Aula 14 - Erro no Direito Penal

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29/05/2020 – César Romão
Erro no Direito penal
Erro de Tipo – Art. 20, cp
“Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”
Erro de tipo é o que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. 
Nesta modalidade de erro, o agente realiza concretamente (objetivamente) todos os elementos de um tipo penal incriminador, sem, contudo, o perceber.
Quem opera em erro de tipo sabe que uma atitude como a que pratica configura, em tese, ilícito penal, porém não percebe o que está fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui elemento do tipo) foge à sua percepção. 
Sempre exclui o dolo, já que para o mesmo se concretizar, é necessário a consciência do agente em suas ações, o que não ocorre no erro de tipo.
Exemplos:
No crime de calúnia, o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime que, sinceramente, acredita tenha sido praticado. Falta-lhe o conhecimento da elementar típica “falsamente”, uma condição do tipo. 
Se o agente não sabia que a imputação era falsa, não há dolo, excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo. 
No crime de desacato, o agente desconhece que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público, imaginando que se trata de um particular normal.
Falta-lhe a consciência da elementar do tipo “funcionário público”, desaparecendo o dolo do crime de desacato, podendo configurar, como forma subsidiária, quem sabe, o crime de injúria.
A pessoa que, ao sair de um supermercado, dirige-se ao estacionamento e, diante de um automóvel idêntico ao seu, nele ingressa e, com sua chave, o aciona e deixa o local. Note-se que a pessoa não captou com precisão a realidade que está diante de seus olhos, pois, sem perceber, está levando embora coisa alheia móvel. O motorista desatento, não tem consciência de que conduz automóvel de outrem, já que pensa estar dirigindo seu próprio veículo.
Neste caso, o sujeito opera em erro de tipo. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um dado fático previsto como elementar do tipo penal do art. 155 do CP (no caso, desconhecia que o bem era “coisa alheia” e acreditava, de boa-fé, que se tratava de “coisa própria”).
Quanto à intensidade, o erro pode ser:
Inevitável, invencível ou escusável – é a modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Exclui o dolo e a culpa, acarretando a impunidade total do fato.
Note-se que o conceito de inevitabilidade não pode ser tomado na acepção literal, ou seja, como algo totalmente impossível de se evitar, mas como um equívoco razoável, que uma pessoa normal teria cometido naquela situação.
Exemplos:
Um caçador atira contra um arbusto, matando uma pessoa que se fazia passar, de modo verossímil, por animal bravio. 
O motorista distraído confunde seu automóvel com o de outrem no estacionamento, ingressando num veículo absolutamente idêntico ao seu e, com sua própria chave, consegue abri-lo, acrescentando-se ao fato a circunstância de que seu verdadeiro carro fora guinchado e o outro estacionara exatamente no mesmo local.
Um indivíduo contrata um despachante para renovar sua carteira de habilitação, entretanto, o despachante entrega uma CNH falsa ao contratante, sem o mesmo ter consciência de tal fato. Caso seja constatado por uma autoridade que o documento é falso, o agente tem o dolo e culpa excluídos, por não possuir consciência do fato.
Evitável, vencível ou inescusável – é a espécie de erro que provém da culpa do agente, é dizer, se ele empregasse a cautela e a prudência do homem médio poderia evitá-lo, uma vez que seria capaz de compreender o caráter criminoso do fato. Exclui o dolo, mas permite a punição por culpa, se previsto em lei
Exemplos:
No exemplo do caçador, suponha-se que ele tenha atirado contra uma pessoa a poucos metros de distância porque, estando sem os seus óculos, a confundiu com um animal. Ele não agiu com dolo de matar alguém, embora o tenha feito, mas foi descuidado ao caçar e efetuar o disparo sem os óculos.
Descriminantes putativas (erro de tipo permissivo) – art. 20, § 1º, CP
“§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude, sendo, portanto, isento de pena, salvo se o erro derivar de culpa, o que torna o fato punível como crime culposo. Em outras palavras, o agente, no contexto em que se encontra, se confunde, achando estar autorizado a agir em legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer daqueles outros.
Tome-se o caso da legítima defesa, a qual exige uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, e que o agente a reprima mediante o emprego moderado dos meios necessários. Se na situação concreta, por equívoco, uma pessoa, apreciando mal a realidade, acreditar que está diante de uma injusta e iminente agressão, haverá erro de tipo permissivo. 
Exemplo: Antônio se depara com um sósia de seu inimigo que leva a mão à cintura, como se fosse sacar algum objeto; Antônio, ao ver essa atitude, pensa estar prestes a ser atingido por um revólver e, por esse motivo, brande sua arma, atirando contra a vítima, que nada possuía nas mãos ou na cintura.
Exemplos:
Numa comarca do interior, uma pessoa é condenada e promete ao juiz que, quando cumprir a pena, irá matá-lo. Passado certo tempo, o escrivão alerta o magistrado de que aquele réu está prestes a ser solto. No dia seguinte, o juiz caminha por uma rua escura e se encontra com seu algoz, que leva a mão aos bolsos de maneira repentina; o juiz, supondo que está prestes a ser alvejado, saca uma arma, matando-o; apura-se, em seguida, que o morto tinha nos bolsos apenas um bilhete de desculpas.
Durante uma sessão de cinema, alguém leva uma metralhadora de brinquedo e finge atirar contra a plateia. Uma das pessoas, em desespero a caminho da saída, lesiona outras.
Erro determinado por terceiro – art. 20, § 2º, cp
“§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”
Trata-se da hipótese em que o sujeito induz outra pessoa a agir em erro de tipo. O indivíduo induzido em erro pratica uma conduta isenta de dolo e, portanto, penalmente atípica, mas aquele que o determinou a agir, provocando o equívoco, responde pelo crime. 
Nesse caso, um sujeito realiza o tipo objetivo, isto é, a conduta em que se apresentam as elementares descritas no dispositivo legal, enquanto outro realiza o tipo subjetivo, ou seja, forma dolosamente a prática delituosa.
Exemplos:
Pretendendo matar seu inimigo e ocultando seu plano homicida, “A” convence “B” a dar um susto em “C”, dizendo a este que efetue um disparo com arma de brinquedo contra a vítima, desconhecendo que, em verdade, se trata de arma verdadeira e municiada. “B”, acreditando na sinceridade de “A”, concorda em fazer a “encenação”, de maneira que não atua com dolo de matar e acaba ceifando a vida de “C”. 
Segundo prescreve nossa Lei, “A” responde por homicídio doloso e “B” responde criminalmente a título de culpa, já que houve, nesse caso, erro evitável / inescusável.
A enfermeira, pretendendo matar o paciente, entrega ao médico seringa com substância letal no lugar do anestésico. 
Só ela responde por homicídio doloso, pois agiu com propósito homicida e tinha plena ciência da letalidade do conteúdo do êmbolo. O médico não responde por delito algum, salvo se, tendo condição de prever a diversidade de substância (por exemplo, por diferença de coloração), nãoadotou a devida cautela, cenário este em que cometeria homicídio culposo (erro evitável ou inescusável).
Erro sobre a pessoa – art. 20, § 3º, CP
“§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”
O erro sobre a pessoa, espécie de erro de tipo acidental que incide sobre o objeto material, dá-se quando o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender (vítima efetiva), por confundi-la com outra (vítima visada). Ocorre uma confusão mental, em que o indivíduo enxerga uma pessoa e sua mente identifica pessoa distinta. Vale frisar que a lei tratará o agente como se este houvesse praticado o crime contra a vítima desejada e não a vítima de fato/errada, ou seja, responde como se tivesse obtido o resultado pretendido.
Exemplos:
Um traficante de drogas, inconformado com a inadimplência de um usuário, contrata alguém para matá-lo; para isso, entrega ao executor do crime uma fotografia da vítima pretendida; o atirador, todavia, mata o irmão gêmeo do devedor. 
O executor do crime responde por homicídio qualificado pela paga ou promessa de recompensa (CP, art. 121, § 2º, I), isto é, exatamente como ocorreria se houvesse matado o usuário. 
Um filho pretende matar seu pai, mas confunde seu genitor com terceiro. 
A ele se imputará um homicídio, agravado pela circunstância contida no art. 61, II, e, do CP (crime contra ascendente).
Um pai ingressa em sua residência e vê sua filha pequena em prantos, quando fica sabendo que ela teria sido violentada por um vizinho chamado “João”; o genitor toma uma arma e vai à procura do algoz de sua filha e, minutos após, encontra-se com um sósia do criminoso, atirando para matar. Nesse caso, o autor dos disparos deparou-se com um inocente, mas o confundiu com a vítima visada (“João”) dada a semelhança física entre eles. Houve um erro, porém este não impediu o agente de perceber o essencial, que matava um ser humano. 
Tratando-se de um erro irrelevante, o Código Penal determina que o agente responda pelo fato como se houvera atingido a vítima pretendida (art. 20, § 3º). Isto é, na aferição da responsabilidade penal, considera-se que o homicídio fora contra “João”. Ao genitor, portanto, se imputará um homicídio doloso praticado por motivo de relevante valor moral (vingar-se do estuprador da filha matando-o) — art. 121, § 1º, do CP
Erro na execução – art. 73, cp
“Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
O erro na execução é considerado modalidade de erro de tipo acidental. De ver, contudo, que nele inexiste qualquer confusão mental. O que ocorre é um equívoco na execução do fato. No momento em que se dá início ao iter criminis (caminho do crime), ocorre uma circunstância inesperada ou desconhecida, normalmente decorrente da inabilidade do sujeito, a qual faz com que se atinja uma pessoa diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado. Portanto, assim como previsto no § 3º do art. 20, a lei tratará o agente como se este houvesse praticado o crime contra a vítima desejada e não a vítima de fato/errada.
O art. 73 do CP regula duas espécies de erro na execução: 
Com unidade simples ou resultado único: 
Se produz quando o desvio no golpe faz com que a conduta atinja outra pessoa, diversa da pretendida, a qual não sofre qualquer lesão.
Em tais situações, segue-se um princípio básico – o erro deve ser considerado acidental, isto é, deve o agente responder pelo fato como se houvesse atingido quem pretendia.
Com unidade complexa ou resultado duplo:
Se produz caso o agente atinja a vítima pretendida e terceiro, por acidente ou erro na execução.
Nessa situação, aplica-se o concurso formal, previsto no art. 70 do CP.
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”
Exemplos:
Se uma pessoa aponta a arma para seu inimigo e efetua o disparo letal, mas por má pontaria alveja terceiro, que vem a morrer, responde por crime de homicídio doloso consumado, levando-se em conta, para efeito de aplicação da pena, as circunstâncias e condições pessoais da vítima visada (e não daquela efetivamente atingida). 
Em outras palavras, o Código determina que, como princípio básico para os casos de erro na execução, seja adotada regra semelhante à do erro sobre a pessoa, previsto no art. 20, § 3º, do CP.
Um terrorista arma uma bomba para explodir num palanque, onde um importante político fará seu discurso de posse; no momento em que o dispositivo é acionado, contudo, encontrava-se no local seu assessor, que vem a falecer em virtude da explosão. 
Em tal situação, imputasse aos agentes o crime de homicídio doloso, exatamente como se houvessem matado seus “alvos”.
Uma pessoa envia uma carta com um pó letal a seu desafeto; ocorre que, ao chegar ao destinatário, a missiva é aberta por terceiro, que aspira o pó e falece. 
Em tal situação, imputasse aos agentes o crime de homicídio doloso, exatamente como se houvessem matado seus “alvos”.
Assim, no exemplo da carta com pó letal, se, ao abri-la, o destinatário (A) estivesse ocasionalmente acompanhado de alguém (B), que, junto com ele, respirasse-o, provocando a morte de ambos, teríamos uma situação em que o homicida pretendia matar A, mas produziu o óbito de A e B (este, por acidente). 
De acordo com o art. 73, parte final, do CP, o sujeito responderá pelas duas mortes, em concurso formal (ou ideal) de crimes (CP, art. 70). Vale dizer, atribuir-se-ão a ele os crimes de homicídio doloso (com relação a A) e homicídio culposo (no tocante a B), cometidos em concurso formal.
Imaginemos que uma pessoa saque arma de fogo e, com intenção letal, dispare contra seu desafeto (X), atingindo-o e também a um terceiro (Y):
Ocorrendo a morte de ambos, haverá dois crimes, um homicídio doloso consumado (X) e outro culposo (Y), em concurso formal.
Resultando somente lesões corporais em ambos, haverá uma tentativa de homicídio (X), em concurso formal com lesões corporais culposas (Y). 
Dando-se a morte de X e lesões corporais em Y, ter-se-ão um homicídio doloso consumado e lesões corporais culposas, em concurso ideal.
Verificando-se lesões corporais em X e a morte de Y, imputar-se-á ao atirador um homicídio doloso consumado (Y), em concurso ideal com uma tentativa de homicídio (X).
Resultado diverso do pretendido – art. 74, cp
“Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
Ocorre quando o acidente ou erro no emprego dos meios executórios faz com que se atinja um bem jurídico diferente do pretendido. No erro na execução, cuidava-se de acertar pessoa diferente; no resultado diverso do pretendido, bem jurídico diverso. É a situação em que o agente desejava cometer um crime, mas por erro na execução, acaba por cometer outro.
Assim como o erro na execução, também se subdivide em resultado único (unidade simples) e resultado duplo (unidade complexa). 
Exemplo:
Suponha-se que um invejoso pretenda arremessar uma pedra sobre o automóvel novo de seu vizinho, por não se conformar com a aquisição, só que erra o alvo e acerta a cabeça de um pedestre, que sofre lesões.Nesse caso, o equívoco no emprego dos meios executórios fez com que o autor atingisse bem jurídico diverso do imaginado (integridade corporal em vez de patrimônio). 
De acordo com o art. 74 do CP, primeira parte, o agente só responde pelo resultado produzido, que lhe será imputado a título de crime culposo (se prevista em lei a forma culposa). Note-se que, no exemplo formulado, o sujeito não responde por crime de dano tentado, muito embora tenha dado início à execução de tal delito, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade (a má pontaria).
Caso, se tencionando atingir o automóvel, o sujeito acertasse o veículo e, além disso, o pé de alguém, ferindo-o, haveria concurso ideal entre dano consumado e lesão corporal culposa
Erro de proibição (sobre a ilicitude do fato) – art. 21, cp
“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Erro de proibição, por sua vez, é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a sua conduta, quando, na realidade, ela é ilícita. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
Assim como no erro de tipo, o erro de proibição, quando inevitável, exclui, portanto, a culpabilidade, impedindo, nos termos do caput do art. 21, a imposição de qualquer tipo de pena, em razão de não haver crime sem culpabilidade. Se o erro de proibição for evitável, a punição se impõe, sem alterar a natureza do crime, dolosa ou culposa, mas com pena reduzida, de acordo como art. 21, e seu parágrafo único.
Exemplos:
Quando alguém tem cocaína em casa, na crença de que constitui outra substância, inócua (ex.: talco), comete erro de tipo; mas se souber da natureza da substância, a qual mantém por supor equivocadamente que o depósito não é proibido, incide no erro de proibição.
Um estrangeiro, que em seu país tem o uso da maconha legalizado, faz uso dessa droga no Brasil, supondo que tal conduta seja permitida / lícita, já que o mesmo se encontra em um bar onde diversos nativos fazem o uso da droga, como se fosse legalizada.
Neste caso o sujeito está em erro sobre a ilicitude inevitável, portanto, sendo isento de pena.
Uma pessoa encontra um relógio valioso na rua, pega-o e sai à procura do dono. Não o encontra, apesar de insistir em restituí-lo ao legítimo proprietário. Cansado de procurá-lo, decide ficar com o objeto, acreditando no dito popular: “achado não é roubado”. O sujeito, nesse caso, tem plena noção de que está se apoderando de um objeto pertencente a terceiro, mas acredita (de boa-fé) que não está fazendo nada de errado, pois tentou insistentemente encontrar o dono, sem êxito. Muito embora o sujeito tenha perfeita compreensão da realidade, desconhece a existência de uma proibição contida em norma penal. Isto porque o art. 169, parágrafo único, II, do CP define como crime o ato de se apropriar de coisa achada. De acordo com o dispositivo legal, aquele que encontra um objeto perdido deve restituí-lo ao dono ou, em até quinze dias, entregá-lo à autoridade.
Avaliação a5
Dia 05/06 (19:00 – 21:30).
4 questões com casos práticos.
Durante a aula, foi afirmado pelo professor que haverá uma questão de erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, CP).
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