 
 
II. De aceitação: anula apenas as interpretações do preceito contrárias à 
Constituição e não o preceito; 
b) Decisões manipuladoras: 
I. Aditivas: declara a inconstitucionalidade de uma disposição, na parte em que 
não expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatível a 
Constituição; 
II. Substitutivas: declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que 
expressa certa norma em lugar de outra, substancialmente distinta, que dele 
deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. 
Pelo visto, as espécies de rechaço e de aceitação são interpretações conforme sem redução no 
texto. 
INTERPRETAÇÃO CONFORME A 
CONSTITUIÇÃO 
DECLARAÇÃO DE NULIDADE SEM 
REDUÇÃO DE TEXTO 
Técnica de interpretação. Técnica de decisão. 
Determina a correta interpretação da 
norma. 
Elimina a possibilidade de aplicação da 
norma tida por inconstitucional. 
Objetiva manter a norma, respeitando o 
trabalho do legislador. 
Objetiva manter a norma, mas eliminando 
sua aplicação inconstitucional em concreto. 
Não exclui casos ou destinatários da 
aplicação da norma. 
Exclui casos ou destinatários da aplicação da 
norma. 
1.10.3.5. Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade com Apelo ao 
Legislador 
Uma norma pode ser tão relevante para a sociedade que, mesmo inconstitucional, é melhor 
que ela continue sendo aplicada e sua invalidade não seja declarada. Isto porque o efeito de 
sua retirada do ordenamento é mais danoso do que o de sua permanência. 
Essa técnica permite, portanto, que o STF reconheça a inconstitucionalidade da norma, 
mantendo-a, contudo, no ordenamento, ao tempo em que faz um apelo a que o legislador 
promulgue nova lei, que atenda satisfatoriamente aos anseios sociais e à vontade 
constitucional. 
O referido apelo constiui-se em um expediente ao CN dizendo que a situação é uma situação 
sensível, isto é, a sociedade está diante de uma norma inconstitucional, mas a Corte não está 
pronunciando a invalidade. Nestes termos, até que seja promulgada nova lei, a norma que 
fora impugnada continua em vigor. 
1.10.3.6. Declaração de Inconstitucionalidade Restrita ou Norma Ainda Constitucional ou 
Em Trânsito para a Inconstitucionalidade ou Inconstitucionalidade Progressiva 
A declaração de inconstitucionalidade restrita é um modelo de decisão adequado ao 
enfrentamento de uma norma que está evoluindo da constitucionalidade para 
 
 
 
 
19 
 
inconstitucionalidade. ESTÁ INTIMAMENTE LIGADA À MUTAÇÃO 
CONSTITUCIONAL, À INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA. 
O maior exemplo que se tem em relação a isto não ocorreu propriamente no controle de 
constitucionalidade concentrado, mas sim numa variação de recepção da norma do CPP que 
dá legitimidade ao MP para a propositura da ação civil ex delicto. Vejamos: 
Inconstitucionalidade progressiva. Viabilização do exercício de direito assegurado 
constitucionalmente. Assistência jurídica e judiciária dos necessitados. Subsistência 
temporária da legitimação do Ministério Público. Ao estado, no que assegurado 
constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto 
não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na 
unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o art. 68 do CPP, 
estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. 
Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria-Geral do 
Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não 
possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do 
próprio sustento. [RE 135.328] 
E, ainda: 
No julgamento do HC 70.154/RS, o STF aplicou a técnica da lei ainda 
constitucional, originária do direito constitucional germânico, na qual se reconhece 
que determinadas peculiaridades fáticas ou sociais impõem o reconhecimento 
temporário da validade de uma norma, não obstante seja ela a rigor inconstitucional, 
para evitar uma situação de anomia ou de dano ainda maior à ordem constitucional. 
[...] no HC 70.154/RS, paradigma da adoção dessa tese no direito constitucional 
brasileiro, o STF reconheceu incidentalmente como ainda constitucional a lei que 
assegurava prazo em dobro às defensorias públicas ao entendimento de que a situação 
de desorganização administrativa das defensorias públicas – naquele momento as 
defensorias públicas ainda não existiam na maioria dos estados da Federação – 
legitimava o tratamento desigual, e a elas favorável, em relação ao Ministério Público. 
A lei deixaria de ser constitucional, assim, quando as defensorias públicas adquirissem 
nível de organização equivalente ao dos Ministérios Públicos, situação em que o 
tratamento desigual previsto na lei em questão passaria a traduzir afronta ao devido 
processo legal. [ADI 5.127, j. 15-10-2015] 
1.10.3.7. Modulação De Efeitos 
Trata-se do método que permite modular, mediante o quórum qualificado de 2/3 dos 
Ministros, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para um dado momento do 
tempo. É aplicado tanto no controle difuso quanto no controle concentrado. 
A modulação pode ser temporal (limitando os efeitos retroativos) ou em relação aos efeitos da 
declaração. Atinge, portanto, a eficácia da norma, e não a sua validade (a declaração pura e 
simples de inconstitucionalidade atinge a sua validade). 
 
 
 
 
 
20 
 
O Brasil adotou o sistema norteamericano de controle de constitucionalidade, já que a lei 
inconstitucional é nula, não devendo gerar efeitos. Entretanto, pode-se ver claramente a 
mitigação dessa ideia de nulidade com a modulação de efeitos de algo que é inconstitucional. 
O seguinte extrato de julgado é de extrema importância: 
Ressaltou-se que o sistema pátrio comporta a modulação de efeitos, sem que isso 
signifique violação ao texto constitucional. ASSEVEROU-SE QUE A SUA 
ADOÇÃO DECORRERIA DA PONDERAÇÃO ENTRE O ESTADO DE 
DIREITO NA SUA EXPRESSÃO LEGALIDADE E NA SUA VERTENTE 
SEGURANÇA JURÍDICA. Aduziu-se que O PROCEDIMENTO DA 
MODULAÇÃO SERIA BIFÁSICO, ESCALONADO E PROGRESSIVO: o 
julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e aquele referente à 
modulaçãode efeitos. Explicitou-se, nesse sentido, que ocorreriam duas apreciações 
autônomas e distintas, sendo que a segunda — a qual envolveria a questão da 
modulação — tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade. 
(ADI 3.462/PA) 
A modulação deve ser pedida na inicial pelo legitimado ativo. Entretanto, é possível ocorrer 
modulação até mesmo com pedido feito em sede de embargos de declaração. Nesse sentido: 
A proposição nuclear, em sede de fiscalização de constitucionalidade, 
é a da nulidade das leis e demais atos do Poder Público, 
eventualmente contrários à normatividade constitucional. Todavia, 
situações há que demandam uma decisão judicial excepcional ou de 
efeitos limitados ou restritos, porque somente assim é que se 
preservam princípios constitucionais outros, também revestidos de 
superlativa importância sistêmica. 2. Quando, no julgamento de 
mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de se pronunciar 
acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o 
Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de 
interesse social. Presunção, porém, que apenas se torna absoluta com 
o trânsito em julgado da ação direta. O Supremo Tribunal Federal, 
ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, 
portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de 
segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem 
a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não 
deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo 
intransponível para a preservação da própria unidade material da 
Constituição. 3. Os embargos de declaração constituem a última 
fronteira processual apta a impedir que a decisão de 
inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do 
Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. 
Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança 
jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela 
declarada na ação direta. (ADI 2797 ED, j. 16/05/2012) 
 
 
 
 
21 
 
Mais: o STF admite, até mesmo, a modulação de ofício, ainda que inexistente pedido das 
partes (ADI 2797). 
 Não haveria uma incongruência sistêmica em se exigir um quórum mais qualificado 
para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do que a própria 
declaração de inconstitucionalidade? Não é a declaração de inconstitucionalidade da 
norma um prius, enquanto a modulação seria um acessório, uma hipótese dela 
decorrente? Por que a modulação requer quórum mais rígido do que a própria 
declaração de inconstitucionalidade? 
O motivo é que, com a declaração de inconstitucionalidade, a Corte Constitucional está 
preservando a higidez do ordenamento jurídico, reforçando a supremacia da Constituição 
perante os demais atos normativos. Quando, porém, ocorre a modulação, a Corte relativiza a 
supremacia constitucional, pois permite que os efeitos gerados pela norma inconstitucional 
permaneçam válidos e intocados. Logo, em que pese ser nula a norma inconstitucional, sua 
nulidade terá eficácia diminuída em prol de motivos de segurança jurídica. Para isso que se 
exige um nível maior de concordância entre os Ministros do STF, visto que eles estarão 
diminuindo pontualmente a força da própria norma fundamental estruturante do Estado. 
1.10.3.7.1. Fundamentos da Modulação de Efeitos – O Consequencialismo 
O argumento consequencialista valoriza as consequências práticas da decisão; é um argumento 
que avalia um ato, um acontecimento conforme suas imbricações favoráveis ou desfavoráveis. 
Sob esse prisma, a decisão preferível é a que melhor atenda às necessidades humanas e sociais. 
Decisões consequencialistas são constantes no âmbito do STF. No entanto, o que predomina 
é o “CRIPTOCONSEQUENCIALISMO”, já que a corte prefere esconder suas 
ponderações de consequências sob a retórica formal do Direito, não obstante ser nítido que 
há fundamentos subjacentes às decisões. 
Isso ocorre em face das críticas ao consequencialismo, tais como: 
a) Necessidade de manter a autonomia do direito frente à política (argumento 
essencialmente positivista); 
b) Evitar abusos solipsistas com argumentos altamente subjetivos; 
c) O argumento consequencialista muitas vezes assume um caráter utilitarista, que pode 
levar à flexibilização da garantia dos direitos fundamentais e da dignidade humana em 
favor da realização de metas coletivas. 
1.10.3.7.2. Modulação Temporal e Teoria da Força Normativa dos Fatos 
A Teoria da Força Normativa dos Fatos, de que trata Georg Jellinek (Teoria General Del 
Estado, 2ª ed. Trad. De Fernando Los Rios, Fondo Cultura Econômica, México, 2000, pp. 
319 e ss.), preceitua que o Direito, mais precisamente a sua interpretação e solução de 
controvérsias constitucionais, deve manter íntima correlação com os fatos que embasam o 
debate jurídico, de sorte que, se o caminho jurídico ideal a ser tomado mostrar-se mais 
desastroso que outro, em razão das circunstâncias fáticas, deve-se, em respeito aos fatos 
 
 
 
 
22 
 
consolidados, à segurança jurídica e à confiança, seguir caminho distinto do idealmente 
traçado pelo direito posto. 
Na realidade, a Teoria da Força Normativa dos Fatos representa a inclusão do 
consequencialismo como etapa necessária à prolação da decisão, já que, a partir da análise das 
consequências da decisão, procura-se evitar um caminho desastroso. 
O STF, em várias situações, tem demonstrado acolher a Teoria, como se nota dos julgados 
abaixo, que tratam da criação de municípios sem a observância da CF/88: 
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 6.893, de 28-1-1998, do Estado de Mato 
Grosso, que criou o Município de Santo Antônio do Leste. Inconstitucionalidade de 
lei estadual posterior à EC 15/1996. Ausência de lei complementar federal prevista no 
texto constitucional. Afronta ao disposto no art. 18, § 4º, da CB. Omissão do Poder 
Legislativo. Existência de fato. Situação consolidada. Princípio da segurança jurídica. 
Situação de exceção, estado de exceção. A exceção não se subtrai à norma, mas esta, 
suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas assim ela se constitui como regra, 
mantendo-se em relação com a exceção. O Município foi efetivamente criado e 
assumiu existência de fato, como ente federativo. Existência de fato do Município, 
decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo 
dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, 
político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força 
normativa dos fatos. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de 
subsunção. A situação de exceção, situação consolidada – embora ainda não jurídica 
– não pode ser desconsiderada. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, 
visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de 
Municípios, desde a promulgação da EC 15, em 12-9-1996, deve-se à ausência de lei 
complementar federal. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a 
Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar 
dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem 
constitucional. A criação do Município de Santo Antônio do Leste importa, tal como 
se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. O estado de 
exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a 
exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção 
– apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a 
exceção. Ao STF incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não 
se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-
a, isto é, retirando-a da exceção. Cumpre verificar o que menos compromete a força 
normativa futura da Constituição e sua função de estabilização.No aparente conflito 
de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do 
Município, a fim de que se afaste a agressão à Federação. O princípio da segurança 
jurídica prospera em benefício da preservação do Município. Princípio da 
continuidade do Estado. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no 
MI 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, 
ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do art. 18 da CB, considere, 
 
 
 
 
23 
 
reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. 
Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade. 
Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não 
pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, Lei 6.893, de 28-1-1998, do Estado de 
Mato Grosso." (ADI 3.316, j. 9-5-2007) 
Além disso, embora não indique expressamente, o direito pátrio positivou a possibilidade de 
aplicação da Teoria da Força Normativa dos Fatos, na medida em que estabeleceu a 
possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, no art. 27 da Lei 9.868/99, in 
verbis: 
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista 
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo 
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos 
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em 
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 
1.10.3.7.3. Limited Prospectivity e Pure Prospectivity 
Limited Prospectivity e Pure Prospectivity são técnicas de modulação temporal dos efeitos da 
decisão, especialmente voltadas para o caráter prospectivo da modulação. 
Limited Prospectivity: a decisão tem eficácia para o futuro, mas alcança também os processos 
já ajuizados e pendentes de julgamento, especialmente o processo que foi levado a julgamento 
para firmar a tese constitucional. Em síntese: a tese firmada se aplica aos processos em curso e 
aos novos casos, mas não alcança fatos passados e que não foram objeto de ajuizamento de 
ação. 
Pure Prospectivity: representa uma modulação prospectiva pura, totalmente para o futuro, 
não se aplicando nem mesmo ao processo que serviu de base para a fixação da tese. Ou seja, 
só alcançaria fatos novos. 
 Acerca do tema, é esclarecedora a passagem do voto do Min. Gilmar Mendes, quando do 
julgamento da Medida Cautelar em Ação Cautelar n.º 189-7 SP de 06/04/2004, in verbis: 
No direito americano, o tema poderia assumir feição delicada tendo em vista o caráter 
incidental ou difuso do sistema, isto é, modelo marcadamente voltado para a defesa de 
posições subjetivas. Todavia, ao contrário do que se poderia imaginar, não é rara a 
pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, 
especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência 
(prospective overruling). Em alguns casos, a nova regra afirmada para decisão aplica-
se aos processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficácia ex tunc exclui-
se de forma absoluta (pure prospectivity). [...] A prática da prospectivity, em qualquer 
de suas versões, no sistema de controle americano, demonstra, pelo menos, que o 
controle incidental não é incompatível com a idéia da limitação de efeitos na decisão 
de inconstitucionalidade.” 
O STF já aplicou as referidas técnicas, como se nota do seguinte julgado: 
 
 
 
 
24 
 
A modulação de efeitos possui variadas modalidades, sendo adequada ao caso sub 
judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da jurisprudência em 
que “o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela 
decisão que originou a superação da antiga tese” (ADI 4029/AM, j. 08/03/2012) 
1.10.3.8. Declaração de Inconstitucionalidade com Vedação de Efeito Repristinatório 
Inicialmente, imperioso relembrar e destacar que efeito repristinatório não se confunde com 
repristinação. 
A repristinação diz respeito à sucessão de leis no tempo, não sendo admitida no Brasil de 
forma tácita. Trata-se da retomada da vigência de uma norma revogada por uma norma 
revogadora. Isto é, se a norma que revogou outra foi ela mesma revogada, então, perdeu-se 
o efeito de revogação, de tal forma que a norma inicial reassumiria a sua vigência. Ex.: lei A 
foi revogada pela lei B, que foi revogada pela lei C. Se a lei C revogou a lei B, revogou, 
inclusive o artigo da lei B que revogava a lei A. Assim, a lei A retomaria vigência, uma vez 
que foi revogada a norma que a revogara. 
Há, nestes termos, 3 leis sucessivas; duas revogações. Somente é admitido de forma expressa 
pela LINDB. 
O efeito repristinatório, por sua vez, está relacionado à reinserção no mundo jurídico de uma 
norma então abrogada, pois declarada nula a norma revogadora. Se a lei B, que revogou a lei 
A, é declarada inválida, retoma-se a vigência da lei A. 
Neste caso, há apenas 2 leis sucessivas; uma revogação e uma declaração de 
inconstitucionalidade. 
Se a invalidade tiver um efeito normal, que é um efeito ex tunc, é como se a lei A jamais 
tivesse sido revogada. Se a lei B foi declarada inválida com modulação de efeito, a partir do 
momento em que se torna inválida, retoma-se a vigência da lei A. O efeito repristinatório, 
diferentemente da repristinação, é um efeito automático, ocorrendo tacitamente. 
Como é um efeito automático, é possível que ocorra o chamado efeito resprestinatório 
indesejado, o qual ocorre quando a lei revogada também é marcada por vício de 
inconstitucionalidade (tanto a lei revogadora quanto a revogada são inconstitucionais). 
Para evitá-lo, o autor da ADI deve fazer expressamente o pedido de 
inconstitucionalidade da norma também revogada (ou seja, é necessária a formulação 
de pedidos sucessivos: pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma 
revogadora e, caso acolhido este, de inconstitucionalidade da norma revogada), sob 
pena de não ser conhecida a ADI. 
1.10.3.9. Sentenças Intermediárias de Constitucionalidade 
As sentenças intermediárias ocorrem naqueles casos em que o Tribunal corrige a atuação 
legislativa e relativiza a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade das leis, 
para atender a fins, valores ou normas que podem ou não já terem sido estabelecidos pelo 
Poder Constituinte ou pelo legislador. Sua tipologia compreende, entre outras, a declaração 
 
 
 
 
25 
 
de inconstitucionalidade sem redução de texto, e de interpretação conforme a Constituição, 
já vistas. 
José Adércio Leite Sampaio observa que as sentenças intermediárias subdividem-se em 
sentenças normativas e sentenças transitivas ou transacionais. 
AS SENTENÇAS NORMATIVAS, QUE LEVAM À CRIAÇÃO DE UMA NORMA 
GERAL E VINCULANTE, podem compreender: 
a) Sentenças aditivas; 
b) Sentenças aditivas de princípio; 
c) Sentenças substitutivas. 
Ao seu turno, AS SENTENÇAS TRANSITIVAS OU TRANSACIONAIS, QUE 
IMPLICAM A POSSIBILIDADE DE RELATIVA TRANSAÇÃO COM A 
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL (nelas se incluem as sentenças de modulação 
temporal, e as sentenças de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo), podem 
ser subdividas em: 
a) Sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, em que o reconhecimento da 
inconstitucionalidade pode não ser seguido da expulsão da norma do ordenamento 
jurídico, se a declaração de nulidade produzir uma situação jurídica insuportável ou 
um grave perigo ao orçamento do Estado, sendo, no Brasil e em Portugal, consideradas 
como sentenças meramente declaratórias, verificativas ou de mero reconhecimento as 
sentenças de inconstitucionalidade por omissão; 
b) Sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida ou datada, em que há 
modulação temporal a permitir a combinação do vício de ilegitimidade com o seu 
efeito ablativo; 
c) Sentenças apelativas, pelas quais, a despeitode se declarar a constitucionalidade de uma 
norma no momento da prolação da sentença, antevê-se sua inconstitucionalidade 
futura, o que motiva um apelo ao legislador para que adote as providências cabíveis 
destinadas a impedir que essa situação venha a se constituir; 
d) Sentenças de aviso, que prenunciam uma mudança de orientação jurisprudencial, 
deixando de ser aplicadas ao caso ou ação no curso do qual são proferidas. 
AS DECISÕES INTERMEDIÁRIAS DE MODULAÇÃO TEMPORAL ABREM A 
POSSIBILIDADE DE RELATIVA TRANSAÇÃO COM A PRÓPRIA SUPREMACIA 
CONSTITUCIONAL; seus efeitos, que regra gera, deveriam ser ex tunc, alcançando a lei 
inconstitucional desde o seu nascedouro, poderão ocorrer a partir do trânsito em julgado ou 
de outro momento que venha a ser fixado. 
Nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, razões de segurança jurídica ou de excepcional 
interesse social possibilitam que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo, por maioria de dois terços de seus membros, restrinja os efeitos da declaração ou 
decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que 
venha a ser fixado. 
 
 
 
 
26 
 
AS SENTENÇAS (DECISÕES) INTERMEDIÁRIAS NÃO VIOLAM O PRINCÍPIO 
DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. PODE-SE ATÉ DIZER QUE ESSAS O 
RELATIVIZAM, MAS ASSIM O FAZEM PAUTADAS NO PRINCÍPIO DA 
PROPORCIONALIDADE, TAMBÉM DE ASSENTO IMPLÍCITO NA LEI MAIOR, 
JÁ QUE TEM EM MIRA A PRESERVAÇÃO DE OUTROS VALORES 
PROTEGIDOS CONSTITUCIONALMENTE, TAIS COMO A SEGURANÇA 
JURÍDICA E A ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES SOCIAIS. Com efeito, as técnicas que 
o caracterizam são próprias do denominado neoconstitucionalismo, e adequadas à realidade 
hoje vigorante, sendo pacificamente aceitas por nosso Supremo Tribunal Federal. 
Fonte: http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20100728182758.pdf 
1.10.3.10. Proibição do Atalhamento Constitucional ou do Desvio de Poder Constituinte 
Pedro Lenza explica que sua finalidade é "vedar qualquer mecanismo a ensejar o 'atalhamento 
da Constituição', vale dizer, qualquer artifício que busque abrandar, suavizar, abreviar, 
dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais". (LENZA, 
Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 181-
182) 
Para exemplificar referido princípio, o doutrinador cita o seguinte exemplo: 
O artigo 2º da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da verticalização das 
coligações partidárias fosse aplicável desde as eleições do ano de 2002, já finda, para que, então, 
pudesse já ser aplicada às próximas eleições de 2006, pretendia burlar a regra constitucional 
trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra o princípio da anualidade, segundo o qual a lei que 
altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, porém não se aplica à 
eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência. 
Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu 
em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um 
fim ilícito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas 
palavras de Fábio Konder Comparato, que se buscou, no caso, o atalhamento da Constituição, 
utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios para abrandar, suavizar, abreviar, 
dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais. 
TEORIA DA DUPLA REVISÃO (ou teoria da dupla reforma ou da reforma em dois 
tempos): trata-se da possibilidade de, em um primeiro momento, ser revogado um limite 
previsto no art. 60 da CF, para, depois, restringir ou suprimir o que era protegido por tal 
limite. 
NÃO É ADMITIDA NO BRASIL! Seria justamente uma forma de atalhamento 
constitucional ou de desvio do poder constituinte. 
1.10.4. Democracia e Legitimidade do Controle de Constitucionalidade 
Existem sérias críticas ao exercício do controle de constitucionalidade das leis e atos 
normativos por parte do Poder Judiciário. A principal delas se refere à ilegitimidade 
http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20100728182758.pdf
 
 
 
 
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democrática desse Poder (por não serem eleitos seus membros) para agir em contrariedade às 
escolhas dos representantes populares. 
Porém, essa tese deve ser refutada, já que o próprio povo acometeu a esse Poder, por 
intermédio da ANC, tal tarefa, sendo a ele outorgado o dever de resguardar o ordenamento 
jurídico em face das raras decisões populares materializadas nas normas formalmente 
constitucionais. 
A jurisdição constitucional, quando atua contramajoritariamente, está, na verdade, 
funcionando como guardiã da própria democracia. Não se pode conceber democracia como 
mera participação dos cidadãos em pleitos eleitorais, como bem salienta Jonatas Luiz Moreira 
de Paula, apoiado em Norberto Bobbio: 
Democracia pressupõe não só a distribuição de poderes, mas igualdade entre os 
cidadãos membros da sociedade, seja em oportunidade, seja em condições. A despeito 
de a democracia referir-se à ideia de igualdade, fato inegável é que ela assenta-se sobre 
uma base social complexa e pluralista. 
Portanto, enquanto os demais poderes se legitimam com o resultado das eleições, o Poder 
Judiciário se legitima na medida em que suas decisões são no sentido de alcançar os objetivos 
previstos na constituição (vide o art. 3º), aprovados em Assembleia Nacional Constituinte. 
A democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria, respeitando os direitos 
individuais e os direitos das minorias. A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito 
e assegura que todos os cidadãos recebam a mesma proteção legal e que os seus direitos sejam 
protegidos pelo sistema judiciário. Os governos democráticos exercem a autoridade por meio 
da lei e estão eles próprios sujeitos aos constrangimentos impostos pela lei. Nas democracias, 
é o povo quem detém o poder soberano sobre o poder legislativo e o executivo. 
Segundo Robert Alexy, a proposição "Todo o poder estatal provém do povo", exige conceber 
não só o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representação do povo. O 
PARLAMENTO REPRESENTA O CIDADÃO POLITICAMENTE; O TRIBUNAL 
CONSTITUCIONAL, ARGUMENTATIVAMENTE. 
Luana Paixão Dantas do Rosário assevera que a expansão do âmbito de atuação do Poder 
Judiciário, bem como sua politização, não são contrárias à Democracia, mas estão em 
consonância com ela, com o seu conteúdo e os seus princípios. Ressalta que as relações entre 
direito e política na dimensão constitucional criam um novo espaço aberto ao ativismo 
positivo de agentes sociais e judiciais na produção da cidadania: 
O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia 
limitada dos direitos civis e políticos e clara separação dos poderes; o 
constitucionalismo democrático prioriza os valores da dignidade humana e da 
solidariedade social, a ampliação do âmbito de proteção dos direitos e redefinição das 
relações entre os poderes do estado. 
A legitimidade democrática do Judiciário pode ser compreendida pelo viés do discurso, pela 
realização da finalidade ou conteúdo da democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo viés 
da participação direta do cidadão no Poder Judiciário, considerado como espaço político. 
 
 
 
 
28 
 
Desse modo, pode ser compreendida pela ideia de LEGITIMIDADE DISCURSIVA, da 
participação política e da representatividade discursiva. 
A politização do Judiciário - para utilizar corrente expressão doutrinária – possibilita a 
construção da democracia, porque torna este um importante nível de acesso do cidadão às 
instâncias do poder. Dessa forma, possibilita-se, na sociedade plural, que grupos não 
possuidores de representatividade, influam nas decisões políticas. Isto não enfraquece a 
Democracia representativa, antes a complementa ao contemplaros princípios democráticos2. 
De acordo com Luis Roberto Barroso: 
O Judiciário tem características diversas da dos outros Poderes. É que seus membros 
não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários. E é bom que 
seja assim. A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que 
seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito e no 
conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe 
decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes 
e tribunais, como todo poder em um estado democrático, é representativo. Vale dizer: 
é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. 
Evidentemente que o ora exposto é pró-judiciário. Existem vários autores (v.g., Daniel 
Sarmento) que não concordam com o atuar contramajoritário desse Poder. No final, acaba se 
tratando de um debate ideológico, mas certamente com profundas repercussões práticas, visto 
que a estabilidade das instituições e o equilíbrio entre os Poderes é imprescindível para a 
manutenção de uma ordem democrática justa e não paralisada. 
 
1.11. Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, CR/88, art. 125, § 2º e Lei nº 9.868/99) 
Trata-se do exercício de atividade política, pois implica em atividade legislativa negativa. É o 
exercício de um poder contramajoritário (Luis Roberto Barroso), não se podendo 
compreender ela à luz do processo civil comum. 
Esta ação deve ser utilizada quando se busca a declaração de inconstitucionalidade de uma lei 
ou ato federal, estadual ou distrital de caráter estadual, sem que esteja sendo analisado um caso 
concreto. Sua função máxima e última é a defesa da ordem constitucional e manutenção da 
higidez do ordenamento jurídico. 
1.11.1. Legitimidade Ativa (art. 103, CR/88) 
Tecnicamente, na ADIN não há partes e nem interesse de agir. A ação é proposta não por 
autores, mas por legitimados ativos, que atuam em nome próprio no interesse de toda a 
sociedade (substituição processual). 
 
2 Lembrar do conceito de hegemonia de Antônio Gramsci. Hegemonia é a dominação cultural (e, por 
consequência, social e ideológica) de um povo. A lei, assim, representaria a vontade dos dominadores. Quando 
o Poder Judiciário garante os direitos da minoria, além dos direitos fundamentais, está confirmando o caráter 
plural e democrático da sociedade, não permitindo que bens sejam sacrificados numa pretensa ética utilitarista “a 
La Jeremy Bentham”. 
 
 
 
 
29 
 
O STF, na ADI-MC 1.096, dividiu os legitimados em dois grandes grupos: 
a) Legitimados universais: não precisam comprovar a pertinência temática para propor 
ADIN. Podem versar sobre qualquer assunto. São eles: 
I. Presidente; 
II. Procurador-Geral da República; 
III. Mesas da Câmara e do Senado (Mesa do Congresso Nacional não); 
IV. Conselho Federal da OAB; 
V. Partidos políticos com representação nacional; 
b) Legitimados especiais: necessitam comprovar a pertinência temática. São eles: 
I. Governadores; 
II. Mesas das Assembleias Legislativas; 
III. Confederação sindical; 
IV. Entidade de classe de âmbito nacional. 
A pertinência temática é um nexo de afinidade entre os objetivos institucionais da entidade 
que ajuíza a ADIN e o conteúdo material da norma por ela impugnada nessa sede processual. 
Trata-se de um “interesse de agir disfarçado”. Para o STF, trata-se de condição objetiva da 
ADI, quando o legitimado for especial. 
OBSERVAÇÕES 
a) Partidos políticos: somente a direção nacional do partido pode propor ADIN, seus 
diretórios regionais não. Poderão propor apenas ADIN estadual, se previsto na 
Constituição do Estado (quem tem o poder de decidir sobre a propositura é o seu 
Presidente, o qual precisará, caso previsto no Estatuto, obter aprovação interna para 
efetivar tal intento). A perda superveniente da representação no Congresso Nacional 
não faz o partido perder a legitimidade para continuar a ADIN. Isso porque a aferição 
da legitimidade é feita ao tempo da propositura da ação. 
b) Seccionais da OAB: somente poderão propor ADIN estadual, se previsto na CE. 
c) Confederação sindical: não confundir confederação sindical com centrais sindicais. O 
número mínimo de sindicatos para se formar uma confederação sindical é de 15. Isso 
porque, para se formar uma confederação sindical, são necessárias, pelo menos, três 
federações sindicais, as quais, por sua vez, somente serão constituídas com o número 
mínimo de 05 sindicatos (arts. 534 e 535, CLT). 
d) Entidades de classe de âmbito nacional: o STF entende que “associações de 
associações” podem propor ADI. Não é necessário que a confederação sindical ou a 
entidade de classe de âmbito nacional esteja em funcionamento há pelo menos um 
ano, pois este é um requisito apenas do MS Coletivo. 
 
 
 
 
30 
 
De acordo com o art. 950, § 2º, NCPC, todos os legitimados ativos para propor ADIN podem 
se manifestar por escrito, nos incidentes de inconstitucionalidade em curso nos tribunais 
inferiores, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo 
Pleno do Tribunal, no prazo fixado em regimento, sendo-lhes assegurado apresentar 
memoriais ou pedir a juntada de documentos. 
1.11.1.1. Legitimidade Ativa e Capacidade Postulatória 
Quando forem postulantes o Presidente e os Governadores, estes podem assinar a petição 
inicial da ADIN (e praticar quaisquer outros atos privativos de advogado), independentemente 
de terem capacidade postulatória, sem precisarem de advogado, já que a legitimidade adveio 
diretamente da Constituição. 
Porém, nada impede, evidentemente, que promovam a ADIN por intermédio de seus chefes 
de representação judicial. Nesse sentido: 
O GOVERNADOR DO ESTADO E AS DEMAIS AUTORIDADES E 
ENTIDADES REFERIDAS NO ART. 103, INCISOS I A VII, DA 
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, além de ativamente legitimados à instauração 
do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e 
estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, 
POSSUEM CAPACIDADE PROCESSUAL PLENA E DISPÕEM, EX VI DA 
PRÓPRIA NORMA CONSTITUCIONAL, DE CAPACIDADE 
POSTULATÓRIA. Podem, em consequência, enquanto ostentarem aquela 
condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos 
ordinariamente privativos de advogado. (ADI 127) 
Ante o exposto, não se limita essa capacidade postulatória constitucional à distribuição da 
inicial, mas envolve todos os atos processuais, como apresentar embargos de declaração, fazer 
sustentação oral etc. 
Essa regra de legitimidade se estende, inclusive, às vias recursais, de modo que, por exemplo, 
carece o Estado-membro de legitimidade recursal para questionar decisão em ADI: 
Ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade recursal do 
Estado-membro nas ações de controle concentrado de 
constitucionalidade. Agravo não provido. 1. A teor da jurisprudência 
da Corte, a legitimidade recursal no controle concentrado é paralela 
à legitimidade processual ativa, não se conferindo ao ente político a 
prerrogativa de recorrer das decisões tomadas pela Corte em sede de 
ação direta, seja de modo singular (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 
9.868/99) seja colegiadamente (art. 26 da mesma legislação). A 
jurisprudência da Corte não merece qualquer tipo de revisão, uma 
vez que espelha a decorrência lógica da previsão, em rol taxativo, dos 
legitimados a provocar o processo objetivo de controle de 
constitucionalidade e a nele atuar como partes (CF, art. 103). (ADI 
1663 AgR-AgR, j. 24/04/2013) 
 
 
 
 
31 
 
1.11.2. Legitimidade Passiva 
Não existe réu na ADIN. O que existe são legitimados passivos, que serão as autoridades das 
quais emanaram os atos normativos ou administrativos impugnados. 
1.11.2.1. Litisconsórcio Ativo e Passivo 
É possível o litisconsórcio ativo facultativo. Nada impede