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Poderes Administrativos Matéria: Direito Administrativo Professor: Jonatas Albino do Nascimento Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 2 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Sumário 1 – Poderes e Deveres Administrativos ......................................................................... 3 1.1 – Noções Introdutórias ......................................................................................................... 3 2 – Poderes Administrativos ......................................................................................... 4 2.1 – Poder Vinculado ................................................................................................................ 4 2.2 – Poder Discricionário .......................................................................................................... 5 2.3 – Poder Hierárquico ............................................................................................................. 6 2.4 - Poder Disciplinar .............................................................................................................. 11 2.5 - Poder Regulamentar e Poder Normativo ......................................................................... 13 2.6- Poder de Polícia – Noções Gerais ...................................................................................... 17 3 – Deveres Administrativos ........................................................................................24 3.1 – Dever de agir ................................................................................................................... 24 3.2 – Dever de eficiência .......................................................................................................... 25 3.3 - Dever de Probidade.......................................................................................................... 25 3.4 - Dever de Prestar Contas................................................................................................... 25 4 – Abuso de Poder......................................................................................................26 5 – Questões Comentadas ...........................................................................................28 5.1 – CESPE ................................................................................................................................... 28 5.2 – ESAF ..................................................................................................................................... 54 6 – Lista de exercícios ..................................................................................................69 6.1 – CESPE ................................................................................................................................... 69 6.2 – ESAF ..................................................................................................................................... 80 PODERES ADMINISTRATIVOS Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 3 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A Administração Pública atua na sociedade com a finalidade de garantir o interesse público. Isso é feito por meio de ações que podem influenciar diretamente na vida das pessoas, como a emissão de um alvará de funcionamento de um shopping. Se o local não dispuser de uma infrestrutura adequada, pode representar um sério risco para a segurança de seus frequentadores. Para executar tais atividades, a Administração e seus agentes precisam ter meios para realizar suas ações. Tais meios são ditos instrumentais, exatamente porque são os meios (instrumentos) dos quais a Administração Pública se vale para alcançar seus objetivos, sendo chamados de poderes administrativos. Os poderes administrativos são as prerrogativas de direito público de que dispõe a Administração Pública para executar suas atividades. De direito público significa que, ao exercer tais poderes, a Administração atua de forma desigual frente ao cididão (relação de verticalidade), pois enquanto aquela tutela os interesse de toda a sociedade (interesse público) esse último está defendendo seus próprios interesses. Por exemplo, o poder de polícia para fiscalizar um estabelecimento. Ao realizar tal atividade o fiscal estará buscando maximizar os ganhos para sociedade (dentro dos limite da lei), garantindo que os valores devidos pelo contribuinte sejam efetivamente arrecadados pelos cofres públicos. É importante entender que tais poderes são marcados por dois requisitos: irrenunciabilidade e obrigatoriedade de exercício. A irrenunciabilidade significa a impossibilidade de um agente renunciar a um dado poder. Se você exerce um cargo com determinadas atribuições e poderes, não é lícito abrir mão de tais poderes. Com relação à obrigatoriedade de exercício, a questão não é menos óbvia. Ao se deparar com uma situação cuja lei determina que o agente deve aplicar uma penalidade, não pode o servidor se omitir sob pena de ser responsabilizado. 1 – Poderes e Deveres Administrativos 1.1 – Noções Introdutórias Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 4 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Os poderes da Administração Pública não são absolutos, pois sofrem limitações impostas pelos direitos e garantias dos cidadãos. Já os deveres administrativos são as obrigacões que a Administração Pública e seus agentes têm de obedecer. Podemos citar, por exemplo, o dever de eficiência em que cabe ao agente, no seu dia a dia, sempre desempenhar com a máxima presteza suas atividades. O Poder Vinculado é o poder pelo qual nasce para a Adminstração Pública o dever de agir. A margem de valoração do agente público é mínima ou inexistente e por isso a Administração deve executar o ato vinculado. Ato vinculado é o ato que possui requisitos previstos em lei que, uma vez atingidos, deve ocorrer a prática do ato determinado. Poderes Administrativos Instrumentais Meios de alcançar o interesse público Requisitos irrenunciabilidade obrigatoriedade de exercício Prerrogativas de direito público Administração Pública Poderes Prerrogativas Deveres Obrigações 2 – Poderes Administrativos 2.1 – Poder Vinculado Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 5 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Entra em cena aqui também o conceito de mérito administrativo, que é o juízo de oportunidade e conveniência a ser realizado ou não pelo agente pelo agente público. No caso do ato vinculdo ele é inexistente. Justamente porque o administrador se vê obrigado à prática uma vez que o requisitos previstos em lei são alcançados. Podemos perceber que o poder vinculado está muito mais próximo de um dever da Administração de realizar os atos vinculados do que propriamente de um poder. Representa o poder que tem a Administração Pública de executar os chamados atos discricionários, que correspondem aos atos cujos elementos formadores do mérito administrativo estão sujeitos a certo grau de valoração. Esse grau de valoração, muitas vezes referido como juízo de conveniência e oportunidade (conceituado anteriormente), se estende para após a realização do ato administrativo. Isso ocorre pois, após a edição, o administrador, revendo a mérito do ato, poderá revogá-lo. O mérito administrativo é formado pelos elementos motivo e objeto. O motivo corresponde à situação de direito e de fato que culminou na execuçãodo ato. O objeto seria a própria materialização do ato no mundo jurídico. O motivo de direito corresponde à previsão na legislação de situação abstrata que ensejaria a execução do ato. Já o motivo de fato representa a própria ocorrência do fato. Vamos a um exemplo hipotético. Imagine que, segundo uma lei federal, a prestação incorreta de informação nos sistemas de um órgão público poderá acarretar a aplicação de uma multa que varia de R$ 10.000,00 até R$ 50.000,00 de acordo com o valor envolvido. Suponhamos que a empresa Batata Ltda omita transações no valor de R$ 1.000,00. Nesse caso teremos: Mérito Administrativo Motivo de direito Previsão legal abstrata de fato Ocorrência da situação prevista Objeto Efeitos jurídicos imediatos 2.2 – Poder Discricionário Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 6 de 93 www.exponencialconcursos.com.br • Motivo de direito: Previsão legal de aplicação da multa • Motivo de fato: O erro de não informar nos sistemas do órgão • Objeto: A aplicação da penalidade. Onde está o mérito administrativo? Notem que, segundo a lei, o cometimento da infração poderá ensejar a aplicação da multa. Mas de que valor? Novamente o mérito administrativo permite certa valoração quanto ao tamanho da penalidade. Muito importante percebermos que, mesmo nos atos discricionários, os elementos competência, finalidade e forma (esse último com certa controvérsia ainda minoritária na doutrina) são sempre vinculados. 01. (CESPE/SUFRAMA/Geral/2014) Julgue o item que se segue, relativo aos agentes públicos, aos poderes administrativos e à responsabilidade civil do Estado. O poder discricionário confere ao administrador, em determinadas situações, a prerrogativa de valorar determinada conduta em um juízo de conveniência e oportunidade que se limita até a prática do ato, tendo em vista a impossibilidade de revogá-lo após a produção de seus efeitos por ofensa ao princípio da legalidade e do direito adquirido de terceiros de boa-fé. Comentários. A assertiva peca ao dizer que o ato discricionário deixa de ser revogável após a prática do ato. Os atos discricionários podem ser sempre revogados. Gabarito: Errado. O poder hierárquico está associado à própria organização da Administração Pública. Por esse poder é possível definir a estrutura hierárquica de toda a Administração, estabelecendo os órgãos da cúpula e todos os demais que lhes são subordinados, bem como a hierarquia entre si. Você se lembra do desenho abaixo? Elementos nos atos discricionários Sempre Vinculados Competência Finalidade Forma 2.3 – Poder Hierárquico Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 7 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Tal estrutura está diretamente ligada ao poder hierárquico, pois é por meio dele que ocorre o escalonamento de competências e responsabilidades entre os diversos órgãos da Administração Pública. Além da questão estrutural, tal poder permite a organização das funções dos agentes públicos, definindo quais são os superiores hierárquicos/ chefes de cada unidade e setor. A implicação disso é que o superior pode emitir ordens aos seus subordinados e fiscalizar suas atuações. Obviamente, o dever de obediência dos subordinados não é absoluto. No caso de receber ordens manifestamente ilegais, os subordinados devem se recusar a cumpri-la e representar contra o superior nos casos de ilegalidade, omissão ou abuso de poder (art. 116, XII, da Lei nº 8112/90). Apesar da obrigação de representar ser restrita à esfera federal, entendemos que tal prática deve ser adotada em todas as esferas com base no princípio da moralidade. O poder hierárquico se faz presente em todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) de todas as esferas (Federal, Estadual, Distrital e ÓRGÃOS INDEPENDENTES ÓRGÃOS AUTÔNOMOS ÓRGÃO SUPERIORES ÓRGÃOS SUBALTERNOS Poder Hierárquico Órgãos Agentes Organiza atribuições Define quem manda em quem Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 8 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Municipal), uma vez que sempre há uma estrutura administrativa presente para a execução dos objetivos de cada órgão/entidade. É importante se atentar ao fato de que no Poder Executivo a hierarquia se faz presente em sua função típica (administrativa), enquanto que nos demais poderes o poder hierárquico se faz presente em funções atípicas (função administrativa, já que as típicas são a legislativa e judiciária). Os superiores podem também delegar atribuições aos seus subordinados e rever os atos por estes praticados, caso não haja vedação em lei. Entende-se por delegação a transferência precária de atribuições que antes eram apenas da autoridade delegante. Diz-se que tal delegação é precária porque o superior pode retirar tal delegação a qualquer tempo. Nem todas as atribuições são passíveis de delegação. Seguem as principais situações definidas pela doutrina como impossíveis de serem delegadas: - Delegação de um poder para o outro, salvo quando houver previsão constitucional para tal delegação; - Delegação de atos de natureza política; e - Delegação de atribuições que a lei fixe como exclusivas da autoridade delegante. Uma vez feita a delegação esta não pode ser negada pelo subordinado, nem subdelegada por esse sem a expressa autorização da autoridade delegante. Delegação pelo superior subordinado subordinadosubordinado Atribuições que NÃO podem ser delegadas de um Poder Político para outro Salvo quando previsto na CF/88 Atribuições exclusivas Atos de natureza política Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 9 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A ideia é que se foi o próprio superior que delegou a atribuição não cabe ao subordinado negar (salvo se manifestamente ilegal), uma vez que se configuraria a desobediência. A subdelegação é vedada porque o delegante poderia acabar perdendo o controle de quem iria efetivamente realizar o ato. Outro conceito importante no estudo do poder hierárquico é a avocação. Por esse instituto o superior pode avocar (trazer) para si atribuições do subordinado, desde que tais competências não sejam privativas desse último por expressa previsão legal. No âmbito federal a Lei nº 9.784/99 trata dos processos administrativos federais. Vamos estudar seus mandamentos mais importantes, que se aplicam apenas aos atos administrativo federais. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo nos casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência (nunca toda) a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não podem ser delegados (competência): I.A edição de atos de caráter normativo; II.A decisão de recursos administrativos; III.As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Avocação pelo Superior Subordinado Subordinado Subordinado Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 10 de 93 www.exponencialconcursos.com.br O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuaçãodo delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. O superior ao rever os atos de seus subordinados pode adotar três medidas distintas: ➢ Manter o ato. Nesse caso nenhuma ação do superior é necessária; ➢ Convalidar o ato. A convalidação consiste em sanear o defeito de um ato administrativo por meio de um segundo ato; e ➢ Desfazer o ato. Nesse caso o superior pode revogar o ato (no caso desse se tornar inconveniente ou inoportuno) ou anulá-lo (no caso desse apresentar vícios). Não podem ser delegados na esfera federal Atos de caráter normativo Decisão de recurso administrativo Matéria de competência exclusiva Revisão atos administrativos Convalidação Suprimir defeito Necessário segundo ato Manter Não é necessária nenhuma ação Desfazer Revogar Anular Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 11 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A revisão dos atos administrativos só é possível enquanto o ato não se tornar definitivo para a Administração Pública ou gerar direito subjetivo para o particular. Um detalhe importante é a questão da hierarquia e os órgãos consultivos. Tais órgãos emitem pareceres geralmente de matéria técnica e, em regra, apesar de estarem na estrutura da Administração Pública, não estão vinculados à posição do Chefe do Executivo. Diz-se que os órgãos consultivos fogem (repetindo, em regra) ao poder hierárquico. 02. (CESPE - Ag Adm - SUFRAMA/2014) A legislação concede à administração poderes extraordinários, necessários para que o Estado alcance os seus fins. Em relação aos poderes da administração pública, julgue o item seguinte. O poder hierárquico confere aos agentes superiores o poder para avocar e delegar competências. Comentários: Perfeito o item. É do poder hierárquico que surge a competência dos superiores para delegar e avocar competências. Gabarito: Certo. Entende-se por poder disciplinar a capacidade que detém a Administração de verificar infrações e aplicar penalidades aos agentes e demais pessoas (físicas e jurídicas) que possuam algum vínculo com ela. Reconsideração x Revisão É importante não confundir a revisão do ato administrativo com a reconsideração. • A revisão é a análise de um determinado ato pela autoridade superior àquela que emitiu o ato. • A reconsideração é a revisão do ato pela própria autoridade que o emitiu. 2.4 - Poder Disciplinar Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 12 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A questão do vínculo é essencial para o uso do poder disciplinar. Este vínculo pode ser tanto funcional (no caso de servidores públicos) como contratual (particulares que tenham contrato com o Poder Público). Quando o uso do poder disciplinar tem origem em vínculo funcional teremos sua aplicação decorrente do poder hierárquico (que estudamos anteriormente): caso o subordinado cometa uma infração cabe ao superior aplicar a penalidade. Por sua vez, quando o vínculo decorrer de relação contratual, o uso do poder disciplinar terá origem no princípio da supremacia do interesse público, que se sobrepõe (em regra) ao interesse particular. Importante dizer que a possibilidade de proceder investigações de origem criminais não guarda relação com o poder disciplinar. No caso de um servidor verificar uma situação que necessite de investigação crimanal, deve representar para a autoridade competente. O poder disciplinar não deve ser confundido com o poder de polícia. Enquanto esse último é exercido em situações em que pessoas/entidades estão gerando transtornos (ou risco de fazê-lo) para a coletividade, o poder disciplinar atua somente naqueles que possuem algum vínculo com a Administração e não necessariamente estão gerando prejuízos para a sociedade de forma direta. Poder Disciplinar Avalia infrações Aplica Penalidades Atua sobre aqueles que têm vínculo com o Poder Público Vínculo com a Administração Pública Funcional Poder Hierárquico Contratual Supremacia do Interesse Público Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 13 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Segundo a doutrina o poder disciplinar possui caráter predominantemente discricionário. Isso ocorre porque muitas vezes há a determinação legal de que deve ser aplicada uma penalidade, mas tambem certa margem de valoração na pena que pode ser aplicada - por exemplo uma multa que vai de R$ 10.000 até R$ 50.000. É importante salientar que a aplicação de qualquer penalidade necessita de procedimento adminstrativo em que seja assegurado contraditório e ampla defesa. 03. (CESPE - TJ TRE GO - Administrativa/2015) Julgue o item que se segue, referente aos poderes da administração pública. O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Comentários. O poder hierárquico disciplinar é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Gabarito: Errado. O poder Regulamentar é o poder que detém o chefe do executivo para editar atos administrativos normativos. Tais atos precisam ter caráter geral e abstrato. Mas e se esses regulamentos forem publicados por outras autoridades, que não os chefes do executivo? Isso é possível? Segundo a doutrina majoritária é possível, mas aí estaríamos diante do poder normativo. Percebe-se que o poder normativo acaba sendo um conceito mais amplo, que engloba a emissão de todos os atos normativos, menos os originados do chefe do executivo. Quando o ato é de origem do chefe do executivo estamos diante do poder regulamentar.1 1 Essa é a versão que predomina na doutrina, existindo, entretanto, autores que pregam uma versão mais ampla do chamado poder regulamentar. 2.5 - Poder Regulamentar e Poder Normativo Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 14 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Os regulamentos são publicados sob a forma de decreto, existindo segundo a doutrina três tipos: regulamentos executivos, regulamentos autônomos e regulamentos autorizados. Vamos estudar cada tipo: 1. Regulamentos Executivos Também chamados de decretos regulamentares, correspondem aos regulamentos de caráter geral e abstrato que possibilitem o fiel cumprimento da lei, de acordo com o art. 84, IV da CF/88, abaixo reproduzido: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República(...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;(...)” Apesar da CF/88 se referir apenas ao Presidente, tal mandamento se aplica por simetria a todos os chefes do poder executivo (governadores e prefeitos). É fácil perceber que a ideia desses regulamentos não é inovar no direito, criando novos deveres e obrigações. Essa função é desempenhada pela lei. A função desses regulamentos é permitir que a lei seja aplicada de forma plena, total. Por isso tais regulamentos executivos são atos secundários – têm sua existência atrelada a outro ato (lei), esse simprimário e com possibilidade de inovar no direito. Tal competência do chefe do executivo é indelegável. É competência do Congresso Nacional sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, inc. V, CF88). Poder Regulamento Chefe do executivo Conceito restrito Poder Normativo Demais autoridades Conceito Amplo Regulamentos Executivos Autônomos Autorizados Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 15 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Tais regulamentos possuem duas funções importantes: disciplinar a discricionariedade administrativa e uniformizar os critérios de aplicação da lei. Ao editar o decreto regulamentar, o chefe do executivo atua disciplinando a discricionaridade administrativa, reduzindo a margem de decisão de seus agentes. Com isso, obviamente acaba ocorrendo uma maior uniformização dos procedimento adotados pela Administração. Obviamente, não são todas as leis que precisam ser regulamentadas. Apenas aquelas que não são autoaplicáveis, necessitam efetivamente de um decreto para garantir sua plena efetivação. 2. Regulamentos Autônomos Também chamados de decretos autônomos, são atos privativos do chefe do executivo previstos na CF/88, como segue abaixo: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:(...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” O previsto na alínea b (extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos) na verdade se trata de um ato de efeitos concretos que pode até ser interpretado como um decreto, mas não como regulamento, uma vez que não possui cárater geral e abstrato. Duas características importantes dos decretos autônomos: • Podem ser delegados aos Ministros de Estado nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/88; e Decretos Regulamentares São indelegáveis Disciplinam a discricionarieda de administrativa Uniformizam os critérios Atos Secundários Regulamentam as leis, permitindo sua plena execução Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 16 de 93 www.exponencialconcursos.com.br • São atos primários podendo efetivamente inovar, uma vez que estão previstos na própria Constituição Federal. 3. Regulamentos Autorizados Também chamados de regulamentos delegados, são atos normativos expedidos pelos órgãos e entidades da Administração cuja competência foi delegada pelo Poder Legislativo. A delegação de competência ocorre por meio do fenômeno de deslegalização, no qual o Legislador delega, por meio de leis, a atribuição de normatizar certas matérias aos órgãos e entidades da Administração Pública. A lei irá definir as diretrizes para a edição dos regulamentos. Não é aceito, em nosso sistema jurídico, a figura da delegação legislativa em branco, em que a lei responsável pela delegação definiria que determinada matéria simplesmente seria regulada por decreto, sem definir seus pontos essencias. A lei deve sempre definir as linhas mestras e as diretrizes da matéria. Tais tipos de atos são bastante utilizados para normatizar matérias de índole técnica, como aquelas tratadas pelas Agências Reguladoras. Tais assuntos costumam ser bastante dinâmicos e por isso requerem frequentes alterações na legislação. Seria inviável se tais atos fossem tratados apenas pelo Poder Legislativo. É importante frisar que tais regulamentos são tidos como atos secundários pois dependem da edição de uma lei (que é o ato primário). Apesar disso podem efetivamente inovar no direito. Decretos Autônomos São delegáveis Atos Primários Organização e funcionamento da Administração Extinção de cargos/funções vagas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 17 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Não é permitida a delegação de matéria que se encontrem sob reserva legal (norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal). 04. (CESPE - Ag Adm - SUFRAMA/2014) A legislação concede à administração poderes extraordinários, necessários para que o Estado alcance os seus fins. Em relação aos poderes da administração pública, julgue o item seguinte. Poder regulamentar é o poder que a administração possui de editar leis, medidas provisórias, decretos e demais atos normativos para disciplinar a atividade dos particulares. Comentários. Como vimos, o poder regulamentar é a capacidade do chefe do executivo de editar atos normativos. O conceito apontado pela questão é muito mais amplo, colocando inclusive atos primários como as medidas provisóarias. Gabarito: Errado. O poder de polícia é a capacidade que detém o Estado de restringir direitos e garantias individuais em benefício da coletividade, com base no princípio da supremacia do interesse público. Em regra, o poder de polícia tem caráter discricionário. Porém há situações em que se torna vinculado, se a norma que o trata assim definir. O exercício do poder de polícia é um dos fatos geradores das taxas (espécie de tributo). Segue definição de poder de polícia segundo o Código Tributário Nacional: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. ” Originados de delegação legislativa Matérias Técnicas Atos Secundários Podem inovar no Direito 2.6- Poder de Polícia – Noções Gerais Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 18 de 93 www.exponencialconcursos.com.br É importante perceber que o poder de polícia não pode gerar a cobrança de tarifa ou preço público, valores que financiam a prestação de serviços públicos, mas que são regidos pelo direito privado. Segundo a doutrina, o poder de polícia pode ser avaliado sob os conceitos amplo e estrito. No conceito amplo, estariam englobados tanto os atos do Poder Executivo quanto as leis expedidas pelo Poder Legislativo, que acabam definindo o sistema que deve ser obedecido pelos cidadãos. Já no conceito estrito, apenas os atos do Poder Executivo que impliquem limitações aos particulares em prol da coletividade fariam parte do poder de polícia. Notem que tanto os atos de efeitos concretos quanto os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo estão contidos nesse conceito. Tendo por base quem exerce o poder de polícia, podemos dividi-lo entre poder de polícia originário e poder de polícia derivado. O poder de polícia originário é exercido pelos órgãos dos entes políticos, ou seja, pela Administração Pública Direta. Já o poder de polícia derivado é exercido pelas entidades de direito público da Administração Pública Indireta. Independentemente de o poder de polícia ser exercido pela Administração Pública Direta ou Indireta, predomina na doutrina e na jurisprudência do STF o entendimento que o poder de polícia só pode ser exercido por entidades de direito público e nunca por entidades de direito privado. Apesar do descrito acima, devemos ressaltar que oSTJ já admitiu em seu julgamento que algumas atividades específicas englobadas pelo poder de Conceito Amplo Atos dos Poderes Executivo e Legislativo Conceito Estrito Apenas Atos do Poder Executivo •Exercido pela Administração Pública DiretaPoder de polícia Originário • Exercido pelas entidades de direito púbico da Administração Pública Indireta Poder de polícia Derivado Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 19 de 93 www.exponencialconcursos.com.br polícia poderiam ser delegadas a entidade de direito privado da Administração Pública Indireta. Essa situação será abordada com maior profundidade oportunamente. O poder de polícia deve ser aplicado de forma moderada sempre buscando o interesse público. A medida de polícia não pode restringir os direitos dos cidadãos mais do que o necessário para garantir o interesse público. A prática de atos desproporcionais ou ilegais deve se objeto de controle por parte da própria Administração Pública (exercício da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. É importante entendermos a diferença entre o exercício do poder de polícia pela Administração Pública e pela Polícia Judiciária. A polícia administrativa atua de forma predominantemente preventiva sobre bens, direito ou atividades em todas as áreas da Administração Pública reprimindo os ilícitos administrativos. Já a polícia judiciária exerce seu poder de forma mais repressiva (apesar de também atuar preventivamente) sobre pessoas coibindo os chamados ilícitos penais. O exercício do poder de polícia judiciária é privativo de certos órgãos como a polícia civil, militar e federal. Para atingir seus objetivos, o poder de polícia é exercido por meio de três técnicas diferentes, chamadas também de técnicas de ordenação: 1. Técnica de informação; 2. Técnica de condicionamento; e 3. Técnica sancionatória. Pela técnica de informação, o Poder Público atua exigindo que o cidadão e as empresas prestem informação sobre si próprios. Essas informações Polícia Administrativa Predominantemente preventiva Atua sob bens, direito e atividades Exercida de forma ampla na Administração Pública Investiga ilícitos administrativos Polícia Judiciária Predominantemente repressiva Atua sob pessoas Apenas alguns órgãos Investiga ilícitos penais Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 20 de 93 www.exponencialconcursos.com.br são então avaliadas pelo Estado para verificar possíveis irregularidades. Podemos citar, como exemplo, a obrigação de declaração de imposto sobre a renda para quem ganha acima de determinado valor. Na técnica de condicionamento, o Estado coloca uma série de exigências para que a pessoa possa exercer sua atividade. Por exemplo, a necessidade de ser aprovado na prova prática do Detran para exercer o direito de dirigir. Já na técnica sancionatória, o Poder Público atua punindo, aplicando sanções àqueles que tenham descumprido alguma exigência, seja ela de prestar informação (técnica de informação) ou de atender alguma condição (técnica de condicionamento). Notem que é por meio dessa técnica que as outras duas ganham efetividade, pois muitas pessoas não iriam prestar informações e cumprir exigências se não corressem o risco de serem penalizadas por isso. Em regra, a competência para exercer o poder de polícia é do mesmo ente que possui a competência para regular a matéria. Importante dizer que existem na CF/88 matérias de competência privativa e também de competência concorrente. No geral, as matérias de competência local ficam a cargo dos municípios e de interesse nacional ficam a cargo da União, ficando o Estado com o remanescente. O exercício do poder de polícia pode se dar de três formas distintas: ✓ Preventiva: disposições genéricas que regulamentam comportamentos (ex.: portarias ou regulamentos que regulam horários de estabelecimentos em determinada localidade); ✓ Repressiva: prática de atos que visam desfazer a situação de desobediência à lei (ex.: apreensão de revistas pornográficas em exposição em local impróprio); e Objetivo é obrigar o contribuinte à Nome das técnicas Forma de atuar pelo poder de polícia Técnica de Ordenação De informação Prestar Informação De condicionamento Cumprir condições Sancionatória Cumprir técnicas de cond. e info. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 21 de 93 www.exponencialconcursos.com.br ✓ Fiscalizadora: previne eventuais lesões a normas ou direitos (ex.: vistoria de veículos). 1. Ciclo de Polícia Segundo a doutrina, a função de polícia é exercida em quatro fases: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. Vamos ver cada um desses itens. 1. Ordem de Polícia: É o estabelecimento de normas que obrigam as pessoas a fazer ou deixar de fazer algo em função do interesse público. 2. Consentimento de polícia: É o ato administrativo que permite ao Poder Público usar da propriedade privada ou ao particular exercer alguma atividade. Obviamente, nem sempre o particular precisa de consentimento para realizar uma atividade, o que faz com que essa fase nem sempre ocorra. 3. Fiscalização de polícia: É o ato de verificar se as ordens de polícia estão sendo obedecidas e se as atividades para as quais o particular recebeu consentimento estão regulares. 4. Sanção de polícia: É a efetiva punição, em caso de descumprimento das ordens de polícia. Obviamente, tal fase só ocorrerá se o particular descumprir a ordem de polícia. Jurisprudência do STF Segundo o STF, os Municípios têm competência para exigir dos bancos a instalação de detectores de metal e vidros a prova de balas. Os mesmos entes são competentes para regular o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais (Ag Reg 793.441). Jurisprudência do STJ Segundo o STJ, a competência para fixação do horário bancário de atendimento ao público é de competência da União (Súmula 19). Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 22 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Notem que essas fases têm uma ordem fixa. Para facilitar a memorização podemos lembrar-nos das primeiras letras de cada palavra, ou seja: OCFS 2. Atributos do Poder de Polícia Segundo a doutrina, o poder de polícia possui três atributos: 1. Discricionariedade: como vimos anteriormente, a discricionariedade está associada à possibilidade de análise quanto à oportunidade e conveniência na prática dos atos administrativos. Segundo a doutrina, o poder de polícia é predominantemente discricionário existindo, contudo, situações em que assume a forma de ato vinculado, como na concessão de uma licença. 2. Autoexecutoriedade: corresponde à capacidade de a autoridade administrativa decidir e praticar os atos de polícia sem necessidade de intervenção do Judiciário. Obviamente, nem todos os atos de polícia têm esse atributo presente. Na verdade, são duas as situações em que verificamos tal atributo: Quando expressamente previstos em lei; e Mesmo não estando previstos em lei, se a situação configurar urgência e requerer a imediata execução do ato. Alguns autores desdobram esse atributo em dois, sendo: • Exigibilidade: capacidade da Administração Pública de tomar decisões executórias. Aqui estariam os meios indiretos de coação das medidas. • Executoriedade: poder da Administração para efetivamente executar suas decisões podendo inclusive fazer uso de força física, quando necessário. A executoriedade representariaos meios diretos de coação. Ordem de polícia Consentimento de polícia Fiscalização de polícia Sanção de polícia Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 23 de 93 www.exponencialconcursos.com.br O CESPE tem esse entendimento, considerando a presença do atributo da autoexecutoriedade quando presentes os dois atributos (exigibilidade e executoriedade). Tenha muito cuidado na hora da prova! Enquanto a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, a executoriedade estaria presente apenas nas situações listadas como possíveis de serem auto executadas (previstas em lei e em emergências). 3. Coercibilidade: É a capacidade que tem a Administração Pública de impor ao particular sua vontade, independente da concordância do mesmo. Apenas os atos que gozem da autoexecutoriedade possuem coercibilidade. 3. Prescrição Os prazos de prescrição das ações punitivas da Administração Pública federal estão previstas na Lei nº 9.873/99. Segundo o artigo 1º da referida lei: “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” Caso o objeto da ação punitiva também constituir crime, serão seguidos os prazos de prescrição da lei penal. A lei prevê ainda a figura da prescrição intercorrente, que representa a prescrição no curso do processo por inércia da APU. Autoexecutoriedade Exigibilidade Executoriedade Expresso em lei Situação de urgência Atributos do Poder de Polícia Discricionariedade Coercibilidade Autoexecutoriedade Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 24 de 93 www.exponencialconcursos.com.br “§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.” Ainda de acordo com a lei, a prescrição é interrompida quando: “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – Pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - Por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – Por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. ” Com relação à ação de execução (cobrança) decorrente de crédito não tributário a lei trata da seguinte forma: “Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.” 05. (CESPE - Ag Adm (SUFRAMA) /2014) A legislação concede à administração poderes extraordinários, necessários para que o Estado alcance os seus fins. Em relação aos poderes da administração pública, julgue o item seguinte. Em decorrência do poder de polícia, a administração pode condicionar ou restringir os direitos de terceiros, em prol do interesse da coletividade. Comentários. Perfeita a assertiva. Como vimos, a ideia do poder de polícia é exatamente o predomínio do interesse público sobre o interesse privado. Com base nesse conceito é legítimo condicionar e restringir direitos de terceiros em prol da coletividade. Gabarito: Certo. 3 – Deveres Administrativos 3.1 – Dever de agir Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 25 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Uma vez que a autoridade competente tomar conhecimento de determinada situação em que a lei exige ação por parte do agente público, não pode este se omitir e deixar de de praticar o ato de sua competência sob pena de responsabilização da entidade/ órgão e do próprio agente. A omissão do agente quando a lei expressamente exige uma postura comissiva (ação) pode configurar a prática de ilegalidade pelo agente. Corresponde à obrigação dos agentes públicos de desempenharem suas funções com a máxima presteza e eficiência. É importante dizer que a eficiência foi introduzida como princípio da Administração Pública, constante do artigo 37 da Constituição Federal. Hoje a ineficiência do agente público pode ensejar inclusive a demissão de servidor público estável. É importante falar também que é requisito para a aquisição de estabilidade a avaliação especial de desempenho (CF/88, artigo 41). O dever de probidade exige do agente uma conduta ética, honesta e moral, garantindo o interesse público e preservando o patrimônio público. O dever de prestar contas decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. Como o patrimônio público é do povo, qualquer um que lide com valores ou bens públicos está submetido a tal princípio. A CF/88 determina: “Art 71 (...) Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” Podemos perceber que é bem amplo o campo de pessoas que estão obrigadas a prestar contas. Outro ponto que merece destaque é que a prestação de contas pode até mesmo ensejar a intervenção federal nos Estados (art. 34, inc. VII, d), como verificamos abaixo. Tal artigo detalha os princípios sensíveis. 3.2 – Dever de eficiência 3.3 - Dever de Probidade 3.4 - Dever de Prestar Contas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 26 de 93 www.exponencialconcursos.com.br “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:(...) VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.” Caso o dever de prestar contas seja descumprido por um município, também pode ocorrer a intervenção do Estado no mesmo: “Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:(...) II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;” Vimos no início da nossa aula que os poderes administrativos são os meios de que a Administração Pública se vale para atingir o interesse público. Pode ocorrer, entretanto, que o agente exceda os limites de sua competência ou execute o ato com finalidade diversa do interesse público. Caso isso ocorra, estará configurado o abuso de poder. O abuso de poder pode ocorrer tanto por condutas comissivas quanto omissivas e pode assumir duas formas: ➢ Excesso de poder: Se o agente público extrapolar os limites de sua competência, estará atuando com excesso de poder; e ➢ Desvio de poder: Também chamado de desvio de finalidade, ocorre quando o agente público atua buscando fim diverso do previsto para o ato ou contrário ao interesse público. Enquanto o excesso de poder está associado ao vício no elemento competência, o desvio de poder está ligado o vício no elemento finalidade.4 – Abuso de Poder Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 27 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Terminada a parte teórica, vamos aos exercícios! Abuso de Poder Excesso de poder Vício do elemento competência Desvio de finalidade Vício do elemento finalidade Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 28 de 93 www.exponencialconcursos.com.br 5.1 – CESPE 1. (CESPE / Delegado / Polícia Federal / 2018) Em relação aos poderes administrativos, julgue o item seguinte. A demissão de servidor público configura sanção aplicada em decorrência do poder de polícia administrativa, uma vez que se caracteriza como atividade de controle repressiva e concreta com fundamento na supremacia do interesse público. Comentários. Afirmativa incorreta. A sanção a servidor caracterizará o exercício do poder disciplinar. O poder de polícia é aquele por meio do qual a administração pública limita o uso de bens e fruição de direitos em prol da coletividade. Como exemplo podemos citar a atividade de fiscalização de estabelecimentos que servem alimentação. Gabarito 1. Errado. 2. (CESPE / Auxiliar Institucional / IPHAN / 2018) Julgue o item subsecutivo, a respeito dos poderes da administração pública. Poder discricionário corresponde à prerrogativa do gestor público de avaliar a conveniência e a oportunidade de praticar determinado ato administrativo. Comentários. Afirmativa correta, pois o poder discricionário é caracterizado por uma margem de escolha que o ato normativo deixa para a atuação do agente público. Gabarito 2. Certo. 3. (CESPE / Auxiliar Institucional / IPHAN / 2018) Julgue o item subsecutivo, a respeito dos poderes da administração pública. A administração pública exerce o poder disciplinar ao aplicar sanções, por exemplo, a um motorista particular que dirige seu veículo em velocidade acima da máxima permitida. Comentários. Afirmativa incorreta. Conforme vimos acima, trata-se de exercício do poder de polícia da administração. Gabarito 3. Errado. 5 – Questões Comentadas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 29 de 93 www.exponencialconcursos.com.br 4. (CESPE / Auxiliar Institucional / IPHAN / 2018) Julgue o item subsecutivo, a respeito dos poderes da administração pública. Ao exercer o poder regulamentar, a administração pública pode extrapolar os limites do ato normativo primário, desde que o faça com vistas à finalidade pública. Comentários. Afirmativa incorreta. O poder regulamentar é condicionado ao ato normativo primário, não podendo inovar, mas devendo apenas pormenorizar a aplicação do que consta do ato normativo em questão, que, na maioria dos casos concretos, será uma lei. Gabarito 4. Errado. 5. (CESPE / Auxiliar Institucional / IPHAN / 2018) Julgue o item subsecutivo, a respeito dos poderes da administração pública. Por meio do poder de polícia administrativo, a autoridade policial tem competência para convocar testemunha para depor em delegacia de polícia. Comentários. Afirmativa incorreta. Nessa questão o examinador tenta confundir o se referindo a uma atribuição da polícia judiciária. Tenha em mente que a polícia administrativa não tem como finalidade a repressão de ilícitos penais. Esse é o papel da polícia judiaria, que, no âmbito estadual, será a Polícia Civil de cada estado. Gabarito 5. Errado. 6. (CESPE / Analista Judiciário / STM / 2018) Considerando a doutrina majoritária, julgue o próximo item, referente ao poder administrativo, à organização administrativa federal e aos princípios básicos da administração pública. No exercício do poder regulamentar, o Poder Executivo pode editar regulamentos autônomos de organização administrativa, desde que esses não impliquem aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Comentários. Afirmativa correta que encontra amparo no seguinte dispositivo constitucional. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 30 de 93 www.exponencialconcursos.com.br VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Gabarito 6. Certo. 7. (CESPE / Auditor do Estado / SEFAZ-RS / 2018) A respeito dos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) O exercício do poder disciplinar não admite delegação ou avocação de atribuições. b) O exercício do poder disciplinar pode ser observado na imposição de multas de trânsito. c) O poder regulamentar é o poder de a administração pública editar leis em sentido estrito. d) A possibilidade de a administração pública restringir o gozo da liberdade individual em favor do interesse da coletividade decorre do poder de polícia. e) O poder hierárquico pode ser exercido pela União sobre uma sociedade de economia mista da qual ela seja acionista. Comentários. A alternativa correta é a letra D. O poder de polícia é a capacidade que detém o Estado de restringir direitos e garantias individuais em benefício da coletividade, com base no princípio da supremacia do interesse público. A alternativa A é incorreta, pois não há essa vedação na lei. A alternativa B é incorreta, trata-se do poder de polícia. O poder disciplinar não deve ser confundido com o poder de polícia. Enquanto esse último é exercido em situações em que pessoas/entidades estão gerando transtornos (ou risco de fazê-lo) para a coletividade, o poder disciplinar atua somente naqueles que possuem algum vínculo com a Administração e não necessariamente estão gerando prejuízos para a sociedade de forma direta. A alternativa C é incorreta. Por meio desse poder são emitidas normativas para regulamentar as leis em sentido estrito. A alternativa E está incorreta, pois não há relação hierárquica entre a administração direta e indireta. Há vinculação para fins de controle finalístico – princípio da tutela. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 31 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Gabarito 7. D. 8. (CESPE / Analista de Gestão Educacional / SEDF / 2017) José, chefe do setor de recursos humanos de determinado órgão público, editou ato disciplinando as regras para a participação de servidores em concurso de promoção. A respeito dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. A edição do referido ato é exemplo de exercício do poder regulamentar. Comentários. Afirmativa correta. Trata-se de mera normatização de matéria previamente regulada em lei, conforme poder regulamentar. No entanto, devemos estar atentos à possível diferenciação entre poder regulamentar (Chefe do Poder Executivo) e poder normativo. Nessa questão o examinador não entrou nesse detalhe. Mas é interessante estar atento à forma como o enunciado aborda o assunto. Em termos de CESPE, a maioria das questões são nesse sentido. Gabarito 8. Certo. 9. (CESPE / Auditor de Controle Externo / TCE-PE / 2017) Com relação a agentes públicos, atos administrativos, poderes da administração pública e responsabilidade civil do Estado, julgue o item subsequente. Ainda que a lei ofereça ao agente público mais de uma alternativapara o exercício do poder de polícia, a autoridade terá limitações quanto ao meio de ação. Comentários. Afirmativa correta. Ainda que haja discricionariedade, o agente público está submetido ao princípio da legalidade estrita, tendo sua atuação plenamente pautada na lei. Gabarito 9. Certo. 10. (CESPE / Procurador do Município / Prefeitura de Fortaleza – CE /2017) Com relação a processo administrativo, poderes da administração e serviços públicos, julgue o item subsecutivo. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 32 de 93 www.exponencialconcursos.com.br O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. Comentários. Afirmativa correta. Ao contrário do entendimento majoritário que a banca costuma apresentar, aqui o poder regulamentar foi entendido como sendo exercido apenas pelo Chefe do Poder Executivo. Gabarito 10. Certo. 11. (CESPE / Conhecimentos Básicos - Cargos 1, 18, 19, 37 e 38 / TCE-PA / 2016). A respeito dos agentes públicos e dos poderes da administração pública, julgue o item que se segue. Quando um servidor detentor de cargo de chefia assina expediente em concordância com o conteúdo de ato elaborado por servidor subordinado, está caracterizada uma expressão do poder hierárquico. Comentários. Afirmativa correta. A revisão de atos dos subordinados pode ser considerada expressão do poder hierárquico. Gabarito 11. Certo. 12. (CESPE / Auditor de Controle Externo – Procuradoria / TCE-PA / 2016) O Congresso Nacional aprovou uma reforma administrativa proposta pelo presidente da República que reduziu o número de ministérios. Nesse contexto, o Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério da Previdência Social foram fundidos, tornando-se Ministério do Trabalho e Previdência Social. A partir dessa situação hipotética, julgue o item a seguir. A referida reforma administrativa poderia ter se materializado com a edição de decreto autônomo, em decorrência do poder regulamentar do presidente da República. Comentários. Afirmativa incorreta. O presidente não pode extinguir órgãos públicos mediante decreto. CF/88. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 33 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Gabarito 12. Errado. 13. (CESPE / Analista Técnico – Administrativo / DPU / 2016) Acerca da organização administrativa da União, da organização e da responsabilidade civil do Estado, bem como do exercício do poder de polícia administrativa, julgue o item que se segue. A edição de ato normativo constitui exemplo do exercício do poder de polícia pela administração pública. Comentários. Afirmativa correta. Segundo a doutrina, o poder de polícia pode ser avaliado sob os conceitos amplo e estrito. No conceito amplo, estariam englobados tanto os atos do Poder Executivo quanto as leis expedidas pelo Poder Legislativo, que acabam definindo o sistema que deve ser obedecido pelos cidadãos. Já no conceito estrito, apenas os atos do Poder Executivo que impliquem limitações aos particulares em prol da coletividade fariam parte do poder de polícia. Notem que tanto os atos de efeitos concretos quanto os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo estão contidos nesse conceito. Gabarito 13. Certo. 14. (CESPE / Técnico em Assuntos Educacionais / 2016) No que se refere aos poderes da administração pública e aos serviços públicos, julgue o item subsecutivo. O poder de polícia, decorrente da supremacia geral do interesse público, permite que a administração pública condicione ou restrinja o exercício de atividades, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse público. Comentários. Afirmativa correta. O poder de polícia é a capacidade que detém o Estado de restringir direitos e garantias individuais em benefício da coletividade, com base no princípio da supremacia do interesse público. Em regra, o poder de polícia tem caráter discricionário. Porém há situações em que se torna vinculado, se a norma que o trata assim definir. Gabarito 14. Certo. 15. (CESPE / Técnico em Assuntos Educacionais / 2016) Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 34 de 93 www.exponencialconcursos.com.br No que se refere aos poderes da administração pública e aos serviços públicos, julgue o item subsecutivo. Configura-se desvio de poder ou de finalidade quando o agente atua fora dos limites de suas atribuições, ou seja, no caso de realizar ato administrativo não incluído no âmbito de sua competência. Comentários. Afirmativa incorreta. Trata-se na verdade de desvio de competência, espécie do gênero abuso de poder. O desvio de finalidade ocorre quando o agente tem competência para o ato, mas o faz tem como finalidade diversa da prevista em lei. Gabarito 15. Errado. 16. (CESPE / Auditor de Controle Externo / TCE-PA / 2016) Acerca dos servidores públicos, dos poderes da administração pública e do regime jurídico-administrativo, julgue o item que se segue. Situação hipotética: O proprietário de determinado restaurante recebeu notificação na qual constava a determinação de que a obra que havia sido irregularmente realizada na calçada do referido estabelecimento, para a colocação de mesas, teria de ser demolida. Assertiva: Nesse caso, decorrendo o prazo sem cumprimento da ordem, a administração poderá promover a demolição sob o manto da autoexecutoriedade dos atos administrativos e do poder de polícia. Comentários. Afirmativa correta. A questão cita corretamente a autoexecutoriedade, que permite à Administração Pública executar seus atos de forma independente da apreciação do Poder Judiciário. Obviamente, esses atos devem estar acobertados pela lei. Gabarito 16. Certo. 17. (CESPE / Técnico Administrativo / TRE-GO /2015) Julgue o item que se segue, referentes aos poderes da administração pública. Poder disciplinar é aquele que permite à administração pública disciplinar, de forma concreta, a aplicação de leis gerais e abstratas. Comentários. Afirmativa incorreta. O examinador na verdade descreveu o poder normativo. Poder disciplinar é a capacidade da Administração Pública de aplicar punições disciplinares a seus agentes. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 35 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Gabarito 17. Errado. 18. (CESPE/Analista Judiciário - Judiciária/TJ-DFT/2015) Julgue o próximo item, em relação ao poder de polícia, à desapropriação e aos serviços públicos. O STF entende ser constitucional a atribuição, pelo município, do exercício do poder de polícia de trânsito a guardas municipais, inclusive no que se refere à imposição de sanções administrativas legalmente previstas. Comentários. Afirmativa correta. Trata-se de jurisprudência da Suprema Corte em que foi definida a legalidade da situação acima descrita (Recurso Extraordinário n° 658.570). Gabarito 18. Certo. 19. (CESPE/Advogado da União/AGU/2015) Foi editada portaria ministerial que regulamentou, com fundamento direto no princípio constitucional da eficiência, a concessão de gratificação de desempenho aos servidores de determinado ministério. Com referência a essa situação hipotética e ao poder regulamentar, julgue o próximoitem. As portarias são qualificadas como atos de regulamentação de segundo grau. Comentários. Afirmativa correta. As portarias são qualificadas como atos de regulamentação de segundo grau. Os atos de primeiro grau são regulamentos e decreto. Os de segundo grau são portarias, instruções normativas, orientações normativas e resoluções. Gabarito 19. Certo. 20. (CESPE/MPU/Técnico do MPU – Segurança Institucional e Transporte/2015) O servidor responsável pela segurança da portaria de um órgão público desentendeu-se com a autoridade superior desse órgão. Para se vingar do servidor, a autoridade determinou que, a partir daquele dia, ele anotasse os dados completos de todas as pessoas que entrassem e saíssem do imóvel. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 36 de 93 www.exponencialconcursos.com.br O ato da autoridade superior foi praticado no exercício de seu poder disciplinar. Comentários: O poder hierárquico está associado à própria organização da Administração Pública. Por esse poder, é possível definir a estrutura hierárquica, estabelecendo os órgãos da cúpula e todos os demais que lhes são subordinados, bem como a hierarquia entre si. Além da questão estrutural, tal poder permite a organização das funções dos agentes públicos, definindo quais são os superiores hierárquicos/chefes de cada unidade e setor. A implicação disso é que o superior pode mandar nos seus subordinados e fiscalizar sua atuação. Já o poder disciplinar está associado à capacidade que detém a Administração Pública de verificar infrações e aplicar penalidades aos agentes e demais pessoas (físicas e jurídicas) que possuam algum vínculo com ela. De acordo com a questão, a autoridade superior ordenou que o subordinado anotasse todos os dados das pessoas que entrassem/saíssem do imóvel. A ordem, ainda que tenha sido exarada com desvio de finalidade, deve ser executada pelo subordinado. Isso decorre do poder hierárquico e não do disciplinar, já que não houve infração na conduta do subordinado ou aplicação de penalidade pela autoridade superior (de acordo com a questão). Gabarito 20. Errado. 21. (CESPE/TER-GO/Técnico Judiciário – Área Administrativa/2015) Julgue o item que se segue, referentes aos poderes da administração pública. O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Comentários: Já o poder hierárquico está associado à: Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 37 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Para a redação da questão ficar correta devemos trocar a palavra hierárquico por disciplinar: O poder disciplinar é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Gabarito 21. Errado. 22. (CESPE/FUB/Auditor/2015) Acerca dos poderes administrativos, julgue o item que se segue. O âmbito de incidência do poder disciplinar da administração pública está restrito aos servidores públicos. Comentários: Entende-se por poder disciplinar a capacidade que detém a Administração Pública de verificar infrações e aplicar penalidades aos agentes e demais pessoas (físicas e jurídicas) que possuam algum vínculo com ela. Assim, os concessionários de serviços públicos, por exemplo, estão no âmbito de incidência do poder disciplinar, já que possuem vínculo com a Administração Pública. Gabarito 22. Errado. 23. (CESPE/DPU/Defensor Público Federal de Segunda Categoria/2015) Julgue o item a seguir, que tratam da hierarquia e dos poderes da administração pública. A hierarquia é uma característica encontrada exclusivamente no exercício da função administrativa, que inexiste, portanto, nas funções legislativa e jurisdicional típicas. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 38 de 93 www.exponencialconcursos.com.br Comentários: O poder hierárquico se faz presente em todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) de todas as esferas (Federal, Estadual, Distrital e Municipal), uma vez sempre há uma estrutura administrativa presente para a execução dos objetivos de cada órgão/entidade. É importante se atentar ao fato de que no Poder Executivo a hierárquica se faz presente em sua função típica (administrativa) enquanto que nos Poderes Legislativo e Judiciário o poder hierárquico se faz presente em funções atípicas (função administrativa, já que as típicas são a legislativa e jurisdicional). Gabarito 23. Certo. 24. (CESPE/FUB/Auditor/2015) Acerca dos poderes administrativos, julgue o item que se segue. O exercício do poder de polícia é delegável a pessoas jurídicas de direito privado. Comentários: Independentemente de o poder de polícia ser exercido pela Administração Pública Direta ou Indireta, predomina na doutrina e na jurisprudência do STF o entendimento que o poder de polícia só pode ser exercido por entidades de direito público e nunca por entidades de direito privado. Apesar do descrito acima, devemos ressaltar que o STJ já admitiu em seu julgamento que as atividades de consentimento e fiscalização do ciclo de polícia poderiam ser delegadas a entidade de direito privado da Administração Pública Indireta. Em provas de concurso recomendamos ao candidato avaliar criteriosamente as opções de resposta e como regra adotar o entendimento ainda vigente pela maioria da doutrina de que o poder de polícia não pode ser delegado a entidade de direito privado. Gabarito 24. Errado. 25. (CESPE/MPU/Analista do MPU – Conhecimentos Básicos/2015) Com relação ao controle da administração e ao poder de polícia administrativa, julgue o item seguinte. O poder de polícia administrativa, que incide sobre as atividades, os bens e os próprios indivíduos, tem caráter eminentemente repressivo. Comentários: Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 39 de 93 www.exponencialconcursos.com.br De acordo com o nosso esquema, verificamos que o poder de polícia administrativa é predominantemente preventivo. Gabarito 25. Errado. 26. (CESPE/MPOG/Técnico de Nível Superior – Cargo 22/2015) Considerando os poderes regulamentar, disciplinar e hierárquico da administração pública, julgue o seguinte item. A administração, quando aplica sanção administrativa a uma pessoa que descumpre as normas de vigilância sanitária, atua no exercício do poder disciplinar, que se baseia na ideia de supremacia geral e se dirige a todos os administrados de forma indistinta. Comentários: Entende-se por poder disciplinar a capacidade que detém a Administração Pública de verificar infrações e aplicar penalidades aos agentes e demais pessoas (físicas e jurídicas) que possuam algum vínculo com ela. Já o poder de polícia é aplicado sobre os particulares que não tem vínculo com a Administração Pública. Gabarito 26. Errado. 27. (CESPE/DPU/Defensor Público Federal de Segunda Categoria/2015) Julgue o item a seguir, que tratam da hierarquia e dos poderes da administração pública. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 40 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A multa, como sanção resultante do exercício do poder de polícia administrativa, não possui a característica da autoexecutoriedade. Comentários: O poder de polícia possui 3 atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. A Autoexecutoriedadecorresponde à capacidade de a autoridade administrativa decidir e praticar os atos de polícia sem necessidade de intervenção do Judiciário. Obviamente, nem todos os atos de polícia têm esse atributo presente. Na verdade, são duas as situações em que verificamos tal atributo: • Quando expressamente previstos em lei. • Mesmo não estando previstos em lei, se a situação configurar urgência e requerer a imediata execução do ato. Alguns autores desdobram esse atributo em dois (esse é o entendimento do CESPE), sendo: • Exigibilidade: capacidade da Administração Pública de tomar decisões executórias. Aqui estariam os meios indiretos de coação das medidas. • Executoriedade: poder da Administração Pública de efetivamente executar suas decisões, podendo inclusive fazer uso de força física, quando necessário. A executoriedade representaria os meios diretos de coação. O ponto chave para acertar a questão é que, em relação às multas, há duas situações: 1. A aplicação de uma multa: reflete o atributo da exigibilidade. 2. A cobrança da multa não tem a força da executoriedade, já que é necessária a utilização dos meios para isso (inclusão em dívida ativa e ação de execução, havendo a necessidade de participação do Poder Judiciário). Gabarito 27. Certo. 28. (CESPE/TRE-GO/Técnico Judiciário – Área Administrativa/2015) Julgue o item que se segue, referentes aos poderes da administração pública. O excesso de poder, espécie de abuso de poder, ocorre quando o agente público ultrapassa os limites impostos a suas atribuições. Comentários: O abuso de poder ocorrer tanto por condutas comissivas quanto omissivas e pode assumir duas formas: Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 41 de 93 www.exponencialconcursos.com.br ➢ Excesso de poder: Se o agente público extrapolar os limites de sua competência, estará atuando com excesso de poder. ➢ Desvio de poder: Também chamado de desvio de finalidade, ocorre quando o agente público atua buscando fim diverso do previsto ou contrário ao interesse público. Enquanto o excesso de poder está associado ao vício no elemento competência, o desvio de poder está ligado o vício no elemento finalidade. Gabarito 28. Certo. 29. (CESPE - TJ TRE GO - Administrativa/2015) Julgue o item que se segue, referente aos poderes da administração pública. O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Comentários. O poder hierárquico disciplinar é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. Gabarito 29. Certo. 30. (CESPE/Técnico Judiciário - Área Judiciária/TJ-CE/2014) Assinale a opção correta no que se refere aos poderes e deveres dos administradores públicos. a) Caracteriza-se desvio de finalidade quando o agente atua além dos limites de sua competência, buscando alcançar fins diversos daqueles que a lei permite. b) Há excesso de poder quando o agente, mesmo que agindo dentro de sua competência, exerce atividades que a lei não lhe conferiu. c) Em caso de omissão do administrador, o administrado pode exigir, por via administrativa ou judicial, a prática do ato imposto pela lei. d) No exercício do poder hierárquico, os agentes superiores têm competência, em relação aos agentes subordinados, para comandar, fiscalizar atividades, revisar atos, delegar, avocar atribuições e ainda aplicar sanções. e) O poder de agir da administração refere-se à sua faculdade para a prática de determinado ato de interesse público. Comentários. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 42 de 93 www.exponencialconcursos.com.br A alternativa correta é a letra C. O prejuízo a direito de terceiro pode decorrer de ato administrativo ou da omissão da administração, que poderá ser corrigida por via administrativa ou judicial. A alternativa A é incorreta. O examinador descreveu na verdade o conceito de excesso de poder. Desvio de finalidade é quando o agente procura atingir fim diverso do que a lei determina que deva atingir. A questão B está incorreta. O examinador usa uma frase conflitante, pois se o examinador exerce atividades que a lei não conferiu está atuando fora de sua competência, o que é excesso de poder. O erro da alternativa é a descrição incorreta do conceito. A alternativa D está incorreta. O conceito de poder hierárquico foi maculado apenas quando o examinador incluiu a possibilidade de aplicar sanções, o que tornou a questão incorreta. A alternativa E está incorreta. Não há faculdade para atuar em prol do interesse público, há dever. Mais detalhadamente há o poder-dever de agir. O fato de haver atos discricionários não afasta esse conceito. O ato discricionário, analisados conveniência e oportunidade, estará obedecendo ao interesse público sendo editado ou não. Gabarito 30. C. 31. (CESPE / Agente da Polícia / Polícia Federal / 2014) Acerca dos poderes administrativos e da responsabilidade civil do Estado, julgue item que se segue. A aplicação de sanção administrativa contra concessionária de serviço público decorre do exercício do poder disciplinar. Comentários. Afirmativa correta. O Poder Disciplinar da administração respalda a aplicação de sanção mesmo àqueles que a ela estejam temporariamente vinculados. Gabarito 31. Certo. 32. (CESPE / Analista de Administração Pública / 2014) Considere que, durante uma fiscalização, fiscais do DF tenham encontrado alimentos com prazo de validade expirado na geladeira de um restaurante. Diante da ocorrência, lavraram auto de infração, aplicaram multa e apreenderam esses alimentos. Com base na situação hipotética apresentada, julgue o item subsecutivo. Diante do risco à saúde da população, as mercadorias com prazo de validade expirado poderão ser imediatamente apreendidas, mesmo antes da abertura Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 43 de 93 www.exponencialconcursos.com.br de processo administrativo e sem prévio contraditório do proprietário do estabelecimento. Comentários. Afirmativa correta. Temos uma hipótese de atuação da Administração Pública por meio do Poder de Polícia. Ainda, no caso considerado, teremos o contraditório diferido. Ainda, o risco à coletividade seria considerável caso fosse aberto processo administrativo para possível posterior apreensão. Gabarito 32. Certo. 33. (CESPE / Agente Administrativo / Polícia Federal / 2014) Julgue os itens que se seguem, relativos aos atos administrativos e poderes da administração. O poder para a instauração de processo administrativo disciplinar e aplicação da respectiva penalidade decorre do poder de polícia da administração. Comentários. Afirmativa incorreta. O que na questão encontra-se descrito é o poder disciplinar da Administração Pública. Poder de polícia se manifesta com a capacidade da administração de limitar ou regular o exercício de determinados direitos em prol da sociedade. Gabarito 33. Errado. 34. (CESPE/SUFRAMA/Geral/2014) Julgue o item que se segue, relativo aos agentes públicos, aos poderes administrativos e à responsabilidade civil do Estado. O poder discricionário confere ao administrador, em determinadas situações, a prerrogativa de valorar determinada conduta em um juízo de conveniência e oportunidade que se limita até a prática do ato, tendo em vista a impossibilidade de revogá-lo após a produção de seus efeitos por ofensa ao princípio da legalidade e do direito adquirido de terceiros de boa-fé. Comentários. A assertiva peca ao dizer que o ato discricionário deixa de ser revogável após a prática
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