Fundamentos do Estado Democrático de Direito ( Ronaldo Brêtas)

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Isabella Mariano Sad 
Processo constitucional e Estado Democrático de Direito – 2ª edição, 2012
Curso: Direito/4°período manhã
Disciplina: Teoria Geral Do Processo 
RESUMO N. 1
Capitulo 1 
Fundamentos do Estado Democrático de Direito 
 O exercício do poder pelo Estado é tema de fundamental importância para que se compreenda o que é chamado de um processo democrático de direito, afinal, as ideias de poder e direito estão intimamente interligadas. Tal tema, recorrentemente, é alvo de discussões a respeito de seu alcance, efeitos e limites, e para que haja um melhor entendimento da matéria em questão é necessário que a noção de “poder” esteja bem elucidada. Dessa maneira, de forma clara e bem fundamentada, o autor Ronaldo Brêtas, traz diversas referências de autores reconhecidos no campo do direito, a fim de que seus leitores possam compreender o conceito e as implicações do poder.
 Baseando-se no pensamento de Karl Loewenstein, como explica Brêtas, pode-se afirmar que a “sociedade é um sistema de relações de poder”, nos seus mais diversos aspectos, englobando tanto o poder politico, como também o social, o econômico, o religioso e o moral. Contudo, apesar de interpassar pelos aspectos citados a cima, o poder encontra sua expressão máxima na esfera política. O poder político como entende Loewenstein, “[...] surge na sociedade como exercício de um efetivo controle social por parte daqueles que o detêm. Como controle social, deve-se entender a função de se tomar determinada decisão e capacidade que os detentores de poder têm de obrigar os destinatários deste mesmo poder a obedecê-la.” Nesse contexto, pode-se observar, que as considerações feitas por Loewenstein encontram com as cogitações do Direito Político, ramo da ciência jurídica, que “[...]tem o objetivo de estudar as normas que estabelecem limites e restrições ao exercício do poder pelo Estado, nas suas relações com a sociedade, de modo a assegurar, simultaneamente, a plenitude das liberdades fundamentais das pessoas. ” Dessa maneira, pode-se concluir, que o conceito de “poder” e “Estado” estão fortemente interligados, e dependem de certa forma do Direito Politico para que exista um equilíbrio harmonioso entre eles. Portanto, a compreensão do primeiro não acontece caso não haja a compreensão também do segundo, e tratar das relações de poder sem fazer menção ao Estado é igualmente impraticável. 
 Em função dessa dependência mútua entre o conceito de “Estado” e “poder”, Ronaldo Brêtas, traz dentre outros o conceito de Estado, que segundo o professor Canotilho é “uma forma histórica de organização jurídica do poder dotado de qualidade, dentre estas, a qualidade de poder soberano, que tem como destinatários os cidadãos nacionais”. Pode-se dizer, que o Estado realiza um efetivo controle social por meio do poder politico, inclusive como afirma Barracho sobre a divisão dos grupos sociais em dois segmentos, “o que manda e o que obedece, ou seja, o grupo que dá as ordens e o grupo que as acata”, sendo então esse poder que garante ao governante a possibilidade de impor determinadas ordens que devem ser acatadas mesmo que os destinatários não a queiram. Portanto, têm-se, como vislumbra Carré de Malberg, um Estado cujo poder é uno e suas funções executiva, legislativa e judiciaria são as formas pelas quais o exercício do poder politico do Estado, por meio de seus órgãos e agentes, se manifesta perante as pessoas. 
 
 A teoria das funções do Estado, é fundamental para que haja o equilíbrio no exercício do poder político realizado pelo próprio Estado. Citando a célebre frase de Montesquieu: “ Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder”. Dessa forma, essa limitação, visa a proteção daqueles a quem o poder se dirige, garantindo a liberdade individual de cada um, e procurando evitar abusos por parte daqueles que o detêm.
 No entanto, a teoria da separação ou tripartição dos poderes estatais entre Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, utilizada ainda hoje por alguns publicitas, é extremamente arcaica e errônea. Tal teoria, na realidade é uma interpretação deturpada a cerca das ideias discorridas por Montesquieu em sua obra “De lésprit des lois”, baseando-se na ideia de Carré de Malberg, o autor Ronaldo Brêtas afirma então que ’’[...] Montesquieu, na verdade, procurou construir um sistema de separação de poderes com o sentindo único e determinado de aplicá-lo a funções materiais determinadas, pelo que sua teoria deve ser vista, em grau de maior amplitude, como uma teoria de separação das funções do Estado.” 
 Partindo do princípio de que o poder do Estado é uno e indivisível, reproduzir tal interpretação arcaica sobre o poder politico é inaceitável, uma vez que esta sugere a ideia de fragmentação ou divisão do poder e de fracionamento da soberania do Estado, e não a separação de suas funções. O poder do Estado é uno, e se espraia sobre os indivíduos pelo exercício das suas três fundamentais funções jurídicas, a executiva, a legislativa e a jurisdicional. Com efeito, segundo Brêtas, devemos considerar então, que os mencionados Poderes do Estado, na dicção constitucional brasileira, em visão tripartida, “[...]só podem ser compreendidos, segundo concepção doutrinaria, mais atual, como sistemas ou complexos de órgãos aos quais as normas da Constituição atribuem competências para o exercício das qualificadas funções fundamentais do Estado”. Portanto, o que deve ser considerada repartida ou separada é a atividade e não o poder do Estado.
 A organização do poder pelo Estado, através da Constituição, é uma das formas de se garantir a liberdade dos indivíduos. Como bem analisado por Joaquim Carlos Salgado: “É na Constituição que se da o encontro do político (poder) com o jurídico (norma) e é na Constituição democrática contemporânea que se dá a superação da oposição entre poder e liberdade...A organização só e possível por normas; a ordenação, por órgãos”. Nesse sentido, tal estruturação jurídica permite que o Estado crie órgãos autônomos para desempenhar suas funções jurídicas consideradas fundamentais e ao mesmo tempo estabelecer um sistema politico de garantia dos direitos das pessoas sobre as quais o poder estatal é exercido. 
 Para melhor compreender tais questões acerca das funções legislativa, executiva e judiciaria, o autor Ronaldo Bretas, no tópico 1.3 de sua obra, as examina e as distingue, de forma clara e coesa.
 Em linhas gerais podem ser enumeradas algumas ideias básicas a respeito das referidas funções. A função legislativa consiste na elaboração de normas que irão integrar o ordenamento jurídico, com o objetivo de disciplinar tanto a atividade do Estado, como também as condutas das pessoas perante a sociedade. Já a função executiva compreende a gestão publica, ou seja, de acordo como exposto no livro de Ronaldo Bretas, “[...]manifestações concretas das diversas atividades desenvolvidas pelo Estado que visem a concretização dos interesses e negócios públicos[...].” E, por fim, a função jurisdicional é aquela que permite ao Estado pronunciar o direito de forma imperativa, e somente pode ser executada via processo.
 Segundo, Aroldo Plinio Gonçalves, essas três funções são exercidas com base no mesmo fundamento de legitimidade aplicado nas ordens jurídicas instituídas no mundo contemporâneo. Ele afirma que no Estado de Direito, “o poder legitimamente constituído se exerce nos limites da lei, e a função jurisdicional, que traz implícito o poder uno e indivisível do Estado, que fala pela nação, se exerce em conformidade com as normas que disciplinam a jurisdição.” Dessa forma, na concepção de Estado Democrático de Direito, a legitimidade deve vir de um processo democrático, que obviamente deve ser pautado por normas. As decisões tomadas pelo Estado devem sempre respeitar os anseios do povo, uma vez que o Estado assume o poder para em nome do povo legislar, administrar e exercer a função jurisdicional. 
 Com efeito, o processo constitucional, como afirma o autorRonaldo Bretas, auxilia para o fortalecimento dessa legitimação democrática do Estado, através tanto do processo constitucional legislativo, como também por meio do processo constitucional jurisdicional. Através do primeiro, o povo pode participar da discussão e da criação de normas. Por meio do segundo, o povo como destinatário da lei produzida, pode e deve controlar em concreto sua constitucionalidade caso a norma jurídica emitida esteja em colisão com os direitos e garantias fundamentais presentes na Constituição. 
 É evidente que distinguir com precisão técnica as funções do Estado, como afirma o renomado autor Ronaldo Bretas, é uma tarefa um tanto quanto complicada. Contudo, a dificuldade maior apontada pela doutrina está em realizar a distinção entre a função administrativa e a função jurisdicional. Ao tentar estabelecer distinções entre tais funções, o doutrinador Chiovenda, realiza diversas comparações explicativas, que levam-no a conclusão de que a diferença entre elas se fundamenta no comportamento que cada uma tem perante a lei. Assim, para Chiovenda, o Estado ao exercer função jurisdicional agiria atuando a lei e, portanto, possuiria caráter secundário. Ao passo que ao exercer função administrativa, o Estado agiria em conformidade com a lei e esta seria considerada uma atividade primária. Outra visão doutrinária também trazida pelo professor Brêtas em sua obra, a respeito desse mesmo assunto, é a de Jorge Miranda. Segundo ele, ao contrapor as funções administrativa e jurisdicional, o que as diferenciaria, seria a causa dos seus atos. Enquanto a causa da primeira seria o interesse público, o da segunda residiria no cumprimento das normas jurídicas. Seguindo ainda a linha de pensamento de Jorge Miranda, é importante destacar que na função jurisdicional há a presença marcante do principio do contraditório. Logo, em linhas gerais, pode ser dito que cada ato praticado durante o processo é resultante da participação ativa das partes, dessa forma esse principio surge como uma garantia de justiça para as pessoas envolvidas no processo. Enquanto, na função administrativa ocorre o predomínio da componente autoritária, mesmo tendo de se compaginar com a crescente afirmação de garantias dos administradores e com formas associativas de organização.
 Apesar de não ser considerada tarefa das mais difíceis pela doutrina, o brilhante Carnelutti, ao enfocar, a distinção entre a função legislativa e a função jurisdicional alinha importantes e originais observações sobre o assunto, como constata Brêtas. Segundo o jurista italiano, essas duas funções, não constituem duas modalidades por meio do qual o Estado produz direitos diferentes, como afirmam alguns pensadores. Mas sim, são duas modalidades diferentes de produzir direito pelo Estado, por meio de processos. Assim, para Carnelutti, a função legislativa seria a de produção de normas jurídicas para casos típicos, enquanto a jurisdição declararia direitos e produziria preceitos para casos concretos. Dessa forma, na jurisdição, embora o direito produzido seja super partes no processo, ele seria preparado inter partes, como esclarece o autor Ronaldo Brêtas. Portanto, diferentemente do processo legislativo em que as partes assumem um papel passivo, onde o Estado ao legislar exerce sua soberania, no processo jurisdicional as partes envolvidas no conflito de interesses se tornam agentes, fornecendo ao juiz, ao apresentarem sua razões, os elementos necessários para que a sentença seja proferida. 
 
 Aprofundando o estudo sobre a função jurisdicional, Ronaldo Bretas, traz a questão da jurisdição concretizada pelo devido processo constitucional. De acordo com o autor, a função jurisdicional é atividade-dever do Estado na concepção estruturante do Estado Democrático de Direito, razão pela qual é direito fundamental de todos os cidadãos e também dos próprios órgãos estatais. 
Visto isso, essa função somente pode ser exercida sob interesse das partes envolvidas e se realizada conforme o devido processo constitucional. 
 Com o intuito de auxiliar, da melhor maneira possível, na compreensão de seus leitores sobre o devido processo constitucional, Brêtas, julga ser necessário esclarecer também o conceito de processo em sua obra. Nas palavras de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, processo é “procedimento discursivo, participativo, que garante a geração da decisão participada.” Dessa forma processo deve ser entendido como uma espécie de procedimento realizado em contraditório, garantindo sempre simétrica participação das partes interessadas. Por meio do processo o Estado irá prestar atividade jurisdicional, assim como irá se posicionar perante à pretensão da parte, devendo sempre respeitar o devido processo legal que irá orientar e limitar o processo jurisdicional. No entanto, é importante atentar-se ao fato de que parte da doutrina e dos aplicadores do direito continuam atrelados a visão instrumentalista do processo. Naturalmente, reconhecendo-o como uma relação jurídica e conferindo um excesso de poderes ao julgador, o que não pode ser admitido considerando o Estado Democrático de Direito. 
 Dessa forma, o devido processo constitucional jurisdicional, na concepção de Calmon de Passos,”[...]é um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir...Dispensar ou restringir qualquer dessas garantias não é simplificar, deformalizar, agilizar o procedimento, privilegiando a efetividade da tutela, sim favorecer o arbítrio em beneficio do desafogo de juízos e tribunais. Favorece-se o poder, não os cidadãos, dilata-se o espaço dos governantes e restringe-se o dos governados. E isso me afigura a mais escancarada antidemocracia.” A partir dessas premissas, pode-se concluir, que o processo constitucional é a principal garantia do povo para a preservação de seus direitos fundamentais. Dessa forma, tem-se então, que o processo constitucional jurisdicional, é em si, um direito fundamental.
 Por fim, retomando o que já foi dito, a jurisdição somente pode ser concretizada se estiver em consonância com as diretrizes do devido processo legal, que engloba princípios como, o do contraditório, o da isonomia, o da ampla defesa, o da anterioridade da lei, o do dever da jurisdição, o do direito ao advogado, entre outros. Todos esses princípios asseguram ao cidadão ainda o direito a um julgamento imparcial e a um processo público sem delações indevidas e com todas as garantias constitucionalmente asseguradas. 
 Ao evidenciar como se consagra a jurisdição no Brasil, Ronaldo Brêtas, alerta seus leitores sobre a forma errônea que algumas doutrinas abordam tal questão ao fragmenta-la. Segundo o renomado professor, ao falar-se em jurisdição civil, penal e trabalhista, a doutrina estaria submetendo a função jurisdicional a uma caracterização desprovida de rigor cientifico. Como já exposto anteriormente, a função jurisdicional é uma atividade-dever do Estado, logo há de ser única, sendo incoerente conceber-se a existência de varias jurisdições no mesmo Estado. 
 No Brasil adota-se o sistema da jurisdição una, de forma que os atos administrativos sempre podem ser analisados pelo poder judiciário, que finalizara os conflitos, estabilizando-os com a definitividade própria da coisa julgada. Os órgãos do Estado brasileiro que realizam o exercício da função jurisdicional, geralmente são os órgãos judiciais, isto é, juízes e tribunais, como exposto no artigo 92 da Constituição de 1988. Porém, há situações onde essa função pode ser atribuída a outros órgãos estatais, por exemplo ao Senado Federal, como está previsto nos incisos I e II do artigo 52 da Constituição.
 Ainda no âmbito da função jurisdicional, é de extrema relevância abordar os estudos desenvolvidos no que concerne a teoria geral do processo em torno da qualificada jurisdição constitucional. Segundo Ronaldo Brêtas, a jurisdição constitucional, “[...] visa preservar o ordenamento jurídico constitucional no julgamento dos casos concretos submetidos à apreciação do Estado por meio do processo, com isto obtendo a preeminência das normas constitucionais sobre as disposições das leis ordinárias.” Em outras palavras, o Estado objetiva tutelar o princípio da Supremacia da Constituição, como também busca a efetivação dos direitos fundamentais do ser humano nela previstos. 
 Porém, diferentemente do controle de constitucionalidade das leis ordinárias e dos atos estatais que visam manter a supremacia da Constituição, chegou-se a conclusão por meio de exame das manifestações doutrinárias sobre o tema que os direitos fundamentais do ser humano nas Constituições somente teriam eficácia prática caso um sistema de garantias e mecanismos assegurasse sua efetividade. Esse sistema definiu-se por meio da tutela constitucional do processo, que engloba procedimentos tais como, o devido processo legal, recurso de amparo, mandato de segurança, habeas corpus, habeas data, entre outros. Dado isso, o sentido de jurisdição constitucional é ampliado para além do já alcançado controle de constitucionalidade, e se impõe ao Estado como o exercício para a efetiva concretização dos direitos fundamentais em situações concretas. 
 Ao trazer, a jurisdição constitucional, para o contexto brasileiro, o autor Ronaldo Brêtas, esclarece que no Brasil adota-se um sistema misto, permitindo-se o exercício da jurisdição constitucional ao mesmo tempo em sede difusa ou concentrada. Dessa forma, no Brasil, pode-se afirmar que toda jurisdição é constitucional, e portanto, todos os órgãos são órgãos da jurisdição constitucional. 
 Após bem fundamentar os elementos que caracterizam o Estado Democrático de Direito, analisar e distinguir as funções jurídicas e esclarecer que a jurisdição só pode ser exercida por meio do processo constitucional, Ronaldo Brêtas, encerra o capítulo explicando com maestria o que é o Estado Democrático de Direito. 
 Segundo, Brêtas, o Estado Democrático de Direito é compreendido como a junção de dois princípios jurídicos: o principio da democracia e o princípio do Estado de Direito, cujo entrelaçamento harmonioso se dá pelas normas constitucionais. Dessa forma, é necessário primeiramente elucidar o que é o Estado de Direito. 
 A teoria do Estado de Direito surgiu em oposição a ideia do que se traduz como Estado de Polícia, onde a configuração do Estado era desvinculada do moderno capitalismo e o poder politico estava desvinculado de limites jurídicos. O estado de direito, dessa forma, expressa a realidade do Estado moderno, a sua atividade é determinada e limitada pelo direito. Vale-se destacar a explicação de Carré de Malberg sobre o tema, em que “[...] por Estado de Direito deve-se entender aquele Estado que, nas relações com seus súditos e para garantia deles, submete-se, ele próprio, a um regime de direito, segundo o qual suas atividades são regidas por um conjunto de regras... o regime do Estado de Direito implica em que as regras limitativas impostas pelo Estado a si próprio, no interesse de seus súditos, por estes possam ser alegadas, em defesa de seus direitos.” Nesse sentindo, pode-se afirmar que “[...]o principio básico do Estado de Direito é a inalienabilidade dos direitos fundamentais reconhecidos ao homem”, assim como afirma Simone Goyard-Fabre. 
 Dessa forma, e considerando a posição doutrinaria que enxerga o Estado de Direito e o Estado Democrático como princípios conexos e normas constitucionalmente positivadas, pode-se concluir, que a vertente do Estado de Direito não pode ser visto se não a luz do principio democrático, assim como a vertente do Estado democrático somente pode ser entendia na perspectiva do Estado de Direito. Isso posto, vale destacar que a democracia na atual conjuntura vai além de ser apenas uma forma de Estado e de governo, é um princípio presente nos ordenamentos constitucionais funcionando como fonte de legitimação do exercício do poder, que tem origem no povo. Em outras palavras, além do poder emanar do povo, este participa poder. Assim, a ideia fundamental da democracia se relaciona com a fonte de legitimação do poder, que é o povo. Ora, se o povo é quem elege seus representantes, os trabalhos legislativos devem refletir o interesse de seus eleitores visto que este são os destinatários e os atingidos pelos atos estatais. 
 No que tange ao Estado Democrático, sua legitimidade do domínio político e legitimação do exercício do poder são instrumentalizadas por meio do sufrágio universal e do voto direto secreto e igual para todos. No entanto, o poder do povo, não esta limitado apenas a tais participações. No Estado Democrático, o povo pode e deve participar, também, na resolução de problemas e questões nacionais, através de plebiscitos, referendos, iniciativas populares, audiências públicas, e, principalmente, por meio do processo constitucional.
 Dessa forma, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização politica em que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes por ele elegidos. Mais ainda, agora no plano de relação entre poder e individuo, o entende-se como um Estado de Direito em que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo de seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Como afirma Canotilho, o Estado Democratico de Direito centra-se em dois pontos fundamentais, “o Estado limitado pelo direito e o poder politico legitimado pelo povo.”