Resumo Filosofia do Direito OAB

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Introdução
Filosofia do Direito é a atitude de pensar, crítica e metodicamente o 
Direito. Para Eduardo C. B. Bittar; “A Filosofia do Direito é um saber crítico 
a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela 
própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar fundamentos 
do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o 
assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, 
provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se 
ergue.” (Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 50). 
Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral 
do Direito Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do 
Direito da Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender 
sua relação ao fenômeno jurídico. De início, já podemos aceitar, enquanto 
premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria 
acerca do “Ser” passível de refutação, esse critério, que identifica a ciência, 
já a afasta da filosofia. 
A filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não 
ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca 
da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da 
filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão 
que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é 
impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa 
perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o 
como algo externo a quem o analisa.
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No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como 
fato, não como valor, será considerado como um conjunto de fatos, de 
fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo 
natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o 
cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de 
formular juízos de valor.
O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e 
descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é 
uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação 
universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma 
jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do 
Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica. 
Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu 
objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o 
olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por 
assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do 
Direito estuda o Direito a partir do Direito.
 
 
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Objeto
Como estudo reflexivo, que aspira à compreensão do Direito dentro 
de uma visão harmônica da realidade, a Filosofia Jurídica dispõe de um 
plano temário de análise que se divide em dois grandes planos de reflexão: 
um de natureza epistemológica, onde se pesquisa o conceito do Direito e 
assuntos afins, e outro de caráter axiológico, no qual se submetem as 
instituições jurídicas a um exame crítico-valorativo.
A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia do Direito é a de 
esclarecer a noção do Direito. Ocorre que, uma reflexão segura sobre 
temas jurídicos requer uma ampla noção do ius. Tal estudo envolve o 
exame de numerosas questões, sendo que a posição a ser assumida pelo 
jurisfilósofo fica na dependência de suas inclinações ideológicas.
De certo que a elaboração de um conceito de Direito é ato complexo, 
que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica. 
Daí porque o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a experiência 
jurídica e o conhecimento das alternativas filosóficas. 
Outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de 
alcance mais prático e consiste na apreciação valorativa das leis, institutos 
ou do sistema jurídico. A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, 
com a crítica ao Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um ensaio do 
Direito ideal a ser criado. Esta segunda parte está mais ligada aos 
imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciência do Direito, 
pois julga os critérios da lei em função dos valores humanos e sociais.
Ademais, alguns autores também apontam como parte do objeto, a 
pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores 
determinantes da elaboração do Direito e o seu desenvolvimento.
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Conceito do Direito
O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questões 
polêmicas, que exigem reflexão e juízo de valor. Não há como se elaborar 
Direito, ou mesmo aplicá-lo, sem a Filosofia. O Jurista deverá ser receptivo 
a Lei, mas ao mesmo tempo sensível à Teologia do Direito, e o fim deste é 
sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a organização do 
Estado. 
Além da influência que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas 
linhas de pensamento, há de se destacar que ela também o faz pela 
contribuição direta de alguns filósofos que inseriram reflexões sobre o 
fenômeno jurídico em seus sistemas.
Direito e Moral
O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob 
vários aspectos; em primeiro lugar, apenas irá subordinar-se ao comando 
estatal. Embora nem todas as normas jurídicas sejam criadas pelo Estado, 
haja vista as de procedência consuetudinária, o fato é que ele exerce o 
controle do Direito, definindo-lhe o sistema, além de promulgar leis.
De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito 
apresenta atributividade, que é a sua prerrogativa de conferir 
exigibilidade. As normas jurídicas, tanto quanto as demais espécies, 
impõem deveres, mas apenas elas possuem estrutura 
imperativo-atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de 
trato social não pode ser compelido autarquicamente a promover 
reparações.
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A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo 
tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito 
relativamente às regras da moral. A norma moral é interior, prescindindo 
de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o 
fenômeno jurídico. A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do 
poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus 
mandamentos, recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das 
jurídicas (consciência, rejeição social, vergonha…). A norma moral não é 
sancionada nem promulgada, pois essas são características de normas 
estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, 
complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos 
jurídicos.
O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de 
uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira 
hipótese está-se diante de um direito moral, e na segunda, está-se diante 
de um direito imoral. O Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral. 
Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se 
encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais 
de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo 
expressivo e coletivo.
Direito Positivo e Direito Natural
Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças. 
Uma delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo 
tem sua origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual 
do homem. Em sua dimensão positiva, Direito é o conjunto de normas de 
conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da 
segurança, segundo os princípios de justiça. Assim definido, o Direito 
reúne três elementos primordiais: fato, valore norma.
O Direito positivo será, portanto, um ordenamento jurídico 
específico, numa certa época e local. Ao passo que o Direito Natural é 
eterno, absoluto e imutável, sendo constituído por princípios superiores e 
invariáveis. Ademais, devemos saber que a lei positiva tem sempre a 
possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em 
desacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural.
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Diferenças entre o Direito Positivo e o Direito Natural:
- Positivo: Emana do estado; é histórico variando no espaço e no tempo; é 
coativo; pode ser injusto; e pressupõe sua própria cognoscibilidade]
- Natural: Tem origem na natureza humana; é a-histórico, eterno, absoluto 
e imutável; nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; só pode ser 
conhecido através de um contato bilateral.
Direito e Valor
O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o 
homem atribui valor às coisas, na medida em que, por suas prioridades, 
satisfaçam aos seus interesses. A ação humana é a busca permanente do 
positivamente valioso, do que atende às necessidades do ser racional. 
Nem sempre se logra êxito na procura. De certo que os objetos culturais, 
que resultam do trabalho do homem, realizam sempre valores. Muito 
embora estes possam ser negativos, o empenho do homem é no sentido 
de concretizar os valores positivos, aqueles que suprem as suas 
necessidades.
Como o Direito é processo elaborado, não produto espontâneo da 
natureza, o valor é um de seus componentes básicos. Além de realizar 
valores, o Direito dispõe sobre valores, isto porque ao disciplinar as 
relações de convivência procura exercer a proteção dos bens que possuem 
significado para o ser racional. A vida, a liberdade, o patrimônio são 
valores exponenciais e alvo da maior atenção do homem.
Teoria Pura do Direito
Os sistemas normativos concretos, necessariamente, não são 
relativistas, mas fundados em valores hierarquizados, expressos em 
normas, cabendo aos magistrados interpretar, logicamente, essas normas, 
sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade.
A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se 
constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma 
do direito positivo. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, 
portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para 
os marxistas, e não é apenas norma.
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A Teoria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das 
transformações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica 
oferece um modo de entendimento de como o direito se transforma 
concretamente. Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica 
com o direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica 
interna do “mundo do dever ser”.
Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou 
como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça 
universal e necessária. 
Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração 
de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo 
entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico. Ademais, 
podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural é, de certo modo, 
observável, na descrição da natureza humana. A distinção é que o direito 
natural emerge de fatos que são codificados em normas pela sociedade, 
como expressão de algo natural ao homem, ao passo que o direito positivo 
é a própria norma escrita por um ato de deliberação livre da vontade 
racional do legislador.
Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há 
direito positivo, e onde há direito positivo há Estado. Todo Estado, 
portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui regimes 
autocráticos do seu escopo de estudos e reflexões.
A função do magistrado é julgar conforme a lógica interna do 
ordenamento jurídico. Ou seja, sem inserir juízos de valor. Atuando, 
apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso ao tipo e na 
aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade. Ao legislador, por 
seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no momento da elaboração 
normativa.
Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento 
anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano 
empírico. 
Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita 
pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade. Para 
ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, 
plenamente autônomo.
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Teoria Tridimensional do Direito
A Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do culturalismo 
jurídico. O culturalismo jurídico foi uma corrente que nasceu com o pensamento 
kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que “A produção, 
em um ser racional, da capacidade de escolher os próprios fins em geral e, 
consequentemente, de ser livre, deve-se à cultura.”
Como marco da Filosofia do Direito latino-americana, a Teoria 
Tridimensional parte do pressuposto de que o fenômeno jurídico deva ser 
analisado e compreendido sob uma visão que englobe os três aspectos 
epistemológicos mais utilizados pelos juristas e filósofos ao longo da História: o 
fato jurídico, o valor e a norma propriamente dita. O problema crucial, segundo 
Reale, é a questão de que o Direito sempre foi visto ou analisado sob enfoque 
unilateral, priorizando-se apenas um dos aspectos supracitados. Reale critica que 
no decorrer da Era Contemporânea o Direito ora era restringido às normas 
outorgadas pelo Estado como pensavam os positivistas na linha de Kelsen ou 
como fenômeno social, na corrente historicista e sociológica, na qual o fenômeno 
jurídico era fruto das relações sociais ou do espírito cultural de determinada 
época. A teoria tridimensional rebate esses enfoques unilaterais.
 Para Reale, o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei, é muito mais 
do que a mera vontade do Estado ou do povo, é o reflexo de um ambiente 
cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos (fático, axiológico 
e normativo) se entrelaçam e se influenciam mutuamente numa relação dialética 
na estrutura histórica, o que nos faz lembrar um pouco de Hegel. Nesse sentido, 
Reale também rebate qualquer tipo de idealismo que faz do Direito um corpo 
abstrato de teorias, geralmente omissos em relação à sua realidade sócio-cultural. 
Em suma, nas palavras do jusfilósofo brasileiro: “Direito não é só norma, como 
quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do 
Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas 
envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente 
valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque 
o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”.
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Como processo dialético, o Direito para Reale não é algo acabado, 
está sempre em formação. Ao contrário do historicismo tradicional que via 
alguma condicionante histórica, a concepção realeana é aberta, como ele 
próprio diz: “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio 
dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento 
jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”.
Apesar desse historicismo, a teoria de Reale não pode ser 
considerada relativista como muitos podem pensar a princípio. Fundada na 
própria condição humana o Direito tem como fator essencial a liberdade 
com todas suas nuances e aventuras, aos moldes de Ortega y Gasset. 
Nesse sentido, o aparente relativismo da teoria de Reale é suplantado pela 
constatação de uma espécie de direito natural, a que o autor prefere 
chamar de “constante axiológica”,ou seja, valores inerentes ao ser 
humano como a vida, a liberdade, a igualdade, inerentes à condição 
humana. Como diz o autor: “A vida do direito não pode, efetivamente, ser 
concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito 
embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas 
‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de 
condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência 
jurídica”.
O grande mérito de Miguel Reale para a Filosofia do Direito é o saber 
tratar o fenômeno jurídico como parte do fenômeno cultural, alicerçado 
na própria postura humana, no vir a ser histórico, ciente de que as 
epistemologias da Fenomenologia e da Axiologia possam contribuir 
sobremaneira para o estudo mais acurado do fenômeno normativo, ao 
invés das visões unilaterais ainda predominantes no pensamento jurídico 
contemporâneo. A partir daí, o magistrado poderá ampliar sua visão e 
contemplar o mundo por trás da letra da lei.
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Dignidade da Pessoa Humana - Pensamento de Kant
Kant foi o primeiro teórico a reconhecer que ao homem não se pode 
atribuir valor (assim entendido como preço), justamente na medida em 
que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em função da sua 
autonomia enquanto ser racional. É na liberdade inerente aos seres 
humanos, enquanto entes racionais submetidos a leis morais, ou seja, na 
personalidade humana, que se funda todo o sistema internacional de 
proteção aos direitos humanos, e é por essa razão que se identifica na 
obra de Kant, o mais radical dos pensadores da Modernidade, a base para 
a construção da contemporânea filosofia dos direitos humanos. 
O sistema internacional de proteção dos direitos humanos nada mais 
é do que uma tentativa de restauração do paradigma da modernidade 
jurídica diante da irrupção do fenômeno totalitário. Por isso, a concepção 
kantiana a respeito da dignidade é essencial à atribuição de significado 
jurídico ao termo e, logicamente, para a determinação do sentido do 
alcance do princípio da dignidade da pessoa humana.
 Para Kant, a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que 
não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um 
equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres 
humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma 
autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas 
personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e 
insubstituível. Consequentemente, a dignidade é totalmente inseparável 
da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que 
apenas os seres humanos revestem-se de dignidade.
 O grande legado do pensamento kantiano para a filosofia dos 
direitos humanos, contudo, é a igualdade na atribuição da dignidade. Na 
medida em que a liberdade no exercício da razão prática é o único 
requisito para que um ente se revista de dignidade, e que todos os seres 
humanos gozam dessa autonomia, tem-se que a condição humana é o 
suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de 
qualquer tipo de reconhecimento social.
 
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 O pensamento kantiano acerca da dignidade da pessoa humana, 
quando confrontado com suas concepções acerca das regras de direito, 
parece não refletir com exatidão aquilo que hoje se entende como tal, 
ainda que provavelmente por conta das circunstâncias de tempo e espaço 
em que viveu o filósofo alemão. Deve-se partir da premissa de que na 
"Fundamentação da metafísica dos costumes" Kant visou à formulação de 
raciocínios no campo da filosofia moral, para compreender como os seres 
humanos formulam seu arcabouço axiológico, ainda que não dotado de 
coerção. Já na "Doutrina do direito" Kant buscou demonstrar como e 
porque devem ser formulados preceitos jurídicos, estes sim dotados de 
coerção para viabilizar a convivência social.
 Kant, negando o fundamento metafísico de todas as morais 
transcendentes, tira a regra moral da vontade autônoma dos homens. 
Assim, segundo ele, a moral procede apenas da ‘voz interior’ de cada qual 
e não de um mandamento exterior, enquanto o direito é uma regra de 
vida traçada e aplicada sob a coerção social. Do mesmo modo, para Kant, o 
direito se interessaria apenas pelas ações, pelo ‘foro exterior’, e não pelos 
móbeis que as inspiram, ao passo que a moral só se concentraria nas 
intenções e nos motivos do homem, em seu ‘foro interior’ e não em suas 
ações.
 Há, no entanto, no universo kantiano, uma separação de caráter 
meramente formal entre moral e direito, já que essencialmente idênticos 
os seus fundamentos, que se resumem na autonomia racional. Pois, na 
teoria kantiana, processa-se a separação entre direito e moral, sob o 
prisma formal e não material, isto é, a distinção depende do motivo pelo 
qual se cumpre a norma jurídica ou moral. No ato moral, o ato só pode ser 
a própria idéia do dever, mesmo que seja diretamente dever jurídico e só 
indiretamente dever moral. Porém, no mesmo ato jurídico, o motivo de 
agir pode ser, além do motivo moral de cumprir o dever, o da aversão à 
sanção, seja ela pena corporal ou pecuniária. Kant identifica o direito com 
o poder de constranger.
 Para o jusnaturalismo de Kant, sendo racional e livre, o homem é 
capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas por normas 
éticas, válidas para todos os seres racionais que, por sua racionalidade, são 
fins em si e não meios a serviço de outros. 
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 Logo, a norma básica de conduta moral que o homem se pode 
prescrever é que em tudo o que faz deve sempre tratar a si mesmo e a 
seus semelhantes como fim e nunca como meio. Aplicada à conveniência 
jurídico-social, essa norma moral básica transmuda-se em norma de direito 
natural. 
A obediência do homem à sua própria vontade livre e autônoma 
constitui, para Kant, a essência da moral e do direito natural. As normas 
jurídicas, para tal concepção, serão de direito natural, se sua 
obrigatoriedade for cognoscível pela razão pura, independente de lei 
externa ou de direito positivo, se dependerem, para obrigarem, de lei 
externa. Mas, nesta hipótese, deve-se pressupor uma lei natural, de ordem 
ética, que justifique a autoridade do legislador, ou seja, o seu direito de 
obrigar outrem por simples decisão de sua vontade. Tal lei natural, que é o 
princípio de todo direito, deriva da liberdade humana, reconhecida por 
intermédio do imperativo moral categórico.
Ainda que essencialmente idênticos os pilares do universo moral e do 
universo jurídico para Kant, a constatação de que, em matéria de 
dignidade da pessoa humana, nem sempre se mostram afinadas a 
"Fundamentação da metafísica dos costumes" e a "Doutrina do direito", se 
mostra instigante. Serve a sua análise, pois, à revisão das bases teóricas do 
princípio da dignidade da pessoa humana, tendo por premissa o sempre 
oportuno reconhecimento da primazia do ser humano para o universo 
jurídico, como acentua MIGUEL REALE, ao dizer que “a pessoa humana é o 
valor-fonte de todos os valores. O homem, como ser natural biopsíquico, é 
apenas um indivíduo entre outros indivíduos, um animal entre os demais 
da mesma espécie. O homem, considerando na sua objetividade espiritual, 
enquanto ser que só se realiza no sentido de seu dever ser, é o que 
chamamos de pessoa. Só o homem possui a dignidade originária de ser 
enquanto deve ser, pondo-se como razão determinante do processo 
histórico.”
Kant dizia: "Sê uma pessoa e respeita os demais como pessoas", 
dando ao mandamento a força de um imperativo categórico, de máxima 
fundamental de sua Ética, estava reconhecendo na pessoa o valor por 
excelência.
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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE NORBERTO BOBBIO
Da normajurídica ao ordenamento jurídico
Para Bobbio, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a 
norma jurídica, em si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto, 
necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo. Nesse 
contexto, ele dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a 
da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é 
garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
O termo direito, para Bobbio, na acepção do direito objetivo, indica 
um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, 
a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um 
verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três 
tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que 
obrigam determinada conduta, onde conclui pela impossibilidade fática de 
existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas.
A unidade do ordenamento jurídico
Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, 
conforme as normas que os compõem derivem de uma só fonte ou de 
mais de uma. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato 
de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande 
que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la 
sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes das quais 
afluem regras de conduta.
A complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade, que, 
segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, 
proposta por Kelsen, é alcançada através da chamada “norma 
fundamental”, ou seja, aquela suprema, que não depende de nenhuma 
norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento.
Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera 
válida a norma que pertence a um ordenamento, concluindo que uma 
norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um 
ou mais graus, na norma fundamental.
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A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de 
validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.
Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a 
definição do Direito não coincide com a de justiça. A norma fundamental está 
na base do direito como ele é, o Direito positivo, não do Direito como deveria 
ser, o Direito justo. O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não dos 
mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do Direito.
A coerência do ordenamento jurídico
Bobbio defende que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico 
deverá representar também um sistema, e esse sistema seria uma totalidade 
ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esse 
sistema possui três significados, o primeiro deles entende que um dado 
ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são 
deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os 
postulados de um sistema científico.
Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, utilizado 
para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo 
indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de 
construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria 
inteira.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais 
interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, 
inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de 
antinomias. E o Direito não tolera antinomias.
A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se 
verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo 
ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Há vários tipos de 
antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes, 
aquelas passíveis de solução, e as antinomias reais, que são aquelas onde o 
intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por 
conflito entre os critérios dados.
São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critério 
cronológico, o hierárquico e o da especialidade. O critério cronológico é 
aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a 
norma posterior.
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O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas 
incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Por fim, o critério 
da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma 
geral e uma especial, prevalece a segunda.
Bobbio conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o 
problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente, 
contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. A fim de resolver este 
problema, ele não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere 
a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma 
graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica 
(imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três 
critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que:
a) No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o 
primeiro;
b) No conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, 
prevalecerá o primeiro;
c) No conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há 
resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as 
circunstâncias.
A completude do ordenamento jurídico
De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais do 
ordenamento jurídico. A primeira delas é a unidade, a segunda, a 
coerência e, por fim, temos a completude. Por completude, entende-se a 
propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para 
regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama 
geralmente “lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas. 
Tecnicamente, diz-se que um ordenamento é completo quando jamais se 
verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem 
uma certa norma, nem a norma contraditória. A incompletude consiste no 
fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo 
comportamento, nem a norma que o permite.
O nexo existente entre a coerência e a completude está em que a 
coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao 
sistema ambas as normas que se contradizem, ao passo, que, a 
completude, significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam 
ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
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A coerência não é condição necessária para o ordenamento jurídico, 
podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de 
antinomias. Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um 
ordenamento tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma 
norma pertencente ao sistema.
Para os seguintes ordenamentos, a completude constitui elemento necessário:
a) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu 
exame;
b) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a incompletude do 
ordenamento. Mas por lacunas, deve-se entender a ausência de critérios válidos 
para decidir qual norma deve ser aplicada, e não meramente a falta de uma 
norma a ser aplicada.
A fim de alcançar a completude, Bobbio elabora dois métodos, quais sejam, 
a hetero-integração e a auto-integração. Onde, no primeiro método, a integração 
do ordenamento é operada através do recurso a ordenamentos diversos e do 
recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada com a Lei). 
Quanto ao segundo método, consiste na aplicação de dois procedimentos, que 
são a analogia e os princípios gerais do Direito. Esse segundo método é o 
defendidopor Bobbio.
As relações entre os ordenamentos jurídicos
Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento 
jurídico, cabe analisá-lo do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as 
considerações alinhavadas até então trataram do ponto de vista do interior do 
ordenamento jurídico. As relações entre os ordenamentos podem ser distinguidas 
entre relações de coordenação e relações de subordinação ou reciprocamente de 
supremacia.
Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre 
Estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do 
relacionamento entre entes que estão no mesmo plano, que é o regime 
pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o produto de 
uma autolimitação recíproca. Os relacionamentos típicos de subordinação são, 
por outro lado, os verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos 
sociais que têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do 
Estado.
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Outro critério de classificação do relacionamento entre os 
ordenamentos é aquele que leva em conta a diferente extensão recíproca 
dos respectivos âmbitos de validade. São três tipos de relação:
a) exclusão total - significa que os âmbitos de validade de dois 
ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao 
outro em nenhuma das suas partes.
b) inclusão total - significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito 
de validade compreendido totalmente no do outro.
c) de exclusão parcial (ou inclusão parcial) - significa que dois 
ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum.
Tomando como base a validade que um determinado ordenamento 
atribui às regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato, 
os relacionamentos entre os ordenamentos podem ser de:
a) indiferença;
b) recusa;
c) absorção;
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Moral pós-convencional
O quarto paradigma estrutura-se a partir do paradigma da linguagem 
no século XX. A formulação da moral discursiva é levada adiante por Apel e 
Habermas, na Alemanha, nas décadas de 1960 e 1970. Parte-se do 
pressuposto de que a ação é geradora da interação social, sendo esta 
possível por meio da utilização da linguagem. O homem faz uso da 
comunicação e interage com o outro, produzindo um processo 
interacional. A legitimidade dessa interação e das normas que dela possam 
advir resulta das regras internas que a própria linguagem confere. A 
linguagem possui um conteúdo normativo próprio que se impõe como 
condição de possibilidade e, ao mesmo tempo, de legitimidade da 
interação social. As normas fáticas que resultam do consenso linguístico 
não são legitimadas por valores éticos, tampouco por uma razão solipsista, 
mas por meio de consenso linguístico produzido com base em 
pressupostos normativos oriundos da linguagem. Esta abordagem é o que 
se convencionou chamar de Ética do discurso e que deu ensejo ao 
nascimento do paradigma da Moral Pós-convencional.
Teoria de Platão 
Platão foi discípulo de Sócrates, e o seu pensamento se confunde 
com o do mestre. É importante notar que Platão teve a influência de dois 
pensadores pré-socráticos que o antecederam. O primeiro foi Heráclito, 
famoso por afirmar que o homem não pode se banhar duas vezes no 
mesmo rio, pois, ao entrar no rio pela segunda vez, as águas já não são as 
mesmas, e tanto o rio como o homem já foram transformados. O segundo 
foi Parmênides, criador do princípio de identidade e não contradição, base 
da lógica. Muitos autores afirmam que a bomba atômica começou a 
explodir nos poemas de Parmênides, reforçando que o tecnicismo 
moderno é resultado da estrutura cientificista proveniente da lógica. Esses 
dois autores inauguram duas metodologias distintas de pensamento: a 
dialética e a lógica. Ao conceder que os dois possuíam razão naquilo que 
propunham e buscando preservar as duas metodologias apresentadas, 
Platão cria dois mundos: o mundo sensível, onde tudo é passageiro, 
mutável e contingencial, portanto, dialético; e o mundo inteligível, onde 
tudo é perene, imóvel, imutável e permanente. Este último é o mundo 
suprassensível, no qual repousam os conceitos lógicos
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acerca da verdade, da beleza e da justiça. Não é difícil notar que a justiça é 
buscada em um mundo metafísico, no plano imutável da lógica, ao passo 
que o direito, enquanto conjunto de normas e prescrições sociais, é 
construído e reconstruído em meio à mutabilidade contingencial da vida. A 
justiça opera em uma base lógica, e o direito é produto da dialética. Como 
conectar esses dois mundos e garantir a legitimidade da lei jurídica com 
base na justiça? A mediação entre os dois mundos é realizada por meio do 
condicionamento da lei ao imitar a justiça essencial assegurada no mundo 
das Ideias. Para Platão, a lei deve buscar buscar sua legitimidade fora dela 
(mundo das Ideias), mas sem deixar de fazer referência ao interesse da 
cidade (polis) e ao bem comum (ética). A cidade é vista, por um lado, como 
um microcosmo da natureza que dispõe de finalidades específicas a cada 
coisa, e, por outro, como ampliação da alma humana. Assim, o princípio 
fundamental da justiça em Platão é dar a cada um o que é seu, de acordo 
com a sua natureza. A justiça torna-se possível na medida em que cada um 
possa desempenhar na sociedade a atividade que lhe é peculiar em 
consonância à aptidão manifesta na natureza de sua alma. Exercer de 
maneira excelente a função peculiar da alma é o que caracteriza a virtude 
humana.
A justiça perpassa, então, a noção de virtude em harmonia com a 
totalidade da natureza ordenada (cosmos).
Teoria sofista 
Os sofistas tiveram um papel bastante significativo na reflexão 
jurídica. Contestaram a natureza (physis) como fundamento último da 
sociabilidade na polis. Colocaram o homem como centro da reflexão em 
detrimento da superioridade da polis e, desse modo, inauguraram, de 
forma inédita, o antropocentrismo na reflexão filosófica antiga. A 
expressão de Protágoras “O homem é a medida de todas as coisas” 
sintetiza bem a posição sofística.
Teoria de Platão
Aristóteles foi discípulo de Platão e, ao mesmo tempo, crítico do 
mestre. Discordou de Platão quanto à dualidade dos mundos – sensível e 
inteligível –, criticando a separação entre a lei (positiva) e a justiça 
(essência). 
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Para Aristóteles, a essência não deve ser vista como transcendente, 
mas como imanente. Do contrário, deveria admitir que a justiça da lei não 
está na lei em si, mas fora dela. A lei, como asseverava Platão, era apenas a 
imitação da justiça ideal. Ao introduzir os conceitos de matéria e forma, 
Aristóteles demonstra que todo ser é constituído a partir da junção desses 
dois elementos. Uma escultura só se transforma em obra de arte após o 
artista conceder forma a uma pedra bruta. A forma é a essência 
constitutiva das coisas (seres). Aristóteles não abandona a ideia da relação 
entre direito positivo e direito natural, apenas não admite haver entre os 
dois uma dicotomia que os separa em mundos distintos como queria 
Platão. Assim como existe uma variabilidade de cadeiras espalhadas pelo 
mundo e todas elas distintas entre si pela matéria que possuem, jamais 
deixarão de ser reconhecidas como cadeiras pela forma. Esse exemplo 
permite dizer que existe uma variabilidade de leis positivas, distintas entre 
si pelo conteúdo, mas que conservam entre elas um elemento comum: a 
forma, a essência do justo. Em Aristóteles, a forma (justiça) é imanente à 
lei. Quanto à justiça, Aristóteles a diferencia em dois espaços: o ético e o 
legal.
A justiça no plano ético é resultado da deliberação que compete ao 
indivíduo realizar no momento oportuno. Na esfera legal, a justa medida é 
a equidade, o que significa realizar uma repartição igual, porém, não 
igualitária.A esfera jurídico-política compreende, pois, duas formas de justiça: 
- Justiça Distributiva (Atributiva) é a que opera no âmbito da desigualdade 
social e requer uma distribuição geométrica, a saber, a distribuição dos 
bens deve ser proporcional ao ofício ou honraria que a pessoa ocupa 
dentro da sociedade. É, portanto, uma justiça pautada no mérito, na 
equidade. 
- Justiça Comutativa (Sinalagmática) é a que opera no âmbito da igualdade 
e requer uma distribuição matemática. É um modelo de justiça que regula 
as relações de troca por meio de contratos (promessas futuras) e danos 
(reparação). A justiça é comutativa quando posiciona as partes em 
igualdade, havendo entre elas igual comunicação; e a justiça é judiciária 
quando as partes entram em litígio e dependem de terceiros para 
resolução do conflito instaurado.
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Questões Comentadas
dos Últimos Exames
XV Exame da Ordem 
 
QUESTÃO 1 
Na Doutrina do Direito, Kant busca um conceito puramente racional e que 
possa explicar o direito independentemente da configuração específica de 
cada legislação. Mais precisamente, seria o direito entendido como 
expressão de uma razão pura-prática, capaz de orientar a faculdade de agir 
de qualquer ser racional. Assinale a opção que contém, segundo Kant, essa 
lei universal do direito.
A) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como 
na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim, e 
nunca como meio.
B) Age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se 
conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
C) Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, 
lei universal da natureza.
D) Age de forma que conserves sempre a tua liberdade, ainda que tenhas 
de resistir à liberdade alheia.
Comentário: Na concepção de Kant, o Direito baseia-se em dois princípios: 
o PRINCÍPIO DE AVALIAÇÃO e o PRINCÍPIO DE EXECUÇÃO das ações 
conformes ao direito. O primeiro está formulado da seguinte maneira: 
“Toda ação é direita se ela, ou a liberdade do arbítrio segundo a sua 
máxima, pode coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei 
universal”. Kant dá a esse princípio o nome de “princípio universal do 
Direito”. O segundo princípio, Kant enuncia-o da seguinte maneira: “AGE 
EXTERNAMENTE DE TAL MANEIRA QUE O USO LIVRE DO TEU ARBÍTRIO 
POSSA COEXISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS SEGUNDO UMA LEI 
UNIVERSAL”. Alternativa correta: B
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QUESTÃO 2 
Ao explicar as características fundamentais da Escola da Exegese, o 
jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola foi marcada por 
uma concepção rigidamente estatal de direito. Como consequência disso, 
temos o princípio da onipotência do legislador. Segundo Bobbio, a Escola 
da Exegese nos leva a concluir que
A) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos 
daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se 
completamente à razão expressa na própria lei.
B) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente 
eleito pela população, e esse processo representativo deve basear-se 
sempre no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro 
espírito do povo.
C) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado-juiz é competente 
para interpretá-la buscando aproximar a letra da lei dos valores sociais e 
das demandas populares legítimas.
D) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito 
natural; portanto, o legislador é soberano para tomar suas decisões, desde 
que não violem os princípios do direito natural.
Comentário: Par essa escola, o direito estava reduzido a um corpo de 
normas cujo objetivo era suprimir o máximo possível a obscuridade e a 
ambiguidade. Ao juiz não cabia nenhuma outra função que não fosse 
aplicar a lei pautado numa suposta neutralidade e objetividade. Dessa 
forma, a vontade do intérprete e do legislador era a mesma e, portanto, 
direito e lei eram considerados sinônimos para a Escola da Exegese. Ao juiz 
não era conferido o poder de produzir o Direito, mas apenas de aplicá-lo 
de acordo com o que estava predefinido no Código. Os operadores do 
Direito apenas se submetiam a autoridade do legislador, daí falar-se no 
princípio da onipotência do legislador. Havia um claro apego à 
interpretação literal da lei sem distorcer a verdadeira vontade do 
legislador, a lei era certa, não havia espaço para interpretações feitas pelo 
juiz. Norberto Bobbio denominava a forma aguda desse fenômeno de 
“fetichismo da lei”; uma tendência a ater-se escrupulosamente aos 
códigos. Alternativa correta: A
 
 
 
 
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XVI Exame da Ordem
QUESTÃO 3
O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou 
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas 
também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral 
do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento 
Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por 
lacuna ideológica a falta de uma norma
A) legitimamente produzida pelo legislador democrático. 
B) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto. 
C) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz. 
D) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores 
vigentes. 
Comentário: Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em 
razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à 
solução do litígio. Alternativa correta: B
QUESTÃO 4 
Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que "O fim do direito é a 
paz, o meio de atingi-lo, a luta". Assinale a afirmativa que melhor expressa 
o pensamento desse autor.
A) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta 
sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus 
próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma 
ideia. 
B) O Direito é o produto do espírito do povo - volksgeist -, que é passado 
de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso 
sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a 
melhor expressão desse lutas sociais. O Direito Romano é a melhor 
expressão desse processo. 
C) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um 
processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter 
o controle sobre os dominados. 
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D) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são 
travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma 
sociedade.
Comentário: O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos 
sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos 
pelos seus próprios direitos subjetivos. Alternativa correta: A
XVII Exame da Ordem 
QUESTÃO 5
Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro 
Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em 
relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa 
correta da interpretação.
A) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade 
científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua 
aplicação por agentes competentes.
B) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, 
conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz 
de regular o caso concreto.
C) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o 
órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por 
meio da mesma interpretação cognoscitiva.
D) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de 
revelar o conhecimento apropriado da mens legis.
Comentário:É a partir das bases históricas que solidificaram a ciência do 
direito que Hans Kelsen constrói o seu projeto metodológico em que com 
criação da moldura Kelseniana a norma deixa de ser uma interpretação 
unicamente provável para abrir um campo de varias possibilidades de 
interpretação em que apenas uma será escolhida como possível mais 
nunca como única possibilidade verdadeira. Alternativa correta: C
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QUESTÃO 6 
“Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato 
histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma 
realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como 
‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e 
norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito)
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de 
complementaridade que, segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria 
Tridimensional do Direito.
A) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz 
uma síntese conclusiva entre tais polos.
B) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a 
aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento, os termos 
cessem de ser contrários.
C) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme 
o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese.
D) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três 
termos que constituem a experiência jurídica: fato, norma e valor.
Comentário: “Dessa colocação do problema resulta o caráter dialético do 
conhecimento, que é sempre de natureza relacional, aberto sempre a novas 
possibilidades de síntese, sem que esta jamais se conclua, em virtude da 
essencial irredutibilidade dos dois termos relacionados ou relacionáveis. É a 
esse tipo de dialética, que denomina dialética de complementaridade, da 
qual a dialética dos opostos, de tipo marxista ou hegeliano, não é senão uma 
expressão particular, com as modificações resultantes da análise 
fenomenológica de seus termos, notadamente para se desfazer a confusão 
entre contrários e contraditórios. No âmbito da dialética de 
complementaridade, dá-se a implicação dos opostos na medida em que se 
desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que com este 
desocultamento os termos cessem de ser contrários, cada qual idêntico a si 
mesmo e ambos em mútua e necessária correlação. Alternativa correta: B
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