Curso_de_Direito_Internacional_Privado_F

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
D422d
Del’Olmo, Florisbal de Souza, 1941 –
Curso de direito internacional privado, 10.ª edição/Florisbal de Souza Del’Olmo – Rio de Janeiro : Forense, 2014.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-5407-9
1. Curso de direito internacional privado. I. Título
99-0355 CDU 341.9
mailto:forense@grupogen.com.br
http://www.grupogen.com.br
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A Deus, Criador de Todos os Mundos;
A Jesus Cristo, o Divino Mestre;
Pela vida, pela saúde, pelas inspirações.
À Minha Família,
Aos Meus Alunos,
Aos Meus Amigos,
Por tudo o mais.
O autor
 
 
Ao atingir sua décima edição, o Curso de Direito Internacional Privado busca complementar e
aprimorar as sucessivas revisões e atualizações das edições anteriores, sempre com o intuito de
torná-lo cada vez mais apropriado e completo para o estudioso do Direito. Procedeu-se a uma
releitura atenta e abrangente de todos os capítulos, atualizando-os de acordo com a legislação vigente
e as doutrinas clássica e contemporânea, bem como procurou-se sanar eventuais lacunas sobre a
matéria.
Em alguns capítulos, como os que abordam a nacionalidade, o direito de família, a adoção
internacional, a concorrência internacional e o Mercosul, o aporte oferecido nesta edição foi mais
expressivo, devido a aspectos diversos e ao dinamismo vivenciado, ultimamente, por esses temas no
que tange ao Direito Internacional Privado.
Procuramos elaborar um manual voltado especialmente para o estudante universitário, com uma
linguagem acessível e objetiva, tornando a obra mais dinâmica. Em alguns capítulos, elaboramos
tabelas para sintetizar determinados assuntos, com vistas a facilitar a aprendizagem do aluno, atentos,
ademais, aos principais temas cobrados em concursos públicos, sempre concorridos, nos quais o
Direito Internacional Privado tem sido uma matéria cada vez mais presente. Os resumos e as
questões propostas, no final de cada capítulo, permitem ao leitor revisar brevemente e avaliar seus
conhecimentos sobre o que aprendeu.
Buscando novas ementas sobre conflitos que envolvem leis interespaciais, houve não apenas
substituição de casos apresentados na edição anterior, como o aporte de jurisprudência em mais
alguns capítulos, de forma a permitir que o aluno e o jurista conheçam o posicionamento mais atual
dos Tribunais do País. Exemplos clássicos da doutrina nacional e estrangeira também foram
lembrados e explicados pertinentemente no decorrer dos capítulos, visualizando-se a aplicação das
normas do DIPr em diversos países.
No acervo das normas brasileiras pertinentes ao Direito Internacional Privado, em anexo no
final da obra, a par das atualizações legislativas, incluímos outros dispositivos, como artigos e
parágrafos da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Registramos, a exemplo de edições anteriores, a valiosa participação, com pertinentes sugestões
e comentários sempre enriquecedores e oportunos, dos professores Augusto Jaeger Junior, José
Russo e Silvio Battello, que tanto contribuíram para o aprimoramento desta obra. Acresçam-se, nesta
edição, pertinentes subsídios dos professores doutores Guilherme Camargo Massaú, Liliana
Locatelli e Mara Darcanchy.
O auxílio da Especialista em Direito e oficial de chancelaria Elisa Cerioli Del’Olmo Kämpf
também se constituiu em aporte inestimável, possibilitando, com sua percuciente leitura e oportunas
críticas em cada um dos capítulos, alcançar o objetivo principal da obra – torná-la um instrumento
acessível e objetivo, de maneira a propiciar um aprendizado mais fácil dos temas em estudo. A sua
enriquecedora experiência laboral no Ministério das Relações Exteriores contribuiu para selecionar
casos envolvendo os elementos de conexão do DIPr.
Reiteramos a nossa permanente disposição de mantermos e aperfeiçoarmos o Curso de Direito
Internacional Privado como uma fonte válida e eficaz no aprendizado de nossa matéria, permitindo
ao estudioso um adequado conhecimento e domínio desse ramo, a cada dia mais presente, no
universo das disciplinas jurídicas.
Janeiro de 2014
 
 
É com a disposição de ser útil aos estudiosos de Direito de todo o Brasil – professores,
magistrados, procuradores, advogados e candidatos a concursos públicos na área jurídica –, que
apresentamos este Curso de Direito Internacional Privado.
Lançada em 1999, como Direito Internacional Privado: Abordagens Fundamentais,
Legislação, Jurisprudência, a obra mereceu acolhida, com tiragens significativas. Embora sempre
atualizada, sentimos que chegara o momento de uma releitura mais abrangente, demorada e atenta e
de inserção de novos capítulos, abordando segmentos do DIPr, não contemplados especificamente.
Colocamos nessa tarefa todo o nosso esforço e experiência acumulada. Admitido para estágio
pós-doutoral no Curso de Pós-Graduação em Direito (CPGD) da Universidade Federal de Santa
Catarina, sob a orientação do Professor Dr. Luiz Otávio Pimentel, centramos essa instigante fase de
nossa vida acadêmica na elaboração de uma obra que, a par de se constituir em preito de gratidão
aos que – professores e alunos – a haviam conduzido a aceitação tão ampla, trouxesse contribuição
maior no campo do DIPr.
A eleição dos temas para reflexão tem origem acadêmica diversa. Provém de troca de
experiências com expoentes da disciplina e de áreas correlatas, da releitura de clássicos nacionais e
estrangeiros e das aulas ministradas em cursos de graduação e pós-graduação, de modo especial nas
Universidades Federais de Santa Catarina (UFSC), do Rio Grande do Sul (UFRGS), do Amazonas
(UFAM) e de Uberlândia, MG (UFU), bem como na instituição em que trabalhamos desde 1996, a
Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI), campus de Santo Ângelo,
RS, e da Escola Superior de Direito de Mato Grosso (ESUD), de Cuiabá, MT. Nossa visita à
Polônia, durante o estágio pós-doutoral, em maio de 2007, proferindo palestras na Universidade de
Varsóvia, na Escola Superior de Economia de Varsóvia e na Universidade Marie Curie, de Lublin,
com o aporte trazido por essa experiência e troca de conhecimentos transnacional, conscientizou-nos
da missão. Questões levantadas pelos alunos, em sua ânsia de resposta imediata ede ampliação de
saberes, nesses encontros, trouxe motivação especial.
Encetado e bem elaborado, esse trabalho teve a gratificação maior do conhecimento de novos
vieses e peculiaridades do Direito Internacional Privado. Ao optarmos por um objeto abrangente da
disciplina, incluindo conflito de leis interespacial, nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro,
direitos adquiridos, conflito de jurisdições, competência internacional e reconhecimento de sentenças
estrangeiras, surgiu a necessidade de abordar cada um deles. Reside aí a fonte dos capítulos
adicionados, resultando agora em número total de vinte e cinco.
A nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, as pessoas e a adoção internacional
passam a constituir capítulos próprios. O consumidor, a concorrência, a propriedade intelectual, as
relações jurídicas no trabalho e a competência, todos analisados sob o viés do Direito Internacional
Privado, enriquecem a obra e permitem ao leitor economia de meios e buscas. Por óbvio, a consulta
a outros autores é necessária e recomendável, pois o Curso de Direito Internacional Privado, como
toda obra dessa natureza, não pode ter a pretensão de esgotar os temas abordados.
Mantiveram-se, no final dos capítulos, os resumos e as questões propostas, estas agora voltadas
para respostas de formulação própria, que permitam ao leitor explicitar o que aprendeu, refletir
sobre o aprendido e dominar o conteúdo estudado. O destaque de termos, expressões ou conceitos
agora está em itálico, por assim entendermos mais adequado.
Continuam presentes legislação e jurisprudência. A primeira permeia toda a obra, com acervo
mais trabalhado no capítulo XI, optando-se apenas por não inserir, como anexo, o Estatuto do
Estrangeiro (facilmente acessível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm) e o
Código Bustamante (site ccji.pgr.mpf.gov.br.ccji/legislacao). Houve, assim, substancial espaço para
os novos capítulos e o conteúdo ampliado dos demais. Quanto à jurisprudência, referem-se decisões
das cortes nacionais embasando e exemplificando conteúdos ao longo da obra, entendendose,
contudo, desnecessário apresentar um rol mais amplo de ementas, hoje postas à disposição de todos
nos endereços eletrônicos dos respectivos tribunais.
Um trabalho como este só é possível pela convergência de fatores e conjuntura, o que implica
gratidão a colegas e amigos, mestres e alunos. Impõe-se, nessa tessitura, referir o aporte trazido
pelos professores Cláudia Lima Marques, Luiz Otávio Pimentel, Augusto Jaeger Junior, José Russo,
Adriane Cláudia Melo Lorentz, Sílvio Javier Battello, Amador Paes de Almeida, Astrid Heringer,
Diego Pereira Machado, Alessandro Freitas de Faria e Marília Zanchet. Uma referência especial
cabe à professora Salete Oro Boff, colega de estágio pós-doutoral na UFSC, com contribuições
oportunas.
A participação dos mestres Jorge Mário Fensterseifer – ao longo da história da obra – e Artur
Hamerski trouxe méritos para a linguagem e a correção do vernáculo. Membros do nosso Grupo de
Pesquisas CNPq – Tutela dos Direitos e sua Efetividade, como Beatrice Guimarães Nóbrega,
Fernanda Savian Rodrigues, Geferson Deutner da Silva, Vinicius Batista Morais, Paulo Grzeca,
Patrick Fachim e Pablo Miguel Mucha, foram profundamente valiosos.
Por fim, refiro Elisa Cerioli Del´Olmo, também do Grupo de Pesquisas, filha e fonte de todas as
inspirações na vida, na academia e nos sonhos. Sua vivência e estudos nos Estados Unidos e na
Alemanha, seu envolvimento no Direito Ambiental e áreas jurídicas voltadas ao ser humano, não
obstante sua juventude, trouxeram à obra contribuições inestimáveis, fruto de seu juízo crítico
apurado e honestidade intelectual, direcionados a nos manter ativos, percucientes, insaciáveis na
busca do saber e saudáveis em uma existência já longa.
Nosso objetivo maior é que o Curso de Direito Internacional Privado continue a merecer
acolhida e, mais do que isso, a cumprir sua missão de tornar o estudo da matéria mais acessível,
agradável e eficaz e a ocupar o espaço que esse ramo merece no âmbito geral das disciplinas
jurídicas.
Outono de 2009
O autor
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm
http://ccji.pgr.mpf.gov.br.ccji/legislacao
 
 
O livro sobre o direito internacional privado do Professor Doutor Florisbal de Souza Del’Olmo
chega a sua décima edição, sempre pela Editora Forense, do Rio de Janeiro, e a exemplo do que se
viu ao longo dos anos, também esta edição contém atualizações importantes para o operador e para o
estudante dessa matéria.
O autor é um ser humano vivido e um experiente jurista. Eu já contei esta história em outro
escrito, mas como me orgulho muito dessa amizade, eu me permito repeti-la neste prefácio. Conheci
o professor Del’Olmo num encontro proposital na escadaria do prédio da Justiça do Trabalho, então
sediada na Rua 3 de Outubro, em Santo Ângelo, cidade em que morávamos, no Rio Grande do Sul.
Na época, no começo do ano de 1997, ele, após exitosa carreira profissional em outra área,
desempenhava funções naquele órgão, e eu era um especializando em Direito, e nós dois pretendentes
a vagas de Mestrado na Universidade Federal de Santa Catarina. Mesmo ainda sem uma vaga, de
forma pretensiosa, pois, pus-me à procura de futuros colegas para dividir as despesas das viagens
que passaríamos a fazer após a eventual aprovação para o curso. Informado sobre outros
conterrâneos inscritos no processo seletivo, o primeiro listado que eu descobri e a quem eu acorri
imediatamente foi o professor Florisbal Del’Olmo. Desde aquele momento, viajamos, semanalmente,
durante um ano, para frequentar as aulas do Mestrado, quando, então, ocorreram trocas de
informações sobre a vida e a experiência jurídica que até hoje me são proveitosas. Ele também me
acolheu por muitas vezes em sua casa, para os estudos em grupo, durante o Mestrado na UFSC.
A amizade que ali se iniciou me deu segurança para passos mais arrojados na vida acadêmica. É
oportuno mais uma vez reconhecer que foi através de um convite seu, que me tornei professor
universitário. Em um determinado momento, em maio de 1998, o professor Del’Olmo necessitou
afastar-se por curto período da atividade docente diária, e me convidou para substituí-lo como
professor da disciplina de direito internacional privado, que foi lecionada na nossa Universidade
Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, em Santo Ângelo. Veja-se que a nossa
proximidade com o direito internacional privado vem já daquela época. Certo é que foi pelo convite
do professor Del’Olmo, tendo sido conduzido pelas suas mãos até a turma, que eu dei as minhas
primeiras aulas em uma universidade.
É pelos motivos acima confessados, não exclusivamente, que eu aceito com grande prazer o
convite para apresentar mais uma de suas consagradas obras, que chega a sua décima edição.
Aquele afastamento antes referido do professor Del’Olmo das aulas não representou, de forma
alguma, um descanso. Pois não é que já no começo do ano de 1999 surgia, para o mercado nacional,
a primeira edição desta obra! Naquela época, ela se chamou Direito Internacional Privado:
Abordagens Fundamentais, Legislação e Jurisprudência e veio a suprir uma lacuna entre os
operadores do Direito, uma vez que continha, ademais dos temas clássicos da matéria, um capítulo
sobre a União Europeia e outro sobre o Mercosul.
Eu acompanhei, com muita proximidade, uma vez que o substituía nas aulas na universidade, o
trabalho e o esforço do professor Del’Olmo na construção daquela primeira versão. Até contribuí
com um capítulo, qual seja, aquele que se dedicou ao Mercosul. De forma que hoje, assim como
honrado, também me sinto bem à vontade com esse convite para prefaciar esta décima edição que
temos em nossas mãos.
Desde o lançamento da primeira edição, em 1999, esse então primeiro livro do professor
Del’Olmo alcançou grandes mestres da matéria, de renome internacional. Passados pouco mais de
dois meses do lançamento, em 20 de julho de 1999, o autor recebeu uma carta em papel timbrado da
já centenáriaFaculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidade Nacional de Assunção. Ela
vinha assinada pelo Decano da Faculdade, o Professor Doutor Ramón Silva Alonso. Eu guardei uma
cópia dessa carta, porque foi expressiva também para mim, um professor em início de carreira,
mestrando ainda na época. Agora com o convite para prefaciar esta décima edição, eu a recuperei em
meus arquivos pessoais.
Naquela época, assim escreveu o professor Ramón Silva Alonso ao seu colega, professor
Del’Olmo: “Quisiera expresarle al mismo tiempo cuánto agradezco el obsequio de su valiosa obra
‘Derecho Internacional Privado’, en la que en breve volumen, reúne Ud. ló que yo llamaría lo más
valioso de nuestra materia. (…) me persuadí de que estamos en presencia de un trabajo excepcional.
(…) Coincido con Ud. en que Teixeira de Freitas es sin duda una de las mayores glorias del derecho
de su tiempo en América. También creo que Freitas no ha sido aún suficientemente estudiado ni
valorado aún en el propio Brasil, considerando el tiempo en que le tocó vivir. Salvo la Argentina y
quizás el Paraguay, no es suficientemente conocido en el Continente, teniendo en cuenta la grandeza
de su figura”.
A carta seguia com referências à amizade comum que nutriam com outro professor paraguaio
brilhante, o Dr. Roberto Ruiz Díaz Labrano, agora em 2013 festejado com um livro em sua
homenagem pela ASADIP – Associação Americana de Direito Internacional Privado, lançado
durante o Congresso Anual dessa entidade, realizado em novembro passado, em Assunção.1
Veja-se que a carta datava de 1999, e que o Brasil, por exemplo, apenas em 2002 passaria a ter
um novo Código Civil, que reconheceu em sua organização algumas das brilhantes inovações
jurídicas ofertadas por Teixeira de Freitas mais de um século e meio antes, em especial, a unificação
das obrigações civis e comerciais.2
Mais tarde, movido por aquelas palavras do professor Ramón Silva Alonso, me atrevo a sugerir
e o professor Del’Olmo viria a se dedicar com mais força ao estudo da obra de Augusto Teixeira de
Freitas, de cujas pesquisas resultou o artigo Augusto Teixeira de Freitas: o protojurista do
Mercosul,3 que, incorporado ao livro em edição seguinte, o completou e o engrandeceu.
De fato, a ideia da unificação das obrigações civis e comerciais não é recente. A aspiração de
condensar as normas jurídicas em um único corpo de direito esteve presente desde as mais antigas
civilizações.4 No Brasil do Império, o incremento comercial experimentado fez ser necessária uma
legislação comercial. Assim, em 1850 surgiu o Código Comercial brasileiro, ordenamento que
recebeu forte influência do Código Francês de 1807. Esta Lei ficou em discussão na Câmara dos
Deputados por 16 anos, até ser promulgada pelo imperador constitucional Dom Pedro II. Como o
Código Comercial veio antes de um ordenamento civil, foi tido como natural que incluísse muitas
disciplinas de matérias que não constavam da desordenada legislação civil de então.
O surgimento de um Código que regulasse o direito civil não tinha a mesma sorte.5 Neste
sentido, em 1854 o jurista brasileiro Augusto Teixeira de Freitas, ao propor um Código Civil para o
Brasil, já insistia fortemente na unificação do direito obrigacional, cujo entendimento seria mais
consentâneo para o ordenamento jurídico brasileiro. Afirmava o renomado estudioso que o direito
civil e o comercial não eram distintos. A divisão era uma falsificação e uma frivolidade, pois a
separação escondia o rompimento da igualdade entre as pessoas (dava só ao comerciante o direito de
falir, por exemplo).
Sobre a personalidade marcante de Teixeira de Freitas, é possível ser dito que ele pensava em
descompasso com o seu tempo.6 Vale ainda lembrar que se tratava de um perfeccionista.7 Segundo
depoimentos colhidos, em sua vida Teixeira de Freitas produziu uma obra perfeita. Também como
pessoa humana foi uma referência: certa feita se recusou a acolher as normas escravistas em seu
documento, pois acreditava que logo fossem cair, como a morte civil e a restrição aos direitos civis
aos nacionais.8
E não somente em seu país o seu trabalho foi destacado, como lembrou o professor Ramón Silva
Alonso, mas a sua obra serviu como um ponto de convergência na legislação civil entre os povos da
América.9 Por tal é que o professor Del’Olmo o chamou de o protojurista do Mercosul. O
ordenamento civil da Argentina, por exemplo, com o esforço de Vélez Sarsfield,10 tomou 1.200
artigos do seu Esboço. Igual influência foi reproduzida no Uruguai, com o estudo de Tristán Narvaja.
Já no Paraguai, foi adotado o Código Argentino que, como visto acima, recebeu influência de
Teixeira de Freitas.11 Além-mar, pensamento semelhante às suas ideias Vivante, na Itália, só foi ter
cinquenta anos depois, quando também se opunha a um Código Comercial separado do Civil.
Em que pese os relevantes estudos desencadeados, o governo federal não foi receptivo a essas
novas ideias e o trabalho foi interrompido ainda incompleto.
Para nova empreitada legislativa, concluída em 1865, fora novamente convidado Teixeira de
Freitas, tendo se fixado em classificar as matérias e unificar o direito privado. O Esboço final desta
compilação reuniu cinco milheiros de artigos.
Então em 1916 o ordenamento jurídico brasileiro recebeu a aprovação do Código Civil, após
longa e tumultuada tramitação, especialmente devido à contestação veemente de Ruy Barbosa, que
costumava se referir a ele como um produto do século anterior, já que oriundo de elaboração iniciada
em 1896.
Uma manifestação sobre o Código Civil de 1916 que se faz necessária para o seguimento deste
prefácio é que ele não consagrou essa ideia de unificação das obrigações civis e comerciais em um
único documento, o que era a proposta de Teixeira de Freitas.
A ideia de unificação de matérias de direito privado, neste caso em especial a de obrigações
civis e comerciais, já tinha sido aplicada em outros ordenamentos pelo mundo afora. Os países que a
adotaram podem ser classificados segundo os sistemas de unificação que foram utilizados. Assim, há
sistemas radicais e moderados.
Um exemplo do processo de unificação segundo o sistema moderado ocorreu no direito suíço,
que tem um Código próprio para o direito das obrigações, fora do direito civil. E um exemplo de
unificação segundo o sistema radical se deu no direito italiano, onde o Código Civil de 1942 unificou
não só as obrigações, mas o direito privado, acabando com a diferença entre atos civis e comerciais
e trabalhistas, mas mantendo normas especiais referentes à agricultura. Lá, diferentemente, e mais
radical que a ideia original brasileira, o documento também comporta o direito do trabalho.
Mas a grande diferença do documento italiano referido acima com o sistema aprovado pelo
Brasil por influência de Beviláqua e agora de Reale é que aquele não tem uma Parte Geral (outra
elaboração de Teixeira de Freitas) e os nossos Códigos têm, motivo pelo qual eles não se confundem
com os documentos italiano e suíço.
Coincidentemente, no mesmo ano de 1942, a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro
também era alterada, em função da Segunda Guerra Mundial, estabelecendo um novo elemento de
conexão, o domicílio. Este já havia sido indicado como o elemento mais apropriado por Teixeira de
Freitas em sua Proposta.12 Essa modificação, talvez a principal da nova Lei de Introdução, pode ser
entendida como um ajuste histórico, já que deu razão, cem anos após, ao iluminado pensador,
alterando o mecanismo de Pimenta Bueno e Clóvis Beviláqua positivado em 1916, que estabelecera
a nacionalidade como elemento de conexão para as questões de direito internacional privado.
O surgimento de um Código Civil em 1916 que não contemplou a unificação do direito privado,
nem mesmo do ramo das obrigações, não conseguiu, todavia, sepultar a ideia de unificação.
Novamente a ideia da unificação das obrigações teve ressurgimento em 1940, com o Projeto do
Código de Obrigações e especialmente em 1965 com outro Projeto, que chegou a ser enviado ao
Congresso Nacional, sendodepois igualmente arquivado.
O professor Ramón Silva Alonso, tendo escrito aquelas palavras, e com o debate estabelecido,
foi durante a última década de sua vida um dos grandes impulsionadores do seguimento desta obra,
hoje em décima edição. Ele veio a falecer passados pouco mais de dez anos de quando escreveu a
carta aqui parcialmente reproduzida, em 8 de outubro de 2009. O seu passamento enlutou os
profissionais do direito internacional privado do continente. Era o criador, o iniciador e o presidente
da Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales. Em seu enterro, as seguintes palavras de
despedidas foram pronunciadas pelo Professor Doutor José A. Moreno Ruffinelli, que, assim como
eu, foi iniciado em uma cátedra universitária por um grande mestre: “lo que nadie puede dudar, ni por
un instante, es que sólo había una persona en nuestro país que podía hacerlo, pues nadie más tenía ese
rasgo que lo diferenciaba netamente del resto de nuestros juristas: el de ser, sencillamente,
indiscutible. Ese era el maestro Silva Alonso. (…) Tan pronto ingresó a la Facultad de Derecho,
tuvo ese raro encantamiento con esta disciplina, que lo acompañó hasta los últimos instantes de su
vida. (…) Ocupó y prestigió todos los grados de la carrera, del cursus honorarium: Juez de Primera
Instancia en lo Civil, Miembro del Tribunal de Apelaciones en lo civil y comercial y miembro de la
Corte Suprema de Justicia”.
Da mesma forma que aquele professor em relação ao seu mestre teve a honra de prefaciar a sua
clássica obra paraguaia de direito internacional privado, aqui quem me a dá hoje é o meu mestre, o
professor Del’Olmo.
Ainda no âmbito de questões pessoais que unem alunos e mestres, sobretudo, foi ele que me
honrou desde muito jovem com uma amizade sincera e construtiva.
Outro eminente professor que logo se impactou com o seu estudo foi o catedrático Luis Ivani de
Amorim Araujo, do Rio de Janeiro. Em uma cartinha datilografada à máquina, de 15 de junho de
1999, que eu pela mesma importância guardei, afirma ele que “O grande mérito do Prof. Florisbal, na
publicação de ‘Direito Internacional Privado’ repousa no amparo incalculável que representa o texto
do Docente aos epígonos e em estimular o interesse dos mesmos ao conhecimento do Direito que
norteia o conflito das leis no espaço. (…) O jurista Florisbal é um exemplo a ser imitado pelos
professores de nosso Brasil, escrevendo os seus cursos para adestrar o estudo dos discentes e atalhar
a invasão de compêndios forâneos, nem sempre amoldados, e que, na realidade constituem autêntica
invasão do nosso território cultural”.
Com o professor Ivani, Florisbal de Souza Del’Olmo também estabeleceu um debate acadêmico
proveitoso, do qual resultou um livro com ele escrito,13 um livro com ele organizado,14 e um livro
organizado em sua homenagem.15 O professor Luis Ivani de Amorim Araujo foi outro querido mestre
que passou à imortalidade, recentemente, em 2007.
Pois bem, em sua primeira edição, publicada no começo do ano de 1999, a obra surgiu com
dezoito capítulos. Ali já se via a opção metodológica de fazer com que cada capítulo fosse concluído
com resumo e questionário, que a acompanha até a edição de agora, por terem sempre se mostrado
úteis ao aprendizado. Na atualidade, a obra é apresentada em vinte e quatro interessantes capítulos.
Apenas de longe lembra aquele tratamento clássico dado na primeira edição. Nos anos de 2008 e
2009, as edições correspondentes apresentaram novos capítulos, contendo os modernos temas de
direito internacional privado, como Adoção Internacional, Direito Internacional da Concorrência,
para cujo capítulo eu tive a oportunidade de contribuir, Direito Internacional do Consumidor e
Direito Internacional do Trabalho.
O capítulo dedicado à União Europeia desta edição destaca a entrada em vigor, em 1º de
dezembro de 2009, das modificações trazidas ao Direito da União pelo Tratado de Lisboa. Outro
tema importante tratado na obra do professor Del’Olmo refere-se ao processo, como eu o chamo em
obra assinada no ano passado e nas minhas aulas de graduação e de pós-graduação na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, de Europeização do Direito Internacional Privado.
Europeização do direito internacional privado significa que as normas de colisão autônomas
dos Estados-membros da União Europeia (UE) restarão obsoletas. Isso é assim porque o processo de
unificação da matéria no nível comunitário é levado a efeito através de regulamentos comunitários,
os quais, segundo o artigo 288, n. 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)
possuem aplicabilidade direta nos Estados-membros. A primazia de aplicação do direito comunitário
atinge as normas de colisão dos direitos internos – sempre que o âmbito de aplicação de um
determinado regulamento de direito internacional privado esteja envolvido – e isso tem como
consequência, por causa do fundamental caráter universal das normas de colisão comunitárias, o fato
de que as disposições de direito internacional privado dos Estados-membros da UE sejam afastadas
da aplicação.
De fato, o processo de integração comunitário abrange, desde muito tempo, a matéria de direito
internacional privado, em especial o direito processual civil internacional. A criação de um espaço
de liberdade, de segurança e de justiça sem fronteiras internas, que de acordo com o ex-artigo 2º, n.
2, do Tratado da União Europeia (TUE), segundo a nova redação que lhe é dada pelo Tratado de
Lisboa, deve ser ofertado aos cidadãos da UE, apresenta particulares exigências ao direito
internacional privado.
Como um objetivo a longo prazo do processo de harmonização vislumbra-se o alcance de uma
codificação de direito internacional privado com uma parte geral no nível da organização
internacional.
Um último ponto a ser destacado no que se refere à atualização da obra está sediado no capítulo
sobre o Direito da Concorrência. Refiro-me aqui à incorporação ao mesmo das inovações trazidas
pela nova lei brasileira de defesa da concorrência, a Lei número 12.529, de 30 de novembro de
2011. Essa lei reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispôs sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Cabe também referir as atualizações que o capítulo necessitou ter com a aprovação do novo
texto do Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul, advindo com a Decisão número 43/10, do
Conselho Mercado Comum.
Vale mencionar ainda o recente surgimento da Lei número 12.874, de 29 de outubro de 2013,
que alterou o artigo 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, para possibilitar às
autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação e o divórcio consensuais de brasileiros
no exterior.
Além dessa modificação, já ocorrida na LINDB, outras alterações são previstas para um futuro
breve. A principal delas vem com a iminente reforma atualizadora do Código de Defesa do
Consumidor (CDC). Nos últimos dias, graças à atuação da Professora Cláudia Lima Marques,
passou-se a esperar uma modificação no artigo 9º da LINDB. A mudança foi incluída dentro das
modificações do CDC. O relatório foi apresentado e o projeto reuniu vários projetos, passando a
tramitar conjuntamente, e hoje se encontram na Comissão Temporária de Modernização do CDC do
Senado Federal. Espera-se que o projeto seja votado no Parlamento em breve e que, com isso, o País
tenha de volta uma norma que permita a autonomia da vontade para a determinação do direito
aplicável a certas obrigações plurilocalizadas, cassada com a reforma da LICC de 1942. A nova
redação do artigo 9º, para aperfeiçoar a disciplina dos contratos internacionais comerciais e de
consumo e dispor sobre as obrigações extracontratuais, começaria assim: “O contrato internacional
entre profissionais, empresários e comerciantes rege-se pela lei escolhida pelas partes, sendo que o
acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso”.
Bem, como também já escrevi em outro local, não são apenas os fatos de termos sido colegas de
Mestrado na UFSC, de termos realizado Doutoradona mesma instituição, a Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, com a mesma orientadora, a Professora Doutora Cláudia Lima Marques, e o fato
de eu ter iniciado a minha carreira acadêmica a convite do professor Del’Olmo e de ter sido por ele
conduzido até a classe, que nos unem: nós dois há muito tempo trabalhamos academicamente as
mesmas áreas do Direito. Além dessas que constituem o objeto do presente livro, o professor
Del’Olmo leciona com primazia e autoridade o Direito Internacional Público, o Direito da Integração
e o Direito da União Europeia. Basta ver que ele, em conjunto com o colega professor Diego Pereira
Machado, publicou em 2011, o livro Direito da Integração, Direito Comunitário, Mercosul e União
Europeia, pela Editora JusPodivm, de Salvador.
Essa comunhão de áreas nos colocou, nos quinze anos que computamos de amizade pessoal e
acadêmica, em estreito e diário contato.
O Professor Florisbal de Souza Del’Olmo é um homem de bem. E como tal criou com a sua
esposa, Neide, a filha Elisa, sendo que, juntos com o genro Martin, passaram neste ano de 2013 a
transmitir amor e valores ao netinho Arthur.
Eu renovo os meus cumprimentos ao amigo e colega de profissão e à Editora Forense pelo
surgimento da décima edição deste consagrado livro e pelo esforço continuado do professor
Del’Olmo de ensinar aos jovens estudantes de Direito o apaixonante sistema de solução dos conflitos
de leis no espaço. A todos os interessados, deseja-lhes uma boa leitura o
Prof. Dr. Augusto Jaeger Junior
Professor da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq.
Doutor em Direito Comunitário pela UFRGS.
______________
1 DERECHO internacional privado y derecho de la integración: Libro homenaje a Roberto Ruiz Díaz Labrano. Asunción:
Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política – CEDEP, 2013.
2 JAEGER JUNIOR, Augusto. O novo Código Civil Brasileiro e a reorganização de empresas. Boletín Latinoamericano de
Competencia. Bruxelas, out. 2002, n. 15, p. 53-77.
3 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Augusto Teixeira de Freitas: o protojurista do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio
(Coord.). Mercosul, Alca e Integração Euro-Latino-Americana. v. 1. Curitiba: Juruá, 2001. p. 239-247. Ver também em
espanhol em DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Augusto Teixeira de Freitas – El Protojurista del Mercosur. Cadernos do
Programa de Pós-Graduação em Direito (UFRGS). Porto Alegre: PPGDir-UFRGS, v. II, n. IV, 2004. p. 111-117.
4 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29. p. 95-112, p. 95.
5 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29. p. 95-112, p. 97.
6 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Idem, ibidem.
7 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29. p. 95-112, p. 100.
8 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Idem, ibidem.
9 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Augusto Teixeira de Freitas: o protojurista do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio
(Coord.). Mercosul, Alca e Integração Euro-Latino-Americana. v. 1. Curitiba: Juruá, 2001. p. 239-247, p. 239.
10 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Augusto Teixeira de Freitas: o protojurista do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio
(Coord.). Mercosul, Alca e Integração Euro-Latino-Americana. v. 1. Curitiba: Juruá, 2001. p. 239-247, p. 240.
11 KARAM, Munir. Teixeira de Freitas e o processo de codificação do Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29. p. 95-112, p. 107.
12 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Augusto Teixeira de Freitas: o protojurista do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio
(Coord.). Mercosul, Alca e Integração Euro-Latino-Americana. v. 1. Curitiba: Juruá, 2001. p. 239-247, p. 244.
13 DEL’OLMO, Florisbal de Souza; ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Comentada. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. v. 1. p. 207.
14 DEL’OLMO, Florisbal de Souza; ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim (Orgs.). Direito de Família Contemporâneo e os Novos
Direitos: Estudos em Homenagem ao Professor José Russo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. v. 1. p. 353.
15 DEL’OLMO, Florisbal de Souza (Org.). Curso de Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao
Prof. Dr. Luís Ivani de Amorim Araújo pelo seu 80º aniversário. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. v. 1. p. 700.
 
 
a.C. Antes de Cristo
AC Apelação Cível
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
AgR Agravo Regimental
ALADI Associação Latino-Americana de Integração
ALALC Associação Latino-Americana de Livre Comércio
ALCA Área de Livre Comércio das Américas
APEC Associação de Cooperação Econômica da Ásia e do Pacífico
Art. Artigo
c/c Combinado com
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica
cap. Capítulo
CC Código Civil/Conflito de Competência
CDC Código de Defesa do Consumidor
CE Comissão Europeia
CEE Comunidade Econômica Europeia
CEEA Comunidade Europeia de Energia Atômica
CECA Comunidade Europeia do Carvão e do Aço
CF Constituição Federal
CIDIP Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado
CIG Conferência Intergovernamental
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CMC Conselho do Mercado Comum
CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
CP Código Penal
CPC Código de Processo Civil
CPGD Curso de Pós-Graduação em Direito
CPF Cadastro de Pessoas Físicas
CPP Código de Processo Penal
DIPr Direito Internacional Privado
DJU Diário de Justiça da União
DL Decreto-lei
DOE Diário Oficial do Estado
DPI Direito Processual Internacional
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
EE Estatuto do Estrangeiro
EIDAS Encontros Internacionais de Direito da América do Sul
ESUD Escola Superior de Direito de Mato Grosso
EUA Estados Unidos da América
GATT Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio
HC Habeas Corpus
inc. Inciso
INCOBRASA Industrial e Comercial Brasileira S/A
IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
JSTJ-CD Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
JTRFS-CD Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais – CD
LICC Lei de Introdução ao Código Civil
LIN Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro
Mercosul Mercado Comum do Sul
Min. Ministro
MS Mandado de Segurança
NAFTA Tratado Norte-Americano de Livre Comércio
OCDE Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
OEA Organização dos Estados Americanos
OIT Organização Internacional do Trabalho
ONU Organização das Nações Unidas
p. Página/páginas
PDCM Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul
PESTRAF Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres, Crianças e Adolescentes para
Fins de Exploração Sexual Comercial
PUCRJ Pontifica Universidade Católica do Rio de Janeiro
RE Recurso Extraordinário
ReCrim. Revisão Criminal
Rel. Relator
REO Recurso Ex Officio
REsp Recurso Especial
RESP. Recurso Especial
RHC Recurso Habeas Corpus
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RO Recurso Ordinário
SAE Secretaria de Acompanhamento Econômico
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
SDE Secretaria de Direito Econômico
séc. Século
segs./ss. Seguintes
SGT Subgrupo de Trabalho
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJGB Tribunal de Justiça da Guanabara
TJPE Tribunal de Justiça de Pernambuco
TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo
TRF Tribunal Regional Federal
TRIPs Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
TST TribunalSuperior do Trabalho
TUE Tratado da União Europeia
UE União Europeia
UFAM Universidade Federal do Amazonas
UFRGS Universidade Federal do Rio Grande do Sul
UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFSC Universidade Federal de Santa Catarina
UFU Universidade Federal de Uberlândia
UNIDROIT Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do
Direito Privado
UNOESC Universidade do Oeste de Santa Catarina
URI Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões
v.g. Verbi gratia
v. Volume
vers. Versículo
 
 
Capítulo I – Noções Fundamentais e Objeto do Direito Internacional Privado
1.1 Considerações iniciais
1.2 Conceito
1.3 Objeto
1.4 Normas de DIPr na Constituição Federal de 1988
1.5 Direitos adquiridos
1.6 Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público
1.7 Direito Internacional Privado e Direito Comparado
Resumo
Questões Propostas
Capítulo II – Esboço Histórico do Direito Internacional Privado
2.1 Considerações iniciais
2.2 Grécia
2.3 Roma
2.4 Feudalismo
2.5 Glosadores e escolas estatutárias
2.6 Codificação
2.7 Doutrinas modernas
Resumo
Questões Propostas
Capítulo III – Denominação e Método de Direito Internacional Privado e a Disciplina no Brasil
3.1 Considerações iniciais
3.2 Denominação
3.3 Autonomia do DIPr
3.4 Método
3.5 Direito Internacional Privado no Brasil
3.5.1 Primeiros tempos
3.5.2 Augusto Teixeira de Freitas
3.5.3 José Antônio Pimenta Bueno
3.5.4 Notáveis tratadistas
3.5.5 Atualidade do DIPr brasileiro
3.6 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo IV – Fontes do Direito Internacional Privado
4.1 Considerações iniciais
4.2 Lei
4.3 Tratados
4.4 Doutrina
4.5 Jurisprudência
4.6 Costumes
Resumo
Questões Propostas
Capítulo V – Teoria das Qualificações
5.1 Considerações iniciais
5.2 Teorias existentes
5.3 Qualificações no Brasil
5.4 Casos clássicos
5.5 Questões prévias
Resumo
Questões Propostas
Capítulo VI – Elementos de Conexão
6.1 Considerações iniciais
6.2 Classes de elementos de conexão
6.3 Conexões pessoais
6.3.1 Domicílio
6.3.2 Nacionalidade
6.4 Conexões reais
6.4.1 Lex rei sitae
6.5 Conexões voluntárias
6.5.1 Autonomia da vontade
Resumo
Questões Propostas
Capítulo VII – Aplicação do Direito Estrangeiro
7.1 Considerações iniciais
7.2 Aplicação direta da lei estrangeira
7.3 Retorno
7.3.1 Caso Forgo
7.4 Limites à aplicação da lei estrangeira
7.4.1 Ordem pública
7.4.2 Fraude à lei
7.4.3 Favor negotii
7.4.4 Prélèvement
7.4.5 Instituições desconhecidas
7.4.6 Instituições abomináveis
Resumo
Questões Propostas
Capítulo VIII – Homologação de Sentença Estrangeira
8.1 Considerações iniciais
8.2 Fundamentos
8.3 Documentos estrangeiros: cartas rogatórias
8.4 Sentenças estrangeiras homologáveis
8.4.1 Conceituação
8.4.2 Decisões passíveis de homologação
8.4.3 Sistemas de homologação
8.4.4 Delibação
8.4.5 Órgãos homologadores, pressupostos e rito na Justiça brasileira
8.4.6 Sentença homologanda versus lide na Justiça brasileira
8.5 Convenção da ONU sobre prestação de alimentos no estrangeiro
8.6 Legislação brasileira
8.7 Jurisprudência brasileira
8.8 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo IX – Nacionalidade
9.1 Considerações iniciais
9.2 Interdisciplinaridade
9.3 Nacionalidade originária
9.3.1 Jus sanguinis
9.3.2 Jus soli
9.4 Naturalização
9.5 Conflitos de nacionalidade
9.5.1 Plurinacionalidade
9.5.2 Anacionalidade
9.6 Nacionalidade no ordenamento jurídico brasileiro
9.7 Perda da nacionalidade
Resumo
Questões Propostas
Capítulo X – Condição Jurídica do Estrangeiro
10.1 Considerações iniciais
10.2 Ingresso e permanência
10.2.1 Passaporte
10.2.2 Visto
10.3 Afastamento compulsório
10.3.1 Institutos em desuso
10.3.2 Expulsão
10.3.3 Deportação
10.3.4 Diferenças entre expulsão e deportação
10.3.5 Extradição: conceito e classificação
10.3.6 Extradição de nacionais
10.3.7 Requisitos e limites da extradição
10.3.8 Caso Pinochet
10.3.9 Extradição na ordem jurídica brasileira
10.3.10 Tratados de extradição firmados pelo Brasil
10.3.11 Diferenças dos demais institutos
10.4 Jurisprudência brasileira
10.5 Projeto de novo Estatuto do Estrangeiro
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XI – Pessoas no Direito Internacional Privado
11.1 Considerações iniciais
11.2 Personalidade
11.2.1 Começo da personalidade
11.2.2 Término da personalidade
11.3 Comoriência
11.4 Ausência
11.5 Poder familiar
11.6 Tutela
11.7 Curatela
11.8 Ação de alimentos
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XII – Direito de Família e Direito Internacional Privado
12.1 Direito de Família
12.2 Casamento e conflito de leis no espaço
12.3 Normas brasileiras sobre casamento
12.3.1 Capacidade
12.3.2 Impedimentos e formalidades
12.3.3 Casamento por procuração
12.3.4 Casamento no consulado
12.3.5 Nulidade do casamento
12.3.6 Regime de bens
12.4 Divórcio
12.5 Casamento entre pessoas do mesmo sexo
12.6 Jurisprudência brasileira
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XIII – Adoção Internacional
13.1 Considerações iniciais
13.2 Conceituação
13.3 Importância e atualidade
13.4 Adoção como resgate de crianças sem assistência
13.5 Adoção internacional
13.6 Documentos sobre adoção internacional e a Convenção de 1993
13.7 Adoção no ordenamento jurídico brasileiro e a adesão à Convenção de 1993
13.8 Noções básicas sobre adoção
13.9 Brasil como país de origem do menor adotado
13.10 Organismos credenciados
13.11 Brasil como país de acolhida do menor adotado
13.12 Adoção internacional e nacionalidade
13.13 Caso João Herbert
13.14 Caso das meninas da Guiné-Bissau
13.15 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XIV – Direito das Sucessões e Direito Internacional Privado
14.1 Considerações iniciais
14.2 Sucessão e conflito de leis no espaço
14.3 Elementos de conexão
14.4 Sucessão legítima
14.5 Sucessão testamentária
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XV – Direito das Obrigações e Direito Internacional Privado
15.1 Considerações iniciais
15.2 Obrigações na esfera internacional
15.3 Autonomia da vontade
15.4 Novos elementos de conexão
15.5 Normas brasileiras
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XVI – Direito do Consumidor e Direito Internacional Privado
16.1 Considerações iniciais
16.2 Consumidor no ordenamento jurídico brasileiro
16.3 Consumidor no DIPr
16.4 Proteção do consumidor nas Américas
16.4.1 Projeto de CIDIP de proteção do consumidor
16.5 Consumidor à luz da LINDB
16.5.1 Proposta de adequação da LINDB ao consumidor
16.6 Caso Panasonic
16.6.1 Ementa do caso
16.7 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XVII – Direito Empresarial e Direito Internacional Privado
17.1 Considerações iniciais
17.2 Sociedade estrangeira e direito brasileiro
17.3 Sociedade binacional
17.4 Estabelecimento
17.5 Capacidade para exercer a atividade empresarial
17.6 Legislação brasileira e direito empresarial internacional
17.7 Falência e recuperação empresarial
17.8 Falência internacional
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XVIII – Direito da Concorrência e Direito Internacional Privado
18.1 Considerações iniciais
18.2 Concorrência e Direito da Concorrência
18.3 Defesa da concorrência no Brasil
18.4 Abuso do poder econômico em um mercado relevante
18.5 Concorrência internacional: algumas reflexões
18.6 Concorrência no Mercosul e na União Europeia
18.7 Liberdades econômicas fundamentais
18.8 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XIX – Direito das Coisas e Direito Internacional Privado
19.1 Considerações iniciais
19.2 Qualificação dos bens móveis e imóveis
19.3 Direito das coisas no ordenamento jurídico brasileiro
19.4 Direitos reais e conflito de leis no espaço
19.5 Referências especiais sobre alguns direitos reais
19.6 Regras de DIPr em outras ordens jurídicas
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XX – Propriedade Intelectual e Direito Internacional Privado
20.1 Considerações iniciais
20.2 Propriedade intelectual
20.2.1 Histórico
20.2.2 Importânciana atualidade
20.3 Propriedade intelectual no Brasil
20.3.1 Medicamentos
20.3.2 Caso Efavirenz
20.4 Organização Mundial da Propriedade Intelectual
20.5 Convenções internacionais
20.5.1 TRIPs
20.6 Direito Internacional Privado e Propriedade Intelectual
20.7 DIPr brasileiro da Propriedade Intelectual
20.8 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XXI – Direito do Trabalho e Direito Internacional Privado
21.1 Considerações iniciais
21.2 Direito Internacional Privado do Trabalho
21.3 Justiça competente
21.4 Contrato individual de trabalho e conflito interespacial
21.5 Emprego da lex loci executionis
21.6 Mercosul e harmonização das normas trabalhistas entre os países
21.7 Casos de conflitos trabalhistas interespaciais
21.8 Ementas de lides interespaciais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XXII – Competência Internacional
22.1 Considerações iniciais
22.2 Conceito e objeto
22.3 Princípios e fontes do DPI
22.4 Competência internacional na legislação brasileira
22.5 Imunidade de jurisdição
22.5.1 Imunidade absoluta
22.5.2 Imunidade relativa
22.6 Jurisprudência brasileira
22.7 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XXIII – União Europeia
23.1 Globalização da economia e formação de blocos continentais
23.2 Processo de integração dos Estados europeus
23.3 Instituições da União Europeia
23.3.1 Conselho Europeu
23.3.2 Comissão
23.3.3 Conselho da União Europeia
23.3.4 Parlamento Europeu
23.3.5 Tribunal de Contas
23.3.6 Tribunal de Justiça da União Europeia
23.3.7 Comitê Econômico e Social
23.3.8 Comitê das Regiões
23.3.9 Banco Central Europeu
23.4 Ordenamento jurídico comunitário
23.5 Supranacionalidade na União Europeia
23.6 Cidadania europeia
23.7 Livre circulação dos trabalhadores
23.8 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
Capítulo XXIV – Mercosul
24.1 Antecedentes históricos
24.2 ALALC e ALADI
24.3 Conceitos básicos
24.4 Mercado Comum do Sul – Mercosul
24.5 Tratado de Assunção
24.6 Protocolo de Ouro Preto
24.7 Relacionamento com o exterior
24.8 Período do sucesso
24.9 Crise do Mercosul
24.10 Venezuela como membro pleno
24.11 Solução de controvérsias no Mercosul
24.12 Fragilidade institucional
24.13 Direito processual civil internacional do Mercosul
24.14 Harmonização das regras materiais
24.15 Parlamento do Mercosul
24.16 Considerações finais
Resumo
Questões Propostas
ANEXO – Normas Brasileiras Pertinentes ao Direito Internacional Privado
1. Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
2. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942) (Redação
determinada pela Lei n. 12, de 30.12.2010)
3. Código Civil (Lei n. 10.406/2002)
4. Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973)
5. Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/1966)
6. Código Penal (Decreto-lei n. 2.848/1940) (Parte Geral com redação determinada pela Lei n.
7.209, de 11.07.1984)
7. Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689/1941)
8. Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/1941)
9. Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973)
10. Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/2006)
11. Letra de Câmbio e Nota Promissória (Decreto n. 2.044/1908)
12. Lei de Recuperação de Falências (Lei n. 11.101/2005)
13. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990)
14. Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998)
15. Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/1943)
16. Técnicos Estrangeiros (Decreto-lei n. 691/1969)
17. Serviços no Exterior (Lei n. 7.064/1982)
18. Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/1986)
19. Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/1996)
Bibliografia
 
 
 
Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.
NOÇÕES FUNDAMENTAIS E OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“A definição é, portanto, meio para um fim que não consiste
somente em indicar a significação de um nome, mas em precisá-lo para
determinação de seu conceito” (Irineu Strenger).
1.1 Considerações iniciais
O ser humano sempre buscou, desde tempos imemoriais, a proximidade com seu semelhante.
No começo, a família, ou o que se entendia como tal; depois a tribo: grupos maiores foram se
formando, até se constituírem em povo ou nação, pessoas com identidades próprias e aspirações
comuns. Só muito mais tarde aparece o Estado, como o conhecemos hoje, formado por três elementos
essenciais: povo, território e governo, amalgamados em uma unidade jurídica. Convém lembrar,
como observou Amílcar de Castro,1 que governo não deve ser confundido com força; território,
com extensão geográfica; e povo, com aglomeração de pessoas. Governo, símbolo do poder, deve
ser visto como competência; território, como limite dessa competência; e povo, como conjunto de
interações humanas.
Assim, o Estado é a sociedade maior e, como sociedade, deve estar intimamente ligado ao ser
humano, em um conjunto harmônico. Esse Estado tem sua ordem jurídica, que regula o modus vivendi
e a interação de seus habitantes, sendo essa ordem jurídica soberana nos limites de seu território. A
lei não estende seu comando além-fronteiras. Não existe um poder supranacional capaz de
determinar, juridicamente, o que deve ser feito por determinado Estado. Em realidade, nas relações
internacionais impera um tipo de justiça privada: bloqueio econômico, retaliações, extorsão nos
preços de produtos essenciais, entre outros.
A humanidade busca incessantemente o convívio fraternal e proveitoso entre os povos.
Tratados e convenções são acertados e firmados com a finalidade de aproximar os Estados e tornar
mais agradável a vida dos cidadãos. Deve-se considerar que vivemos tempos de globalização
econômica e de extraordinários avanços tecnológicos, que intensificam a dinâmica e a fluidez do
intercâmbio entre os povos, em razão da necessidade econômica, da busca de conhecimentos, das
atividades de lazer, do espírito de aventura e de outros fatores sociais e até religiosos.
O desenvolvimento dos meios de comunicação e de transporte só vem aumentar as relações
entre pessoas de diferentes lugares, regidas por legislações diferentes. Desse intercâmbio muitas
vezes decorrem problemas, que precisam ser dirimidos pela justiça. Daí perguntar-se: que justiça? À
luz de qual legislação?
O conflito de leis pode ser no tempo ou no espaço. Do concurso de leis no tempo, vai
preocupar-se o Direito Intertemporal, positivado na ordem jurídica brasileira nos primeiros artigos
da LINDB. O conflito de leis no espaço é tema do Direito Internacional Privado, que, mais do que
um direito verdadeiro, tem sido entendido como uma técnica de aplicação do Direito.
1.2 Conceito
Para Clóvis Beviláqua, Direito Internacional Privado é o conjunto de preceitos que regulam as
relações de ordem privada da sociedade internacional,2 enquanto Luís Ivani Araújo vê esse ramo das
ciências jurídicas como o conjunto de regras de direito interno, cujo objetivo é a solução de conflitos
envolvendo leis originárias de Estados diferentes, indicando, em cada caso, a lei competente a ser
aplicada.3 Essas definições, das quais não se afasta o entendimento de autores nacionais e
estrangeiros dos últimos cem anos, nos aproximam de uma conceituação aceitável e compreensível
da disciplina.
Nessa tessitura, visualizamos o Direito Internacional Privado como o conjunto de normas de
direito público interno que busca, por meio dos elementos de conexão, encontrar o direito aplicável,
nacional ou estrangeiro, quando a lide comporta opção entre mais de uma ordem jurídica para
solucionar o caso. Cabe salientar a presença implícita de um elemento externo, que faça a conexão
entre o direito interno e o estrangeiro.
Não hesitamos em colocar essas regras no âmbito do direito público, embora reconhecendo que
importantes estudiosos as veem integradas no direito privado. Destinadas a compor litígios em
relações privadas transnacionais, essas normas estão perfeitamente inseridas na ordem jurídica
interna dos Estados, mas vêm gradativamente ocupando espaço em tratados e convenções
internacionais, bem como emregulamentos da União Europeia.
Em verdade, ocorre a presença na relação sub judice de mais de um direito em condições de
dirimir a lide. Essa peculiaridade pode ser referida como concurso de leis, simultaneidade de leis,
concorrência de leis, pluralidade de leis, contato de leis e opção entre leis, qualquer delas por
certo mais adequada do que a expressão consagrada: conflito de leis. O que deve ser enfatizado é
que não há disputa, inexiste conflito, animosidade ou colisão, não há embate entre a legislação do
foro e qualquer outra que possa dirimir o conflito – esse, sim – entre as partes.
Coerente com nosso entendimento, Amorim enfatiza que aplicamos a norma jurídica estrangeira
seguindo determinações de uma lei local, não se tratando de conflitos, mas do reconhecimento de um
direito adquirido no exterior: “Conflitos, realmente, há quando aquela lei ferir nossa soberania ou a
ordem pública local.”4 Nesse sentido, poder-se-ia afirmar que o Direito Internacional Privado
promove, na realidade, um diálogo entre ordenamentos jurídicos diversos.
Por fim, mencionemos mais dois conceitos para a disciplina. Segundo Strenger, é “um complexo
de normas e princípios de regulação que, atuando nos diversos ordenamentos legais ou
convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver conflitos de leis ou sistemas,
envolvendo relações jurídicas de natureza privada ou pública, com referências internacionais ou
locais”.5 Para Cláudia Lima Marques, em entendimento sintético e avançado, o Direito Internacional
Privado é “o ramo do direito interno que regula direta ou indiretamente as relações privadas
internacionais”.6 A composição direta da lide, não se limitando a indicar o direito aplicável,
pretende dar resposta eficiente e justa aos numerosos processos dessa natureza submetidos ao DIPr.
1.3 Objeto
O objeto central do Direito Internacional Privado é o conflito de leis no espaço, visto esse
espaço como o de ordenamentos jurídicos diversos. Nessas leis se incluem temas de direito civil,
comercial, trabalhista, industrial, fiscal, administrativo, penal e processual.
Enfatizando ser único o objeto de estudo do DIPr, Amílcar de Castro assim o sintetiza:
“organizar direito adequado à apreciação de fatos anormais, ou fatos com duas ou mais jurisdições,
sejam pertinentes ao fórum, ou ocorridos no estrangeiro.”7 Essa visão se ampara nas teorias italiana
e alemã, as quais nos dois últimos séculos restringiram o campo do Direito Internacional Privado ao
conflito de leis, tendo sido observada por outros autores brasileiros, como Eduardo Espínola e João
Grandino Rodas.
As doutrinas francesa e norte-americana ampliam o objeto de nossa disciplina. Para Jean Paul
Niboyet, nele se incluem o conflito de leis, a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro e
os direitos adquiridos.8 Henri Batiffol, de forma análoga, apenas coloca o conflito de jurisdições ao
invés dos direitos adquiridos.9 Essa corrente francesa se ocupa da situação do ser humano nas
relações privadas internacionais, identificando sujeitos de direitos (nacionalidade e condição
jurídica do estrangeiro), exercício desses direitos (conflito de leis) e sanção dos direitos (conflito
de jurisdições).
Atentos aos objetivos desta obra e alicerçados na releitura dos diversos autores, sentimo-nos
autorizados a enunciar o objeto de Direito Internacional Privado mais adequado ao nosso tempo,
quando limites não devem ser colocados na busca do conhecimento e na harmonia e coerência de
conteúdos e métodos. Esse objeto que pode parecer amplo, à primeira vista, inclui o conflito de leis
interespacial, a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, os direitos adquiridos, o
conflito de jurisdições, a competência internacional e o reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Não vemos, contudo, razão para restringi-lo. Poderíamos entender, para exemplificar, que os direitos
adquiridos estão inseridos na condição jurídica do estrangeiro; que a nacionalidade se integra no
Direito Constitucional, limitando-se – como pensam vários autores – no DIPr à condição de elemento
de conexão; que a sentença estrangeira é estudada na competência internacional, a qual, por sua vez,
poderia ser analisada ao lado do conflito de jurisdições.
Nossa obra tem-se caracterizado pela simplicidade e objetividade. Nesse viés, cada um dos
aludidos objetos do Direito Internacional Privado nela será estudado.
1.4 Normas de DIPr na Constituição Federal de 1988
A Carta Magna vigente, no caput do artigo 5º, garante aos estrangeiros residentes no país “a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” nos termos
legais, equiparando-os, nesses aspectos, aos brasileiros. Exceto os direitos políticos, tais como votar
e ser votado, o estrangeiro, regularmente residindo no Brasil, não sofre qualquer discriminação. Em
segmento próprio desta obra, o Capítulo X, é analisada a condição jurídica do estrangeiro em nosso
país.
Outros parâmetros emanados pelo Estatuto Maior brasileiro (art. 12) se referem à
nacionalidade e à naturalização, que estudaremos no capítulo nono. O inciso XV do artigo 22 dá
competência privativa à União para legislar sobre emigração e imigração, entrada, extradição e
expulsão de estrangeiros.
1.5 Direitos adquiridos
O respeito aos direitos adquiridos é considerado basilar para a segurança jurídica, fazendo
parte dos ordenamentos jurídicos contemporâneos – no Brasil, ele está inserido na Carta Magna (art.
5º, inc. XXXVI). Verificar a prevalência desses direitos quando invocada em outro país interessa ao
Direito Internacional Privado. Muitos autores têm-se ocupado do tema, considerando-o objeto da
disciplina, enquanto outros adotam posição diversa, entendendo que os direitos adquiridos alegados,
nesse contexto, não se afastam dos conflitos de leis, por estarem neles integrados. Como antes
referido, julgamos mais adequada a primeira posição.
Seria um contrassenso imaginar que o ser humano, ao ultrapassar as fronteiras de seu país, nele
deixasse os direitos adquiridos, especialmente os que constituem seu estatuto pessoal. Trata-se de
direitos privados, que foram reconhecidos por ordenamento jurídico competente. Nessa esfera, são
repelidos, por óbvio, os que ofendem a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional.
Assim, não se permitirão novas núpcias de cidadão (v.g., árabe) que aqui aportar já casado e alegar
o direito de poligamia existente na legislação de seu país, bem como alguém que trouxesse seus
escravos seria impedido de mantê-los nessa condição.
Feitas as ressalvas acima, todos os direitos, plenamente incorporados ao patrimônio jurídico do
cidadão, nacional ou estrangeiro, devem acompanhá-lo extraterritorialmente. Há casos em que tais
direitos, se buscados em nosso foro – pela aplicação direta da norma estrangeira que os reconhece –
não seriam aceitos por contrariarem nossa ordem pública, mas serão admitidos por terem legalmente
ocorrido no seu ordenamento jurídico. Assim, sentenças de cobrança de dívidas de jogos de azar, em
países onde essa atividade é legalizada, têm sido reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Eduardo Espínola acentua que os direitos adquiridos pelo estrangeiro, conforme as leis internas
e as decisões proferidas pelos tribunais de seu país, são reconhecidos no exterior, assim como o
reconhecimento de sua personalidade e capacidade civil.10
Cabe ao Direito Internacional Privado de cada país verificar as circunstâncias de aquisição de
direitos no estrangeiro e indicar as condições para o seu reconhecimento no ordenamento jurídico
interno.11 Nesse contexto, atos jurídicos referentes ao estado civil, como casamento, adoção e
divórcio, quando realizados no estrangeiro são normalmente reconhecidos pelos Estados em razão da
segurança jurídica. Seria, por exemplo, o caso de brasileiro solteiro ou viúvo que casa no exterior
com estrangeira divorciada: o assento no registro público no Brasil não depende de homologação do
divórcio pelo STJ, desde que a estrangeira não fosse casada combrasileiro. Porém, se a celebração
ocorrer no Brasil, se faz necessário apresentar a Carta de Sentença do Superior Tribunal de Justiça
homologando o divórcio.
Por fim, observemos que mera expectativa de direito em uma ordem jurídica não deve ser tida
como direito adquirido, enquanto conquistas reconhecidas na esfera do direito público, como
aposentadorias e pensões, somente são invocadas perante o ordenamento que as concedeu.
1.6 Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público
O DIPr tem profunda afinidade com o Direito Internacional Público, trabalhando ambos com
fontes e institutos comuns – tratados, nacionalidade, extradição – e com o mesmo objetivo – a
convivência pacífica e harmônica entre os povos.
Jacob Dolinger refere julgamento, de 1984, da Corte de Cassação francesa sobre causa
relacionada a Acordo de Cooperação Científica entre a França e o Irã, em que se afirma: “As partes
envolvidas nestes acordos estavam situadas no mais alto nível. Estavam na encruzilhada do Direito
Internacional Privado com o Direito Internacional Público, havendo motivos para se questionar sob
qual dos dois os acordos estavam cobertos.”12
A identificação entre esses dois ramos jurídicos fica evidenciada na Convenção sobre a
Prestação de Alimentos no Estrangeiro, instituída em 1956 pela ONU, estando inserida no Direito
Internacional Público, mas se destinando a concertar relações essencialmente privadas, o que a
integra plenamente no Direito Internacional Privado.
1.7 Direito Internacional Privado e Direito Comparado
Enfatize-se, inicialmente, que boa parte da doutrina entende que, a rigor, não existe Direito
Comparado, mas estudos comparativos entre sistemas jurídicos diversos, até porque tal ramo seria
uma criteriosa comparação entre institutos jurídicos presentes no ordenamento legal de diferentes
países, buscando estabelecer pontos comuns e divergentes que neles existem. Para Valladão, ele é
“apenas ciência, é a comparação dos direitos no espaço, é geografia jurídica, ao lado da história do
direito cuja dimensão é o tempo”.13
Por sua parte, Oscar Tenório considera que o Direito Comparado não constitui um ramo do
Direito, mas um campo científico para apreciar semelhanças, afinidades e diferenças entre sistemas
jurídicos de mais de um país.14
De maneira diversa entende o professor de Direito Comparado português Ferreira de Almeida,
para quem esse ramo das ciências jurídicas pode ser definido como “a disciplina que tem por
objetivo estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos
considerados na sua globalidade (macrocomparação) e entre institutos jurídicos afins em ordens
jurídicas diferentes (microcomparação)”.15
Esses estudos comparativos são sumamente importantes em Direito Internacional Privado.
Quando da aplicação de Direito estrangeiro, o operador jurídico nacional deve analisar tal direito à
luz do método comparativo, e não seguindo os preceitos jurídicos do foro. Assim, em caso
jusprivatista internacional que deva ser resolvido por norma jurídica estrangeira (por exemplo,
direito francês), a leitura desse direito não pode ser feita tendo em consideração as formas de
interpretação e de aplicação do direito local: esse operador (juiz ou advogado) deverá analisar as
normas do direito francês utilizando a sua hermenêutica.
RESUMO
1.1 Considerações iniciais
A intensificação do intercâmbio de pessoas vinculadas a Estados regidos por legislações
diversas oportuniza a ocorrência, cada vez mais frequente, de conflitos, criando dificuldade para
estabelecer qual ordenamento jurídico e qual legislação são competentes para a solução da lide. É
desse conflito de leis no espaço que se ocupa o Direito Internacional Privado.
1.2 Conceito
É o ramo do direito interno que regula direta ou indiretamente as relações privadas
internacionais (Cláudia Marques).
É o conjunto de regras de direito interno que objetiva solucionar os conflitos de leis originárias
de Estados diversos, indicando, em cada caso que se apresente, a lei competente a ser aplicada
(Araújo).
É um complexo de normas e princípios de regulação que, atuando nos diversos ordenamentos
legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver conflitos de leis ou
sistemas, envolvendo relações jurídicas de natureza privada ou pública, com referências
internacionais ou locais (Strenger).
O Direito Internacional Privado consiste no conjunto de normas de direito público interno que
busca, por meio dos elementos de conexão, encontrar o direito aplicável, nacional ou estrangeiro,
quando a lide comporta opção entre mais de uma ordem jurídica para solucionar o caso (Del’Olmo).
1.3 Objeto
Organizar direito adequado à apreciação de fatos anormais ou fatos com duas ou mais
jurisdições, sejam pertinentes ao fórum ou ocorridos no estrangeiro (Amílcar).
Conflito de leis, nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro e direitos adquiridos
(Niboyet).
Conflito de leis interespacial, nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro, direitos
adquiridos, conflito de jurisdições, competência internacional e homologação de sentenças
estrangeiras (Del’Olmo).
1.4 Normas de DIPr na Constituição Federal de 1988
Reconhece ao estrangeiro os direitos fundamentais. Disciplina a nacionalidade e dá
competência privativa à União para legislar sobre emigração e imigração, entrada, extradição e
expulsão de estrangeiros.
1.5 Direitos adquiridos
Todos os direitos, plenamente incorporados ao patrimônio jurídico do cidadão, nacional ou
estrangeiro, devem acompanhá-lo extraterritorialmente. Mesmo casos em que tais direitos, se
buscados em nosso foro, pela aplicação direta da norma estrangeira, não seriam aceitos por
contrariarem a ordem pública, podem ser admitidos.
São repelidos, no entanto, aqueles que ofendem a ordem pública local.
1.6 Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público
Possuem fontes e institutos comuns: tratados, nacionalidade, extradição.
1.7 Direito Internacional Privado e Direito Comparado
Para o DIPr, o Direito Comparado é uma ferramenta indispensável na aplicação do Direito
estrangeiro, assim como na criação e na adaptação de institutos.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Conceituar Direito Internacional Privado.
2. Indicar o objeto do DIPr mais adequado na atualidade.
3. Tecer considerações sobre os cinco direitos fundamentais, na CF/88, extensivos aos estrangeiros.
4. Os direitos adquiridos pelo cidadão estrangeiro que se estabelece legalmente no Brasil são
reconhecidos pelo nosso Direito? Justificar sua resposta.
5. Citar institutos e fontes comuns ao DIPr e ao Direito Internacional Público.
6. Dissertar sobre a importância do Direito Comparado para o DIPr.
______________
1 CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. p. 7.
2 BAVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. p. 11.
3 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais. p. 8.
4 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 6.
5 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. p. 44.
6 MARQUES, Cláudia Lima. Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado. p. 325.
7 CASTRO, A. Op. cit. p. 50.
8 NIBOYET, J. P. Principios de derecho internacional privado. p. 1.
9 BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul. Traité de droit international privé. p. 17.
10 ESPINOLA, Eduardo; ESPINOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. p. 294.
11 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. p. 204-209.
12 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 30.
13 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 30.
14 TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. v. I, p. 47.
15 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Introdução ao direito comparado. p. 9.
ESBOÇO HISTÓRICO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“A história é a soma dos acontecimentos passados, experiência vivida
que acaba nos dando uma visão completa do pretérito com projeçõesno
presente e no futuro” (Edgar Carlos de Amorim).
2.1 Considerações iniciais
O Direito Internacional Privado (DIPr) pode ser definido, em linhas gerais, como o marco
jurídico de um país que indica qual o direito a ser aplicado nas questões que contêm um elemento
estrangeiro. A partir dessa definição pode-se entender o motivo de essa disciplina ser chamada, na
língua inglesa, de “conflito de leis” (conflict of laws). Em casos que envolvem um elemento
estrangeiro, torna-se necessário definir questões como a lei e a jurisdição aplicáveis. Nesse sentido,
o Direito Internacional Privado promove um diálogo entre culturas legais diferentes, pois pode
estipular a aplicação da lei de um país em outro.
É consenso entre os estudiosos que na Antiguidade não existiram regras de Direito
Internacional Privado, uma vez que o estrangeiro era considerado hostil, não inspirava confiança e
não praticava a mesma religião, o que o transformava em potencial inimigo. As relações eram
difíceis, como relata o exemplo bíblico – Gênesis, cap. 43, vers. 32 –, no qual um egípcio não podia
comer pão com um estrangeiro.
O estrangeiro, nem em Roma, nem em Atenas, tinha direito algum, não podendo ser
proprietário nem casar, herdar, contratar ou praticar o comércio. Algumas legislações, como a
chinesa, permitiam até o sacrifício e a destruição do estrangeiro.1
Contudo, várias circunstâncias ensejavam relações entre os povos, como as expedições
militares, os embates guerreiros e, especialmente, o intercâmbio comercial. Isso impunha o
surgimento de algum tipo de justiça para os estrangeiros, já que o interesse econômico assim o
exigia.
2.2 Grécia
O meteco, estrangeiro em Atenas, não tinha o status de cidadão, mas pagava uma taxa especial a
fim de poder exercer atividades comerciais. Dispunha de uma judicatura especial, a polemarca,
protegendo sua família e seus bens. Surgiu, aí, o próxeno, cidadão encarregado de orientar o
estrangeiro em suas relações comerciais e zelar por seus interesses. A consequência dessas relações
ensejou o surgimento de tratados entre as cidades, chamados asília, que seriam a origem dos tratados
de DIPr,2 com o fim de proteger os súditos e resguardá-los contra violências. O meteco chegou a
gozar de certos direitos políticos e civis, sendo então chamado isótele.
2.3 Roma
Em Roma, o estrangeiro, a princípio vendido como escravo e tendo seus bens sequestrados,
evoluiu para peregrino, com certos direitos, baseados no jus gentium. Em 242 a.C., surge o pretor
peregrino, para solucionar as questões entre romanos e estrangeiros ou entre somente estes, desde
que residentes em Roma.
O pretor exercia o antigo poder jurisdicional dos reis, sendo a autoridade suprema na
administração da justiça e encarnando, na esfera de suas atribuições, a soberania do povo romano,
podendo “também criar, ou transformar o direito (critérios de apreciação), se tal exigissem as
necessidades da prática”.3
Também no Egito, no tempo de Amenófis III (1500 a.C.), firmaram-se alguns tratados de
comércio com os babilônios e com os hititas.
Na Bíblia, outrossim, há passagens simpáticas ao estrangeiro, como “não afligirás o forasteiro
nem o oprimirás, pois forasteiro foste na terra do Egito” (Êxodo, cap. 22, vers. 20) e “se o
estrangeiro peregrinar na vossa terra não o oprimireis” (Levítico, cap. 19, vers. 33). Inobstante tais
legislações e preceitos, não há que se falar em DIPr nesses tempos. Como destaca Jacob Dolinger, os
estrangeiros não participavam da vida jurídica, não admitindo os direitos locais cotejo com direitos
estrangeiros, o que afastava qualquer possibilidade de conflito: existia apenas um complexo de
normas de direito material,4 sendo absoluta a territorialidade das leis.
A invasão dos bárbaros no Império Romano, em 476 de nossa era, vai alterar essa situação. A
partir de então passam a conviver, no mesmo contexto, pessoas de diferentes línguas, raças e
condições econômicas e sociais.
Nesse ínterim, surge a personalidade das leis, por meio da qual cada ser humano será julgado
pelas leis de sua tribo, seu povo, sua nação. O romano, mais interessado no fator econômico,
respeitava a lei e os costumes nativos já quando de suas conquistas, como o atesta o próprio
julgamento de Cristo, conduzido pelos hebreus e seguindo as leis hebraicas.
Após a invasão dos bárbaros, suas normas jurídicas vão vigorar nos lugares dominados, com o
que o caráter territorial das leis cede ao direito de sangue, o jus sanguinis. Acresça-se que os
bárbaros, não conseguindo absorver as leis romanas, permitiam que cada um se regesse por suas
próprias leis. Apenas em caso de conflito imperava a lei dos vencedores. Assim, vigiam lado a lado
no mesmo espaço leis romanas, visigóticas, lombardas e bávaras, entre outras.
O julgador devia perguntar “sub qua lege vivis?” e só então aplicar a lei. É sempre referido o
depoimento de Agobardo, presbítero de Lyon, ao rei francês Luís, o Pio: “Podia acontecer de cinco
pessoas que se agrupassem em uma reunião estarem sujeitos a cinco ordenamentos distintos”.5
A miscigenação vai fazendo desaparecer esse regime jurídico da personalidade do direito, que
se extingue na Espanha, no século VIII, quando surge o Codex Wisigothorum, o qual unifica o
conjunto de leis, suprimindo todas as legislações ali existentes, inclusive a romana. A morte de
Carlos Magno, no século IX, com a dissolução do Império carolíngio, vai ocasionar o
restabelecimento da territorialidade das leis.
2.4 Feudalismo
A pouca força dos sucessores de Carlos Magno resultou no surgimento do feudalismo. Passa-se
a ter necessidade de proteção contra invasores e malfeitores, sendo que a própria realeza reforça o
poder do senhor feudal, que agia como rei em seu território, construindo muralhas e fortificações, e
determinando o modus vivendi de seus súditos. Dentro de seus domínios, o senhor feudal admitia
apenas a sua lei. É a territorialidade da lei, o jus soli.
Mas o feudalismo, dominante na Europa, não se firmou no norte da Itália, onde era grande o
intercâmbio comercial e industrial entre as cidades de Florença, Veneza, Pisa, Perúgia, Milão,
Bolonha e Módena, entre outras. Elas eram verdadeiras repúblicas autônomas, com direito próprio, o
statuta, resumo do antigo direito costumeiro das cidades e dos comerciantes, em oposição à Lex,
direito romano, que era o direito comum, geral, aplicável quando omisso o direito particular da
cidade.6 O Estatuto de Gênova surgiu em 1145, o de Pisa em 1161, o de Ferrara em 1208, o de Milão
em 1216, o de Módena em 1218, o de Verona em 1228 e o de Veneza em 1242.7 Os estatutos
continham prescrições administrativas, penais, civis e comerciais.
Esse intercâmbio entre as cidades começou a defrontar-se com fatos que requeriam soluções
jurídicas, não dirimidas da mesma forma em seus estatutos. Note-se que não havia até esse momento
normas de DIPr para disciplinar tais relações.
2.5 Glosadores e escolas estatutárias
Em 1100, Irnerius instituiu o ensino do Direito Romano na Escola de Bolonha, por ele fundada.
Estudando o Digesto, foi escrevendo breves notas marginais ou interlineares explicativas do
conteúdo, as glosas, nas quais confrontava textos, desfazia contradições e buscava um entendimento
harmonioso e o mais completo possível do conjunto. Esse centro de estudos jurídicos passou a ser
denominado escola de glosadores, nele se destacando Accursius, Bulgarus e Iacobus, ao lado de
Irnerius. Lembra Edgar Amorim que o trabalho dos glosadores “nada mais foi do que uma espécie de
colheita de tudo aquilo existente no Direito Romano relacionado ao convívio de Roma com os
estrangeiros”.8
Segundo diversos autores, o mais antigo vestígio de Direito Internacional Privado é o parecer
encontrado por Karl Neumeyer, do qual se destaca esta passagem: “Mas, pergunta-se: se homens de
diversas províncias, as quais têm diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual desses
costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume
que lhe parecer mais preferível e mais útil, porque devejulgar conforme aquilo que a ele, juiz, for
visto como melhor. De acordo com Aldricus”.9
Os séculos XIII e XIV vão encontrar a escola dos pós-glosadores, comentaristas ou bartolistas,
em Perúgia, Pádua, Pisa e Pávia. Surge então Bartolo (1314-1357), de Saxoferrato, considerado o
pai do DIPr. Os pós-glosadores não se limitavam a notas explicativas, pois redigiam, sobre as
glosas, comentários próprios, buscando e criando um direito novo, comum, de possível aplicação às
situações de seu tempo. Ainda se destacam Cino de Pistoia e Baldo de Ubaldis, mas Bartolo foi o
maior de todos, já tendo sido considerado “o maior jurista da Idade Média”, “pai do direito” e
“lampião do direito”. Ele foi o fundador da escola estatutária italiana e dividiu os estatutos em
reais (lei da situação da coisa) e pessoais (ligados à pessoa).
Em resumo, conforme síntese apresentada por Luís Ivani de Amorim Araújo,10 a solução dos
conflitos, preconizada pelo sistema estatutário italiano que vem sendo adotada até nossos dias, era
esta:
a) Bens imóveis: regido pela localização da coisa;
b) Sucessão: de acordo com o domicilio do falecido, sendo que a formalidade na sucessão
era regida pelo lugar da elaboração do ato;
c) Contratos e seus efeitos: conforme o lugar da celebração (para as obrigações) e da
execução (para negligência e mora);
d) Delitos: segundo a lei do lugar do ato.
Além da italiana, tais escolas ou sistemas estatutários compreendem mais três: a francesa, a
holandesa e a alemã.
A escola estatutária francesa, no século XVI, foi criada por Bertrand D’Argentré (l519-1590)
e distinguiu os estatutos reais (coisas) e os pessoais, mais tarde admitindo os mistos. O estatuto
pessoal, que era exceção, devia acompanhar o ser humano, sendo que a regra era o estatuto real.
Assim, a extraterritorialidade seria muito limitada. Já no século XVIII, Boulenois, Bouthier e Froland
reestruturam a escola, ampliando a aplicação extraterritorial dos estatutos, o que deixou de ser
exceção.
Merece referência Charles Dumoulin (1500-1566), criador da teoria da autonomia da vontade,
faculdade de as partes estabelecerem a lei que deve reger a validade de um contrato. Se não indicada
a lei, a escolha do local para a realização do contrato indica a vontade dos contratantes. Dumoulin é
referido por muitos tratadistas como integrante da escola francesa, mas Haroldo Valladão o coloca na
escola italiana, como seu “último e grande continuador, mas também reformador”.11 Cabe lembrar
que alguns autores estudam os dois sistemas estatutários como um só: a escola ítalo-francesa.
A escola estatutária holandesa, do século XVII, tem como expoentes Bulgarus, Chistian
Rodenburg – seu criador, e Ulrich Huber – o mais famoso, adotando o critério absoluto da
territorialidade de todos os estatutos (reais e pessoais). Mais tarde, a escola passou a aceitar, em
casos excepcionais, a aplicação de estatutos pessoais, em razão da cortesia internacional (comitas
gentium). Ulrich assim sintetizou os parâmetros de sua escola: as leis só vigoram no território do
Estado e obrigam todos os seus súditos, sendo estes os que se encontram nos limites do Estado de
forma permanente ou não, e os governantes, por cortesia, podem admitir que o direito objetivo de
cada povo conserve seus efeitos em toda parte, contanto que não prejudique o Estado estrangeiro nem
seus súditos.
Os autores divergem sobre consideração da comitas dos holandeses como cortesia ou
necessidade de fato relativa aos interesses particulares. Para Amílcar de Castro, era necessidade de
fato, nada tendo a ver com cortesia, enquanto Edgar Amorim entende que a comitas visava a ambos.
Apesar de muitos tratadistas não a referirem como sistema autônomo, a escola alemã, do século
XVIII, destaca Nikolas Hert e Henrich von Cocceji. Amílcar de Castro indica que “como doutrina, ou
escola, a alemã só pode ser considerada atípica, eclética, não saliente por qualquer traço original,
senão pela maior precisão de conceitos”,12 mas reconhece que, ao repetir as demais doutrinas, ela as
melhorou. Os estatutos são os reais, pessoais e mistos.
Sintetizando, deve-se lembrar que as escolas estatutárias não eram práticas, não alcançando o
êxito almejado.
2.6 Codificação
O século XIX vai assistir ao surgimento de normas de Direito Internacional Privado em códigos
civis de vários países, como França (1804), Itália (1865) e Alemanha (1896). Em 1855, com Andrés
Bello, primeiro autor de obra autônoma sobre Direito Internacional Privado na América, aparece o
Código Civil do Chile, que estabelece, em seu artigo 57, que “a lei não reconhece diferença entre o
chileno e o estrangeiro quanto à aquisição e gozo dos direitos civis que regra este código”. Era um
princípio novo, ainda não estabelecido em nenhuma codificação civil do mundo, nem mesmo na
francesa, que exigia, rigorosamente, reciprocidade diplomática e legislativa para reconhecimento
desses direitos.
Haroldo Valladão exalta nesse legado chileno o espírito inovador, que, tendo o territorialismo
como princípio básico, quanto às pessoas, aos atos e aos bens situados no território, e a
nacionalidade em casos restritos – para o chileno que no estrangeiro pratica atos que viessem
produzir efeitos no Chile, e em suas relações de família com chilenos – se constituiu em combinação
equilibrada e sensata de regras de DIPr.13
No que tange ao nosso país, é oportuno destacar que a Carta Magna de 1891 assegurou, no
artigo 72, aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade, associando-se a esse nascente espírito de
aceitação das pessoas oriundas de outros países.
2.7 Doutrinas modernas
Ainda no século XIX vão despontar os grandes precursores da doutrina de Direito Internacional
Privado, Story, Savigny e Mancini, cujas contribuições para nossa disciplina influenciarão as
legislações, as decisões judiciais, as convenções e os tratados a partir de então. É prudente afirmar
que os ensinamentos desses mestres continuam indicando caminhos, em pleno século XXI, para
legisladores e estudiosos de DIPr em todo o mundo.
Joseph Story, professor da Universidade de Harvard e membro da Suprema Corte americana,
publicou em 1834 seu Conflict of Laws, que, segundo Valladão, se tornou “quase uma bíblia para os
julgados e a doutrina não só nos Estados Unidos como na Inglaterra”. Tenório acentua que Story, cuja
influência continua a exercer-se, ensinou à Europa uma concepção baseada na equidade dos conflitos
de leis, sem os limites da divisão estatutária.14
Story alicerçou-se em princípios das escolas estatutárias, como D’Argentré e Huber, naquilo
que considerou importante, mas versou os temas separadamente, nem mesmo aceitando a divisão em
estatutos pessoais, reais e mistos. Ele substituiu a gentileza internacional, a cortesia, pelo princípio
da busca da boa justiça, na aplicação do direito estrangeiro. Em resumo, sua doutrina estabelece:
a) Capacidade das pessoas: lei do domicílio;
b) Capacidade para contratar: lei do local do contrato;
c) Bens imóveis: lei da sua situação;
d) Casamento: lei do lugar da celebração;
e) Divórcio e relações dos cônjuges: lei do domicílio atual.
Friedrich Carl von Savigny, professor de Berlim, escreveu Sistema de Direito Romano Atual
(1849). Com ele surge a ideia de um universalismo, de um direito aplicável universal, pois entende
que o interesse das pessoas requer e merece igualdade de trato das questões jurídicas, em caso de
conflito de leis, preconizando que a solução seja a mesma, onde quer que ocorra o julgamento.
Imagina a comunidade de direitos entre os diferentes povos, o que significa buscar para cada relação
jurídica surgida o direito mais de acordo com a natureza e essencialidade dessa relação. Isso se faz
pela localização da sede da relação em causa, que é o domicílio das pessoas quanto ao seu estado e
capacidade, e a localização da coisa para qualificá-la ou regê-la. Na verdade, o domicílio é o
elemento de conexão por excelência, acentuando Cláudia Lima Marquesque Savigny procurou a
harmonia das decisões, aplicando a lei nacional ou a estrangeira mais conectada com a relação
jurídica, quando essa relação envolve mais de um ordenamento jurídico.15
Savigny já alerta para quatro institutos que são inaplicáveis nos foros que não os admitem,
tornando-se, portanto, não abarcáveis pelas normas de DIPr: poligamia, morte civil, escravidão e
proibição de aquisição de propriedade imobiliária por judeus.
Pasquale Stanislao Mancini, italiano, foi fundador e presidente do Instituto de Direito
Internacional. A rigor, não deixou uma obra escrita, mas suas palestras e aulas, especialmente na
Universidade de Turim (1851) e de Roma, foram publicadas em 1874, sob supervisão sua, enfocando
os fundamentos e os princípios do Direito Internacional Privado. Sua doutrina se embasa na
nacionalidade, mas com restrições, tendo grande influência na Europa, onde a nacionalidade,
contrariamente ao domicílio de Savigny, é o elemento de conexão comum na legislação dos diversos
países.
RESUMO
2.1 Considerações iniciais
Na Antiguidade, não existiram normas de DIPr, porque o estrangeiro era considerado inimigo,
não possuindo direitos e não podendo, o mais das vezes, casar, herdar, contratar ou praticar o
comércio.
2.2 Grécia
Chamado meteco, o estrangeiro pagava uma taxa especial e podia exercer atividades
comerciais, inclusive com judicatura própria, a polemarca, para proteger sua família e seus bens.
Surgem o próxeno, que orienta o estrangeiro em negócios e interesses, e a asília, tratado entre as
cidades, origem dos atuais tratados de DIPr.
2.3 Roma
O peregrino, com certos direitos no jus gentium, passa a contar com seu pretor peregrino. Com
a invasão dos bárbaros, passam a viver no mesmo território pessoas de diferentes línguas e origens,
surgindo a personalidade das leis: na solução da lide, o julgador aplica a lei de cada um (visigodo,
lombardo, romano etc.).
2.4 Feudalismo
Retorna a territorialidade das leis, que no feudo é absoluta, mas o feudalismo não se firma nas
cidades do norte da Itália.
2.5 Glosadores e escolas estatutárias
Irnerius (1100) estuda Direito Romano na Escola de Bolonha e coloca notas lineares ou
marginais (glosas) no Digesto. Surge a escola dos glosadores, que busca nas leis romanas o que
existia sobre estrangeiros. No século XIV, surge Bartolo, o pai do DIPr: é a escola dos pós-
glosadores, com comentários próprios sobre as glosas, criando um direito novo.
Solução para os conflitos:
Bens imóveis: lei da localização da coisa.
Sucessão: domicílio do falecido.
Contratos: lugar da celebração.
Delitos: lei do lugar do ato.
Escolas estatutárias:
Francesa: estatutos reais e pessoais – D’Argentré.
Holandesa: critério absoluto de territorialidade de todos os estatutos.
Alemã: pequena contribuição – estatutos reais, pessoais e mistos.
2.6 Codificação
No século XIX, surgem os grandes códigos: Código Civil da França (1804) e Código Civil do
Chile (1855), com regras sobre o estrangeiro.
2.7 Doutrinas modernas
Joseph Story: EUA, 1834. Escreveu Conflict of Laws, defendeu a equidade dos conflitos de leis
e o critério da busca da boa justiça na aplicação do direito estrangeiro.
Friedrich Carl von Savigny: Alemanha, 1849. Autor de Sistema de Direito Romano Atual,
aventou a mesma solução para o conflito de leis entre os diferentes povos e defendeu o domicílio
como o principal elemento de conexão.
Pasquale Stanislao Mancini: Itália, 1851. Fez notáveis palestras em Turim e Roma, propondo a
nacionalidade como elemento de conexão.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Dissertar sobre o tratamento dispensado ao estrangeiro na Antiguidade, detendo-se nas regras em
seu favor que surgiram em Roma e na Grécia.
2. Estabelecer um paralelo entre a territorialidade e a personalidade das leis, conceituando-as e
acentuando sua presença na trajetória do Direito Internacional Privado e na atualidade.
3. Tecer comentários sobre a escola dos pós-glosadores, analisando o trabalho de Bartolo e sua
contribuição ao DIPr moderno.
4. Fazer um estudo das escolas estatutária francesa e holandesa, enfatizando a importância de cada
uma delas para o estudo atual de nossa disciplina.
5. Analisar as contribuições trazidas ao Direito Internacional Privado pelos códigos civis do século
XIX, especialmente o Código de Napoleão e o de Andrés Bello.
6. Dissertar sobre os grandes mestres do século XIX (Story, Savigny e Mancini), destacando a
importância de suas doutrinas ao estudioso de Direito Internacional Privado do século XXI.
______________
1 Ver, entre outros, AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 63.
2 TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. v. I, p. 64.
3 CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. p. 130.
4 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 180.
5 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Introdução ao direito internacional privado. p. 15.
6 Ver, entre outros, FOELIX, M. Traité du droit international privé. v. I, p. 36-37.
7 CONTUZZI, Francesco Paolo. Diritto internazionale privato. p. 54.
8 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 66.
9 Ver, entre outros, CASTRO, A. Op. cit. p. 127.
10 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais. p. 19.
11 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 111.
12 CASTRO, A. Op. cit. p. 154.
13 VALLADÃO, H. Op. cit. p. 155.
14 TENÓRIO, O. Op. cit. p. 184.
15 MARQUES, Cláudia Lima. Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado. p. 328-329.
DENOMINAÇÃO E MÉTODO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A DISCIPLINA
NO BRASIL
“O DIP atua quase exclusivamente através de regras de conflitos, e o
objeto imediato destas, não se duvida, são as regras materiais dos Estados”
(Rui Manuel Gens de Moura Ramos).
3.1 Considerações iniciais
Os tratados sobre nossa disciplina costumam identificá-la como Direito Internacional Privado,
denominação que prevalece, embora outros nomes sejam empregados. Entendemos válido referir
essas formas, assim como analisar a autonomia, por vezes contestada, e o método empregado no
estudo do DIPr.
Este capítulo se ocupará desses aspectos da matéria, completando-se com breve histórico da
disciplina no Brasil. Nesse ponto, enfatizaremos os seus primórdios no ordenamento jurídico do
País, ocupando-se das primeiras normas adotadas e da figura exponencial de Teixeira de Freitas.
Referiremos os estudiosos de DIPr, aludindo suas contribuições para a consolidação da disciplina
em nosso meio.
3.2 Denominação
A denominação Direito Internacional Privado, consagrada há mais de século para identificar
nossa disciplina, teria sido usada pela primeira vez por Jean Etiene Portalis, um dos autores do
Código de Napoleão, na sua dissertação de mestrado, em 1803, em Paris. Joseph Story empregou-a
em sua obra Conflict of Laws, em 1834, e Jean Jacques Gaspar Foelix, advogado alemão radicado
em Paris, utilizou a expressão no título de seu livro Traité de Droit International Privé, em 1843.1
Verifica-se que até se fixar essa denominação, foram empregadas muitas outras, por diversos
autores, como Direito Privado Internacional, Direito dos Limites, Direito Interprivado, Direito dos
Estrangeiros, Direito Intersistemático, Direito Privado Humano, Direito Extraterritorial, Direito
Polarizado e Direito dos Conflitos Interespaciais.
Embora ressalvando o pouco uso, lembramos outras denominações que têm sido referidas pela
doutrina: Direito Interestatal Privado ou Direito Interespacial, Direito Universal dos Estrangeiros,
Direito Privado Externo ou Interdireito, Direito de Delimitação, Direito Civil Internacional e Direito
Interjurisdicional.
Haroldo Valladão amplia a lista, citando Direito Translatício, Jus Gentium Privatum, Teoria
dos Estatutos e Direito Transnacional, mas enfatiza que Direito Internacional Privado e Conflito de
Leis são as mais usadas, e justifica sua opção por Direito Internacional Privado por ser essa “a mais
usada na Europa continental, na América Latina e no Brasil”, ressalvando que preferiria Conflitode
Leis.2
A disciplina – que nos seus primórdios, desde os estatutários holandeses e alemães, foi
chamada de Conflito, Concurso ou Colisão de Estatutos ou de Leis – também já foi conhecida como
Normas de Colisão e Nomantologia, denominação esta dada pelo brasileiro Raul Pederneiras, em
atenção às raízes etimológicas gregas: nomos (lei), ante (confronto) e logos (estudo).
De tudo depreende-se que o nome Direito Internacional Privado é admitido universalmente, e
como tal é a disciplina conhecida e comumente identificada.
3.3 Autonomia do DIPr
Não há unanimidade entre os estudiosos quanto a esse tema. Entre os discordantes está Oscar
Tenório, que afirma ser controvertida tal autonomia, embora reconheça que as particularidades das
regras de conflitos justificam o estudo particularizado do Direito Internacional Privado, pois há
necessidade de “conhecimento e solução das chamadas questões prévias (conexão, qualificação etc.)
e da subordinação do direito estrangeiro a ser aplicado ao princípio da ordem pública”.3
No entanto, a maioria dos tratadistas preconiza a maioridade do DIPr, como Edgar Carlos de
Amorim, para quem a autonomia de uma ciência ou de um ramo do Direito ocorre quando existem
objeto, método, institutos e fundamentos próprios.4 Exemplifica seu objeto (conflito de leis,
reconhecimento de direitos adquiridos) e institutos (extradição, deportação, expulsão,
nacionalidade). De nossa parte, consideramos plenamente justificada a autonomia da disciplina.
3.4 Método
Tema de ingente atualidade é o método a ser seguido pelo estudioso de Direito Internacional
Privado. Basicamente, trata-se do equacionamento das seguintes questões básicas: jurisdição e lei
aplicável.
Inicialmente, a solução dos casos de DIPr era encontrada pelo método territorial: aplicava-se a
lei do juiz. Por exemplo, quando existiam controvérsias na execução de contrato entre pessoas de
duas cidades italianas, a questão era dirimida pelo juiz da causa, sem importar onde o contrato fora
celebrado ou qual o Direito que o regulamentava. Embora superada essa fase, registra Cláudia Lima
Marques forte tendência de seu emprego, especialmente na doutrina norte-americana, caracterizando
um novo lex forismo.5
Nadia de Araújo lembra o universalismo – o mesmo DIPr em todos os países –, que imperou no
século XIX, método que daria lugar ao particularismo – a diversidade cultural dos Estados conduz a
sistemas internos diferentes.6 A regulamentação do estatuto pessoal, com os critérios da
nacionalidade e do domicílio, seria uma consequência desse último.
Classicamente o DIPr utiliza o método conflitual, que conduz a uma das ordens jurídicas
envolvidas, à qual caberá dirimir a lide. Esse método é o mais usado, inclusive no Brasil, postura
que tende a prevalecer por mais tempo.
Como afirmado, o método conflitual não soluciona a lide interespacial, indicando apenas a
legislação, do foro ou estrangeira, que dirimirá o feito. Seguindo o exemplo anterior, perante
divergências suscitadas na execução de contrato (agora entre pessoas de países diferentes) o direito
aplicável deve ser indicado pelas normas de conflito. Essas normas não dão a solução material do
litígio, simplesmente indicam qual é o direito que deve solucionar o caso, que poderá ser o direito
local ou o estrangeiro.
As regras que determinam a lei aplicável podem ser classificadas pela fonte (legislativa,
doutrinária e jurisprudencial), pela natureza (indireta, indicando qual o direito interno a ser
apreciado) e pela sua estrutura.7
No entanto, existem outros caminhos para a solução do caso interespacial, como o emprego do
método material, pelo qual o próprio Direito Internacional Privado decidirá a relação sub judice.
Por esse método não é indicado o direito aplicável, nacional ou estrangeiro, mas a própria solução
da lide. Essa é a tendência do DIPr, com a ocorrência de soluções para as lides interespaciais em
tratados ou convenções internacionais.
Pode ocorrer, ainda, o denominado método imperativo ou de aplicação imediata: a legislação
interna do Estado dirime a lide de forma unilateral, priorizando a solução pelo direito nacional, em
detrimento das demais legislações (seja estrangeira ou fruto de tratado ou convenção). Desse modo,
verifica-se a pluralidade de métodos e de normas indiretas e diretas, que entendemos adequada e
coerente com nosso tempo.
3.5 Direito Internacional Privado no Brasil
Falar em DIPr em nosso país é recordar o maior jurista brasileiro do século XIX e precursor da
disciplina, Augusto Teixeira de Freitas, considerado um dos maiores expoentes do direito de seu
tempo em toda a América.8
3.5.1 Primeiros tempos
Antes da Independência, vigiam no Brasil as leis portuguesas em todos os campos do Direito.
As Ordenações Afonsinas, Manuelinas e, por período mais longo, as Filipinas, eram a legislação
que regulava a vida jurídica em nosso território. Essas normas estavam impregnadas, no que se
refere ao campo do Direito Internacional Privado, da inspiração estatutária oriunda da Europa, tendo
como base o princípio do locus regit actum para os contratos e a necessidade de prova do direito
estrangeiro.
3.5.2 Augusto Teixeira de Freitas
O Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, complementava o princípio acima,
determinando a lei do lugar da execução para os contratos comerciais. O artigo 406 da Consolidação
das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, de 1857, estabelecia que “as leis e usos de países estrangeiros
regem a forma dos atos neles ajustados”.9
Essa obra foi publicada no Rio de Janeiro e nela Augusto Teixeira de Freitas, após pouco mais
de dois anos de trabalho, ordenou, classificou e atualizou o direito legislado, esparso, confuso e
impreciso, então vigente no Brasil. Tratava-se de leis, decretos, assentos, alvarás, resoluções,
regulamentos e demais preceitos jurídicos, desde as ordenações portuguesas, muitas delas já
revogadas na terra lusa, até as normas jurídicas brasileiras das três primeiras décadas após a
Independência. Haroldo Valladão considerou tal obra como a Carta magna da independência
jurídica brasileira.10 Três anos depois, Freitas publica o Esboço do Código Civil do Império.
Disciplinado, inteligente, estudioso, humanista e dotado de profundo senso de justiça, Teixeira
de Freitas deixou uma obra que imortalizou seu nome, honrou o Brasil e enobreceu sua época,
servindo ainda de ponto de convergência na legislação civil entre os povos irmãos que, um século
após sua morte, se integrariam no Mercado Comum do Sul, o Mercosul.
O insigne jurista teve notável influência na codificação do Direito Civil sul-americano, tendo o
Código Civil da Argentina e o do Paraguai, que foi adaptação daquele, sido inspirados no seu
Esboço. Outros países do continente, como o Uruguai e o Peru, buscaram luzes jurídicas no seu
trabalho.
A originalidade e completude do Esboço deram organicidade às normas de DIPr. Acentua
Valladão o admirável método de Freitas na solução das questões dos conflitos de leis, no espaço ou
no tempo, inspirando-se na teoria de Savigny, mas a aperfeiçoando com ideias próprias.11
Teixeira de Freitas adotou o domicílio como principal elemento de conexão. Assim: “A
capacidade ou incapacidade das pessoas não domiciliadas no Império devem ser julgadas pelas leis
dos países de seus respectivos domicílios”.12 O domicílio, ausente no Código Civil de 1916, que
optou pela nacionalidade, seria integrado ao ordenamento jurídico brasileiro com a Lei de
Introdução ao Código Civil (LICC), de 1942, sendo até hoje a conexão adotada. Acentue-se que a
LICC teve sua denominação alterada para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”
(LINDB), pela Lei n. 12.376, de 31 de dezembro de 2010.
3.5.3 José Antônio Pimenta Bueno
Outro notável estudioso lança, em 1863, a obra Direito internacional privado e aplicação de
seus princípios com referência às leis particulares do Brasil. Trata-se de José Antônio Pimenta
Bueno, paulista de Santos e magistrado nessa cidade e no Maranhão, que é tido por muitos autores
como o primeiro tratadistabrasileiro de DIPr. Inspirado pela obra de Foelix e pelo Código
Napoleônico, fez uma exposição sistematizada da matéria, tendo sido intransigente defensor da
nacionalidade como principal elemento de conexão.
Considerando-se a contemporaneidade dos trabalhos de Teixeira de Freitas e de Pimenta Bueno,
incontestáveis precursores do DIPr no Brasil, defrontou-se o nosso Direito com duas correntes
doutrinárias quanto ao elemento de conexão: uma defendendo o domicílio e outra a nacionalidade.
3.5.4 Notáveis tratadistas
Segue-se, já no século XX, a prevalência da figura de Clóvis Beviláqua no estudo dos
postulados de DIPr. Em 1906, publicou Princípios de direito internacional privado, no qual
defendeu o princípio da nacionalidade por entender mais duradoura e de mais fácil determinação do
que o domicílio. Foi o principal autor do Código Civil brasileiro de 1916, em cuja Introdução
consagrou-se a nacionalidade como o motivo de ligação mais importante no conflito de leis no
espaço.
A LICC, agora LINDB, como afirmado, adotou o domicílio como principal elemento de
conexão, dando assim razão à tese historicamente defendida por Teixeira de Freitas. Deve-se
ressaltar que a mudança ocorreu em plena II Guerra Mundial, período em que o número de alemães,
italianos e japoneses residentes no Brasil era expressivo, podendo, pela legislação então vigente,
verem-se aplicadas em nosso país leis de nações tornadas inimigas. Embora essa situação não
impeça, por si só, o emprego de lei estrangeira no direito interno – até porque o jurídico não se deve
submeter ao político –, a comprovação do conteúdo e da vigência das normas desses Estados quando
invocadas pelas partes ficava extremamente prejudicada pela ausência de órgãos desses países no
Brasil.
Lugar especial no estudo, no magistério e na doutrina de DIPr no Brasil cabe a Haroldo
Teixeira Valladão, por vezes referido como o maior internacionalista do continente americano no
século XX. Com dedicação à nossa disciplina, participação em eventos em diversos países, cursos e
palestras proferidos, ao lado de sua obra clássica Direito Internacional Privado, em três volumes, e
do anteprojeto de Código de Aplicação das Normas Jurídicas, conquistou merecido respeito e
admiração no mundo jurídico. Essa iniciativa, a exemplo do Projeto de Código de Direito
Internacional Privado, de Lafayette Rodrigues Pereira, apresentado várias décadas antes,
infelizmente não logrou se transformar em lei.
Queremos destacar dois outros nomes de tratadistas brasileiros de DIPr: Oscar Tenório e
Amílcar de Castro, reconhecidos internacionalmente como expoentes da matéria, sendo a consulta
aos seus trabalhos uma imposição e uma necessidade.
Na história do Direito Internacional Privado, devemos referir ainda Rodrigo Otávio, Eduardo
Espínola, Pontes de Miranda e Carvalho Santos, este com notável estudo sobre a Introdução ao
Código Civil de 1916, em seu clássico Código Civil brasileiro interpretado. Espínola é autor, com
Eduardo Espínola Filho, de magistral trabalho em três volumes, A Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro, publicado em 1943, sendo reeditado, a partir de 1995, constituindo-se em verdadeiro
clássico no gênero.
3.5.5 Atualidade do DIPr brasileiro
Nas últimas décadas, uma gama de autores esmera-se na busca de conhecimentos e de maiores
contribuições ao DIPr, publicando-se a cada ano novos trabalhos ou reedições de obras que se
firmam como essenciais. Agenor Pereira de Andrade e Osíris Rocha, laboriosos e acatados mestres
de Minas Gerais, são exemplos de especialistas que enriquecem a matéria, constituindo, com
Amílcar de Castro, o importante Grupo Mineiro da disciplina.
Jacob Dolinger, Luís Ivani de Amorim Araújo, Irineu Strenger, João Grandino Rodas, Carmem
Tibúrcio, Marilda Rosado de Sá Ribeiro e Edgar Carlos de Amorim têm enriquecido nossa
disciplina no Brasil e contribuído para manter o alto conceito conquistado no contexto doutrinário
sul-americano e mundial.
Confirmando a maturidade do Direito Internacional Privado brasileiro, queremos destacar a
participação dos professores Cláudia Lima Marques, Nadia de Araújo e Luiz Otávio Pimentel, nas
Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) e nos Encontros
Internacionais de Direito da América do Sul (EIDAS), que tanto contribuíram para o enriquecimento
do DIPr e disciplinas afins como Direito do Comércio Internacional e Direito da Integração. Augusto
Jaeger Junior e Sílvio Javier Battello, cujos doutoramentos se centraram em temas correlatos
(concorrência e falência internacionais), também merecem referência.
3.6 Considerações finais
O ensino de Direito Internacional Privado no Brasil teve início em 1907 com a implantação de
cadeira autônoma na Faculdade Livre de Ciências Jurídicas e Sociais do Rio de Janeiro (hoje
Faculdade de Direito da UFRJ), primeiro curso superior do Brasil a ministrar a matéria. O
professor Rodrigo Otávio, com renome na área e autor de diversos trabalhos, inclusive em revistas
estrangeiras, foi encarregado de lecionar a disciplina, sendo substituído em 1929 pelo professor
Haroldo Valladão. Em 1933, Rodrigo Otávio publicaria Dicionário de direito internacional
privado, obra pioneira. Em 1911, com denominação Direito internacional, a cadeira foi criada na
Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre, atual Faculdade de Direito da UFRGS.
Convém lembrar que a cátedra de DIPr foi criada em Paris (França) em 1880, tendo sido Lainé
o seu primeiro professor, e a matéria a ser versada correspondia ao conflito de leis. Três anos
depois, foram incluídas, na grade curricular, duas grandes questões prévias: nacionalidade e
condição civil dos estrangeiros.13 Nesse contexto, o primeiro país a instituir a cadeira autônoma de
DIPr foi a Holanda (em 1877, em Utrecht, com o professor Hamaker). No continente americano,
nossa disciplina foi implantada nos cursos jurídicos na Argentina (1878), em Buenos Aires,
desdobrada da cadeira de Direito Internacional Público, e como cátedra autônoma, em 1883; no
Uruguai (1887); em Cuba (1893), com Bustamante; e nos Estados Unidos, desde o século XIX, em
Harvard, com Beale, cadeira de Conflict of Laws.14
O estudo de DIPr era realizado no Brasil, até o advento da disciplina, antes referido, de maneira
fragmentária, compreendido no âmbito do Curso de Direito Civil. A Reforma do Ensino de 1915
criou oficialmente a cadeira de Direito Internacional Privado, como matéria obrigatória do quinto
ano do curso de bacharelado.
Atualmente, o Direito Internacional Privado faz parte do currículo de quase todos os cursos de
Direito do Brasil, como disciplina autônoma, sendo exigido em inúmeros concursos para ingresso
em profissões da área jurídica.
Quanto à literatura do Direito Internacional Privado, é cada vez mais rica em todas as partes do
mundo. A proximidade entre os povos e o intenso intercâmbio propiciado pela modernidade ampliam
a necessidade de parâmetros jurídicos para dirimir os conflitos daí emergentes. A exemplo do Brasil,
França, Itália, Alemanha, Portugal, Espanha e Estados Unidos, entre outros países, contam hoje com
dedicados estudiosos de DIPr.
RESUMO
3.1 Considerações iniciais
Este capítulo estuda a denominação, a autonomia e o método do DIPr, bem como o
desenvolvimento da disciplina no Brasil.
3.2 Denominação
Diversas designações foram utilizadas para designar nossa disciplina, como Direito Privado
Internacional, Direito Privado Humano, Direito Extraterritorial, Direito Interespacial, Direito
Universal dos Estrangeiros, Direito Civil Internacional, Direito Translatício, Nomantologia e
Conflito de Leis. No entanto, a denominação Direito Internacional Privado fixou-se e é hoje
universalmente aceita.
3.3 Autonomia
A autonomia do DIPr é aceita pela maioria dos doutrinadores, até porque esse ramo do direito
dispõe de objeto, institutos, fundamentos e método próprios. Mesmo as vozes discordantes
reconhecem que os conflitos de leis possuem características que justificam o estudo específico.
3.4 Método
Entendemos que vige no Direito InternacionalPrivado a pluralidade de métodos, assim
sintetizada: territorial (apenas a lei do foro), conflitual (o método clássico, ainda dominante, que
opta entre o direito nacional do foro ou o estrangeiro, que dirimirá a lide), material (solução da
relação jurídica interespacial pelo DIPr) e imperativo (aplicação direta de norma obrigatória).
3.5 Direito Internacional Privado no Brasil
Augusto Teixeira de Freitas tem sido considerado o maior jurista brasileiro do século XIX e foi
o precursor da disciplina.
3.5.1 Primeiros tempos
As Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas vigoraram no Brasil, do descobrimento à
Independência, e privilegiavam, em matéria de conflito de leis no espaço, o locus regit actum.
3.5.2 Augusto Teixeira de Freitas
Teve notável influência na codificação do direito sul-americano (Código Civil argentino).
Seguidor de Savigny, escreveu Esboço do Código Civil do império, em 1860, e defendeu o domicílio
como o principal elemento de conexão.
3.5.3 José Antônio Pimenta Bueno
Autor da primeira obra específica de Direito Internacional Privado publicada no Brasil,
defendeu a nacionalidade como elemento de conexão.
3.5.4 Notáveis tratadistas
Clóvis Beviláqua (Princípios de direito internacional privado e principal autor do Código
Civil brasileiro de 1916), Lafayette Rodrigues Pereira, Haroldo Valladão, Oscar Tenório, Amílcar
de Castro, Rodrigo Otávio e Eduardo Espinola.
3.5.5 Atualidade do DIPr brasileiro
Agenor Pereira de Andrade, Osíris Rocha, Jacob Dolinger, Luís Ivani de Amorim Araújo, Irineu
Strenger, João Grandino Rodas, Carmem Tibúrcio, Marilda Rosado de Sá Ribeiro e Edgar Carlos de
Amorim.
Cláudia Lima Marques (UFRGS), Nádia de Araújo (PUCRJ) e Luiz Otávio Pimentel (UFSC):
eventos para o aprimoramento do DIPr, do Direito do Comércio Internacional e do Direito da
Integração (CIDIPs e EIDAS).
3.6 Considerações finais
O ensino de DIPr no Brasil, como cadeira autônoma, surgiu na atual Faculdade de Direito da
UFRJ (1907), com Rodrigo Otávio, sucedido vinte anos depois por Haroldo Valladão. Em 1911, foi
introduzido na atual Faculdade de Direito da UFRGS. O conteúdo (conflito de leis no espaço) era
ministrado no curso de Direito Civil. Hoje, o DIPr está presente em quase todos os currículos
jurídicos e em concursos da área jurídica.
A Holanda foi o primeiro país do mundo (Utrecht, 1877) a instituir a cadeira de DIPr, sendo a
Argentina (Buenos Aires, 1878) o primeiro Estado em nosso continente.
A literatura de DIPr é hoje vasta e rica. França, Itália, Alemanha, Brasil, Portugal, Espanha e
Estados Unidos, entre outros países, possuem notáveis trabalhos de estudiosos e pesquisadores da
disciplina.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Analisar três denominações para o Direito Internacional Privado que você considera adequadas,
justificando-as.
2. No contexto atual, em que as ciências jurídicas tendem à especialização, por vezes exagerada,
defender ou criticar a autonomia do Direito Internacional Privado.
3. Tecer considerações sobre o método usado no estudo do DIPr, sugerindo aquele que lhe parecer
mais compatível para o aprendizado da disciplina na contemporaneidade.
4. Dissertar sobre os estudos de Augusto Teixeira de Freitas e sua contribuição ao Direito brasileiro
e latino-americano, detendo-se na presença desses estudos na codificação civil argentina.
5. Tecer considerações sobre os elementos de conexão defendidos por Teixeira de Freitas e por
Pimenta Bueno, enfatizando a posição atual do DIPr brasileiro nesse tema.
6. Comentar a principal modificação, em relação à conexão, na Lei de Introdução ao Código Civil
de 1942, contextualizando-a e a justificando.
______________
1 Ver, entre outros, CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. p. 100; SILVA ALONSO, Ramón. Derecho
internacional privado. p. 37.
2 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 47.
3 TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. v. I, p. 20.
4 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 15.
5 MARQUES, Cláudia Lima. Ensaio para uma introdução ao direito internacional privado. p. 337.
6 ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática. p. 34-35.
7 ARAUJO, N. Idem, p. 36.
8 SILVA ALONSO, Ramón. Carta ao autor desta obra em 20 de julho de 1999.
9 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das Leis Civis. v. I, p. 278.
10 VALLADÃO, H. Op. cit. p. 168.
11 VALLADÃO, H. Idem. p. 173.
12 TEIXEIRA DE FREITAS, A. Op. cit. p. 280.
13 VALLADÃO, H. Op. cit. p. 44.
14 VALLADÃO, H. Idem. p. 62-63.
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional
Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam
indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes” (Jacob Dolinger).
4.1 Considerações iniciais
Lembremos, inicialmente, que as fontes do Direito podem ser materiais – fatores sociológicos,
econômicos e culturais, entre outros, que conduzem à instituição da norma jurídica – e formais – as
regras jurídicas elaboradas por processo legislativo, os costumes, a analogia e os princípios gerais
do Direito. As primeiras são fontes de inspiração e as segundas, de vigência do Direito. Neste
estudo, interessa referir as fontes formais do Direito Internacional Privado, que não se afastam
substancialmente das dos demais ramos das ciências jurídicas.
Os estudiosos divergem quanto às fontes, mas em essência as classificam em fontes internas –
as leis de cada país – e fontes externas – os tratados. Nos dois polos encontramos os costumes, a
doutrina e a jurisprudência.
Cada tratadista dispõe as fontes da maneira que lhe parece adequada, enfatizando a maior
importância desta ou daquela. No entanto, existe um consenso, verificado na leitura de autores
brasileiros e estrangeiros: o de que é a lei a fonte principal do DIPr.
Haroldo Valladão, ao se referir aos sistemas de produção jurídica, em DIPr e nos demais ramos
do Direito, observou que ela varia conforme a necessidade de emprego em cada espécie: em
matérias clássicas, codificadas, predomina a lei; nas modernas e contemporâneas, os tratados; nas
menos legisladas cresce a influência da jurisprudência e da doutrina; enquanto nas que acatam a
autonomia da vontade os acordos e convenções são as fontes mais importantes.1
Após estudar diversas classificações de fontes, Strenger as hierarquiza desta forma: lei interna,
tratados normativos, costume interno, jurisprudência e doutrina.2 De nossa parte, preferimos
classificar as fontes do DIPr na seguinte ordem: lei, tratados, doutrina, jurisprudência e costumes.
4.2 Lei
Como referido, a lei é a principal fonte do Direito Internacional Privado na maioria dos países,
encontrada em seus Códigos Civis ou em leis especiais. No Brasil, ela detém essa primazia como
fonte de DIPr, contida em várias normas jurídicas.
Na Lei Magna de 1988, temos postulados referentes aos estrangeiros nos arts. 5º, 12, 14 e 22,
bem como sobre extradição (art. 102, I, g) e sobre homologação de sentença estrangeira (art. 105, I,
i). No Código Tributário Nacional (arts. 98 e 100), Código de Processo Civil (arts. 88 e 337),
Código Civil de 1916 e Código Civil de 2002 existem dispositivos de Direito Internacional Privado.
Contudo, a maioria das normas sobre o conflito de leis no espaço se encontra na Lei de Introdução ao
Código Civil de 1942, em seus arts. 7º a 19. Como é sabido, essa lei teve sua denominação alterada
para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), pela Lei n. 12.376, de 31 de
dezembro de 2010. O Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, atualizada pela
Lei n. 6.964/81) segue-se à LINDB em importância no ordenamento jurídico brasileiro, com amplo e
rico conjunto de normas de DIPr.
4.3 Tratados
Na impossibilidade de uma lei supranacional com poder de coerção sobre os países, os tratados
assumem excepcional importância, que tende a crescer com o aumento das relações internacionais.
Uma vez aprovado pelas partes signatárias e promulgado,passa o tratado a ter força de lei. A
sua natureza jurídica, a partir de então, é dupla, pois obriga tanto internamente quanto no plano
internacional.
No Brasil, de modo geral, o tratado deve ser aprovado pelo Legislativo e promulgado pelo
Presidente da República, necessitando, ainda, para sua vigência, de troca de cartas de ratificação.
A forma escrita é obrigatória nos tratados, os quais ocorrem entre dois ou mais Estados
soberanos e visam a um fim específico ou ao estabelecimento de normas para conduzir assuntos que
implicam relações jurídicas entre seus respectivos cidadãos. Seu objeto deve ser lícito e possível e
os agentes signatários são chamados de plenipotenciários.
Os tratados recebem denominações diversas, nem sempre com uma razão jurídica: Convenção
(institui normas gerais), Declaração (cria princípios gerais), Pacto (ato solene), Acordo (fins
econômico-financeiros ou culturais), Concordata (envolve a Santa Sé), Modus vivendi (acordo
temporário), Protocolo (ata de conferência ou complemento de tratado já existente) e Acordo por
Troca de notas (quando encobre matéria administrativa).
O tratado tem várias fases: negociação, entendimentos, assinatura, ratificação, promulgação,
publicação e registro. A extinção ocorre por perda do objeto, denúncia unilateral, comum acordo,
caducidade e guerra.
Todo tratado deve estar ajustado aos preceitos constitucionais do país, situando-se,
hierarquicamente, no caso do Brasil, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se
posicionam as nossas leis internas ordinárias.3 Assim, o Supremo Tribunal Federal já consagrou a
teoria da paridade entre o tratado e a lei nacional, de modo que o tratado prevalece sobre as leis
internas anteriores à sua promulgação.
Com a promulgação da EC n. 45/2004, a qual inseriu o § 3º no artigo 5º, determinou-se que “os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos quando forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”. No entanto, resta a dúvida sobre qual status teriam os
tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à referida emenda e os que não foram
aprovados pelo quórum especial.
Nesse contexto, segundo Gilmar Mendes, há discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o
status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, em razão do disposto
no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nessa
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, havia quatro
principais correntes:
a) Natureza supraconstitucional: defendida por Celso de Albuquerque Mello, prega que
normas internacionais ratificadas pelo Brasil acerca de direitos humanos não podem ser revogadas
nem mesmo por emenda constitucional. No entanto, é uma teoria difícil de ser aceita em um Estado
cujo sistema é regido pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o
ordenamento jurídico;
b) Natureza constitucional: essa teoria entende que o § 2º do artigo 5º da Constituição seria
uma cláusula aberta de recepção de outros direitos em tratados internacionais relativos a direitos
humanos, os quais também teriam status constitucional ao serem incorporados pelo nosso
ordenamento. Assim, eventuais conflitos deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma mais
favorável à vítima. O principal defensor dessa tese é Antonio Augusto Cançado Trindade. No
entanto, poder-se-ia depreender do § 3º do artigo 5º que os tratados já ratificados pelo Brasil e não
submetidos ao processo legislativo especial de aprovação, bem como os tratados anteriores à EC n.
45/2004 não podem ser comparados às normas constitucionais;
c) Status de lei ordinária: após a EC n. 45/2004, essa tese perdeu sua força, pois prega que os
tratados sobre direitos humanos são equivalentes às leis ordinárias, como os demais tratados
internacionais;
d) Natureza supralegal: tese defendida por Gilmar Mendes, a qual afirma que os instrumentos
convencionais sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, mas, diante de sua natureza
especial em relação aos demais atos normativos internacionais, seriam dotados de caráter de
supralegalidade, ou seja, não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas equipará-los à
legislação ordinária seria subestimar o seu valor.4
O chamado Código de Direito Internacional Privado, mais conhecido por Código Bustamante,
está internalizado em nossa ordem jurídica, constituindo-se, portanto, em fonte formal do DIPr
brasileiro. Trata-se de bem elaborado projeto do diplomata e mestre internacionalista cubano
Antonio Sanchez de Bustamante y Sirvén, aprovado, em 28 de fevereiro de 1928, por quinze Estados
americanos,5 na Conferência Pan-Americana de Havana, e promulgado no Brasil em 13 de agosto de
1929 pelo Decreto n. 18.871.
São também fontes de DIPr no Brasil, entre outros tratados, o Estatuto Orgânico do Instituto
Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), de 1940; a Convenção sobre a
Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 1956; e as Convenções Interamericanas de Direito
Internacional Privado (CIDIPs), da Organização dos Estados Americanos (OEA), como as que se
ocupam das Cartas Rogatórias e da Arbitragem Internacional (ambas de 1975), das Normas Gerais
de DIPr (1979) e da Obrigação Alimentar (1989).
4.4 Doutrina
Afora a discussão sobre serem doutrina e jurisprudência fontes de direito, deve-se reconhecer a
notável importância da doutrina na solução de conflitos de leis no espaço, quando há omissão da
lei e inexiste tratado. Mesmo convenções assinadas, mas não ratificadas ou promulgadas, oferecem
subsídios para os doutrinadores, em cuja obra o magistrado poderá encontrar a solução do conflito
em julgamento.
As conclusões dos especialistas, por serem fruto de estudo e reflexões elaboradas, sinalizam
muitas vezes o futuro em qualquer área do conhecimento humano. Nas ciências jurídicas como um
todo, e na área do DIPr em particular, a doutrina indica caminhos que conduzem a soluções
adequadas e justas.
Ademais, no caso do Direito Internacional Privado, a doutrina influenciou ao longo do tempo a
evolução da disciplina em todas as partes do mundo. Dolinger chega a afirmar que “em nenhum
campo do direito a Doutrina tem tanta desenvoltura como no DIPr, em razão da parcimônia do
legislador”, complementando: “Daí o amplo campo de ação e a relevância da obra do jurisconsulto,
que tem liberdade de criar onde o legislador silenciou.”6 Acentue-se que a doutrina brasileira de
DIPr é rica e erudita, oferecendo valiosa contribuição ao julgador.
4.5 Jurisprudência
Vem-se constituindo em verdadeira fonte de Direito Internacional Privado. Embora no sistema
jurídico do Brasil caiba ao magistrado interpretar o Direito na lei existente, ele pode, por vezes, ante
as lacunas dessa norma e ausência de outras fontes, socorrer-se de julgados reiterados das Cortes
maiores do País. Com isso, a jurisprudência nacional de DIPr assume gradativamente importância,
bastando observar as decisões de nossos tribunais, muitas delas inseridas em alguns capítulos desta
obra.
O intenso intercâmbio entre pessoas de diferentes países, firmando negócios, unindo-se por
meio de casamentos, contratando pacotes turísticos e interagindo com pessoas das mais diversas
nacionalidades, tem ocasionado o surgimento de litígios entre pessoas regidas por legislações
diversas. As decisões a respeito de tais litígios, até pela natural semelhança decisória em casos
análogos, já que muitos conflitos se repetem, acabam ensejando valiosos precedentes para o
julgador.
A jurisprudência da Corte de Cassação, mais alto tribunal recursal da França, constitui-se na
fonte essencial de DIPr7 desse país, havendo também na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos primazia
da jurisprudência sobre as demais fontes de DIPr.
4.6 Costumes
Emboracom emprego reduzido se comparados com as fontes anteriormente estudadas, os
costumes oferecem solução para lides de DIPr quando nelas persistem lacunas. Tanto costumes
internos quanto internacionais podem ser usados. Recorde-se que uma regra de direito costumeiro se
forma, em qualquer desses planos, pelo uso prolongado e geral de prática considerada conveniente,
justa, útil e adequada ao contexto social. A reiteração desse comportamento culmina, muitas vezes,
com a convicção jurídica de se tratar de uma norma de direito.
O valor como fonte atribuído aos costumes varia de um país para outro. No Brasil, o direito
costumeiro só se aplica na falta ou na omissão da lei, segundo reza a Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro.
RESUMO
4.1 Considerações iniciais
As fontes são internas (leis de cada Estado) e externas (tratados). Em ambas as esferas a
doutrina, a jurisprudência e os costumes.
4.2 Lei
A lei é a principal fonte do Direito Internacional Privado na maioria dos países e também no
Brasil. A Constituição Federal de 1988, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (a mais
importante fonte), vários Códigos (Tributário, Civil, Processo Civil, Penal, Processo Penal) e o
Estatuto do Estrangeiro.
4.3 Tratados
Os tratados têm grande importância ante a ausência de leis supranacionais, possuindo natureza
jurídica dupla: obrigam nos planos interno e internacional. Hierarquicamente, no caso do Brasil, o
tratado está no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis
internas ordinárias. O tratado é aprovado pelo Legislativo e promulgado pelo Presidente da
República. A forma escrita é obrigatória. Recebem várias denominações: Convenção, Declaração,
Pacto, Protocolo etc. O Código Bustamante, o UNIDROIT e as Convenções Interamericanas de
Direito Internacional Privado (CIDIPs) são fontes de DIPr no Brasil.
4.4 Doutrina
Apresenta notável importância, especialmente quando há omissão da lei e inexiste tratado. A
doutrina brasileira de DIPr é rica e erudita, contribuindo para a solução de inúmeras contendas.
4.5 Jurisprudência
Vem-se constituindo em verdadeira fonte de Direito Internacional Privado, assumindo, no
Brasil, crescente relevância e possibilitando frequentes decisões de nossos tribunais. Trata-se da
fonte mais importante na Grã-Bretanha, Estados Unidos e França.
4.6 Costumes
Reconhecidos como fonte de DIPr, os costumes podem ser no plano interno ou internacional. No
Brasil, são empregados na falta ou na omissão da lei, conforme estabelece a Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Fazer um paralelo entre as fontes do DIPr e as dos demais ramos do Direito interno.
2. Tecer considerações sobre a fonte principal de Direito Internacional Privado no Brasil.
3. Apresentar a sua classificação das fontes de DIPr, justificando-a.
4. Por que os tratados são tão importantes como fonte de DIPr?
5. Defender o emprego da doutrina e da jurisprudência como fontes de DIPr.
6. Comentar sobre os costumes como fonte de Direito Internacional Privado no Brasil.
______________
1 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 91.
2 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. p. 70.
3 STF. ADI n. 1.480-3DF – 04.09.1997 – rel. Min. Celso de Mello – site do STF. Ainda: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Curso de direito internacional público. p. 305.
4 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. p. 654-671.
5 Aprovaram o Código Bustamante: Bolívia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador,
Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, Salvador e Venezuela.
6 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 221.
7 BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul. Traité de droit international privé. p. 32.
TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES
“As atividades humanas são as mesmas em toda parte: o que varia é o modo de apreciá-las” (Amílcar de Castro).
5.1 Considerações iniciais
Qualificar é atribuir existência jurídica a um ente, coisa ou fato, incluindo-o em uma categoria
legal: é conceituá-lo segundo a técnica de uma legislação.1 Trata-se da operação pela qual o
magistrado verifica, antes de decidir, à qual instituição jurídica pertencem os fatos trazidos a seu
julgamento.
A qualificação deve anteceder a escolha da lei aplicável, sendo sempre processual. Ademais,
se qualificam apenas questões jurídicas, nunca simples fatos, que não têm qualificação jurídica em
si mesmos. Observe-se o caso do aborto, fato que no Brasil é tipificado como crime, ao contrário do
Japão, onde não há essa tipificação penal. Embora seja um ato preliminar, a qualificação não deve
ser confundida com a questão prévia, que será analisada mais adiante.
Mas por que qualificar?
A doutrina lembra um número imenso de institutos que apresentam controvérsias. Início da
personalidade: a partir da concepção ou do nascimento? Vítima de trapaceiro: ilícito civil ou penal?
Roubo, furto ou extorsão? Prazo de prescrição ou decadência? Prescrição extintiva: direito
material ou direito processual? Doação causa mortis: direito das obrigações ou das sucessões?
Arrendamento: direito real ou pessoal? Casamento ou união estável? Herança jacente para o Estado:
herança ou ocupação? Cônjuge supérstite: meeiro e/ou herdeiro? Divisão de bens no divórcio:
direito das sucessões ou direito de família? Contrato de trabalho ou parceria?
A qualificação, como verificado nesses questionamentos, não é exclusividade do Direito
Internacional Privado, ocorrendo, rotineiramente, em todos os ramos do Direito. No entanto, em
nossa disciplina ela é excepcionalmente necessária, pois estamos diante de conflitos de leis no
espaço e de legislações de Estados diferentes.
Impõe-se a necessidade de qualificar, ou seja, colocar o instituto ou a relação de direito na
categoria jurídica que lhe corresponde. Para Jacob Dolinger, essa tarefa do julgador pode ser
sintetizada em uma equação: Conceituar + Classificar = Qualificar.2
5.2 Teorias existentes
Uma vez efetuada a qualificação, o julgador buscará o objeto de conexão, para então
determinar a regra, elemento de conexão, que lhe permitirá encontrar o direito a ser aplicado. Essa
matéria tem sido denominada Doutrina das Qualificações, Problema das Qualificações e Questão das
Qualificações.
Foi para solucionar esse impasse que surgiu a dita Teoria das Qualificações, desenvolvida por
Franz Kahn, em 1891, e Etienne Bartin, em 1897. Para eles, a solução está em se aplicar a lei do
foro, lex fori: o julgador devia preocupar-se apenas em qualificar o instituto com base em sua
própria lei.
Em 1898, Franz Despagnet defendia, com boas razões, a qualificação pela lei estrangeira, lex
causae, argumentando que deixar de aplicá-la seria violar a norma de Direito Internacional Privado
que a ordenara. Ele encontrou muitos seguidores, especialmente Martin Wolff, segundo o qual se
deve buscar no direito estrangeiro, supostamente aplicável, a qualificação da relação jurídica em
conflito.3
Refere-se uma terceira teoria, a da qualificação por referência a conceitos autônomos e
universais, buscados no estudo comparativo dos direitos e nos princípios gerais de sua aplicação.4
Devida a Ernst Rabel, justifica-se sua pouca aceitação pela dificuldade prática de o juiz detectar
elementos objetivos para essa forma de qualificação, irrealista e utópica, embora justa.
Convém enfatizar a notória prevalência da lex fori como critério de qualificação. As
justificativas para essa postura da legislação e da doutrina são variadas e consistentes:
a) ausência de linguagem jurídica comum entre os países;
b) presunção de coesão interna nos ordenamentos jurídicos;
c) dificuldade de o sistema do foro compreender e empregar autenticamente as qualificações
estrangeiras;
d) caráter interno das normas de conflito, que torna mais adequada a qualificação por esse
Direito; e
e) incongruência de utilizar a lex causae para qualificar norma de conflito eventualmente
aplicável quando ainda é desconhecidaa própria lei estrangeira a ser aplicada.5
Tantas razões em favor da lex fori não a eximem de limites, abrindo espaço para a lex causae.
Essas dificuldades na qualificação pela lei do foro ocorrem, por exemplo, com os imóveis e com
instituições desconhecidas, caso do trust, do direito inglês. Há, ainda, institutos que, embora
presentes em uma ordem jurídica, possuem forma e conteúdo diverso no Direito estrangeiro – caso
de adoção com características de tutela no foro do julgador. Martin Wolff, adepto da lex causae,
entende que examinar a aplicação do direito estrangeiro sem referência às suas qualificações é
deixar de considerá-lo como ele é. Reconhece, contudo, que a lex causae também pode conduzir a
resultado inconsistente com princípios fundamentais do foro. Conclui o autor que os problemas
suscitados pelas diferenças de qualificação não são insolúveis, necessitando apenas de ajuste nos
sistemas jurídicos internos, de adequada interpretação dessas regras.6
Nesse contexto, Haroldo Valladão preconiza uma qualificação inicial, provisória, aproximativa,
pela lei do foro; e uma definitiva, pela lei da causa, a qual prevalecerá em caso de divergência entre
as duas.7
5.3 Qualificações no Brasil
Na doutrina brasileira, predomina a qualificação pela lei do foro, entendimento ao qual nos
alinhamos. Considerado o direito positivo brasileiro, também impera a lei do foro, com exceção dos
arts. 8º (“para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país
em que estiverem situados”) e 9º, caput (“para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei
do país em que se constituírem”) da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
O Código Bustamante optou pela lex fori, estabelecendo em seu artigo 6º que “em todos os
casos não previstos por este Código, cada um dos Estados contratantes aplicará a sua própria
definição às instituições ou relações jurídicas que tiverem de corresponder aos grupos de leis
mencionadas no art. 3º”. Assim, adota “no silêncio de suas regras, a qualificação pela lex fori,
deixando, pois, toda a liberdade ao juiz nacional para resolver a questão”.8
5.4 Casos clássicos
Três casos são considerados clássicos no estudo da Teoria das Qualificações: a sucessão do
maltês, o testamento hológrafo do holandês e o casamento do grego ortodoxo.
A sucessão do maltês refere-se a casamento ocorrido na ilha de Malta, sem pacto antenupcial,
onde os noivos se estabeleceram. O casal emigrou para a Argélia, então sob legislação francesa,
onde o marido faleceu, em 1889, sem descendentes, mas deixando muitos bens imóveis e outros
herdeiros.
A viúva maltesa nada herdaria pela lei francesa, mas seria contemplada com a quarta parte dos
bens se fosse aplicada a legislação vigente em Malta. Bartin, seu advogado, defendeu perante o
Tribunal de Argel a tese de que a solução se encontrava no direito de família, devendo ser buscada
no regime matrimonial de bens (para o qual ao casamento de estrangeiros, celebrado no estrangeiro,
se aplicava a lei do primeiro domicílio conjugal). Portanto, a lei maltesa.
Se o tribunal colocasse a lide no direito sucessório, a legislação aplicável seria a francesa, pois
a sucessão de bens imóveis era regulada pela lei da situação dos mesmos e estes se encontravam na
Argélia. Tratava-se, pois, de um caso de qualificação: direito de família ou direito sucessório.
Venceu a tese de Bartin, recebendo a viúva a sua parte.9
O testamento hológrafo do holandês, que protagonizou interessante lide envolvendo a
qualificação, diz respeito a cidadão dos Países Baixos que faleceu na França, onde viveu a maior
parte de sua vida, deixando testamento hológrafo (testamento particular, proibido no ordenamento
jurídico holandês, mas admitido pela legislação francesa).
A validade do testamento pelo tribunal francês dependia da qualificação: estatuto pessoal ou
forma dos atos jurídicos. No primeiro caso, o testamento seria nulo, pois o holandês não teria
capacidade para assiná-lo, mesmo fora de seu país. Na última hipótese, o documento teria plena
validade, já que em matéria de forma a lei aplicável é a do local da realização do ato jurídico. A
Justiça francesa entendeu que prevalecia a forma do ato, tendo o testamento produzido seus efeitos
quanto ao patrimônio situado na França. Ressalte-se que eventuais bens situados na Holanda não
seriam contemplados pelo testamento.10
O casamento de grego ortodoxo, realizado civilmente na França, com mulher francesa, sem a
cerimônia religiosa obrigatória pela legislação grega (revogada somente em 1982), ensejou um
problema de qualificação: condição de fundo ou condição de forma. Se a exigência da celebração
religiosa se enquadrasse no primeiro caso, o casamento seria nulo, pois a lei francesa submete a
validade das núpcias à lei nacional dos cônjuges. No último caso, condição de forma, a lei francesa
seria aplicável e o casamento seria válido. Prevaleceu a forma, tendo a Justiça francesa reconhecido
a validade do matrimônio, lembrando-se de que o casal tinha seu domicílio nesse país.
Quanto aos tratados internacionais, ultimamente procura-se definir com precisão o objeto de
conexão de suas normas, evitando-se assim a necessidade de qualificação.
5.5 Questões prévias
As questões prévias ou incidentais são situações que surgem após a qualificação – embora
possam aparecer anteriormente ou mesmo durante o processo de qualificação –, mas que precisam
ser resolvidas antes da solução concreta do caso. Assim, ações em que o cônjuge invoca a nulidade
do casamento em defesa na ação de alimentos ou que alguém postula parte de herança sem ter
qualquer laço familiar com o falecido implicam a análise da questão prévia para a solução da lide
principal.11
Um exemplo formulado pelo professor Silvio Battello12 elucida o tema: imagine-se um casal
homoafetivo, legalmente casado na Holanda (possível na legislação desse país, mas ainda não
incorporado na lei brasileira, embora já aceito pelos nossos tribunais maiores), que se estabelece na
Bahia, comprando um luxuoso hotel à beira-mar. Meses depois, efetivados seus domicílios no Brasil,
um deles falece, configurando-se um caso de DIPr.
Pela qualificação legal, o direito aplicável é o brasileiro, último domicílio do de cujus. O foro
competente também é o brasileiro, uma vez que os imóveis estão localizados no território brasileiro.
O cônjuge supérstite inicia ação de inventário e surge então a questão prévia: o casamento realizado
na Holanda é válido no Brasil? Deve o magistrado brasileiro reconhecer ao cônjuge sobrevivente os
direitos hereditários? Quais seriam esses direitos? Os do cônjuge em sentido estrito ou os direitos do
companheiro na união estável?
No âmbito doutrinário, existem três alternativas possíveis: a) a solução pelo DIPr do foro; b) a
solução pela aplicação da lei que rege a questão principal; c) a solução conforme os interesses do
DIPr no caso concreto.
No direito positivo brasileiro, não há previsão para as questões prévias, que costumam surgir
após a qualificação. Contudo, o artigo 8º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de
Direito Internacional Privado (CIDIP II), assinada em Montevidéu, em 08 de maio de 1979, em vigor
no Brasil desde 27 de dezembro de 1995 determina claramente: “As questões prévias, preliminares
ou incidentes que surjam em decorrência de uma questão principal não devem necessariamente ser
resolvidas de acordo com a lei que regula esta última.” Dessa forma, o juiz brasileiro deverá
ponderar qual é a melhor solução e optar entre a aplicação do direito brasileiro (que ainda
desconhece o matrimônio homoafetivo) ou a aplicação do direito holandês (que admite essa união).
Ignorar o casamento, nesse caso, seria afastar da sucessão a pessoa diretamente envolvida na
formação do acervo de bens.
RESUMO
5.1 Considerações iniciais
Qualificação: operação pela qual o juiz, antes de decidir, verifica a que instituição jurídica
correspondem os fatos realmente provados. Diferenças de entendimento entre legislações de países
distintosimpõem a necessidade de qualificar. Exemplos de institutos controversos: Início da
personalidade: a partir da concepção ou do nascimento? Vítima de trapaceiro: ilícito civil ou penal?
Prazo de prescrição ou decadência?
Conceituar + Classificar = Qualificar (equação proposta por Jacob Dolinger).
5.2 Teorias existentes
Existem dois critérios para a qualificação:
Lex fori: proposta por Kahn (1891) e defendida por Bartin (1897) – a solução está em se
aplicar a lei do foro, devendo o julgador qualificar o instituto com base em sua própria lei.
Lex causae: proposta por Despagnet (1898) e defendida por Wolff – opção pela lei estrangeira
aventada, lei material, lei da causa.
5.3 Qualificações no Brasil
Na doutrina brasileira predomina a qualificação pela lex fori. A legislação também optou pela
lei do foro, com exceção dos bens e das obrigações, que são qualificados pela lex causae (arts. 8º e
9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
5.4 Casos clássicos
São considerados clássicos no estudo da Teoria das Qualificações: a sucessão do maltês, o
testamento hológrafo do holandês e o casamento do grego ortodoxo.
5.5 Questões prévias
As questões prévias são situações que surgem, em tese, após a qualificação, mas que devem ser
resolvidas antes da solução concreta do caso. Ocorrem em processo sucessório, quando se contesta a
validade de casamento, entre outros exemplos.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Conceituar qualificação e justificar sua importância na solução de lides de Direito Internacional
Privado.
2. Dissertar sobre cinco institutos jurídicos que necessitam de qualificação para um perfeito
julgamento da lide.
3. Apresentar e defender a teoria de Etienne Bartin sobre as qualificações.
4. Explicar e justificar a posição da legislação e da doutrina sobre as qualificações adotadas no
Brasil.
5. Tecer considerações sobre os casos clássicos de qualificação e sua importância no estudo atual
do tema.
______________
1 ARMINJON, Pierre. Précis de droit international privé. p. 309.
2 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 364.
3 Sobre ambas as teorias, ver, entre outros, TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. v. I. p. 294-298.
BOGGIANO, Antonio. Curso de derecho internacional privado. p. 184-185. MONROY CABRA, Marco Gerardo.
Tratado de derecho internacional privado. p. 320-322.
4 BOGGIANO, A. Op. cit. p. 185.
5 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos e SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho internacional privado. p. 190.
6 WOLFF, Martin. Derecho internacional privado. p. 149-160.
7 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I. p. 258.
8 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. p. 341.
9 Ver, entre outros, STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. p. 338-339. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho
internacional privado (derecho de la tolerancia). p. 90-91. MONROY CABRA, M. G. Op. cit. p. 319.
10 Ver, entre outros, STRENGER, I. Op. cit. p. 339-340. GOLDSCHMIDT, W. Op. cit. p. 91. MONROY CABRA, M. G. Op.
cit. p. 319-320.
11 RIGAUX, François. Derecho internacional privado: parte general. p. 95-96.
12 BATTELLO, Silvio Javier. Palestra proferida na 39a Semana Acadêmica de Estudos Jurídicos e Sociais da Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Pelotas em Pelotas, RS, no dia 30 de setembro de 2004.
ELEMENTOS DE CONEXÃO
“O fato interjurisdicional não tem direito próprio que lhe seja
automática e previamente aplicável” (Osíris Rocha).
6.1 Considerações iniciais
Conexão significa ligação, união, ponte, encontro, vínculo, entroncamento, nexo, ponto comum.
Podemos entender elemento de conexão como a parte da norma de Direito Internacional Privado que
determina o direito aplicável, seja o nacional (do julgador), seja o estrangeiro.
De vital importância na solução dos conflitos de leis no espaço, os elementos de conexão são
estudados nos manuais de Direito Internacional Privado, sob esse título ou como circunstâncias de
conexão, pontos de contato, pontos de conexão, regras de conexão ou simplesmente conexões. As
obras em espanhol empregam puntos de conexión; em francês, points de rattachement; em italiano,
momenti di collegamento; e em inglês usa-se points of contact ou connecting factor.
Preliminarmente, cabe distinguir que a norma de DIPr contém três partes: objeto, elemento e
consequência jurídica. O objeto de conexão é a matéria a que se refere uma norma indicativa ou
indireta de Direito Internacional Privado, ocupando-se de questões jurídicas vinculadas a fatos ou
elementos de fatores sociais com conexão internacional – como capacidade jurídica, nome de uma
pessoa ou pretensões jurídicas decorrentes, por exemplo, de acidente de carro. O elemento de
conexão é a parte que torna possível a determinação do direito aplicável – nacionalidade, domicílio
e lex fori.1 Por fim, a consequência jurídica, que nem sempre é escrita, podendo ser subentendida, é
a aplicação de um direito material.
Nesse contexto, o objeto de conexão pode ser comparado ao tipo da norma penal (matar
alguém), o elemento com o resultado imediato desse ato ilícito (levar seu agente a julgamento) e a
consequência à aplicação de uma regra (pena: reclusão de seis a vinte anos).
A busca de composição de uma lide com conexão internacional se inicia com o julgador
enquadrando os fatos controversos, alegados e provados, no objeto de conexão da norma adequada
ao caso concreto, ou seja, qualificando-os, conforme estudado no capítulo anterior. Conhecida essa
norma, o elemento de conexão indicará o direito aplicável: o jus fori ou o direito estrangeiro. A
consequência será a aplicação dessa legislação. Exemplo: “A sucessão por morte ou por ausência
[objeto de conexão – requer qualificação] obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto
ou o desaparecido [elemento de conexão – domicílio], qualquer que seja a natureza e a situação dos
bens” (art. 10, caput, da LINDB). Ainda: “Para qualificar e reger as obrigações [objeto de conexão
– qualificação], aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem [elemento de conexão – lex loci
celebrationis]” (art. 9º, caput, da LINDB). Em ambos os casos, a consequência jurídica será a
aplicação do direito assim indicado.
6.2 Classes de elementos de conexão
A rigor, a escolha do elemento de conexão está condicionada ao interesse do legislador, razão
pela qual não há um número preciso desses fatores indicativos nem de sua natureza. De qualquer
forma, analisando-se as conexões presentes nas ordens jurídicas e na doutrina dos vários países, é
possível apresentar uma classificação.
Optamos por agrupá-los por características comuns, entendendo ser essa a forma mais adequada
ao aprendizado:
a) Pessoais: nacionalidade, domicílio, residência (habitual e simples), origem e religião;
b) Reais: lei da situação da coisa (lex rei sitae ou lex situs, obrigatória para os bens imóveis),
lugar da aquisição e domicílio ou nacionalidade do proprietário (mobilia sequuntur
personam);
c) Reais de natureza especial: lei do pavilhão (navios ou aeronaves), lugar em que se
encontra, lei do destino, lugar da partida, local do registro e domicílio ou nacionalidade do
proprietário;
d) Delituais ou penais: lugar do ilícito (lex delicti commissi), domicílio ou nacionalidade do
infrator ou da vítima, natureza da infração e lei do dano (lex damni);
e) Voluntários: lei do lugar da celebração (lex loci celebrationis), do lugar da execução (lex
loci executionis) e autonomia da vontade (lex voluntatis);
f) Normativos: lex fori, lex causae (que abarca todas as normas de conexão que não são lex
fori) e lei mais favorável. Essa última compreende pelo menos cinco tipos: favor infans (lei
mais favorável ao menor), favor negotii (valida ato ou contrato), favor matrimonii
(manutenção do vínculo conjugal), favor laesi (pessoa que sofreu dano) e lei favorável ao
consumidor;
g) Processuais: forum rei sitae, forum conexitatis (juiz do principal se estende ao acessório),
forum reciprocitatis, forum efectitatis e forum voluntatis (autonomiada vontade).
Poder-se-ia acrescentar, ainda, outras formas de conexão, presentes em alguns sistemas
jurídicos, como no Common Law, que utiliza, por exemplo, the proper law of contract – sistema
jurídico com o qual o contrato tem conexão mais próxima.
Também se verifica a presença de conexões alternativas, subsidiárias, cumulativas ou múltiplas,
propiciando a aplicação de mais de uma ordem jurídica à determinada questão, principalmente em
benefício das partes.2
– Subsidiária: é a conexão empregada quando a anterior é impraticável (aplica-se no contrato a
lei do lugar em que ele deve ser cumprido, mas se esse lugar não pode ser determinado usa-se o da
celebração).
– Alternativa: ocorre quando os pontos possíveis são da mesma hierarquia e podem ser usados
indistintamente (estrangeiro fora de sua pátria pode testar pela lei do lugar onde outorga o testamento
ou pela lei da sua nacionalidade).
– Cumulativa: requer coincidência entre ambas as leis indicadas (a hipoteca legal permitida aos
incapazes só terá efeito quando a lei do Estado no qual se exerce o cargo de tutor ou curador
coincida com a do lugar em que estão situados os bens afetados por essa hipoteca).
– Múltipla: caso de um contrato que pode comportar vários pontos de ligação em uma mesma
relação jurídica (autonomia da vontade, lugar da celebração, lugar da execução etc.).
6.3 Conexões pessoais
As conexões centradas na pessoa geram a primazia de dois fatores, o domicílio e a
nacionalidade, os quais solucionam a ampla maioria dos problemas de Direito Internacional
Privado. Os ordenamentos jurídicos costumam adotar um ou outro desses elementos de conexão,
substituindo o domicílio, quando não identificado, pela residência.
Entre os elementos de conexão de caráter pessoal encontramos, ainda, a religião, a origem e os
costumes tribais, especialmente em matéria de estatuto pessoal e direitos de casamento e de
sucessões. A religião é elemento de conexão aplicável em diversos países, de modo especial nos
Estados islâmicos, como o Irã; a origem é usada em determinados cantões suíços; e o costume tribal,
em alguns países da África.
6.3.1 Domicílio
Trata-se do elemento de conexão adotado pelo Brasil, com a vigente Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro. Defendido por Teixeira de Freitas, seguindo o pensamento de Savigny,
é a conexão predominante na maioria dos ordenamentos jurídicos, inclusive na América Latina.
Concordamos com essa opção por ser o domicílio adequado ao encontro da melhor justiça, objetivo
norteador do Direito Internacional Privado.
O conceito de domicílio é variável. No Brasil, considera-se domicílio o local em que a pessoa
se estabelece com ânimo definitivo (elementos objetivo e subjetivo), podendo ser domicílio
voluntário ou necessário (CC/2002, arts. 70 a 78).
Outros ordenamentos jurídicos definem o domicílio como simples residência, como residência
habitual, sede principal dos negócios e interesses, lugar do principal estabelecimento (comércio),
domicílio de origem (o dos pais quando a pessoa nasceu) e home (onde se localiza o lar), no direito
inglês.
Quanto à pluralidade de domicílios, situação hoje bastante comum, deve-se dar preferência
sucessivamente ao domicílio: a) nacional; b) legal (em detrimento do voluntário); c) que coincida
com a residência. O art. 26 do Código Bustamante estabelece que o domicílio da pessoa que não o
tem é o lugar de sua residência ou aquele em que ela se encontra. A esse adômide aplica-se a lex
fori.
6.3.2 Nacionalidade
Recordemos, preambularmente, que nacionalidade é o vínculo jurídico que une a pessoa ao
Estado, cidadania, o vínculo político (gozo desse direito pelo nacional) e naturalidade é o simples
vínculo territorial pelo nascimento. Não poderá, por óbvio, existir cidadania sem nacionalidade, já
que esta, mais abrangente, engloba aquela. Por outro lado, a perda da cidadania não retira a
nacionalidade.
Neste momento do nosso estudo, interessa considerar a nacionalidade como elemento de
conexão, não sendo tão relevantes os postulados do direito constitucional (direitos e obrigações), e
sim tomá-la como referência, a exemplo do domicílio, da situação da coisa ou do lugar do delito.
Como circunstância de conexão, a nacionalidade é definida pela lex fori, que se pode basear no
direito constitucional do estrangeiro, no do foro, no do lugar do nascimento da parte interessada ou
de seu pai, ou, ainda, o critério que parecer lógico, contanto que se proceda à qualificação. Daí por
que mesmo o anacional ou apátrida poderá utilizar-se desse elemento de conexão, por sua última
nacionalidade, seu domicílio, residência habitual ou lex fori.
Já quanto ao plurinacional, cada vez mais frequente nestes tempos de intercâmbio, dá-se
preferência momentânea a uma das nacionalidades: a local, a do nascimento, a última nacionalidade
que ele adquiriu ou aquela em que o interessado tem relações mais estreitas.
A nacionalidade é elemento de conexão de grande evidência em virtude de ser adotado pelos
países da Europa e de outros continentes. Historicamente, também era imposta pelas grandes
potências imperialistas às nações periféricas, por meio dos chamados “tratados desiguais”.
No Brasil, a nacionalidade foi a conexão usada na Introdução ao Código Civil de 1916, sendo
substituída pelo domicílio com o advento da Lei de Introdução ao Código Civil, no ano de 1942, em
plena Segunda Guerra Mundial. Os defensores da nacionalidade, como conexão, acentuam a maior
dificuldade de sua mudança do que a do domicílio, prestando-se, portanto, esse último elemento
muitas vezes para alterações fraudulentas.
6.4 Conexões reais
6.4.1 Lex rei sitae
O local da situação da coisa é o elemento de conexão aplicado aos imóveis, sendo aceito quase
universalmente, inclusive no direito positivo interno. Assim, no artigo 8º da LINDB temos: “Para
qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados.” Seu objeto de conexão é o regime jurídico geral dos bens (aquisição, posse,
disposição, direitos reais).
6.5 Conexões voluntárias
O lugar da execução do contrato é um elemento de conexão adotado em quase todas as
legislações. Seu emprego é muito antigo, retroagindo a Bartolo, principalmente para os casos de
negligência e mora.
O lugar da constituição das obrigações está inserido em nosso direito positivo (art. 9º da
LINDB). Também foi empregado desde os pós-glosadores, encontrando-se, no século XIV, nos
postulados do pai do DIPr. Ademais, sua aplicação é ampla no direito das obrigações.
6.5.1 Autonomia da vontade
Embora os ordenamentos jurídicos anteponham limites à vontade humana, na esfera do Direito
Internacional Privado vem se acentuando o reconhecimento da autonomia da vontade, formulada por
Charles Dumoulin no século XVI, como elemento de conexão. Adotada já nos primórdios da
disciplina e presente em convenções internacionais e normas internas, a faculdade de opção pela lei
competente é uma realidade, de modo especial no conteúdo e efeitos de obrigações contratuais e no
regime de bens no casamento.3
A doutrina e a jurisprudência admitem que contratos realizados no estrangeiro, com indicação
da lei brasileira a ser observada, são plenamente válidos. A Introdução ao Código Civil de 1916
permitia entender-se aceita a autonomia da vontade, pois prescrevia, no caput do artigo 13, a
regulação das obrigações, quanto à substância e aos seus efeitos, pela lei do lugar em que fossem
contraídas, salvo estipulação em contrário. A supressão dessa expressão pela LICC, em 1942,
significa para alguns autores que os contratantes não podem dispor de sua vontade, enquanto outros
afirmam que o silêncio da nova norma mantém o princípio jurídico até então admitido.
Nadia de Araújo, defensora da autonomia da vontade, reconhece que a não menção do princípio
pela Lei de 1942 torna-o proibido. Recomenda, então, cautela na redação dessa cláusula em contrato
internacional, porque os tribunais brasileiros não tratam diretamente da questão nem aceitam o
entendimentodoutrinário favorável à autonomia da vontade.4
Agenor Andrade lembra as vantagens do instituto no DIPr: existência de uma lei competente
para reger o ato jurídico (a escolhida pelas partes) e aplicação ao contrato todo (disposições
imperativas e supletivas) do direito escolhido pelos contratantes.5 Sentimos a tendência de aceitação
da autonomia da vontade nos ordenamentos jurídicos, inclusive brasileiro, com reais proveitos para
os contratos e como elemento de conexão. Reconhecemos, contudo, que persistirão limites à
liberdade absoluta, especialmente em relação às normas coativas.
RESUMO
6.1 Considerações iniciais
Elemento de conexão pode ser entendido como a parte da norma de Direito Internacional
Privado que torna possível a determinação do direito aplicável, seja o nacional (do julgador), seja o
estrangeiro. É referido, ainda, como circunstância de conexão ou regra de conexão.
6.2 Classes de elementos de conexão
Pessoais: nacionalidade, domicílio, residência, origem e religião.
Reais: lei da situação da coisa (imóveis), lugar da aquisição, domicílio do proprietário, lei do
pavilhão (navios ou aeronaves), lugar em que se encontra, lei do destino, lugar da partida, local do
registro e domicílio ou nacionalidade do proprietário.
Delituais ou penais: lugar do ilícito, domicílio do infrator ou da vítima.
Voluntários: lugar da celebração ou da execução e autonomia da vontade.
Normativos: lex fori, lex causae (que não são lex fori) e lei mais favorável.
Outros: the proper law of contract (lei em que o contrato tem conexão mais próxima).
6.3 Conexões pessoais
As conexões centradas na pessoa geram a primazia de dois fatores – o domicílio e a
nacionalidade, que solucionam a ampla maioria dos problemas de DIPr.
6.3.1 Domicílio
É o elemento de conexão predominante no Direito Internacional Privado, sendo adotado pelo
Brasil e pelos países da América Latina. Foi defendido por Teixeira de Freitas no século XIX. O
conceito é variável, podendo haver pluralidade de domicílios ou, mesmo, a sua ausência (adômide).
6.3.2 Nacionalidade
Como conexão, a nacionalidade é definida pela lex fori. Mesmo o anacional poderá utilizar-se
dela (pela última nacionalidade, domicílio ou lex fori).
No DIPr, não são tão relevantes os postulados do direito constitucional. A nacionalidade é
elemento de conexão de profunda importância, adotado pela maioria dos países europeus e muitos
de outros continentes.
6.4 Conexões reais
6.4.1 Lex rei sitae
É a conexão aplicada aos imóveis: aceita universalmente e determinada no artigo 8º da LINDB.
6.5 Conexões voluntárias
Lugar da execução do contrato: conexão adotada pela maioria das legislações. Seu emprego é
muito antigo, retroagindo a Bartolo (séc. XIV), especialmente para os casos de negligência e mora.
6.5.1 Autonomia da vontade
Embora limites antepostos (normas imperativas), o DIPr reconhece a autonomia da vontade,
formulada por Dumoulin, no século XVI, como elemento de conexão. Presente em convenções
internacionais e normas internas, é especialmente usada no conteúdo e nos efeitos das obrigações
contratuais, bem como no regime de bens no casamento.
Essa cláusula requer cautela em contrato internacional no Brasil, uma vez que os tribunais
brasileiros não tratam diretamente da questão nem aceitam o entendimento doutrinário favorável à
autonomia da vontade.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Conceituar a conexão no Direito Internacional Privado, identificando seu objeto e elemento, e os
analisando em um caso concreto (lei ou relação jurídica).
2. Apresentar cinco elementos de conexão, destacando sua importância e aplicabilidade no
ordenamento jurídico brasileiro.
3. Analisar a nacionalidade, acentuando as conotações do instituto para o estudioso de Direito
Constitucional e de DIPr, e a sua aplicação como elemento de conexão nas ordens jurídicas dos
diversos países.
4. Fazer um paralelo entre o domicílio e a nacionalidade como ponto de conexão e a presença de
ambos, nesse aspecto, no Direito brasileiro.
5. Tecer considerações sobre a peculiaridade dos bens imóveis e dos atos ilícitos quanto às
circunstâncias de conexão.
6. Dissertar sobre o emprego da autonomia da vontade como elemento de conexão no Direito
brasileiro, analisando-a na doutrina e na legislação.
______________
1 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado (teoria e prática). p. 80-81.
2 Ver, entre outros, GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional privado (derecho de la tolerancia). p. 171-213.
ARMINJON, Pierre. Précis de droit international privé. p. 191-200. DOLINGER, Jacob. Direito internacional
privado (parte geral). p. 295-298. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado.
p. 65-68. SILVA ALONSO, Ramón. Derecho internacional privado. p. 127-130.
3 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I, p. 359.
4 ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado (teoria e prática brasileira). p. 323.
5 ANDRADE, Agenor Pereira de. Manual de direito internacional privado. p. 111.
APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO
“Les libertés de pensée, d’opinion et de religion ne comportent pas
pour les étrangers plus de restrictions que pour les nationaux”
(Henri Batiffol).
7.1 Considerações iniciais
Não existindo um organismo jurídico supranacional, não poderá um juiz declarar-se
incompetente para o julgamento de determinado processo e remetê-lo ao magistrado do país a cuja
justiça caberia julgar a causa. Desse modo, não pode o juiz brasileiro, na sua decisão, afirmar que a
competência é do juiz chileno ou argentino, até porque se o fizesse, sua decisão não produziria
efeitos.
Poderá, isto sim, declarar-se incompetente ou utilizar no seu julgamento a lei estrangeira
quando, qualificada a questão jurídica, o elemento de conexão indicar a lei estrangeira. Em outras
palavras: no uso de sua competência jurisdicional, a Justiça brasileira, dentro das condições
admitidas pelo exercício pleno da soberania do país, decide aplicar o direito estrangeiro.
A lei estrangeira pode regular questões jurídicas nacionais de duas formas: por meio de sua
aplicação direta pelo juiz brasileiro equiparada à lei do foro, e pela aplicação indireta, por meio de
sentenças prolatadas no estrangeiro e que gerem efeitos no território nacional. Veremos agora essa
primeira forma de aplicação, ocupando-nos das sentenças de outros países no capítulo oitavo.
7.2 Aplicação direta da lei estrangeira
Está pacificada na doutrina a questão de ser a lei estrangeira recepcionada como tal e não como
fato. Isto traz consequências benéficas para os interessados (ficam livres do ônus da prova) e torna o
direito estrangeiro equiparado ao nacional, sem a antipatia de considerá-lo inferior.
Poderá a lei estrangeira ser aplicada, ex officio, entendimento também admitido pelo Código
Bustamante (art. 408).
São exemplos de casos em que se aplica a legislação de outro Estado: capacidade de pessoa
física domiciliada em outro país, contrato firmado no estrangeiro ou sobre bem lá situado, e demanda
sobre moeda do país considerado.1
A norma estrangeira poderá ser invocada, como direito que é, em qualquer instância, mesmo em
recurso extraordinário ou em ação rescisória.
Como não seria razoável esperar que os magistrados tenham ciência prévia das leis
estrangeiras, o artigo 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preceitua que “não
conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”. O
Código de Processo Civil, artigo 337, dispõe que “a parte que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz” (grifo
acrescido).
O conhecimento da lei estrangeira pelo magistrado poderá ocorrer de várias formas: pessoal,
judicial, extrajudicial, documental, pericial e até testemunhal (salvo o simples juramento). Ainda
pode ser conhecida pela apresentação de cópia autêntica de publicação oficial, pela citação de obra
jurídica conceituada, por parecer ou depoimento de juristasespecializados, de advogados militantes
e de consulta a associações dedicadas à matéria, inclusive por meio de carta rogatória.2
Normalmente se faz prova com códigos, certidões, revistas, livros ou jornais. Toda e qualquer
lei estrangeira poderá ser invocada – Constituição, leis ordinárias, decretos, regulamentos e
costumes. O Código Bustamante, no artigo 409, admite a justificação do direito estrangeiro por
certidão de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate.
Na total impossibilidade de inteirar-se do teor da lei estrangeira, busca-se outra regra de DIPr
do foro, subsidiária, da conexão mais próxima, ou aplicação da própria lei do foro.3 Nesse contexto,
Jacob Dolinger refere casos interessantes, relatados por autores franceses, nos quais foi impossível o
conhecimento da lei estrangeira, e o tribunal parisiense aplicou a lei francesa: acidente
automobilístico em Andorra; litígio entre americano e polonês na Mandchúria, território sob
ocupação soviética; e tunisino contratado por empresa francesa para trabalhar na Líbia, lá morrendo
em acidente de serviço.4 Trata-se de processos em que, ante a dúvida, deu-se preferência à lei
interna, caso do in dubio pro lege fori.5
Esse princípio não deixa de ser paradoxal, pois seria, de certa forma, uma exceção, facultada ao
magistrado, ao que estipula o art. 3.º da LINDB: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que
não a conhece.
Quanto à interpretação da lei estrangeira, não difere das formas usadas no ordenamento jurídico
brasileiro, como a sociológica, a sistemática, a lógica, a analógica, a declarativa, a restritiva e a
extensiva.
Lembra Dolinger a adaptação ou aproximação, interpretação do direito estrangeiro adequado
às circunstâncias locais (como desquites de nipo-brasileiros no anterior direito brasileiro, já que o
Japão admitia o divórcio).6 Refere-se, ainda, a chamada interpretação construtiva ou aproximação
excepcional: pedidos de divórcio extrajudicial deferidos em nome do Rei da Dinamarca e dos
prefeitos do Japão, em cujos países essas autoridades do executivo têm competência para concedê-
lo.
Salienta-se que o processo segue a lex fori, ou seja, as regras processuais do juízo, sendo que a
lei estrangeira observada é apenas a lei material, substancial.
Conforme o artigo 13 da LINDB, os meios de prova são os da legislação estrangeira quanto ao
ônus e aos meios de produzi-los, desde que não sejam desconhecidos pela lei brasileira.
7.3 Retorno
Retorno é a operação pela qual o juiz do foro volta ao seu próprio direito ou vai a um terceiro
direito, seguindo a indicação feita pelo Direito Internacional Privado da jurisdição cuja legislação
consultara de acordo com a norma de DIPr de seu país,7 segundo Osíris Rocha.
De início, cumpre esclarecer que a expressão direito estrangeiro pode significar apenas as
normas substantivas ou materiais, ou incluir as regras de Direito Internacional Privado estrangeiro.
Quando adotado esse último significado, surge a possibilidade do retorno, chamado de primeiro
grau, e o reenvio, de segundo grau. A regra de DIPr desse segundo país, por seu turno, poderia
direcioná-lo para um terceiro ordenamento jurídico, no qual nova indicação o conduziria a um quarto
e assim sucessivamente, com prejuízos para a solução da lide e para a segurança jurídica.
Caso ocorrido na Justiça francesa ilustra essa teia indesejável: para determinar a capacidade de
um inglês domiciliado nos Estados Unidos, que celebrara contrato na Bélgica, o juiz francês deveria
aplicar a lei inglesa (nacionalidade da pessoa), mas essa o remeteu ao direito norte-americano (seu
domicílio), que, por sua vez, encaminhou-o ao direito belga (lugar da celebração do ato), o qual, por
fim, reenviou-o ao direito inglês (lei nacional, por indicação do Código Civil belga).8
Segundo Beat Rechsteiner, em muitos países, caso da Inglaterra e dos Estados Unidos, o direito
estrangeiro abrange apenas o direito substantivo ou material; para outros, como Alemanha e Áustria,
o direito estrangeiro abrange normas materiais e normas de Direito Internacional Privado
estrangeiro; e alguns terceiros, como a Suíça, cuja lei aceita o reenvio em matéria de estado civil,
adotam posição intermediária ou mista.9
Os termos retorno, devolução, reenvio e remissão, entre outros, têm sido usados como
sinônimos pelos autores, com prevalência de retorno e reenvio. Na doutrina francesa é renvoi, e para
os ingleses, remission. Entendemos mais racional o emprego de retorno para o chamado retorno de
primeiro grau (devolução da lide à ordem jurídica da qual proveio) e reenvio para os demais
(segundo ou terceiro graus).
O direito positivo brasileiro, que era silente sobre o retorno, em 1942, com o advento da Lei de
Introdução ao Código Civil, excluiu-o explicitamente, pois o artigo 16 prescreve que “quando, nos
termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei” (grifo acrescido).
É interessante registrar que Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Lafayette Pereira e, mais
enfaticamente, Haroldo Valladão, são favoráveis ao retorno. Já Oscar Tenório e o Grupo Mineiro
(Amílcar de Castro, Osíris Rocha e Agenor Pereira de Andrade) sempre se colocaram contra, sob
alegações teóricas e práticas, estando seus posicionamentos de acordo com a vigente legislação
brasileira sobre o retorno. Nosso entendimento é pela recusa ao retorno.
7.3.1 Caso Forgo
Tornou-se clássico, na doutrina de Direito Internacional Privado, e foi um marco na
jurisprudência sobre o retorno, o chamado caso Forgo, ocorrido na França do final do século XIX.
Um cidadão nascido na Baviera, François-Xavier Forgo, filho natural, migrou com a mãe, aos
cinco anos de idade, para a França, onde fez fortuna, especialmente em bens móveis, vindo a falecer
aos 68 anos de idade, na cidade de Pau, sem descendentes e sem testamento. Um casal, parentes
colaterais de sua mãe, reivindicou a sucessão, alegando a lei bávara, pela qual eles seriam os
herdeiros. Pela lei francesa, apenas irmãos herdavam em caso de filiação natural, com o que o
patrimônio de Forgo passaria ao Tesouro francês, como herança vacante.
Como Forgo nunca oficializara o seu domicílio na França, pela norma de Direito Internacional
Privado francês, sua sucessão seria baseada no direito da Baviera, uma vez que nesse Estado alemão
era seu domicílio (elemento de conexão). Ocorre que o DIPr bávaro não distinguia domicílio de fato
de domicílio de direito. Para a lei da Baviera, em matéria de estatuto pessoal dever-se-ia aplicar a
lei do domicílio ou da residência habitual, e em matéria de estatuto real, a lei da situação dos bens,
móveis ou imóveis.
Aceitando essa norma do Direito Internacional Privado bávaro, Forgo tinha domicílio na
França, e pela legislação francesa deveria ser processada a sucessão. A justiça francesa voltou-se,
então, para a lei do foro, e por suas instâncias superiores confirmou finalmente a decisão, em 1878,
sendo a herança atribuída ao Tesouro francês.
7.4 Limites à aplicação da lei estrangeira
A lei estrangeira a ser aplicada – em tese apenas direito material ou substancial – não o será
necessariamente na sua amplitude. Isso ocorre porque cada ordenamento jurídico tem o seu critério
de aplicação do direito estrangeiro, preservando a ordem pública. Essa limitação foi chamada por
Edgar Amorim de salvaguarda imunológica.10
Entre as limitações mais usadas, brevemente analisadas a seguir, estão a ordem púbica, a
soberania nacional, os bons costumes, a fraude à lei, o favor negotii, o prélèvement, as instituições
desconhecidas e as instituições abomináveis.
7.4.1 Ordem pública
Nenhum país aplica a lei estrangeira quando esta viola a ordem pública interna, mesmo nos
casos em que a norma estrangeira fosse a aplicável à relação jurídica.
No direito positivo brasileiro, o artigo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, preceitua que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquerdeclarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes”.
Em realidade, ordem pública é de difícil e controversa definição, variando ao sabor de
interesses e ideologias no tempo e no espaço, uma vez que a lei não a define. Amorim considera-a
como sendo “a soma dos valores morais e políticos de um povo”.11 Haroldo Valladão observa, com
propriedade, que a noção de ordem pública “é fluida, relativíssima, que se amolda a cada sistema
jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência em cada caso”.12
Para Jacob Dolinger, o princípio de ordem pública reflete a filosofia sociopolítica-jurídica de
toda legislação, representando “a moral básica de uma nação e que atende às necessidades
econômicas de cada Estado”.13
Muitos autores, como Irineu Strenger14 e João Baptista Machado,15 distinguem ordem pública
interna (nacional, doméstica) de ordem pública externa (internacional, global), dicotomia que é
rejeitada por outros estudiosos, como Oscar Tenório e Amílcar de Castro.
A doutrina, o mais das vezes, engloba na ordem pública a soberania nacional e os bons
costumes. Esses últimos, em oportunas palavras de Clóvis Beviláqua, são “os que estabelecem as
regras de proceder, nas relações domésticas e sociais, em harmonia com os elevados fins da vida
humana”16 (grifo acrescido).
Conceituamos soberania como o poder que, no plano interno, está legalmente acima de todos os
outros e, na esfera internacional, se encontra em condições de igualdade com os dos demais Estados,
não se subordinando a nenhum deles. Em outras palavras, soberania deve ser entendida como o poder
que paira sobre todos os demais, o poder supremo, não admitindo outro nem mesmo igual.
Inúmeros casos na jurisprudência exemplificam o princípio de ordem pública, limitando a
aplicação da lei estrangeira, como o da sentença argelina que condenou mulher ao divórcio e à perda
da posse e guarda do filho por não querer acompanhar o marido para fora da França, decisão
inadmitida pela Corte de Poitiers; o da lei tunisina que não admite fixação de filiação não decorrente
de casamento, resultando que o filho natural não pode nem pleitear alimentos; e o da lei mexicana
que veda a cidadãos americanos o controle de negócios e de terras no México.17
Albergado no preceito da ordem pública, o Supremo Tribunal Federal brasileiro negou
homologação a diversas sentenças de divórcio alicerçadas no repúdio islâmico. Tribunal de Nova
Iorque rejeitou, por contrariar sua ordem pública, lei de Massachusetts que arbitrava em cento e
cinquenta mil dólares indenização de nova-iorquino que lá morrera em acidente, por ser essa
indenização em quinze mil dólares em sua própria lei. No que tange a esse último exemplo, convém
acentuar que os Estados norte-americanos dispõem de legislações próprias, com o que situação como
essa aplica, excepcionalmente, postulados de Direito Internacional Privado.
Recordemos, finalmente, que o princípio de ordem pública é o mais empregado para limitar a
aplicação de lei estrangeira.
7.4.2 Fraude à lei
A fraude à lei é a prática, pelo ser humano, de um ato legal na forma e na aparência, mas que
esconde a intenção de burlar a lei aplicável in casu a qual lhe seria desfavorável. A vítima na
fraude à lei é a própria coletividade.
Caso frequente de fraude à lei é o do cidadão que transfere domicílio para outro país, onde
exerce a sua capacidade civil, assegurando o exercício de um direito que ainda não detinha em seu
domicílio nacional, em razão da lei ali vigente, retornando após. Era o caso, na vigência do Código
Civil de 1916, de brasileiro de dezenove anos, relativamente incapaz em seu ordenamento jurídico,
que transferia domicílio para o Uruguai, onde a capacidade plena ocorre aos dezoito anos de idade, o
que lhe permitia praticar determinados atos da vida civil que no Brasil não lhe seriam possíveis.
Muitas vezes os casos de fraude não são questionados ou, mesmo o sendo, consegue o fraudador
vê-la reconhecida como legal.
Ocorrendo a mudança intencional, em tema de estatuto pessoal, da nacionalidade ou do
domicílio da pessoa, que busca colocar-se sob a influência de ordem jurídica diversa da que lhe
seria originalmente aplicável, com o fim de fugir a um limite dessa lei, estará caracterizada a fraude
à lei. Dessa forma, trata-se de mudança ardilosa, esquiva, artificial, evasiva, odiosa, escusa,
condenável e maldosa de uma situação jurídica.
Werner Goldschmidt afirma que “a fraude à lei consiste em um duplo abuso de direito: a pessoa
fraudadora abusa de um direito para burlar a finalidade de outra norma jurídica”.18
Entre os exemplos de fraude à lei cabe mencionar a conversão ao islamismo para sustar a
obrigação de alimentos à ex-esposa e o proprietário que leva bens móveis para país onde o prazo
para aquisição por usucapião é menor do que o de seu domicílio.
Comprovar a fraude à lei é difícil, pois implica analisar a intenção do pretenso fraudador e
isso, para alguns autores, envolve uma intromissão indevida do Judiciário no campo da consciência
humana. Por outro lado, é oportuno referir a possibilidade legal de avaliar a intenção das pessoas,
como na tipificação penal do crime tentado.
7.4.3 Favor negotii
Segundo De Plácido e Silva, trata-se do “princípio de prevalência do negócio em favor
daqueles que intervieram de boa-fé, quando uma das partes, sendo estrangeira, não tinha capacidade
para fazê-lo, segundo sua lei nacional, desde que a lei local admita sua capacidade, se pertencesse
ao país em que se encontra”.19
Assim, o contrato é válido, e o incapaz se obriga pelo cumprimento do ajustado, ainda que em
desacordo com seu estatuto pessoal. O favor negotii tem sua aplicação na área do Direito Comercial.
7.4.4 Prélèvement
Palavra francesa que significa literalmente “tirar antes”, sendo usada para indicar a primeira
parte de uma peça teatral. No campo do DIPr representa um instituto que visa, em certas situações,
beneficiar o nacional em detrimento do estrangeiro. Embora visto como justo por alguns autores,
consideramos inadequado em nosso tempo esse princípio de aplicar a lei mais favorável ao nacional,
pois qualquer resquício de xenofobia deve ser prontamente rejeitado.
O artigo 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em sua redação
atualizada pela Lei n. 9.047, de 18.05.1995, indica um caso de prélèvement, pois limita a aplicação
da lei estrangeira, como se vê: “A sucessão de bens de estrangeiro, situados no País, será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus” (grifo acrescido).
É o que chamamos lei imperfeita, norma que privilegia uma parte em detrimento de outra,
visando beneficiar o cidadão nacional, amparada no próprio texto constitucional (art. 5º, XXXI, da
Carta Magna de 1988).
Na verdade, a palavra francesa prélèvement e a expressão latina favor negotii significam a
mesma coisa, ou seja, favorecer o nacional em detrimento do estrangeiro. Interessa-nos distinguir que
o prélèvement é mais abrangente, pois tem aplicação também no Direito Civil.
7.4.5 Instituições desconhecidas
A diversidade de raças, origens, costumes, tradições, idiomas e religiões, entre os povos faz
surgir, em certas ocasiões, institutos jurídicos peculiares a determinados ordenamentos jurídicos.
Essas instituições dividem-se entre as simplesmente desconhecidas pela lex fori e as
incompatíveis com a ordem internacional. As primeiras são ignoradas por força de elementos
históricos na formação do direito interno e não representam limites para o DIPr. Por outro lado, as
incompatíveis com a ordem internacional (embora compatíveis com a sua ordem jurídica interna)
devem ser afastadas e serão estudadas no item seguinte.
Cabe referir, no primeiro caso, o noivado no direito italiano, o bem de família no Brasil, o trust
do direito inglês e o desquite no antigo direito brasileiro, lembrando, ainda, institutos como o dote,os esponsais e a hipoteca de bens móveis, que fazem parte de alguns ordenamentos jurídicos,
inexistindo na maioria das legislações.
Sugere Dolinger que a instituição desconhecida seja contornada por meio de adaptação a outra
existente no foro, cujos efeitos sejam correspondentes ou semelhantes à instituição estrangeira
desconhecida. Esse autor lembra que o desquite brasileiro era aceito na Europa como separação de
corpos – instituto menos radical – e no Japão, que admitia o divórcio, cujos efeitos eram mais
amplos. Ainda menciona juízo de Francisco Rezek, então Ministro do Supremo Tribunal Federal: “O
só fato de não conhecermos determinado instituto jurídico não impede a homologação de uma
sentença estrangeira.”20
No mesmo sentido, afirma Beat Rechsteiner que as instituições jurídicas desconhecidas são
frequentemente detectadas quando se trata de reconhecer, no direito interno, atos jurídicos ocorridos
no estrangeiro, em especial no direito de família e das sucessões, situação em que pode haver
necessidade de adaptar esses institutos ao direito do foro.21
Muitos autores, por outro lado, consideram que “admitir uma instituição desconhecida equivale
a conferir aos forasteiros mais direito que aos nacionais, e por isso deve a mesma ser repelida”,
como assevera Luís Ivani Araújo.22
Salienta-se que não constitui limite à aplicação da lei estrangeira a falta de reconhecimento ou
não existência de relações diplomáticas entre o país do foro e o Estado de cujo ordenamento faz
parte a lei aplicável ao caso. Nesse sentido, o juiz brasileiro poderia aplicar a lei taiwanesa quando
invocada por cidadão de Taiwan, embora esse país não seja reconhecido pelo Brasil. Seria um
contrassenso aplicar ao caso a legislação da China continental (já que o Brasil reconhece apenas uma
China), pois esse cidadão não está submetido ao ordenamento jurídico chinês.
Concluindo, pode-se afirmar que a instituição desconhecida merece um estudo apurado dos
aplicadores do direito, buscando a efetiva intenção do autor por meio da interpretação teleológica,
sistemática, sociológica e analógica do postulado, com o que se poderá encontrar motivo para
adotá-la no julgamento da lide.
7.4.6 Instituições abomináveis
Entre as instituições incompatíveis com o espírito do direito brasileiro, e que devem ser
repelidas, as mais citadas são a poligamia, a escravidão e a morte civil. Para a maior parte da
doutrina, na qual nos incluímos convictamente, a pena de morte se integra no rol das instituições
abomináveis. Ainda convém referir a chamada morte religiosa, em que a pessoa que realizava votos
em uma congregação renunciava aos bens mundanos.
Também é repelido pelos tribunais de muitos povos o repúdio, adotado no direito corânico,
pelo qual o marido obtém a separação religiosa sem que a esposa seja consultada; a discriminação
racial, de que foi lamentável exemplo o “apartheid” que vigorou na África do Sul durante muitos
anos; a separação das pessoas em castas e a condenação de alguém à indigência. Todas essas
instituições repugnam a consciência média dos povos civilizados.
A retorsão – ato pelo qual o Estado prejudicado por medida de outro utiliza em relação a ele
atitude idêntica à que foi vítima –, forma egoísta e perversa da reciprocidade, não é admitida no
Brasil, sendo lembrada a solicitação do Imperador D. Pedro II, que presidia a comissão que
elaborava o Código Civil brasileiro, em 1889, de que “no Código se consignasse o que fosse mais
justo, independentemente da reciprocidade”.23 A maioria dos países repele a retorsão.
Quanto à reciprocidade propriamente dita, mesmo legislações contemporâneas a admitem para
determinadas questões jurídicas, como na sucessão, emancipação, direitos de família, entre outros,
conforme explicita Haroldo Valladão, para quem a reciprocidade e a retorsão são anticristãs,
constituindo a forma jurídica do egoísmo.24
RESUMO
7.1 Considerações iniciais
Não pode o magistrado brasileiro, julgando-se incompetente, remeter o feito ao juiz estrangeiro
a quem competisse julgá-lo. Contudo, pode utilizar a lei estrangeira se indicada pelo elemento de
conexão.
7.2 Aplicação direta da lei estrangeira
A lei estrangeira é recepcionada como lei e não como fato, o que elimina o ônus da prova e
evita a antipatia de uma pretensa superioridade da lei do foro. Pode ser invocada inclusive no
recurso extraordinário e na ação rescisória.
A parte que alega direito estrangeiro deverá provar a existência, o texto e a vigência da lei, se
solicitada. A prova se faz com códigos, revistas, livros, certidões e se refere a qualquer lei
estrangeira (constituição, lei ordinária, decreto, costumes). A norma estrangeira aplicada é apenas a
lei material, substancial, e os meios de prova são também da lei estrangeira.
7.3 Retorno
É a operação pela qual o juiz nacional volta ao direito do foro ou vai a um terceiro, seguindo a
indicação do DIPr da jurisdição consultada, que seria aplicável ao caso. O direito positivo
brasileiro não admite o retorno, conforme o artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro.
Muitos autores de DIPr no Brasil admitem, em tese, o retorno, como Beviláqua, Espínola e
Valladão. Tenório e o Grupo Mineiro combatem-no, estando seu posicionamento conforme nossa
legislação atual.
7.3.1 Caso Forgo
Na doutrina de Direito Internacional Privado, é clássico o caso Forgo, ocorrido na França, no
final do século XIX. Trata-se de um marco no estudo do retorno.
7.4 Limites à aplicação da lei estrangeira
A lei estrangeira não é sempre e necessariamente aplicada in totum. Cada Estado tem o seu
critério para aplicá-la, preservando especialmente a ordem pública.
7.4.1 Ordem pública
Motivo mais empregado para limitar a aplicação da lei estrangeira. Nenhum Estado aplica lei
estrangeira que ofenda a sua ordem pública. No Brasil, o artigo 17 da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, preceitua que não terão eficácia leis, atos e sentenças de outro país que
ofendam nossa ordem pública.
7.4.2 Fraude à lei
Prática de um ato legal na forma e na aparência, mas com a intenção de burlar a lei aplicável.
Mudança ardilosa e intencional de uma situação jurídica, por meio da troca, por exemplo, do
domicílio ou mesmo da nacionalidade. Sua vítima é a própria coletividade.
Caso frequente é a pessoa transferir domicílio para outro país, onde exerce sua capacidade,
assegurando o exercício de um direito que não detinha.
7.4.3 Favor negotii
Prevalência de negócio em favor daquele que interveio de boa-fé, quando uma das partes não
tinha capacidade pela sua lei nacional, mas a possuía pela lei do foro. Aplica-se na área do Direito
Comercial.
7.4.4 Prélèvement
Instituto que visa beneficiar o nacional, em certas situações, em desfavor do estrangeiro. O
artigo 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, indica um caso de
prélèvement: sucessão em favor do cônjuge ou de filhos brasileiros. Semelhante ao favor negotii, o
prélèvement é mais abrangente, por se aplicar também ao Direito Civil.
7.4.5 Instituições desconhecidas
Trata-se de institutos restritos a determinados Estados: noivado na Itália, bem de família no
Brasil, trust na Inglaterra, desquite no antigo direito brasileiro. Há institutos com tais características
inseridos nos ordenamentos jurídicos de alguns Estados: dote, esponsais, hipoteca de bens móveis.
7.4.6 Instituições abomináveis
São institutos incompatíveis com o espírito da Justiça: poligamia, escravidão, morte civil,
discriminação racial e morte religiosa. Também, embora muito aceitos em certos Estados, a pena de
morte, o repúdio e a retorsão.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Analisar o procedimento do juiz brasileiro quando se evidencia ser da justiça de outro país a
competência para a lide.
2. Dissertar sobre as fontes de direito estrangeiro que podem ser empregadas no foro brasileiro,
detendo-se na forma como a parte deve provar a sua vigência e conteúdo.
3. Tecer considerações sobre o retorno, posicionando-se sobre ele e justificando sua opção. Fazer,
por fim, um estudodo caso Forgo, à luz dos conhecimentos atuais de Direito Internacional
Privado.
4. Apresentar cinco limites à aplicação da lei estrangeira no ordenamento jurídico brasileiro,
justificando-os exaustivamente.
5. Conceituar o princípio da ordem pública.
6. Proceder a um estudo de instituições desconhecidas na ordem jurídica brasileira, preconizando
comportamentos da justiça brasileira diante de casos concretos.
______________
1 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 275-276.
2 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I. p. 470-471.
3 BOGGIANO, Antonio. Curso de derecho internacional privado. p. 291.
4 DOLINGER, J. Op. cit. p. 287-288.
5 ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. p. 264.
6 DOLINGER, J. Op. cit. p. 292.
7 ROCHA, Osíris. Curso de direito internacional privado. p. 57.
8 SILVA ALONSO, Ramón. Derecho internacional privado. p. 140.
9 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado (teoria e prática). p. 220-221.
10 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 57.
11 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 57.
12 VALLADÃO, H. Op. cit. p. 496.
13 DOLINGER, J. Op. cit. p. 386.
14 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. p. 373-383.
15 MACHADO, João Baptista. Lições de direito internacional privado. p. 253-272.
16 BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. p. 84.
17 DOLINGER, J. Op. cit. p. 410-411.
18 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional privado (derecho de la tolerancia). p. 109.
19 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. p. 277.
20 DOLINGER, J. Op. cit. p. 455-456.
21 RECHSTEINER, B.W. Op. cit. p. 172.
22 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Introdução ao Direito internacional privado. p. 71.
23 OTÁVIO, Rodrigo. Direito internacional privado. p. 125.
24 VALLADÃO, H. Op. cit. p. 515.
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
“É conveniente que a sentença ditada por um Tribunal possua uma
eficácia internacional” (Jean Paul Niboyet).
8.1 Considerações iniciais
Como visto no capítulo anterior, a aplicação do direito estrangeiro pode apresentar-se de duas
maneiras: emprego pelo juiz do foro, na composição da lide, de lei de outro país (aplicação direta)
e execução de sentença proferida pela justiça estrangeira (aplicação indireta).
Acentue-se, de início, que toda decisão judicial tem seus efeitos e validade restritos ao
ordenamento jurídico que a prolatou. A execução de sentença em outro país ocorrerá pela aceitação
da legislação desse Estado por meio de lei, convenção ou reciprocidade, sendo normalmente
necessário passar por procedimento específico, no qual se analisará a existência de determinados
requisitos. Nesse sentido, nenhum Estado está obrigado a reconhecer a validade e a eficácia de
decisão de juiz ou tribunal estrangeiro.
A relevância da execução de decisão estrangeira levou Lima Pinheiro a afirmar que o
reconhecimento dos seus efeitos implica a aceitação da proposição de que o Direito do Estado de
origem da sentença é aplicável na condição de caso julgado.1
Em época de intensa especialização em todos os setores da atividade humana e nas relações
entre as pessoas – paradoxal contraponto à globalização – alguns autores, como o mestre português,
já vislumbram um Direito de Reconhecimento, ainda integrado ao Direito Internacional Privado.
Para Wolff, o reconhecimento de sentença estrangeira e sua execução em outros países é
possivelmente o problema mais importante no intercâmbio entre os Estados.2 Por seu turno, Rigaux
enfatiza que o não reconhecimento mútuo dos atos de estado civil oriundos de outro Estado ou a
sistemática negativa de eficácia às decisões estrangeiras nessa área paralisaria toda circulação de
pessoas.3
Outrossim, lembra Amílcar de Castro que nenhum país admite diretamente a execução de
sentenças estrangeiras, o que permite inclusive resolver preliminarmente algumas questões delicadas,
não as deixando para o processo de execução.4
8.2 Fundamentos
A recepção pela ordem jurídica interna da eficácia de sentença estrangeira deu origem a uma
dezena de teorias que buscam fundamentar essa prática. Merecem referência a comitas gentium, ou
cortesia internacional, que retroage aos estatutários holandeses do século XVIII; a comunidade de
direito, de Savigny; e a dos direitos adquiridos. Reputamos sem maior relevância, neste momento,
nos estender nas justificativas, bastante teóricas, da aceitação da decisão estrangeira, acentuando que
o ideal de justiça e o espírito de solidariedade e de interdependência entre os povos devem ser
vistos como a razão central para o reconhecimento e a execução, cada vez mais frequente, da
sentença de um país em outro.
Por outro lado, enfatizamos que a eficácia extraterritorial da sentença tende a ser admitida pelas
ordens jurídicas de praticamente todos os países, em contraposição à rejeição antes existente, uma
vez que os próprios tribunais tendem a analisar melhor que o legislador as necessidades concretas da
vida.5
8.3 Documentos estrangeiros: cartas rogatórias
As decisões interlocutórias (citações, avaliações, exames de livros, vistorias, oitivas de
testemunhas, interrogatórios) não são homologáveis. Tais atos, contudo, não são indiferentes ao
Direito brasileiro, sendo objeto de carta rogatória.
A carta rogatória poderá ser ativa – quando expedida por juiz ou tribunal brasileiro a fim de ser
cumprida por autoridade judiciária estrangeira – e passiva – quando emanada por juiz estrangeiro a
autoridade brasileira.
O artigo 210 do nosso Código de Processo Civil estabelece que “a carta rogatória obedecerá,
quanto à sua admissibilidade e modo de seu cumprimento, ao disposto na convenção internacional; à
falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de
traduzida para a língua do país em que há de praticar-se o ato”. Trata-se, como se vê, de carta
rogatória oriunda da justiça brasileira para ser cumprida em outro país.
Carta rogatória a ser cumprida no Brasil – único meio admitido para citação de parte
domiciliada no País nesses casos – necessita de exequatur do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
conforme estabelece a alínea i do inciso l do artigo 105 da Carta Magna, inserida pela Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004. A concessão do exequatur, bem como a sua
denegação, não faz coisa julgada, podendo vir a ser solicitada em novas situações.6
O ritual seguido pela carta rogatória é o seguinte: o Ministério das Relações Exteriores a
encaminha ao Ministério da Justiça, que a remete ao Presidente do STJ. Essa autoridade a envia, por
sua vez, à Justiça Federal, cabendo a juiz de primeiro grau seu cumprimento. Retorna, então, pelo
mesmo caminho, quando o Ministério das Relações Exteriores a devolve finalmente à autoridade
judiciária estrangeira, de onde a carta proveio.
A carta rogatória pode ser identificada como comissão rogatória. Em ordens jurídicas
estrangeiras também é denominada exhorto, comisión rogatoria, lettre rogatoire ou letter of request,
entre outros.
8.4 Sentenças estrangeiras homologáveis
8.4.1 Conceituação
Entendemos homologação como o ato que torna sentença estrangeira exequível na ordem
jurídica interna. Portanto, é a homologação que vai permitir a execução, em um país, de decisão
proveniente de órgão judiciário de outro.
Recorde-se que a palavra exequatur, expressão latina, forma verbal, que significa execute-se,
cumpra-se, é empregada no Brasil para a admissão de carta rogatória. Muitos autores, especialmente
de outros países, usam-na para a aceitação de sentença, o que, em princípio, não ocorre entre os
doutrinadores e legisladores brasileiros, que preferem referir-se à homologação ou reconhecimento
como o caminho para a exequibilidade da sentença estrangeira. Quatro termos – homologação,
exequatur, reconhecimento e delibação, nessa ordem – são usados para indicar a aceitação pelo
sistema jurídico brasileiro da sentença estrangeira, ressaltando-seser mais técnica e mais empregada
a palavra homologação.
É oportuno destacar que a homologação em si não dá eficácia no âmbito interno à sentença
estrangeira, mas permite que ela produza efeitos no país. A decisão em processo de homologação é
portadora de eficácia, ainda que essa eficácia se restrinja, rotineiramente, aos limites territoriais de
sua ordem jurídica. Ademais, a homologação tem duplo objetivo no âmbito interno: atribuir força
executiva à sentença estrangeira e assegurar-lhe a autoridade de coisa julgada.
O reconhecimento de sentença estrangeira é uma prerrogativa do Estado, não havendo, em
princípio, obrigatoriedade dessa aceitação. O que deve ser enfatizado é que, sem homologação, a
decisão estrangeira não pode ser executada no Brasil, ao passo que, homologada, a sentença
condenatória se torna exequível. Nesse sentido, nos termos do inciso VI do art. 475-N do Código de
Processo Civil (de acordo com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005), a sentença estrangeira
devidamente homologada pelo STJ constitui título executivo judicial, efetuando-se sua execução por
carta de sentença extraída dos autos da homologação. Competirá à Justiça Federal de primeiro grau
efetuar a execução da sentença (art. 109, X, da Constituição Federal). Recorde-se, como observou
Goldschmidt, que as sentenças declaratórias podem ser reconhecidas, mas jamais executadas,
enquanto as constitutivas, após sua homologação, não são executadas pela simples razão de que se
autoexecutam por seu mero pronunciamento.7
8.4.2 Decisões passíveis de homologação
Embora no passado fossem homologadas apenas sentenças oriundas do poder judiciário, como
referiu Beviláqua há quase um século,8 o entendimento majoritário da doutrina atualmente é de que a
decisão estrangeira homologável o será em sentido lato, não se restringindo à sentença propriamente
dita. Assim, são passíveis de homologação no ordenamento jurídico nacional acórdãos, sentenças
cíveis, comerciais, penais e trabalhistas, bem como decisões de órgãos judicantes de outros
poderes, a exemplo de divórcios concedidos por autoridades do Poder Executivo, como prefeitos de
cidades japonesas e o rei da Dinamarca. Decisões oriundas do Poder Legislativo, como o
Parlamento do Canadá, ou a Câmara dos Lordes do Reino Unido, ou de autoridades religiosas,
sempre que constituam sentença no sentido material, podem ser homologadas.9
O amplo espectro de decisões estrangeiras que poderão prevalecer em território brasileiro
inclui as provenientes de processos cautelares, sentenças arbitrais e, eventualmente, sentenças
declaratórias. Sentenças proferidas em processos administrativos ou tributários estrangeiros podem
ser consideradas, por seu conteúdo, como não passíveis de homologação.
8.4.3 Sistemas de homologação
Os métodos empregados pelas ordens jurídicas para o reconhecimento da sentença estrangeira
têm ocupado estudiosos de vários ramos das ciências jurídicas, especialmente de Direito
Internacional Privado e de Processual Civil. Salienta-se que mestres brasileiros desses segmentos do
Direito têm oferecido sua contribuição com relevantes reflexões sobre o tema.
A doutrina apresenta cinco formas de solução: a revisão de mérito, a revisão parcial de mérito,
a reciprocidade diplomática, a reciprocidade de fato e a delibação.10 Entendem outros autores que a
homologação ocorre, nos diversos países, sob quatro sistemas: novo processo; nova ação, mas
oferecendo valor de prova à decisão forasteira; reciprocidade e delibação.11 Amorim Araújo estuda
as teorias sob um viés triplo: nova ação, reciprocidade e delibação.12 Outrossim, para alguns
tratadistas, os sistemas de homologação podem ser sintetizados em dois métodos: a sentença
estrangeira não dispõe de eficácia, admitindo-se presunção em favor do que foi por ela decidido, e
homologação mediante pressupostos.13
Assim, verifica-se que a decisão judiciária prolatada pelos tribunais de um país é admitida nos
ordenamentos jurídicos estrangeiros, ainda que em alguns deles apenas como prova no processo que
instauram em âmbito interno.
8.4.4 Delibação
O método mais usado para o reconhecimento de sentença estrangeira é a delibação. Nele, a
homologação ocorre mediante pressupostos estabelecidos pela ordem jurídica na qual a sentença
deve ser executada. Teceremos algumas considerações sobre esse instituto.
O sistema de delibação surgiu, em 1865, no Código de Processo Civil da Itália como giudizio
de delibazione e a designação tem origem em delibatio, palavra latina que significa colher um
pouco, tocar de leve, examinar. Destina-se a analisar a sentença estrangeira apenas em sua forma,
sem entrar no mérito. São examinados os requisitos externos, as formalidades da decisão e seus
pressupostos, que devem estar coerentes com os parâmetros do Direito do país em que a decisão
deverá ser cumprida.
Em estudo de quase um século atrás, Gustavo Braga observou que “o giudizio de delibazione é
o único que pode atender às necessidades da justiça internacional privada, sem ofender a
susceptibilidade e os melindres da ordem pública e da soberania de cada país”.14 Concordamos com
esse juízo e entendemos que a delibação é o sistema mais consentâneo com a diplomacia e a
solidariedade entre os povos, uma vez que não analisa o mérito da decisão da justiça estrangeira.
Trata-se do método adotado pelo Brasil.
Por meio dele, segundo Greco Filho, a força e os efeitos da decisão estrangeira não são
modificados ou acrescidos pela homologação, e a sentença é obrigatoriamente reconhecida, desde
que preencha “os requisitos compatíveis com a delibação, não cabendo juízo de oportunidade ou
conveniência”.15
Contudo, deve ser ressaltado que esse método tem sofrido modificações via doutrina e
jurisprudência, fruto de seu amplo emprego nos diversos ordenamentos jurídicos. Nesse aspecto, é
oportuno observar que o Brasil se situa entre os países que mantêm a delibação na sua essência
originária. A própria Itália, berço do sistema, apresenta-o atenuado, admitindo, em determinadas
situações, ser revisto o mérito da causa: o sistema brasileiro é mais fiel ao juízo de delibação,
proibindo o reexame do mérito.16
Outrossim, não pode ser entendido que haja na delibação pleno alheamento do sistema jurídico
no qual a sentença vai ser executada no que tange ao seu conteúdo material: sua consonância com a
ordem pública local, sempre verificada, passa, por óbvio, por análise da substância da decisão
estrangeira.
8.4.5 Órgãos homologadores, pressupostos e rito na Justiça brasileira
Quanto aos entes homologadores, muitos Estados submetem a sentença estrangeira a mais de
uma instância, ocorrendo pluralidade de órgãos. Outros países, como o Brasil, adotam apenas um
órgão, no caso o Superior Tribunal de Justiça.
O artigo 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro apresenta os requisitos que
devem ser exigidos na sentença estrangeira para sua exequibilidade no Brasil, quais sejam:
a) decisão proferida por juiz competente;
b) partes citadas ou se verificado regularmente a revelia;
c) sentença passada em julgado e revestida das formalidades necessárias para execução no
lugar em que foi proferida;
d) traduzida por intérprete autorizado; e
e) homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Cada um desses itens comporta reflexões que fogem dos limites desta obra. Assim, se uma
sentença estrangeira de prestação de alimentos foi proferida por juiz de vara de família, não se vai
questionar, por exemplo, se esse julgador era competente apenas para determinada região. No
entanto, se o juiz que prolatou a sentença tivesse apenas competência penal ou trabalhista, estar-se-ia
diante de caso de incompetência, o que poderia impedir a homologação da sentença pela nossa
Justiça. Para Agenor Andrade, deve ser examinada, no processo de homologação, se a competência
era efetivamente do país do juízo prolator da sentença, a competência internacional}.17
Questionamentos também podem surgir quanto à tradução da sentença. O artigo 15 da LINDB
fala em intérprete autorizado, enquanto o artigo216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal exigia que ela fosse autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução oficial.
Trata-se de expressões diferentes, mas que, a rigor, não se contradizem, devendo-se enfatizar que
esse requisito será adequadamente cumprido com a conversão ao português da sentença por tradutor
público juramentado no Brasil. Isso evitará tradução que apresente termos que tenham, em nosso
Direito, outro significado: menciona-se caso em que palavra dinamarquesa que indicava divórcio foi
traduzida para o português por anulação, quando se referia à dissolução. Acresça-se que o rei da
Dinamarca tem competência para decretar divórcio, sendo a anulação de casamento, naquele país, de
competência do Poder Judiciário.
Enfatize-se que, apesar de o Superior Tribunal de Justiça não analisar o mérito da decisão
estrangeira, será avaliada eventual ofensa à soberania nacional, à ordem pública ou aos bons
costumes. Assim, de acordo com o art. 17 da LINDB, uma vez detectado um desses vícios, a sentença
ou decisão estrangeira não será homologada.
O ritual observado para a homologação de uma sentença exarada pela Justiça de outro país
pode iniciar-se, no ordenamento jurídico brasileiro, por duas vias: por meio de requisição
diplomática, independentemente da presença do interessado, e a requerimento de qualquer dos
interessados, ou de todos eles, junto ao Superior Tribunal de Justiça.
Ocorre, então, a citação da parte interessada, com prazo para ela opor suas razões, deferindo-
se, a seguir, igual prazo para impugnação. A contestação somente poderá versar sobre autenticidade
dos documentos, inteligência da sentença e observância dos requisitos legais.
Concedida a homologação, é emitida a carta de sentença para execução da decisão estrangeira,
que é competência de juiz federal de primeiro grau.
Embora não seja a regra, pode a decisão da Justiça de outro Estado ser homologada
parcialmente. Nesses casos, a corte reconhece como executável apenas a condenação ou as custas, ou
mesmo os honorários advocatícios, ou qualquer deles.
Na Argentina, o reconhecimento de sentença estrangeira é feito pelo magistrado de primeira
instância, adotando-se o sistema de delibação, não ocorrendo, portanto, por meio de órgão único
como no Brasil. O Código Processual Civil e Comercial argentino preconiza, ainda, a existência de
tratado com o Estado originário da decisão, quando a força executória da sentença seguirá os termos
desse acordo. O rito paraguaio se assemelha ao argentino, enquanto o uruguaio está mais próximo do
brasileiro (execução de sentença estrangeira pela Suprema Corte de Justiça). Refere Hee Moon Jo
que a Arábia Saudita adota unicamente o reconhecimento e execução de sentença de outro país
mediante convenção.18
8.4.6 Sentença homologanda versus lide na Justiça brasileira
A coexistência de sentença estrangeira em fase de homologação no Brasil e lide na Justiça
brasileira sobre o mesmo objeto conduz a questionamentos. Deve ser destacado que o fato de haver
processo na Justiça estrangeira não produz, em si, litispendência no Brasil, conforme explicitado no
artigo 90 do Código de Processo Civil: “A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que
lhe são conexas.”
Por igual razão, a existência de sentença proferida em outro país, em fase de homologação, não
produz litispendência, podendo prosseguir ambos os processos. Caso a ação estrangeira e a ação de
homologação tramitassem concomitantemente, não se cogitaria em litispendência, mas, sim, na
análise dos pressupostos processuais objetivos. De qualquer maneira, tão logo ocorra homologação
de decisão forasteira, a lide na Justiça nacional será extinta, pois passa a haver coisa julgada. A
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça terá tornado executável a decisão sobre a lide, não
mais havendo, perante nossa ordem jurídica, o que ser submetido a julgamento.
8.5 Convenção da ONU sobre prestação de alimentos no estrangeiro
Considerando-se o expressivo número de sentenças proferidas em um país para execução em
outro referentes à prestação de alimentos, cabe aludir a importante documento sobre o tema. Trata-se
da Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, assinada em Nova Iorque (EUA) no
dia 20 de junho de 1956 e promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.826, de 02 de setembro de 1965.
Entre as razões invocadas para a Convenção estão “a urgência de uma solução para o problema
humanitário surgido pela situação das pessoas sem recursos que dependem, para o seu sustento, de
pessoas no estrangeiro” e o fato de a execução, no estrangeiro, de “ações sobre prestação de
alimentos ou cumprimento de decisões relativas ao assunto suscitarem sérias dificuldades legais e
práticas”.
A Convenção determina que cada Estado designe uma autoridade administrativa ou judiciária
para nele exercer as funções de Autoridade Remetente, bem como um organismo público ou privado
para as funções de Instituição Intermediária. São órgãos encarregados, respectivamente, do envio
da sentença sobre prestação de alimentos exarada no país e da recepção de sentença oriunda de outro
Estado. Ambas as tarefas, no Brasil, incumbem à Procuradoria-Geral da República (Lei n. 5.478, de
25 de julho de 1968).
Essa Convenção permite que a Instituição Intermediária inicie ação de alimentos, prossiga com
ela, transija e execute qualquer ato para a consecução do objetivo da ação.
É digno de registro ter a vigência da Convenção ocorrido a partir da adesão de três países,
sabendo-se que, na maioria dos casos, tratado dessa natureza requer aprovação de dezenas de
Estados. Isso evidencia a importância e a urgência que os países emprestaram à Convenção.
8.6 Legislação brasileira
Além do Código de Processo Civil e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
outras normas jurídicas brasileiras tratam do tema em estudo. Assim, a Carta Magna, por força da
Emenda Constitucional n. 45, estabelece, no artigo 105, I, i, a competência do Superior Tribunal de
Justiça para processar e julgar, originariamente, a homologação das sentenças estrangeiras e a
concessão de exequatur às cartas rogatórias, enquanto o artigo 109, X, dá competência aos juízes
federais para processar e julgar a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença
estrangeira, após a homologação.
Também o Código Bustamante se ocupa das cartas rogatórias nos artigos 388 a 393 e da
execução de sentenças proferidas por tribunais estrangeiros nos artigos 423 a 433.
8.7 Jurisprudência brasileira
Ação Ajuizada no Exterior e Ação Proposta no Brasil. Sentença estrangeira ainda não
homologada pelo STJ. Litispendência e coisa julgada. Inexistência. Nos termos do art. 90 do CPC,
“A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade
judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.” Portanto, é indiferente à
justiça brasileira que a ação ajuizada no exterior e a demanda proposta no Brasil tenham as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, não induzindo a litispendência e tampouco a coisa
julgada, uma vez que a decisão proferida por Tribunal estrangeiro somente terá eficácia no Brasil
após a sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem compete, originariamente, tal
processamento e julgamento (art. 105, I, i, da CF/88) (TRT/3ª R. – RO n. 00404-2006-111-03-00-2,
j. 22.02.2010).19
Homologação de Sentença Estrangeira. Fixação do Dever de Prestar Alimentos. Custeio
em Parte das Despesas Médicas da Menor. Citação. Nulidade Afastada. Trânsito em Julgado
Comprovado. Ilegitimidade Ativa Rejeitada. Requisitos Legais da Res. nº 09/2005 do STJ
Preenchidos. 1. Sentença estrangeira fixando a obrigação de prestação de alimentos à filha menor e
custeio parcial das despesas médicas. Requisitos dos arts. 5º e 6º da Res. n. 09/2005 do STJ
preenchidos. 2. O Tribunal estrangeiro considerou sanada a irregularidadeem torno da citação por
ter o requerido atendido ao chamado, constituindo defensor e apresentado defesa. 3. Na esteira do
entendimento do STJ, revela-se incabível impor as regras da legislação brasileira ao ato de citação
praticado fora do país. 4. O pedido de homologação pode ser deduzido por qualquer pessoa
interessada nos efeitos da sentença estrangeira. Precedentes. 5. Homologação deferida (STJ – SEC
8303/EX – 2012/0187824-4 – j. 20.02.2013).20
Direito Internacional. Processual Civil. Sentença Estrangeira Contestada. Divórcio.
Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto 56.826, de 02.12.1965).
Chancela Consular. Desnecessidade. Precedente do STF. Debate sobre Mérito. Inviabilidade.
Precedentes do STJ. Violação ao Art. 89 do CPC. Não Verificada. Requisitos de Homologação
Presentes. 1. Cuida-se de pedido de homologação de sentença estrangeira de divórcio, encaminhada
sob o rito da Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto n. 56.826, de
02.12.1965). A contestação traz três objeções ao pleito: a necessidade de autenticação consular da
sentença original, alegações de mérito referidas ao cumprimento das obrigações de prestação de
alimentos e a alegação de que a homologação violaria a competência da justiça brasileira, nos
termos do art. 89 do CPC. 2. É dispensada a chancela consular na sentença alienígena no caso de
prestação de alimentos, por força da atuação do Ministério Público Federal, como autoridade
intermediária na transmissão oficial dos documentos, nos termos da Convenção sobre Prestação de
Alimentos no Estrangeiro (Decreto n. 56.826, de 02.12.1965), conforme reconhecido pela
jurisprudência do STF: SE 3016, Relator Min. Décio Miranda, Tribunal Pleno, publicado no DJ em
17.12.1982, p. 13.202 e no Ementário vol. 1280-01, p. 148. 3. Não é possível efetuar o debate
acerca do mérito da sentença homologanda, exceto nos limites estritos da aferição de potencial
violação à soberania nacional ou à ordem pública pátria. Nesse sentido: SEC 7.478/EX, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 04.03.2013; SEC 5.121/EX, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Corte Especial, DJe 28.02.2013; e SEC 7.987/EX, Rel. Ministro Castro Meira, Corte
Especial, DJe 29.10.2012. 4. Da leitura da sentença homologanda, infere-se que nada foi consignado
acerca de patrimônio ou de imóveis existentes no Brasil. O que se tratou foi da guarda do menor, da
venda de um imóvel no México e da atenção aos alimentos e, portanto, não subsiste a presença de
quaisquer elementos que atraiam a aplicação do art. 89 do Código de Processo Civil. Além do mais,
o divórcio foi consensual e a jurisprudência do STJ já definiu que “É válida a disposição quanto a
partilha de bens imóveis situados no Brasil na sentença estrangeira de divórcio, quando as partes
dispõem sobre a divisão” (SEC 5.822/EX, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe
28.02.2013). 5. Estando presentes os requisitos formais, previstos na Resolução STJ n. 09/2005, é de
ser homologada a sentença de divórcio proferida no estrangeiro. Pedido de homologação deferido
(STJ – SEC 2011/0311424-0 – j. 07.08.2013).21
Sentença Estrangeira Contestada. Execução de Alimentos Fixados a Ação de Divórcio em
Favor de Filho Menor. Cessação do Pagamento. Validade da Citação por Edital para a Resposta
ao Presente Pedido. Preenchimento dos Requisitos da Res. 09/2005-STJ. Homologação
Deferida. 1. Tendo sido tentada por duas vezes a citação por carta de ordem, em dois endereços
conhecidos, sem sucesso, e não tendo sido possível a localização do requerido, deve ser reconhecida
a validade da citação feita por edital. 2. Considerando o tempo de separação das partes (7 anos), não
sendo conhecido o paradeiro do requerido, não eram exigíveis outras providências, que, na hipótese,
seriam dispendiosas e somente contribuiriam para retardar e frustrar ainda mais uma difícil execução
de alimentos, sendo caso de aplicação dos arts. 231, II, e 232 do CPC. Precedentes do STJ. 3. O
pedido está em conformidade com os arts. 5º e 6º da Res. 09/STJ e art. 15 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, pois a sentença de dissolução de casamento e fixação de alimentos foi
proferida por autoridade competente, as partes eram domiciliadas no estrangeiro, ambas foram
citadas e compareceram aos atos necessários e ocorreu o trânsito em julgado, da decisão, não
havendo que se cogitar em ofensa à soberania nacional ou à ordem pública. 4. Dispensável a
chancela consular, como tem entendido esta Corte, quando os documentos foram enviados
diretamente pela Autoridade Estrangeira, tendo sido traduzidos por tradutor juramentado no Brasil
(SEC 2.772/FR, Rel. Min. Castro Meira, DJe 05.02.2009). 5. Questões meritórias referentes aos
termos do acordo, sua eventual revisão, bem como a ocorrência de prescrição podem ser alegadas
em ação revisional de alimentos. 6. Homologação de sentença estrangeira deferida (STJ – SEC
7526/EX – 2013/0145538-1 – j. 19.06.2013).22
8.8 Considerações finais
A homologação de sentença proferida no estrangeiro ocupa, cada vez mais, os organismos
judiciários dos diversos Estados da sociedade internacional. Há tendência em aceitar essas decisões,
mediante a verificação de pressupostos consentâneos com a ordem jurídica em que elas vão ser
executadas. Daí a importância do juízo de delibação, sistema adotado na Itália em fins do século
XIX, que examina apenas requisitos formais da sentença, não analisando o seu mérito. Mesmo os
países que recusam exequibilidade a esse instituto, veem nele uma presunção de certeza, utilizando-o
como meio de prova.
A Justiça brasileira dá guarida às cartas rogatórias, mediante exequatur do Superior Tribunal de
Justiça e homologa sentenças estrangeiras por meio do sistema de delibação, analisando essa Corte
as formalidades do julgado estrangeiro, sem examinar o mérito.
Cabem, por fim, as seguintes observações sobre o tema:
a) O processo de homologação é uma ação autônoma, não subordinada à que deu origem, no
exterior, à sentença em fase de reconhecimento para execução no país;
b) Os sujeitos da sentença estrangeira e os do processo de homologação não são,
necessariamente, os mesmos, ampliando-se, em número, os sujeitos possíveis em relação à
última (credor de uma das partes, que tenha interesse jurídico na sentença, por exemplo,
pode requerer a homologação);
c) Não coincidem os objetos da ação estrangeira (lide entre as partes) e da ação de
homologação (verificação de pressupostos);
d) Coisa julgada no Brasil impede homologação de sentença estrangeira sobre a mesma lide;
e) Ação iniciada no Brasil após trânsito em julgado da sentença estrangeira não interfere no
processo de homologação, extinguindo-se essa ação no caso de homologação da decisão
forasteira;
f) Pode ser homologada ação rescisória estrangeira, mesmo que a sentença por ela rescindida
não o tenha sido;
g) No caso de rescisão no estrangeiro de sentença já homologada no Brasil, essa sentença
perde totalmente sua eficácia, independentemente de homologação da rescisão;
h) A ação estrangeira tem conteúdo material, enquanto a de homologação é processual;
i) A sentença homologatória é constitutiva (entendimento dominante);
j) É amplamente majoritário o entendimento de que o processo de homologação é de
jurisdição contenciosa (as partes litigam pela homologação e pela não homologação);
k) Homologada no Brasil sentença estrangeira, seus efeitos retroagem ao momento em que ela
se tornou eficaz no ordenamento jurídico que a prolatou;
l) Não é passível de homologação sentença estrangeira que verse sobre imóveis situados no
Brasil.
RESUMO
8.1 Considerações iniciais
A importância e atualidade da exequibilidade da sentença de uma ordem jurídica em outra têm
levado alguns autores a vislumbrarem o nascimento de um sub-ramo do Direito Internacional
Privado, o Direito de Reconhecimento.
8.2 Fundamentos
Diversas teorias têm sido formuladas para fundamentar a eficácia no estrangeiro da sentença
prolatada em um país, como a da comitas gentium,ou cortesia internacional, a da comunidade de
direito e a dos direitos adquiridos. O ideal de justiça e o espírito de solidariedade e de
interdependência entre os povos podem ser apresentados como as razões para essa prática.
8.3 Documentos estrangeiros: cartas rogatórias
As decisões interlocutórias (citação, vistoria, oitiva de testemunha), que não são
homologáveis, são cumpridas por meio de carta rogatória, após exequatur do Superior Tribunal de
Justiça, na Justiça Federal de primeiro grau.
8.4 Sentenças estrangeiras homologáveis
8.4.1 Conceituação
Entendemos homologação como o ato que torna exequível sentença estrangeira na ordem
jurídica interna. Portanto, é a homologação que vai permitir a execução, em um país, de decisão
proveniente de órgão judiciário de outro.
8.4.2 Decisões passíveis de homologação
São passíveis de homologação acórdãos, sentenças cíveis, comerciais, penais e trabalhistas e
decisões de órgãos judicantes de outros poderes (divórcio concedido por prefeito de cidade
japonesa e pelo rei da Dinamarca). Ainda o são sentenças de processos cautelares e arbitrais.
8.4.3 Sistemas de homologação
A doutrina apresenta cinco formas de homologação de sentença estrangeira: revisão de mérito,
revisão parcial de mérito, reciprocidade diplomática e de fato e delibação.
8.4.4 Delibação
Método mais usado, inclusive no Brasil, é a delibação, homologação da sentença mediante
atendimento de pressupostos, sem entrar no mérito da mesma. Surgiu na Itália no século XIX.
8.4.5 Órgãos homologadores, pressupostos e rito na Justiça brasileira
No Brasil, há apenas um órgão encarregado da homologação: o Superior Tribunal de Justiça. Os
pressupostos são que a sentença provenha de juízo competente, tenham sido as partes citadas, ou se
tenha regularmente verificado a revelia, tenha a sentença passado em julgado e esteja revestida das
formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida, esteja traduzida por
intérprete autorizado e se proceda à homologação pelo STJ. O ritual se inicia pela requisição
diplomática ou por requerimento do interessado.
8.4.6 Sentença homologanda versus lide na Justiça brasileira
Sentença em fase de homologação e lide na Justiça brasileira podem tramitar, ao mesmo tempo,
não se caracterizando litispendência. Tão logo ocorra a homologação de decisão estrangeira, a lide
na Justiça nacional deverá ser extinta, porque passa a haver coisa julgada: ter-se-á tornado
executável a decisão sobre a lide, não mais havendo, perante nossa ordem jurídica, o que ser
submetido a julgamento.
8.5 Convenção da ONU sobre prestação de alimentos no estrangeiro
O elevado número de sentenças sobre alimentos, proferidas em um país para serem executadas
em outro, levou ao surgimento da Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, da
ONU, assinada em 1956 e promulgada no Brasil em 1965. Cada Estado designa uma autoridade
administrativa ou judiciária para nele exercer as funções de Autoridade Remetente, bem como um
organismo público ou privado para as funções de Instituição Intermediária: encarregam-se estes,
respectivamente, do envio da sentença exarada no país e da recepção da oriunda de outro Estado.
Ambas as tarefas, no Brasil, são incumbência da Procuradoria-Geral da República.
8.6. Legislação brasileira
O Código de Processo Civil, a Constituição Federal, entre outras normas jurídicas no Brasil,
como o Código Bustamante, tratam do reconhecimento de sentenças estrangeiras.
8.7 Jurisprudência brasileira
O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe desde 2004 homologar sentenças estrangeiras no
Brasil, já conta com expressivo número de decisões de outros países tornadas exequíveis no nosso
ordenamento jurídico, especialmente sobre ações de alimentos e de divórcio.
8.8 Considerações finais
A sentença prolatada em um ordenamento jurídico para ser executada em outro se tornou prática
rotineira, ocupando juristas e legisladores na busca da melhor justiça. O Brasil, como a maior parte
dos países com sistemas jurídicos avançados, adota a delibação, método que homologa a decisão
estrangeira, por meio do exame de pressupostos formais, sem adentrar o mérito.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Tecer considerações sobre a importância da execução, no Brasil, de sentença estrangeira.
2. Defender a criação de um Direito de Reconhecimento.
3. Apresentar as teorias que melhor fundamentam a homologação de sentença estrangeira.
4. Dissertar sobre a homologação de sentença de outro país no Superior Tribunal de Justiça,
explicitando os requisitos para essa homologação.
5. Tecer considerações sobre a Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro,
estabelecida no âmbito da ONU, e sua importância na ordem jurídica brasileira.
______________
1 LIMA PINHEIRO, Luís de. Direito internacional privado. p. 30.
2 WOLFF, Martin. Derecho internacional privado. p. 237.
3 RIGAUX, François. Derecho internacional privado (parte general). p. 192.
4 CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. p. 552.
5 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. v. V. p. 55.
6 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2o v. p. 401.
7 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional privado. p. 481.
8 BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. p. 326.
9 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I. p. 470-471.
10 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 51-53.
11 ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. v. 3o. p. 294-299.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. p. 325-327.
12 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais. p. 155-156.
13 CASTRO, A. Op. cit. p. 552. BARBOSA MOREIRA, J. C. Op. cit. p. 56-57.
14 BRAGA, Gustavo Augusto da Frota. Homologação de sentenças estrangeiras. p. 30.
15 GRECO FILHO, V. Op. cit. p. 394.
16 BARBOSA MOREIRA, J. C. Op. cit. p. 64.
17 ANDRADE, Agenor Pereira de. Manual de direito internacional privado. p. 332.
18 JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado. p. 350.
19 Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br>. Acesso em: 16 mar. 2010.
20 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2013.
21 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2013.
22 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 19 out. 2013.
http://www.mg.trt.gov.br
http://www.stj.jus.br
http://www.stj.jus.br
http://www.stj.jus.br
NACIONALIDADE
“La nacionalidad aparece en el Derecho Constitucional como medio
técnico de constituir la propia población, delimitándola simultáneamente
con respecto a los extranjeros” (Werner Goldschmidt).
9.1 Considerações iniciais
Vamos nos ocupar da nacionalidade, detendo-nos na presença desse instituto no ordenamento
jurídico brasileiro, à luz do Direito Internacional Privado.
A nacionalidade identifica o liame jurídico fundamental entre o ser humano e o Estado,
constituindo-se no elo que cria para ambos direitos e obrigações recíprocas. Esse elo os manterá
unidos, mesmo na eventualidade de afastamento da pessoa do espaço geográfico do país, onde
continuará recebendo proteção estatal e respeitando as diretrizes emanantes da sua soberania. Trata-
se de vínculo jurídico-político, social e moral que segue princípios instituídos pelo Estado, mas
admitidos pelo Direito Internacional. Pela nacionalidade a pessoa passa a pertencer juridicamente à
população constitutiva de um Estado.1
Cumpre observar que o direito à nacionalidade está consagrado em relevantes instrumentos
internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos2 (art. 15), aprovada pela
Assembleia-Geral da ONU, em 1948, e o Pacto de São José da Costa Rica3 (art. 20), elaborado no
âmbito da OEA, em 1969. Ambos possuem dispositivo sobre o direito de todas as pessoas a uma
nacionalidade, bem como ao de mudar de nacionalidade, se assim desejarem. Nesse mesmo sentido
dispõe o artigo19 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem,4 aprovada na 9ª
Conferência Internacional Americana, em Bogotá, em 1948.
Abordaremos os critérios norteadores da nacionalidade nata – jus soli e jus sanguinis –, a
naturalização, os conflitos ou acumulações de nacionalidades (positivo e negativo), o instituto na
ordem jurídica brasileira e a perda da nacionalidade.
9.2 Interdisciplinaridade
Objeto de DIPr, a nacionalidade tem sua institucionalização na ordem jurídica de cada Estado,
sendo ainda estudada em outras áreas das ciências jurídicas, notadamente no Direito Constitucional,
no Direito Internacional Público e no Direito Civil.
O regime jurídico da nacionalidade (aquisição, perda e reaquisição) versa sobre direito
material interno de um país, consistindo em tema essencialmente do Direito Constitucional, razão
pela qual notórios internacionalistas não se aprofundarem sobre esse tópico, em seus manuais.5 Não
obstante, tendo em conta influência que regras de aquisição e de perda de nacionalidade podem
exercer em terceiros países, bem como o importante papel da nacionalidade como elemento de
ligação, verifica-se que o tema está fortemente relacionado com o escopo do DIPr, razão pela qual
optamos por discorrer sobre ele, a exemplo de outros internacionalistas.6 A competência do Estado
para indicar quem são seus nacionais não coincide nas legislações internas, pois costumam ser
considerados fatores locais, históricos e culturais. Porém, devem ser evitados critérios raciais ou
religiosos, por contrariarem os direitos humanos.
A nacionalidade participa e contribui na distribuição da população pelos países, o que implica
engajamento do Direito Internacional a fim de impedir uma regulamentação anárquica, na qual cada
Estado atuasse unilateralmente, não considerando os interesses derivados da cooperação
internacional, tão importante na atualidade.7 Nesse sentido, houve cobrança de maior engajamento do
Direito Internacional, buscando diminuir a tendência de excessiva legislação da nacionalidade pelos
ordenamentos internos, que, na primeira metade do século passado, defendiam a competência
exclusiva do instituto pelo Estado.
Assim, verifica-se que o Direito Internacional reconhece, em princípio, a competência dos
Estados na normatização da aquisição e perda da sua nacionalidade, prescrevendo as necessárias
limitações nesses casos, com o que impede, por exemplo, a supressão da categoria de estrangeiros
pela concessão irrestrita e indiscriminada da nacionalidade.
9.3 Nacionalidade originária
Trata-se da nacionalidade atribuída ao ser humano, por ocasião de seu nascimento, pela ordem
jurídica na qual ocorre esse evento inicial da existência da pessoa. Dois são os critérios empregados
pelos Estados para essa concessão, um privilegiando o vínculo familiar – jus sanguinis – e o outro
dando primazia ao local do parto – jus soli.
9.3.1 Jus sanguinis
Esse método de atribuição da nacionalidade reinou quase absoluto na maior parte da História,
sendo o critério que predomina em muitos países. Sua prevalência ocorre entre os Estados mais
populosos, como os europeus. Nesses países, a tendência era de saída de parcelas da população, em
busca de oportunidades de realização pessoal e crescimento no campo material, em outras terras,
condições inexistentes em seu Estado, assolado por guerras e miséria. Tal fato, ocorrido com
frequência nos séculos XIX e XX, trouxe expressivo número de italianos, alemães e japoneses para o
continente americano, inclusive para o Brasil. Embora não mais persista essa situação, devido ao
período de prosperidade vivido pelos Estados de onde provieram esses imigrantes, o jus sanguinis
permanece nos seus ordenamentos jurídicos como o critério de atribuição da nacionalidade.
Com a emigração, tende a diminuir o número dos nacionais residentes no país, e o emprego do
jus sanguinis nesses Estados vai propiciar que os descendentes, nascidos nas novas terras,
continuem ligados pela nacionalidade à pátria de seus genitores, aonde, ao chegarem, estarão
capacitados para uma integração mais fácil.
Nesse contexto, existem países, como a Itália, que não limitam as gerações dos descendentes
que podem continuar sendo nacionais. No entanto, as ordens jurídicas internas, em sua maioria,
restringem a uma ou duas gerações os descendentes aptos ao reconhecimento da nacionalidade
originária pelo jus sanguinis. É o que ocorre com Alemanha, França e Portugal, por exemplo, em
cujas legislações não se reconhece, diretamente, como nacional o neto da pessoa que emigrou.
A prudente limitação de gerações hábeis a requererem a nacionalidade do Estado de seus
ancestrais tem também o sentido de evitar que continuem sendo admitidas como nacionais desse país
pessoas que com ele perderam o vínculo, desconhecendo muitas vezes a própria língua e estando
afastadas dos seus costumes e suas tradições.
9.3.2 Jus soli
O sistema do jus soli – atribuição da nacionalidade do país de nascimento – surgiu, ou pelo
menos se consagrou, no período feudal, no qual a ideia dominante era manter o ser humano preso à
terra. Apesar de sua origem, é visto hoje como critério democrático, uma vez que não discrimina
parcelas da população que seriam consideradas estrangeiras pelo simples fato de seus genitores não
serem oriundos do país em que elas nasceram.
É o método de eleição dos Estados novos ou em fase de desenvolvimento, onde impera a
necessidade de formação de uma população nacional; daí ser adotado pelos países do continente
americano. Na fase inicial da vida de um Estado, seria inconcebível a adoção do jus sanguinis, por
ser reduzido o número de nacionais e necessárias várias gerações para seu crescimento adequado,
sempre desejável. Os países que recebem muitos imigrantes também costumam adotar o jus soli, a
fim de propiciar a integração dos descendentes na vida nacional.
Em princípio, não ocorre o emprego absoluto de apenas um dos critérios pelos países. Na
América do Sul, o Uruguai e o Paraguai admitem o jus soli a todos os seres humanos nascidos no
país, sem exceção, mas recepcionam também o jus sanguinis. Entendemos que o mais adequado seria
a combinação do jus sanguinis e do jus soli, com atribuição da nacionalidade ao recém-nascido por
um deles, facultando-se a opção pelo outro critério ao atingir a maioridade.
9.4 Naturalização
Consiste no ato pelo qual o estrangeiro ou o anacional se investe juridicamente da condição de
nacional de país que adotou para viver e que agora o admite como tal. Trata-se de nacionalidade
derivada ou secundária, uma vez que adquirida após o nascimento. Não implica necessariamente a
perda da nacionalidade originária, dependendo das regras internas de cada ordenamento jurídico. É
ato gracioso, faculdade do Poder Executivo, uma vez que nenhum Estado está obrigado a naturalizar
qualquer pessoa.
A naturalização está albergada em quase todas as legislações. Assim, na Argentina, o
estrangeiro pode obtê-la após dois anos de residência no país; no Paraguai, depois de três anos; e na
Venezuela, em dez anos, prazos que podem ser reduzidos em determinadas condições.
Nesse rol de países, o Uruguai constitui exceção, não admitindo a naturalização; no entanto,
possui instituto com alguma semelhança: o estrangeiro com residência, negócio ou propriedade no
país pode ser cidadão uruguaio, sem ser nacional. Trata-se do cidadão legal – algo parecido com o
estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses, embora, no caso uruguaio, sem reciprocidade –,
que inclui direitos políticos, como os de votar e ser votado.8
A naturalização não extingue a responsabilidade civil ou penal a que o estrangeiro estava
sujeito no seu país de origem. Como ato personalíssimo, não abrange atualmente os familiares do
naturalizado, conferindo-lhe o gozo dos direitos civis e políticos, com as exceções legais em cada
Estado. No passado, em muitos ordenamentos jurídicos, a naturalização do marido implicava a da
esposa e filhos menores: “A mulher passa com ele ao império da nova pátria escolhida pelo
marido.”9 Hoje,no Brasil, qualquer filho do naturalizado, que não nasceu em nosso país – caso em
que seria brasileiro nato pelo jus soli – terá que buscar sua própria naturalização, caso tenha
interesse.
O instituto da naturalização comporta duas formas: a tácita e a expressa. O direito positivo
brasileiro atual admite apenas a naturalização expressa, concedida mediante petição escrita,
observados os requisitos necessários, entre os quais o mais importante se refere à residência no
Brasil.
A naturalização tácita existiu no Brasil em duas ocasiões, ambas inseridas na Lei Maior. A
primeira, na Constituição do Império, de 1824, considerou brasileiros os portugueses e os nascidos
nas Colônias portuguesas que estivessem residindo no Brasil quando da Independência e a ela
aderissem, expressa ou tacitamente, pela continuidade da residência no País.
Com o advento da República, a Constituição de 1891 declarou brasileiros todos os estrangeiros
que residissem no Brasil em 15.11.1889 e não declarassem, no prazo de seis meses, seu desejo de
conservar a nacionalidade de origem. Também concedeu a condição de brasileiros aos estrangeiros
que tivessem imóveis no Brasil e fossem casados com brasileiras, ou tivessem filhos brasileiros,
desde que residissem no País e não manifestassem sua intenção de manter a nacionalidade originária.
A Carta Magna de 1988 traz as normas gerais a respeito da naturalização, que são
complementadas pela Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, a partir do artigo 111, que rege o
instituto. Assim, os requisitos para o estrangeiro se tornar brasileiro são capacidade civil por nossa
lei; registro como permanente no País; residência permanente de, pelo menos, quatro anos no Brasil;
que ele leia e escreva em língua portuguesa; tenha profissão ou bens no País; bom comportamento e
não tenha contra si denúncia, pronúncia ou condenação por crime doloso, no Brasil ou no exterior.
A concessão da naturalização se fará mediante portaria do Ministério da Justiça, conforme o
referido artigo 111 do Estatuto do Estrangeiro. Preenchendo os requisitos legais, o estrangeiro deve
requerê-la ao referido Ministério, apresentando todos os documentos exigidos por lei. O processo
está disciplinado nesse Estatuto (artigos 116 e segs.), bem como no Decreto n. 86.715, de 10.12.1981
(artigos 119 a 134).
Ao final do processo, o certificado de naturalização será solenemente entregue pelo juiz federal
do domicílio do novo brasileiro ou, na sua ausência, pelo juiz estadual.
A Constituição de 1988 prevê (art. 12, inc. II, b) apenas uma hipótese em que a naturalização
será um direito: o estrangeiro, sem condenação penal, que resida por quinze anos ininterruptos no
Brasil adquire a nacionalidade brasileira desde que a requeira. Nesse caso, a naturalização deixa de
ser ato discricionário do Estado para se constituir em direito subjetivo do estrangeiro. O processo
para essa concessão – requerimento ao Ministro – não difere da forma anteriormente estudada.
9.5 Conflitos de nacionalidade
O emprego pelos Estados dos critérios de atribuição da nacionalidade originária estudados
gera, por vezes, os conflitos conhecidos na doutrina por plurinacionalidade e apatridia, analisados a
seguir.
9.5.1 Plurinacionalidade
São bastante comuns os casos de dupla nacionalidade, que ocorrem quando uma criança nascida
em país que adota o jus soli é filha de estrangeiros, nacionais de Estado que admite o jus sanguinis.
Evidencia-se abrandamento da repulsa, acentuada em outros tempos, ao instituto da múltipla
nacionalidade ou plurinacionalidade, também referida como polipatridia. A adoção dos sistemas
mencionados pelos países pode suscitar essas anomalias, permitindo que uma pessoa nasça
legalmente investida de mais de uma nacionalidade.
Assim, na hipótese de nascer no Brasil filho de casal francês em visita ao País, ter-se-á um caso
de dupla nacionalidade: a criança será francesa (jus sanguinis) e brasileira (jus soli). Se qualquer
dos genitores dessa criança for italiano ou espanhol, ela poderá ter tripla nacionalidade, também
pelo jus sanguinis.
Podem advir dificuldades na vida civil dessas pessoas quando elas necessitarem invocar apenas
uma das nacionalidades. Tem-se observado que cada Estado reconhece, nesses casos, como o Brasil,
a sua própria nacionalidade, desde que o binacional a possua. Quanto à proteção diplomática em
cortes internacionais, a solução encontrada tem sido a da nacionalidade efetiva, que coincide
normalmente com aquela do Estado em que o cidadão em questão se encontra efetivamente
vinculado, de que é exemplo, bastante citado na doutrina, o caso Canevaro.10 Refere-se a Rafael
Canevaro, peruano pelo jus soli e italiano pelo jus sanguinis, que, ante um processo na área
tributária no Peru, e na iminência de expropriações em seus bens, invocou proteção diplomática da
Itália. Sentença arbitral, em 1912, não recepcionou seu pleito por não se admitir ação de um dos
Estados de que a pessoa é nacional contra o outro, podendo, entretanto, qualquer deles agir contra
terceiro país em seu favor.
A condição de multinacional, a par de trazer benefícios, como gozar facilmente de direitos civis
e sentir-se protegido contra o instituto da extradição em mais de um Estado, pode criar embaraços em
determinadas situações. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao serviço militar e à proteção
diplomática, que não poderiam ser utilizados indistintamente pelo binacional, ao seu alvedrio.
Também diante de problema entre os países de que é nacional, poderá enfrentar constrangimentos e
dificuldades. Mecanismos legais reconhecidos por meio de tratados que o Direito Internacional põe à
disposição encaminham soluções para esses casos, e a dupla nacionalidade vai-se consolidando e
prestando benefícios aos próprios Estados, que nela encontram forma de aproximação entre si e de
ampliação da convivência internacional.
9.5.2 Annacionalidade
Os seres humanos que nascem privados de nacionalidade, ou que a perdem em qualquer
momento da vida, conhecidos por apátridas, são pessoas internacionalmente desprotegidas. O termo
apatridia tem sido empregado para identificar essa situação pela doutrina e pelos tratados
internacionais que regem a matéria. Ilmar Penna Marinho lembra as dificuldades dessas pessoas, cuja
situação excepcionalmente precária é mais difícil do que a dos estrangeiros, pois estes últimos,
quando expulsos, poderão dirigir-se ao país de que são nacionais.11
Permitimo-nos enfatizar que seria mais adequada a utilização do termo anacionalidade, pelo
acréscimo do prefixo grego a, an, indicativo de negação, privação, ausência (sem) à palavra
nacionalidade. Justifica-se esse termo por opor-se a nacionalidade, designativo do instituto, ao
passo que apatridia contraria, na verdade, a ideia de patridia, termo que não se emprega em lugar de
nacionalidade.
Ao sugerir o emprego de anacionalidade para designar o instituto, pensa-se estar sendo
coerente com o entendimento esposado por Penna Marinho, quando, em sua obra clássica sobre a
nacionalidade, ao abordar a apatridia – que prefere chamar de apatrídia – lembra que “todo homem
nasceu em algum lugar, ou sofreu influência direta de algum fenômeno sociológico, como a religião, o
meio geográfico, a língua etc.”, tendo em consequência uma pátria: “O que há são indivíduos sem
nacionalidade, sem uma subordinação política”,12 acentua o autor.
A palavra apatridia, embora muito usada, é politicamente incorreta e porta forte viés
estigmatizante, dando ideia de supressão do vínculo do ser humano com sua pátria, o que traz à
lembrança a tragédia vivida nos Estados totalitários que privaram da nacionalidade seus cidadãos,
como a Alemanha nazista, especialmente quanto aos judeus, e a Rússia comunista, aos dissidentes
políticos durante a longa e sanguinária ditadura de Stalin.
Designar esse cidadão por anacional, termo menos contundente e mais brando do que apátrida,
dá conotação de transitoriedade a sua situação e leva ao entendimento de que a condição de
anacional será passageira, pela inserção da pessoa entre osnacionais de um Estado, na esteira de
movimentos humanitários, doutrinários e convencionais que buscam a extinção da anacionalidade ou
pelo menos a gradativa diminuição do número de pessoas por ela atingidas.
A principal fonte da anacionalidade está na existência dos dois sistemas utilizados pelos
Estados na atribuição originária da nacionalidade. Assim, criança nascida em país que adota o jus
sanguinis, de pais oriundos de Estado que privilegia o jus soli, não teria nacionalidade. Outra fonte
é a legislação de países totalitários permitindo a supressão da nacionalidade por motivos políticos
ou raciais.
Normalmente, o anacional é considerado como estrangeiro pelo Estado em que se encontra,
sem direito à proteção diplomática. Assim, depende de leis locais que o amparem, o que já ocorre
em alguns países, como Portugal, cuja Constituição (1976), em seu artigo 15 prescreve: “Os
estrangeiros e os apátridas que se encontrem, ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão
sujeitos aos deveres do cidadão português.”
O fim da anacionalidade tem sido buscado pelas organizações internacionais e pelos Estados,
contribuindo para diminuir o número de pessoas nessa situação. Uma política adequada pelos países
sobre perda da nacionalidade evidencia preocupação na solução do problema.13 Contudo, o próprio
homem pode ser, por vezes, o causador de sua apatridia quando renuncia de forma espontânea à
nacionalidade e não demonstra interesse em adquirir outra, o que não é frequente. Como já referido,
a Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura, no artigo 15, que “toda pessoa tem direito a
uma nacionalidade”.
O mais importante documento internacional sobre o tema é a Convenção para a Redução dos
Casos de Apatridia, assinada em Nova Iorque, no dia 30 de agosto de 1961. Ela preconiza que cada
Estado contratante conceda sua nacionalidade à pessoa nele nascida que, de outra forma, seria
anacional (art. 1º). Essa concessão ocorrerá, de pleno direito, por ocasião do nascimento, ou
mediante requerimento à autoridade competente apresentado posteriormente pelo interessado ou em
seu nome. Apenas quarenta países fazem parte da Convenção, entre os quais o Brasil, acentuando-se
que o número de apátridas é estimado em doze milhões em todo o mundo.14
Por outro lado, verifica-se que o nefasto instituto da aligeância perpétua, resquício e triste
contribuição do sistema feudal, desapareceu do mundo jurídico. Por essa prática medieval, havia
uma subordinação perpétua do homem, obrigado a permanecer toda a vida ligado à terra, impedido
de perder ou mudar de nacionalidade, liberando-se dessa fidelidade apenas com autorização do
soberano. Tal sujeição perdurou na Grã-Bretanha até 1870 e na Rússia durante o período czarista.15
Não havia liberdade de substituição de uma nacionalidade por outra, ainda que essa fosse a vontade
da pessoa.
9.6 Nacionalidade no ordenamento jurídico brasileiro
Os parâmetros norteadores da concessão da nacionalidade no Brasil emanam do artigo 12 do
texto constitucional, que passaremos a analisar:
Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;
Esta alínea consagra o critério do jus soli, que historicamente sempre foi um princípio adotado
pelas constituições pátrias para a aquisição da nacionalidade brasileira, embora nunca de forma
absoluta. A Constituição do Império,16 de 1824, já afirmava que eram brasileiros “os que tiverem
nascido no Brasil, quer sejam ingênuos ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este
não resida por serviço de sua nação”. “Ingênuos” referia-se aos filhos de escravos libertos.
Em que pese o texto constitucional dispor “pais estrangeiros, desde que estes não estejam a
serviço de seu país”, basta que um dos genitores esteja a serviço do seu país para que o filho nascido
em território nacional não seja considerado brasileiro nato. Corroborando esse entendimento, o
artigo 15 da Resolução n. 155 do Conselho Nacional de Justiça, de 16 de julho de 2012,17 dispõe que
“os registros de nascimento de nascidos no território nacional em que ambos os genitores sejam
estrangeiros e em que pelo menos um esteja a serviço de seu país no Brasil deverão ser efetuados no
Livro ‘E’ do 1º Ofício do Registro Civil da Comarca, devendo constar do assento e da respectiva
certidão a seguinte observação: ‘O registrando não possui a nacionalidade brasileira, conforme o art.
12, inciso I, alínea ‘a’, in fine, da Constituição Federal’”.
Entende-se por território brasileiro o espaço terrestre, marítimo, lacustre e aéreo no qual o
Estado exerce, de forma soberana, seu domínio e jurisdição. Portanto, solo, subsolo, ar e água (rios,
lagos, baías e ilhas), incluindo-se a plataforma marítima e o mar territorial, os navios e as aeronaves
brasileiras de guerra (em qualquer parte do mundo) e de outra ordem (quando em operação ou
ancorados em território brasileiro, alto-mar ou área que não pertença a nenhum outro Estado).
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
Trata-se de dispositivo também presente em todas as Constituições brasileiras. A expressão “a
serviço da República Federativa do Brasil” não abrange apenas atividade diplomática, consular e
militar, mas inclui pessoas em missão dos governos federal, estadual ou municipal, bem como
servidores que desempenhem atividades em autarquias federais, estaduais, distritais, territoriais e
municipais, empresa pública ou sociedade de economia mista.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira;
A primazia do local de nascimento não é absoluta como critério de concessão da nacionalidade
brasileira, pois já na Constituição de 1824 (art. 6º) eram considerados nacionais os filhos de
brasileiro (e ilegítimos de brasileira) nascidos no exterior, desde que estabelecessem domicílio no
Império. Contudo, a Constituição de 1934, acompanhando a evolução da sociedade humana no
reconhecimento da igualdade entre os sexos, adotou a dicção atual (pai brasileiro ou mãe
brasileira). Essa concessão ao jus sanguinis se mantém, em relação a todo filho, condicionada à
presença de outros fatores: pai ou mãe a serviço do Brasil (inc. I, b) e registro em repartição
brasileira (consulado ou embaixada) ou residência no Brasil e opção, em qualquer tempo, atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira (inc. I, c).
Cabe acentuar que a redação da alínea c do inciso I do artigo 12 da Constituição Federal de
1988, antes mencionado, provém da Emenda Constitucional n. 54, de 20 de setembro de 2007. Essa
medida corrigiu anomalia, bastante perversa: crianças, muitas registradas em repartições brasileiras
competentes no exterior, não adimpliam – apesar do registro, que então lhes assegurava apenas
efeitos de identificação civil – a condição de brasileiras, a menos que viessem residir no País e
optassem pela nossa nacionalidade. Isso se explica, porque a previsão de nacionalidade por registro
consular estava ausente de nosso Direito desde a Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 07 de
junho de 1994, que alterou a redação original da Constituição Federal de 1988. Como elas haviam
nascido em Estados como Japão, Alemanha, Suíça e Itália, que adotam o jus sanguinis, permaneciam
anacionais, referidas na imprensa como “brasileirinhos apátridas”.
Os quadros a seguir identificam as linhas de diferenciação entre a nacionalidade originária e a
nacionalidade adquirida com as disposições do ordenamento jurídico brasileiro atual.
Nacionalidade
primária
(originária)
Jus soli ⇒ nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que não estejam a serviço de seu país de origem.
Jus sanguinis + critério
laboral
⇒ nascidosno exterior, de pai ou mãe brasileiro, desde que
qualquer um deles esteja a serviço do País.
Jus sanguinis
⇒ nascidos no exterior, desde que de pai ou mãe brasileiro e:
a) sejam registrados em repartição brasileira competente;
ou
b) venham residir no Brasil e depois de atingir a
maioridade optem pela nacionalidade brasileira.
Tácita
⇒ Carta Imperial de 1824: portugueses e pessoas de colônias lusas.
⇒ Constituição de 1891: estrangeiro que estivesse no País em 15.11.1889 e não
Nacionalidade
secundária
(naturalização)
declarasse em seis meses o desejo de manter a nacionalidade de origem; bem
como estrangeiros que tivessem imóveis no Brasil e fossem casados com
brasileiras, ou tivessem filhos brasileiros, desde que residissem no País e não
manifestassem sua intenção de manter a nacionalidade originária.
Expressa
Extraordinária
 Critérios:
• residir 15 anos ininterruptos no Brasil;
• não ter condenação penal.
Ordinária
Estrangeiros
de países que
não sejam
de língua
portuguesa
Critérios:
• residência no Brasil por 4 anos;
• capacidade civil;
• demais requisitos da Lei n.
6.815/1980.
Estrangeiros
de países
de língua
portuguesa,
exceto
portugueses
Critérios:
• residência no Brasil por 1 ano
ininterrupto;
• idoneidade moral.
Portugueses Direitos inerentes a brasileiros se
houver reciprocidade.
Hipóteses
legais
Residência precoce:
quem se radicou no Brasil antes dos cinco anos de idade, podendo
requerê-la quando alcançar a maioridade.
Graduação universitária: desde que a residência tenha ocorrido
antes de atingida a maioridade, e o estrangeiro a tenha cursado
em estabelecimento de ensino superior no Brasil.
9.7 Perda da nacionalidade
Essa situação está consagrada na ordem jurídica internacional e nas legislações como
manifestação da vontade individual, superadas suas origens na Antiguidade, em que a perda desse
direito fundamental do cidadão era imposta como castigo. Atualmente são raros os países que não
admitem a perda da nacionalidade, entre eles a Argentina e o Uruguai.18
Admitida em muitos países hoje na forma voluntária, a perda da nacionalidade ocorre por
renúncia ou abdicação, excepcionalmente, e – caso mais frequente – pela naturalização em outro
país. Em alguns casos pode ser imposta como exercício de atividades para governo estrangeiro, sem
autorização do “governo” de seu país e condenação por deslealdade, especialmente do naturalizado.
A renúncia da nacionalidade jamais foi admitida na ordem jurídica brasileira e é condenada
pela doutrina. Entende Francisco Guimarães que renúncia sem que ocorra aquisição voluntária de
outra nacionalidade, ou seja, não imposta pela legislação estrangeira, não é reconhecida em nossa
lei, uma vez que dela não derivam apenas direitos, mas também obrigações: “Seria o mesmo que
admitir a expatriação voluntária.”19 Valladão menciona outras formas indesejáveis de perda da
nacionalidade, abolidas das ordens jurídicas contemporâneas: o banimento, a indignidade e a
residência ou o estabelecimento por dez anos no estrangeiro, essa última muito utilizada no século
XIX.20 A cessão ou anexação de território pode também determinar a perda da nacionalidade.
Conforme o § 4º do artigo 12 da Constituição Federal de 1988, o qual traz rol taxativo de
hipóteses de perda de nacionalidade, não admitindo ampliação, perderá a nacionalidade o brasileiro
que:
a) Tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
b) Adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade
originária por lei estrangeira e de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para
o exercício de direitos civis (conforme redação dada pela EC n. 3, de 07 de junho de 1994).
A Lei n. 818, de 18 de setembro de 1949, em seus artigos 22 a 34, ainda em vigor no Brasil no
que tange à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, elenca essas causas constitucionais de
perda de nacionalidade, regulamentando-as. Destaca-se que não mais subsiste no ordenamento
jurídico pátrio, sendo tema revogado, a hipótese elencada no artigo 22, inciso II, da referida lei:
“Perderá a nacionalidade o brasileiro que, sem licença do Presidente da República, aceitar, de
governo estrangeiro, comissão, emprego”.
A primeira hipótese é denominada perda-punição e alcançará tão somente o brasileiro
naturalizado – que adquiriu a nacionalidade secundária –, o qual poderá ter a sua naturalização
cancelada por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Este último
conceito, vago e aberto, gera muitas críticas por parte da doutrina, uma vez que dá margens a
injustiças e possíveis perseguições, até mesmo políticas.21
A Justiça Federal será competente para conhecer e julgar o processo de perda de nacionalidade
(art. 109, X, da CF/88). Nesse caso, após representação do Ministro da Justiça ou solicitação de
qualquer cidadão, instaurar-se-á inquérito para apurar a eventual prática de atividade nociva ao
interesse nacional, e, após dar vistas, o Ministério Público Federal poderá oferecer denúncia,
instaurando o processo judicial de cancelamento de naturalização. Somente a partir do trânsito em
julgado da sentença, a qual terá efeitos ex nunc, a pessoa perderá a naturalização.22 A perda de
nacionalidade decorrerá de decreto do Presidente da República, que terá caráter declaratório, uma
vez que o fato que constituiu a perda da nacionalidade brasileira foi o cancelamento da naturalização
por meio de sentença judicial.
Cabe salientar que no Decreto n. 3.453, de 09 de maio de 2000, o Presidente da República
delegou ao Ministro da Justiça a competência para declarar a perda e a reaquisição da nacionalidade
brasileira, na forma do artigo 12, § 4º, inciso II, da Constituição e artigos 22, incisos I e II, e 36 da
Lei n. 818/1949. Assim, atualmente quem efetivamente declara a perda e a reaquisição da
nacionalidade é o Ministro da Justiça, por meio de portaria publicada no Diário Oficial da União.
Na segunda hipótese, que pode atingir tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, a perda da
nacionalidade só ocorrerá nos casos em que a vontade do cidadão for de efetivamente mudar de
nacionalidade, cabendo ao Presidente da República ou ao Ministro da Justiça meramente declarar a
perda da nacionalidade. Assim, esse ato não será de natureza constitutiva, pois não é dele que deriva
a perda, mas, sim, da própria naturalização, que antecede o decreto presidencial ou a portaria, e por
força da qual se rompe o vínculo da nacionalidade brasileira.23
O procedimento administrativo, que assegurará ampla defesa, se dará perante o Ministério da
Justiça. O interessado deverá apresentar, entre os documentos necessários, o certificado de
naturalização e o requerimento dirigido ao Ministro da Justiça, solicitando a perda da nacionalidade
brasileira devido à aquisição voluntária de outra nacionalidade.
Como visto, a Constituição Federal prevê duas hipóteses de aquisição de outra nacionalidade
(e, portanto, a pessoa terá dupla nacionalidade) que não acarretarão a perda da nacionalidade
brasileira:
a) O reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: trata-se daquela
adquirida com o nascimento – nacionalidade primária. Exemplo: pessoa que nasceu no
Brasil, filha de cidadãos alemães que trabalhavam em empresa privada no País;
b) A imposição de naturalização pela lei estrangeira, como condição para sua permanência
naquele país ou para o exercício de direitos civis: tais direitos podem ser relacionados ao
trabalho, à concessão da qualidade de herdeiro, entre outros. Citaremos o exemplo de Rezek
sobre o caso de brasileira que contrai matrimônio com cidadão francês e é informada que
adquirirá a nacionalidade francesa, a menos que compareça ante o juízo competente para, de
modo expresso, recusar o benefício. Nesse caso, a inércia da brasileira não importa em
naturalização voluntária, pois de sua partenão houve conduta específica visando à obtenção
de outra nacionalidade.24 Outro exemplo é o caso do menor impúbere naturalizado alemão
por intermédio de um dos seus genitores e que pretendeu estabelecer-se no Brasil após
atingir a maioridade.25
O brasileiro naturalizado, que teve cancelada a sua naturalização por sentença judicial
transitada em julgado, não poderá readquiri-la, a não ser mediante ação rescisória. Nesse contexto,
não poderá fazê-lo por meio de novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto
constitucional, que restaria incongruente caso isso fosse possível.26
Por outro lado, depois de decretada a perda da nacionalidade pelo Presidente, no caso de
aquisição de outra nacionalidade, caso a pessoa tenha interesse em reaver a nacionalidade brasileira,
poderá readquiri-la, mediante decreto presidencial ou portaria do Ministro da Justiça, caso esteja
domiciliado no Brasil (art. 36 da Lei n. 818).
Dessa maneira, o interessado deverá requerer, junto ao Ministro da Justiça, a revogação do
decreto ou da portaria que declarou a perda da sua nacionalidade brasileira, bem como anexar os
demais documentos exigidos.
Por fim, Rezek lembra que caberá ao Presidente da República anular, por decreto, a aquisição
fraudulenta da nacionalidade brasileira por estrangeiro, a qual será considerada nula. Nessa
hipótese, não se dá a perda da nacionalidade, uma vez que não se pode perder o que era inexistente
desde o início.27
RESUMO
9.1 Considerações iniciais
A nacionalidade identifica o liame jurídico fundamental entre o ser humano e o Estado,
constituindo-se no elo que cria para ambos direitos e obrigações recíprocas. Trata-se de vínculo
jurídico-político, social e moral que segue princípios instituídos pelo Estado, mas admitidos pelo
Direito Internacional.
9.2 Interdisciplinaridade
Objeto de DIPr, a nacionalidade tem sua institucionalização na ordem jurídica de cada Estado,
sendo estudada ainda em outras áreas das ciências jurídicas, como Direito Constitucional, Direito
Internacional Público e Direito Civil.
9.3 Nacionalidade originária
Dois são os critérios usados pelos Estados para a concessão da nacionalidade originária ou
primária: um privilegiando o vínculo familiar (jus sanguinis), e o outro dando primazia ao local do
parto (jus soli).
9.3.1 Jus sanguinis
Reinou quase absoluto ao longo da História, estando presente em muitos países, especialmente
os mais populosos, como os europeus. Com a emigração diminuem os nacionais residentes no país, e
o uso do jus sanguinis vai propiciar que os descendentes, nascidos nas novas terras, continuem
ligados à pátria de seus genitores, aonde, ao chegarem, estarão capacitados para uma integração
mais fácil.
9.3.2 Jus soli
Adotado nos Estados novos ou em fase de desenvolvimento, pela necessidade de formação de
uma população nacional, reduzida nesse período, é o critério mais comum nos países do continente
americano. Normalmente, Estados que recebem muitos imigrantes adotam o jus soli, a fim de
propiciar a integração dos descendentes na vida nacional.
9.4 Naturalização
É o ato pelo qual o estrangeiro adquire a nacionalidade do país que o acolhe. Pode ser tácita ou
expressa, admitindo o direito brasileiro apenas essa última. Trata-se de nacionalidade derivada e é
faculdade exclusiva do Poder Executivo feita mediante portaria do Ministério da Justiça. A
naturalização é ato personalíssimo, não abrangendo os familiares do novo nacional.
9.5 Conflitos de nacionalidade
Decorrem dos critérios geradores da nacionalidade: plurinacionalidade e apatridia ou
anacionalidade.
9.5.1 Plurinacionalidade
É caso de dupla nacionalidade quando uma criança nasce em Estado que adota o jus soli sendo
filha de estrangeiros, nacionais de país que admite o jus sanguinis. Assim, na hipótese de nascer no
Brasil filho de casal francês em visita ao País, essa criança será francesa (jus sanguinis) e brasileira
(jus soli).
9.5.2 Anacionalidade
Os seres humanos sem nacionalidade ou apátridas são pessoas internacionalmente
desprotegidas. A palavra apatridia, embora muito usada, é politicamente incorreta e porta forte viés
estigmatizante, dando ideia de supressão do vínculo do ser humano com sua pátria.
Sugerimos, por considerarmos mais adequado, o emprego de anacionalidade, pelo acréscimo
do prefixo grego a, an, indicativo de negação, privação, ausência (sem), à palavra nacionalidade.
Justifica-se esse termo por opor-se a nacionalidade, designativo do instituto, ao invés de apatridia,
que contraria, na verdade, a ideia de patridia. Designar esse cidadão por anacional, termo menos
contundente e mais brando do que apátrida, dá conotação de transitoriedade a sua situação e leva ao
entendimento de que essa condição será passageira, pela inserção da pessoa entre os nacionais de um
Estado.
9.6 Nacionalidade no ordenamento jurídico brasileiro
Emana da Constituição (art. 12) e centra-se no jus soli (inc. I, a). Essa primazia do local de
nascimento não é absoluta, com concessão ao jus sanguinis, condicionada a outros fatores: pai ou
mãe a serviço do Brasil (inc. I, b) e registro em repartição brasileira (consulado ou embaixada) ou
residência no Brasil e opção, em qualquer tempo, atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira (inc. I, c).
9.7 Perda da nacionalidade
Admitida hoje na forma voluntária: renúncia ou abdicação e naturalização. Pode ser imposta em
certos casos: atividades para governo estrangeiro (sem autorização do seu) e condenação por
deslealdade, especialmente de naturalizado.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Tecer considerações sobre a nacionalidade como objeto do DIPr.
2. Conceituar jus sanguinis e jus soli e indicar qual seria hoje mais adequado na ordem jurídica
brasileira.
3. Dissertar sobre o processo de naturalização no Direito brasileiro atual.
4. Manifestar seu juízo sobre a renúncia da nacionalidade, na época atual.
5. Comentar o instituto da apatridia e manifestar seu juízo sobre a posição do autor em relação ao
tema.
6. Fazer uma análise da Emenda Constitucional n. 54 e sua importância na supressão da
anacionalidade de filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro.
______________
1 Ver, entre outros, BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul. Traité de droit international privé. p. 95.
2 Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 20 out. 2013.
3 Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm>. Acesso em: 20 out. 2013.
4 Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/b.Declaracao_Americana.htm>. Acesso em: 20 out. 2013.
5 Nesse sentido: RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado – teoria e prática. GOLDSCHMIDT,
Werner. Derecho internacional privado. BOGGIANO, Antonio. Curso de derecho internacional privado.
6 Nesse sentido: DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 41-87. STRENGER, Irineu. Direito
internacional privado. p. 149-163. ESPINOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado. p. 155-225.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado. p. 133-222.
7 FERNANDEZ ROZAS, José Carlos. Derecho español de la nacionalidad. p. 40.
8 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. O Mercosul e a nacionalidade: estudo à luz do direito internacional. p. 132-133.
9 FOELIX, M. Droit international privé. v. I, p. 104 (tradução livre).
10 Ver, entre outros, DOLINGER, J. Op. cit. p. 82.
11 PENNA MARINHO, Ilmar. Tratado sobre a nacionalidade. v. I. p. 33.
12 PENNA MARINHO, I. Op. cit. p. 246.
13 BATIFFOL, H.; LAGARDE, P. Op. cit. p. 127.
14 Disponível em: <http://www.onu.org.br/>. Acesso em: 26 out. 2013.
15 FARO JÚNIOR, Luiz P. F. Direito internacional público. p. 169.
16 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 22 out. 2013.
17 Inteiro teor da Resolução n. 155 do Conselho Nacional de Justiça poderá ser obtido no site <http://www.cnj.jus.br/atos-
administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/20313-resolucao-n-155-de-16-de-julho-de-2012>.Acesso
em: 22 out. 2013.
18 DEL’OLMO, F. S. Op. cit. p. 121-134.
19 GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Nacionalidade – aquisição, perda e reaquisição. p. 104.
20 VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. v. I. p. 300.
21 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. p. 583.
22 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 779.
23 REZEK, Francisco. Direito internacional público – curso elementar. p. 189.
24 REZEK, F. Op. cit. p. 189.
25 MAZZUOLI, V. O. Op. cit. p. 582.
26 LENZA, P. Op. cit. p. 780.
27 REZEK, F. Op. cit. p. 190.
http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm
http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm
http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/b.Declaracao_Americana.htm
http://www.onu.org.br
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/20313-resolucao-n-155-de-16-de-julho-de-2012
CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO
“O Direito Internacional Privado é o anjo da guarda do ser humano
em suas viagens através do espaço, e sua esplendente missão é assegurar
a continuidade espacial, e, pois, também, temporal, da personalidade
humana” (Haroldo Valladão).
10.1 Considerações iniciais
Centraremos nossas reflexões sobre a condição jurídica do estrangeiro, objeto do Direito
Internacional Privado, detendo-nos no seu tratamento no Brasil, alicerçados na Lei n. 6.815, de 19 de
agosto de 1980, conhecida como Estatuto do Estrangeiro (EE), com as alterações introduzidas pela
Lei n. 6.964, de 09 de dezembro de 1981.
A noção de estrangeiro emerge naturalmente: todo ser humano que se ausenta do Estado do qual
é nacional assume o status de estrangeiro. A condição jurídica dessa pessoa depende de cada
Estado, pois os países gozam de autonomia para oferecer a ela o tratamento que lhes parece mais
adequado.
Serão analisados os mecanismos usados pelos Estados para ingresso, permanência e
afastamento de estrangeiros, bem como a concessão de visto, a expulsão e a deportação. A
extradição, cuja importância na cooperação internacional contra o crime é cada vez mais acentuada,
merecerá especial atenção. Breves referências serão tecidas sobre o anteprojeto de Estatuto do
Estrangeiro atualmente no Congresso Nacional.
10.2 Ingresso e permanência
Rotineiramente o ser humano goza de plena liberdade para residir e deslocar-se na expansão
territorial de seu Estado. Nesse espaço, ele não encontra qualquer obstáculo à locomoção e à fixação
de residência.
Quando desejar afastar-se de seu país, contudo, vai necessitar, em regra, de documento especial
– o passaporte – e, quando exigida, autorização nele inserida pelo Estado para o qual se está
deslocando – o visto de entrada. No âmbito do Mercosul e dos países associados, há o “Acordo
sobre Documentos de Viagem dos Estados-Partes do MERCOSUL e Estados Associados”, o qual
reconhece a validade dos documentos de identificação pessoal de cada Estado como documento de
viagem hábil para o trânsito de nacionais e/ou residentes regulares em seus territórios. Os
documentos aceitos por cada país estão listados no anexo do referido acordo.
Monroy Cabra classifica os Estados, quanto ao tratamento que dispensam aos estrangeiros – os
direitos que reconhecem a essas pessoas – em três tipos de legislação, acentuando que essa inserção
varia no tempo:1
a) igualitários: assimilam o estrangeiro aos nacionais;
b) hostis: negam direitos, especialmente na aquisição de propriedade;
c) de reciprocidade diplomática e legislativa: buscam o adequado equilíbrio.
10.2.1 Passaporte
O passaporte é um documento oficial de identidade, de validade internacional, fornecido a quem
pretende sair do País. Ele é aceito pelos Estados que reconhecem o País, garantindo o acolhimento
desse ser humano no estrangeiro. Normalmente é concedido mediante a apresentação de outros
documentos e o pagamento de taxas, indicando, por si só, a idoneidade do seu portador.
A simples apresentação do passaporte, contudo, nem sempre assegura o ingresso do estrangeiro
no país, havendo necessidade de nele constar visto de entrada, quando a legislação do país assim o
exigir.
Trata-se de exigência que decorre da prerrogativa natural dos Estados de exercer controle sobre
a entrada e a permanência de cidadãos de outros países. Via de regra, o visto é concedido pela
repartição consular ou diplomática do anfitrião. Cabe observar que nacionais de Estado não
reconhecido pelo País necessitarão de um terceiro tipo de documento (Laisser-Passer), que se
reveste do duplo papel de documento de viagem e visto de entrada. Esse é o caso de cidadão nascido
em Taiwan que objetive ingressar no Brasil.
10.2.2 Visto
O visto não é um direito, e sim uma cortesia. Sua concessão ocorre quando as autoridades
consulares do país anfitrião entendem que a conduta do estrangeiro é adequada à sua ordem pública e
o autorizam a nele ingressar.
Assim, conforme o artigo 7º do Estatuto do Estrangeiro, o Brasil não concederá visto ao
estrangeiro:
a) menor de dezoito anos, desacompanhado;
b) considerado nocivo à ordem ou aos interesses nacionais;
c) anteriormente expulso;
d) condenado por crime doloso passível de extradição;
e) que não apresente condições de saúde (sem entrar no mérito sobre a constitucionalidade
desse dispositivo).
Os sete tipos de visto, previstos no artigo 4º da Lei n. 6.815/1980, são conhecidos pelo objetivo
pretendido:
I) Visto de trânsito: normalmente com validade de dez dias, destina-se ao estrangeiro que
necessite passar pelo território brasileiro, ao dirigir-se a outro país. A simples permanência em
portos ou aeroportos, se for de algumas horas, não exige tal visto. Para recebê-lo, devem ser
apresentados apenas o passaporte, o certificado de imunização e o bilhete de passagem.
II) Visto de turista: concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de
visita, ou seja, sem finalidade imigratória. Tem validade máxima de cinco anos, permitindo estadas
de noventa dias, prazo que pode ser reduzido a critério do Ministro da Justiça, bem como ser
prorrogado por mais noventa dias. O visto permitirá ao estrangeiro adentrar em território nacional
múltiplas vezes, dentro dos limites acima citados e desde que não exceda 180 dias por ano. Seu
detentor não pode extrapolar o prazo de permanência que lhe foi concedido nem exercer atividade
remunerada no Brasil. A exigência desse visto poderá ser dispensada ao turista nacional de país que
dispense ao brasileiro igual tratamento, ou seja, vale a reciprocidade. Entre países limítrofes e que
mantêm boas relações diplomáticas é comum a dispensa desse visto, admitindo-se o ingresso do
turista apenas com a prova de identidade, quando há prévio acordo entre esses Estados (EE, art. 21).
III) Visto temporário: é concedido ao estrangeiro que vem em missão de estudos, de negócios,
como artista, desportista, cientista, professor, correspondente de periódico ou como ministro
religioso. Exige-se prova de meios de subsistência e atestado de antecedentes penais, tendo validade
entre noventa dias e quatro anos, conforme a finalidade da permanência do forasteiro no Brasil.
IV) Visto permanente: objetiva regular a situação do estrangeiro que deseja morar no Brasil.
Para isso, ele deve produzir o necessário para o sustento próprio e o de seus dependentes, fazendo
do País sua segunda pátria ou mesmo adotá-la, mediante futura naturalização. Esse visto se limita a
determinados tipos de atividades, com o fim de aumentar a mão de obra especializada e o
desenvolvimento nacional. Exige-se, para a sua concessão, além dos documentos antes referidos,
prova de residência, certidão de nascimento ou casamento e contrato de trabalho visado pelo
Ministério do Trabalho quando for o caso. Sua concessão poderá ficar condicionada, por prazo não
superior a cinco anos, ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada do território
nacional (art. 18 do EE). É esse visto queassegura ao estrangeiro os direitos individuais,
comparando-o aos nacionais, conforme o caput do artigo 5º do texto constitucional vigente.
V) Visto de cortesia: é concedido pelo Ministério das Relações Exteriores, mediante convite
feito pelas autoridades brasileiras a pessoas amigas e de reconhecido valor.
VI) Visto oficial: será também concedido pelo Ministério das Relações Exteriores e se destina
ao estrangeiro que vem ao Brasil em missão oficial e aos funcionários de órgãos internacionais
portadores de salvo-conduto.
VII) Visto diplomático: como os dois anteriores, terá seus casos de concessão, prorrogação ou
dispensa definidos pelo Ministério das Relações Exteriores (art. 19 da Lei 6.815/1980). É concedido
especificamente para as autoridades diplomáticas estrangeiras, acreditadas junto ao Governo
brasileiro.
O Ministério da Justiça poderá obstar a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro –
inclusive nos casos dos vistos de cortesia, oficial e diplomático – se entender inconveniente a sua
presença no território brasileiro (art. 26 do EE).
Alguns vistos poderão ser transformados em outros, como no caso de cientista, que poderá ter
seu visto temporário convertido em permanente. Inclusive o visto oficial e o diplomático poderão ser
permutados para visto permanente, ouvido o Ministério das Relações Exteriores, e mediante a
cessação das prerrogativas, privilégios e imunidades até então concedidas ao seu detentor
(parágrafo único do art. 39 da Lei n. 6.815/1980). Contudo, não poderão ser substituídos por visto
permanente os vistos de trânsito, de turista e de cortesia.
Os estrangeiros com visto permanente e na condição de asilados, bem como os que têm visto
temporário, excluídos nesse grupo aqueles em viagem a negócios e os artistas e desportistas, têm de
registrar seu visto, obrigatoriamente, junto ao Ministério da Justiça, no prazo de trinta dias,
contados da entrada no Brasil ou da concessão do asilo.
Os titulares de visto diplomático, oficial ou de cortesia também devem registrá-lo, no
Ministério das Relações Exteriores, quando sua estada no Brasil ultrapassar noventa dias (art. 32 da
Lei).
Em qualquer dessas situações, o estrangeiro receberá um documento de identidade brasileiro.
Para obtê-lo, o asilado e os detentores de vistos diplomático, de cortesia e oficial estão isentos de
emolumentos e taxas.
10.3 Afastamento compulsório
Está plenamente consolidada na sociedade internacional a repulsa à coação para saída de
nacionais do território de seu próprio Estado. Essa postura é fruto da caminhada humana em favor da
pessoa e dos valores democráticos, que repugnam o afastamento forçado de parcelas de suas
populações, como os empregados por Hitler e Stalin, em meados do século passado.
Nesse viés, os institutos jurídicos de saída compulsória de pessoas limitam-se aos estrangeiros,
disciplinando as situações em que é lícita essa conduta.
10.3.1 Institutos em desuso
Jacob Dolinger estuda2 as formas coercitivas de saída de pessoas, citando algumas não mais
admitidas nas ordens jurídicas modernas. Refere ao repatriamento, termo em desuso na doutrina e no
direito positivo, e que corresponde à deportação ou à expulsão.
Outro instituto é o banimento, que consiste na expulsão de um nacional do país. Repelido pelas
legislações mais avançadas e humanizadas, foi abolido do direito brasileiro pela Constituição de
1891. No entanto, em períodos de conturbação da vida nacional, como na ditadura de Vargas e no
regime militar de 1964, praticou-se o banimento de brasileiros. Embora pouco referido pelos
estudiosos, o banimento mais importante em nossa História foi o da Família Imperial, após a
implantação da República. Assim, em 1903, foi impetrado por Olímpio Lima (e outros) habeas
corpus em favor do Conde d’Eu, da Princesa Isabel e de seus filhos, banidos por Decreto de
21.12.1889. Alegava-se, além da revogação explícita desse Decreto pela Constituição, que os
banidos estavam desviados da comunhão brasileira e privados do direito de ir e vir, concedido aos
nacionais e estrangeiros. Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal negou o habeas corpus.
Está também ausente das legislações modernas outro instituto indesejável: o desterro. Consiste
no confinamento de nacional em determinado lugar do próprio país. O último caso a que se refere, no
Brasil, foi do ex-presidente Jânio Quadros, desterrado em 1968 para Corumbá, no atual estado de
Mato Grosso do Sul, onde permaneceu por quatro meses residindo em um hotel.3
Poderíamos ainda mencionar a deportação coletiva, confinamento em massa de pessoas, o mais
das vezes no território do próprio País, e o degredo – pena nas Ordenações do Reino, que consistia
em enviar o condenado para fora de Portugal, especialmente para a África ou para o Brasil colonial
–, de triste lembrança na História brasileira, imposto aos inconfidentes mineiros de 1789.
Integram as ordens jurídicas atuais, consentâneas com os princípios de justiça e liberdade de
nossa época, a expulsão, a deportação e a extradição, que serão estudadas a seguir.
Ainda dois outros institutos convêm ser referidos:
a) mandado de captura europeu: instituído em 2004 na União Europeia, visando substituir,
entre os países do bloco, o procedimento tradicional de extradição, oferecendo maior
eficácia repressiva ao crime;
b) entrega: mecanismo por meio do qual o Estado coloca à disposição para julgamento do
Tribunal Penal Internacional, que entrou em funcionamento em 2002, pessoa acusada de
delito internacional, em tese nacional desse país.
10.3.2 Expulsão
A expulsão é o ato pelo qual o estrangeiro, com entrada ou permanência regular no Brasil, é
obrigado a abandonar o País. Isso ocorre quando ele atenta contra a segurança nacional, a ordem
pública ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou quando seu
procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
Os artigos 65 e segs. do Estatuto do Estrangeiro tratam do instituto da expulsão, assim como o
Decreto n. 86.715/1981, que o regulamenta, em seus artigos 100 a 109.
Entendia Grotius que “todo Estado possui o direito soberano de expulsar os estrangeiros que
desafiam sua ordem pública e que se dedicam a atividades sediciosas”.4 Por sua vez, a
jurisprudência americana afirma ser um direito inerente e inalienável de qualquer Estado soberano e
independente a expulsão de estrangeiro, quando essencial para sua segurança, independência e paz.
Também a Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem, de 1984, dispõe que essa pessoa pode
ser expulsa sem direito de defesa, se a expulsão for necessária no interesse da ordem pública ou da
segurança nacional.
A expulsão não é uma pena, mas, sim, uma medida administrativa, tomada pelo Estado, no uso
de sua soberania. Trata-se de ato discricionário, de competência do Presidente da República. Pelo
Decreto n. 3.447, de 05 de maio de 2000, o Presidente delegou essa competência, bem como a de
revogar a expulsão, ao Ministro da Justiça, vedada a subdelegação. Somente são expulsos
estrangeiros com permanência regular no País. Assim, se o brasileiro naturalizado tiver anulada sua
naturalização, poderá ser expulso, já que voltará à condição de estrangeiro.
Segundo o artigo 75 da Lei n. 6.815/1980, não será expulso o estrangeiro quando tal ato
implicar extradição inadmitida pela lei brasileira (caso de crime político) e quando ele tiver
cônjuge brasileiro ou filho brasileiro que dependa de sua economia. Uma vez cessadas tais situações,
poderá proceder-se à expulsão.
10.3.3 Deportação
Trata-se do processo de devolução de estrangeiro com permanência irregular no Brasil, ou
que incorra nos casos do artigo 57 do Estatuto do Estrangeiro. Ele deverá retornar
compulsoriamente para o seu Estado ou para aquele de onde proveio.
É deportado o estrangeiro que se encontra com visto de permanência vencido, ou que entra no
País sem visto válido, quando este for necessário. Também conduz à deportação o exercício de
atividade remunerada no Brasil por estrangeiro com visto de trânsito,de turista ou temporário
como estudante. Ainda, enseja essa saída compulsória o trabalho remunerado por fonte brasileira do
correspondente de jornal, revista ou agência de notícias estrangeira que aqui se encontra com visto
temporário.
Normalmente, a deportação é precedida de notificação para que o estrangeiro abandone o País
no prazo estabelecido pela lei. Entretanto, a critério do Departamento de Polícia Federal, em
benefício da conveniência e dos interesses nacionais, a deportação poderá ocorrer sem a
observância desse prazo.
O artigo 57 da Lei n. 6.815/1980, como vimos, define os casos de deportação. A mesma norma
jurídica prescreve os preceitos a serem seguidos no processo de deportação, sendo de oito dias o
prazo concedido ao estrangeiro para sua saída do País. No caso de ingresso irregular, esse prazo é
de três dias, improrrogáveis.
Alguns autores referem que, embora não prevista no Estatuto, existe na prática a deportação de
fato, que ocorre na fronteira, quando o estrangeiro tenta ingressar no território nacional
irregularmente e é imediatamente repelido.5 Em contrapartida, Mazzuoli defende que a deportação só
teria lugar após a entrada do estrangeiro no Brasil, ou seja, não se confunde com o impedimento na
entrada, caso em que o estrangeiro, barrado na fronteira (como aeroporto ou porto), é mandado de
volta ao país de origem, geralmente às expensas da própria empresa que o transportou, a qual não se
certificou da regularidade da sua documentação.6
A deportação é de iniciativa do Departamento de Polícia Federal, devendo ser lavrado o termo
competente quando de sua ocorrência. Eventual habeas corpus em favor do deportando deverá ser
impetrado perante a Justiça Federal de primeiro grau.
O artigo 62 do Estatuto permite a expulsão quando a deportação não for exequível, ou quando
houver indícios de periculosidade do estrangeiro. Nesse caso, o habeas será contra ato do Presidente
da República, perante o Supremo Tribunal Federal.
Conforme regra o artigo 63 da mesma Lei, “não se procederá à deportação se implicar
extradição inadmitida pela lei brasileira”. O Supremo definirá os casos de extradição não admitida,
mas o estrangeiro indesejado poderá ser deportado para terceiro país, se o retorno ao país de origem
corresponder a risco de pena a que não estaria ele sujeito no Brasil.
A entrega (“deportação”) dos atletas Guillermo Rigondeaux Ortiz e Erislandy Lara Zantaya a
Cuba, em agosto de 2007, identifica adequadamente caso de extradição inadmitida – situação em que
a deportação ou expulsão implica riscos para a liberdade ou a vida do estrangeiro, quando a
acusação que lhe é imputada no destino não pode ser tipificada fora do ilícito político. Evadidos da
Vila Olímpica, no Rio de Janeiro, durante os Jogos Pan-Americanos, os indigitados jovens foram
considerados traidores pelo então ditador Fidel Castro. Detidos pelas autoridades policiais
brasileiras, foram deportados em 48 horas, por estarem sem passaporte, alegando nosso Ministro da
Justiça que eles queriam retornar a Cuba e que não haviam solicitado asilo. O ato provocou
indignação nos defensores dos direitos humanos, tendo a Comissão de Relações Exteriores e Defesa
Nacional da Câmara dos Deputados aprovado, por unanimidade, em 05.09.2007, o envio de
Comissão de Deputados a Cuba para entrevistar os atletas. O embaixador cubano no Brasil, alegando
tratar-se de assunto interno de seu Estado, e já encerrado, informou a negativa de visto aos
parlamentares brasileiros.
Está permitido na própria Lei, artigo 64, o reingresso do estrangeiro deportado, bastando o
pagamento de despesas e multas emergentes de sua deportação. Contudo, isso só ocorrerá se e
quando o estrangeiro preencher os requisitos para sua entrada regular no Brasil.
10.3.4 Diferenças entre expulsão e deportação
O quadro a seguir identifica as linhas de diferenciação entre os institutos da deportação e da
expulsão.
DIFERENÇAS ENTRE DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO
 Deportação Expulsão
Quanto à causa
O estrangeiro penetra no país de
forma irregular, ou a sua
permanência se torna irregular
pelo vencimento do prazo de seu
visto.
O estrangeiro tem permanência regular, mas esta se
torna inconveniente ao país anfitrião, por crime ou
atitude cometida por ele.
Quanto ao
processo
Não existe.
Sempre haverá instrução sumária, com observância de
regras processuais rigorosas e decisão final pelo
Presidente da República.
Quanto aos efeitos
O deportado poderá voltar ao
Brasil, desde que regularizada a
causa que impedira sua
permanência.
O expulso só voltará se revogado o decreto de expulsão.
Eventual ingresso fora dessa situação poderá submetê-
lo a julgamento, segundo o Código Penal, artigo 338:
“Reingressar no território nacional o estrangeiro que
dele foi expulso: Pena – reclusão de um a quatro anos,
sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da
pena.”
10.3.5 Extradição: conceito e classificação
Foelix entendia, há quase século e meio, tratar-se a extradição do ato “pelo qual um governo
libera pessoa acusada de crime ou de delito a outro governo, que o reclama a fim de julgá-lo e puni-
lo em razão dessa infração”.7 Giulio Catelani, por seu turno, vê hoje a extradição como um
instrumento típico de cooperação internacional em matéria penal, por meio do qual um país entrega a
outro pessoa “refugiada em seu território, contra a qual tenha sido iniciado procedimento penal, ou
tenha sido emitida sentença penal de condenação definitiva, pela qual seja exigida pena restritiva de
liberdade pessoal do sujeito”.8
Entendemos a extradição como o processo pelo qual um Estado entrega, mediante solicitação do
Estado interessado, pessoa condenada ou indiciada nesse país requerente, cuja legislação é
competente para julgá-la pelo crime que lhe é imputado. Destina-se a julgar autores de ilícitos
penais, não sendo, em tese, admitida para processos de natureza puramente administrativa, civil ou
fiscal.
O instituto da extradição visa repelir o crime, sendo aceito pela maioria dos Estados, como
manifestação da solidariedade e da paz social entre os povos.
Conhecida desde a Antiguidade, a extradição visava, nos seus primórdios, aos presos políticos
e não aos criminosos comuns, uso totalmente contrário, portanto, àquele que se dá ao instituto em
nossos dias, quando não se o admite nas situações que envolvam crimes políticos.
Foi o Tratado de Paz de Amiens, entre França, Inglaterra e Espanha, de 1802, que deu à
extradição seu rumo quase definitivo, já que nela não foi cogitada a extradição de criminosos
políticos. A consagração da orientação de sua inaplicabilidade nos casos de crimes políticos veio
com a Lei Belga de 1833, que excluiu de seu alcance, em termos definitivos, os criminosos políticos.
Em nome da liberdade individual, alguns autores se opõem à extradição, alegando que a busca
de outro país pelo acusado não pode ser invalidada pela sua entrega ao país cuja lei penal ele
infringiu.
Porém, a maioria da doutrina aprova a extradição, como Luís Ivani Araújo que defende sua
legitimidade, em virtude de os Estados deverem manter entre si a cooperação indispensável, a qual
se manifesta inclusive no combate ao crime, evitando que o delinquente encontre – fora do alcance
da justiça do país cuja lei violou – a almejada impunidade.9
José Frederico Marques, que considera a extradição o mais eficaz dos institutos de cooperação
internacional na luta contra o crime, destaca que, sem ela, tanto o jus puniendi como o jus
persequendi do Estado competente para julgar o delinquente ficariam anulados.10
A extradição pode ser vista conforme o quadro abaixo:
CLASSIFICAÇÃO DA EXTRADIÇÃO
Quanto ao pedido
passiva Estado requerido
ativa Estado que requer
Quanto à finalidade
instrutória Para julgamento
executória Para cumprimento da pena já imposta
Outras classificações, por vezes referidas, não apresentam maior relevância: espontânea e
requerida; imposta e voluntária; administrativa e judicial; extradição em trânsito (passagem do
extraditado pelo território de outro país); reextradição (entrega do criminoso,extraditado, a terceiro
país, mediante autorização do Estado do qual ele proveio) e extradição de fato (entrega sem
formalidade de pessoa indiciada). Essa última seria uma forma de deportação.
10.3.6 Extradição de nacionais
Quase todos os Estados negam a extradição de seus nacionais, inclusive o Brasil. Constituem
honrosas exceções o Reino Unido e os Estados Unidos. A Colômbia, pela reforma constitucional de
1997 (art. 35), admite extraditar colombianos natos por delitos cometidos no estrangeiro, desde que
considerados como tais na legislação penal colombiana. A Itália, mediante reciprocidade, admite a
extradição de cidadãos italianos.
Os países da União Europeia dispõem agora do mandado de captura europeu. Baseado no
reconhecimento mútuo das decisões judiciais, o instituto, essencialmente judiciário, suprime a fase
política e administrativa dos processos de extradição e é empregado entre os países da União, que
entregam seus nacionais quando indiciados ou condenados ao Estado-membro solicitante.
Quando o extraditando é nacional do Estado requerente, ocorre a concessão, salvo motivo
especial. Já se o extraditando é nacional de terceiro país, ela também é, em tese, admitida,
entendendo alguns juristas que o Estado do qual ele é nacional deve ser comunicado, apenas por uma
questão de cortesia internacional.
Quanto à extradição de nacionais, inadmitida em nossa legislação, como referido, é amplamente
dominante a opinião contrária, tanto na doutrina estrangeira como na brasileira. Assim, defendem
convictamente a extradição de nacionais, entre outros, Clóvis Beviláqua, Gilda Maciel Correa Meyer
Russomano, Rodrigo Otávio e Luís Ivani de Amorim Araújo, posicionamento que partilhamos.
Deve-se considerar que nosso Direito não torna impunes os brasileiros que cometem delitos em
outro país. Assim, quando se tratar de brasileiro nato, ele estará sujeito às sanções do Código Penal
brasileiro, conforme preceitua o artigo 7º, II, b. Se for naturalizado, poderá ser extraditado em caso
de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins (art. 5º, LI, da Carta Magna vigente).
10.3.7 Requisitos e limites da extradição
Dois requisitos se antepõem à extradição:
a) especialidade: julgamento ou cumprimento de pena pelo delito considerado, tão somente;
b) identidade ou dupla incriminação: o crime deve fazer parte da legislação de ambos os
Estados considerados.
A extradição depende da existência de tratado entre os países considerados ou de promessa de
reciprocidade, embora o Estado não esteja impedido de conceder a extradição, mesmo não havendo
tratado. Nesse caso, concedê-la-á por um dever moral, nunca por um dever jurídico. No direito
positivo brasileiro a extradição, segundo o artigo 76 do Estatuto do Estrangeiro, “poderá ser
concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a
reciprocidade”.
Os delitos militares (deserção, insubordinação, abandono de posto) e os delitos de opinião
também não ensejam a extradição.
Os agentes dos crimes de terrorismo estão sujeitos à extradição na maioria dos países, uma
vez que o terrorismo, pela sua violência e pelo menosprezo à vida humana, repugna a consciência da
maioria das pessoas.
Impõe-se analisar a distinção entre os delitos políticos e os de terrorismo, bastante difícil por
impregnar-se muitas vezes de forte viés ideológico, o que relativiza essa delimitação. O terrorista
visa à destruição de todo e qualquer governo, enquanto o criminoso político quer destruir apenas a
forma de governo. O Comitê Jurídico Interamericano, em 1959, concluiu que “não são delitos
políticos os crimes de barbárie e vandalismo, e em geral todas as infrações que excedam os limites
lícitos do ataque e da defesa”.11
Segundo Edgar Amorim, o que distingue esses delitos são os meios empregados: o terrorismo
se oculta na desídia, na emboscada, atacando inclusive pessoas que nenhuma relação têm com o
governo ou com a situação política; ao passo que o crime político, mesmo que às escondidas,
procura atingir a autoridade constituída.12
A extradição, medida severa, deve destinar-se, em tese, a crimes graves. Como esse conceito é
vago, defendem alguns autores que constem nos tratados a relação dos delitos passíveis de
extradição, ou que se delimite a pena mínima de tais crimes.
O caso de condenado à pena de morte, residindo em país que não admite essa pena, pode
dificultar a extradição, que costuma ser concedida mediante compromisso do Estado solicitante de
não aplicar tão severa penalidade. Nesse contexto, tendo presente a Súmula 497 do STF,13 Ney Fayet
Júnior sugere que o Brasil, ao conceder a extradição, imponha a utilização do instituto do crime
continuado em termos da aplicação da pena. Assim, o Estado requerente se comprometeria a aplicar
as regras do nosso ordenamento jurídico-penal, em detrimento do cúmulo material de penas,
priorizando a norma de índole mais benéfica “do crime continuado, que encerra, exatamente, em
linguagem honêtte, não apenas uma maior racionalidade, mas de modo fundamental, uma noção
humanista de limitação do poder punitivo estatal”.14
10.3.8 Caso Pinochet
Fato ocorrido em 1998 e amplamente divulgado na imprensa internacional, envolvendo o
General Augusto Pinochet, teve notável importância para o instituto da extradição.15 Em 16 de
outubro daquele ano, hospitalizado em Londres para procedimento cirúrgico, com passaporte
diplomático, na condição de senador vitalício, o ex-ditador chileno foi detido, na própria clínica,
pela polícia britânica.
A prisão atendia a pedido de extradição do juiz espanhol Baltasar Garzón, que já havia emitido
um mandado de detenção internacional contra o antigo Chefe de Estado andino. A intenção era levar
Pinochet a julgamento na Espanha por delitos de genocídio, torturas e desaparições contra cidadãos
espanhóis durante seu governo, de 1973 a 1990, embasando a petição em documentos internacionais
em favor dos direitos humanos. No citado período de exceção, registraram-se no Chile mais de três
mil mortes de perseguidos políticos, incluindo os delitos que agora se procurava julgar.
A Câmara dos Lordes, instância máxima jurisdicional britânica, cassou por dois votos contra
um, em novembro de 1998, a imunidade de Pinochet, abrindo caminho para sua extradição para a
Espanha. Essa decisão foi anulada no mês seguinte pela mesma Câmara dos Lordes, já que fora
alegada pela defesa do antigo ditador a suspeição de um dos magistrados por ligação com a Anistia
Internacional.
Nova sentença da mesma Corte londrina, em 24.03.1999, assegura imunidade a Pinochet no
Reino Unido somente para os crimes cometidos até a entrada em vigor no País da Convenção da
ONU contra a Tortura de 1984. Assim, embora o ditador não pudesse ser julgado pelos delitos
cometidos desde o início de seu regime em 1973 até a internalização da Convenção no Reino Unido,
poderia ser extraditado pelos que lhe fossem imputados a partir de 11 de dezembro de 1988, quando
se iniciou a vigência da Convenção. Posteriormente, razões de ordem humanitária foram admitidas
pelas autoridades britânicas para não dar andamento ao processo, entendendo que o octogenário não
teria condições de saúde para se submeter a julgamento na Espanha.
O pedido espanhol de extradição de Pinochet, como se depreende, estava em flagrante
desacordo com os parâmetros do instituto, pois partia de terceiro país, por meio de magistrado de
primeira instância e se destinava a julgar um antigo Chefe de Estado. No caso, o país do qual o
acusado era nacional, o Chile, de onde deveria partir o pedido de extradição, era contrário à
concessão e, inclusive, defendia o extraditando perante a Justiça inglesa.
A solução dada ao caso, que provocou protestos de ativistas de direitos humanos em vários
países, inclusive no Chile, redundou em abertura de processo contra Pinochet em seu país,
inadmissível antes da petição espanhola. O antigo ditador faleceu em 10 de dezembro de 2006, aos
91 anos de idade,em Santiago.
Entendemos que o caso Pinochet representa um divisor de águas na história da extradição, que
comporta três fases: precursora, desde os primeiros indícios do instituto, na Antiguidade, até a Lei
Belga de 1833; clássica, daí até o final do século XX; e contemporânea, após o julgamento do
pedido espanhol contra Pinochet. Essa última fase se caracteriza por abrir caminho para que
terceiros Estados solicitem extradição, fugindo do paradigma do instituto, pelo qual apenas ao país
onde foi cometido o delito cabe reclamar o agente que se encontra no exterior.
10.3.9 Extradição na ordem jurídica brasileira
A concessão da extradição em nosso país tem tratamento constitucional, cabendo ao Supremo
Tribunal Federal “processar e julgar, originariamente, a extradição solicitada por Estado
estrangeiro”, segundo o art. 102, I, g, da Carta Magna vigente. Tal determinação visa ao estudo, no
mais alto tribunal brasileiro, do caráter da infração, uma vez que crimes políticos não ensejarão o
deferimento da extradição. A decisão será tomada pelo Plenário, após examinada a legalidade e a
procedência do pedido, não cabendo, por óbvio, qualquer recurso.
Análise especial deve ser dada aos crimes conexos, quando coexistem duas infrações, uma
política e outra comum, concedendo-se a extradição apenas quando o ato violador do direito comum
for mais relevante.
Segundo o artigo 77, § 3º, da Lei n. 6.815/1980, o Supremo pode deixar de considerar crime
político o atentado contra Chefe de Estado ou outras autoridades, bem como atos de anarquismo,
terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa ou propaganda de guerra.
A extradição será requerida pela via diplomática ou de Governo a Governo. O pedido será
instruído com cópia autêntica da certidão da sentença condenatória, da pronúncia ou da que decretar
a prisão. O Ministério das Relações Exteriores remeterá a petição ao Ministro da Justiça, que a
encaminhará ao Supremo Tribunal Federal. Caberá ao relator do processo no STF expedir a ordem
de prisão do extraditando. Caso esse estrangeiro já se encontre preso, o pedido será encaminhado
diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
A extradição e seu processamento estão regulados no Estatuto do Estrangeiro, artigos 76 a 94.
10.3.10 Tratados de extradição firmados pelo Brasil
O quadro a seguir indica os países com os quais o Brasil firmou tratado de extradição, bem
como a data da assinatura de cada um desses acordos, o decreto que o promulgou e a data da
vigência.
TRATADOS DE EXTRADIÇÃO FIRMADOS PELO BRASIL
País/Bloco
acordante
Assinatura
do Tratado
Promulgação do
Decreto no Brasil
Entrada em
vigor
Argentina 15.11.1961 Decreto n. 62.979, de
11.07.1968
07.06.1968
Austrália 22.08.1994 Decreto n. 2.010, de
23.09.1996
01.09.1996
Bélgica 06.05.1953 Decreto n. 41.909, de
29.07.1957
14.07.1957
Bolívia 25.02.1938 Decreto n. 9.920, de
08.07.1942
26.07.1942
Chile 08.11.1935 Decreto n. 1.888, de
17.08.1937
09.08.1937
Colômbia 28.12.1938 Decreto n. 6.330, de
25.09.1940
02.10.1940
Coreia do Sul 01.09.1995 Decreto n. 4.152, de
07.03.2002
01.02.2002
CPLP16 23.11.2005 Decreto n. 7.935, de
19.02.2013
01.06.2009
Equador 04.03.1937 Decreto n. 2.950, de
08.08.1938
03.06.1938
Espanha 02.02.1988 Decreto n. 99.340, de
22.06.1990
30.06.1990
Estados Unidos 13.01.1961 Decreto n. 55.750, de
11.02.1965
18.12.1964
França 28.05.1996 Decreto n. 5.258, de
27.10.2004
01.09.2004
Itália 17.10.1989 Decreto n. 863, de
09.07.1993
01.08.1993
Lituânia 28.09.1937 Decreto n. 4.528, de
16.08.1939
19.07.1939
Mercosul 10.12.1998 Decreto n. 4.975, de
30.01.2004
01.01.2004
Mercosul, Bolívia e
Chile
10.12.1998 Decreto n. 5.867, de
03.08.2006
11.04.2005
México 28.12.1933 Decreto n. 2.535, de
22.03.1938
23.03.1938
Paraguai 24.02.1922 Decreto n. 16.925, de
27.05.1925
22.05.1925
Peru (revogado) 13.02.1919 Decreto n. 15.506, de
31.05.1922
22.05.1922
Peru 25.08.2003 Decreto n. 5.853, de
19.07.2006
30.06.2006
Portugal 07.05.1991 Decreto n. 1.325, de
02.12.1994
01.12.1994
Reino Unido e
Irlanda do Norte
18.07.1995 Decreto n. 2.347, de
10.10.1997
13.08.1997
República
Dominicana
17.11.2003 Decreto n. 6.738, de
12.01.2009
25.12.2008
Romênia 12.08.2003 Decreto n. 6.512, de
21.07.2008
10.07.2008
Rússia 14.01.2002 Decreto n. 6.056 em
06.03.2007
01.01.2007
Suíça 23.07.1932 Decreto n. 23.997, de
13.03.1934
24.02.1934
Suriname 21.12.2004
Decreto n. 7.902, de
04.02.2013 02.02.2011
Ucrânia 21.10.2003 Decreto n. 5.938, de
19.10.2006
27.08.2006
Uruguai 27.12.1916 Decreto n. 13.414, de
15.01.1919
21.01.1919
Venezuela 07.12.1938 Decreto n. 5.362, de
12.03.1940
14.03.1940
10.3.11 Diferenças dos demais institutos
Procuramos identificar, no quadro a seguir, as diferenças entre a extradição e os demais
institutos estudados, a deportação e a expulsão.
FORMAS DE AFASTAMENTO COMPULSÓRIO DO ESTRANGEIRO
 Extradição Deportação Expulsão
Causa
Solicitação do país, no qual a
pessoa foi condenada ou
indiciada, cuja legislação é
competente para julgá-la
pelo crime que lhe é
imputado.
O estrangeiro está no país
de forma irregular (não
cumpre as condições
necessárias para o ingresso
ou permanência regular no
país).
O estrangeiro está no país de
forma regular, mas sua
permanência se torna
inconveniente ao país anfitrião,
devido a crime ou atitude por ele
cometida.
Natureza Ato político-judicial. Medida administrativa (não
é pena).
Medida político-administrativa
(não é pena).
Iniciativa Ato bilateral, depende da
solicitação de outro país.
Iniciativa do Estado em que
se encontra o estrangeiro –
no Brasil, do Departamento
da Polícia Federal.
Iniciativa do Estado em que se
encontra o estrangeiro – é ato
discricionário do Presidente da
República (decreto).
Requisitos Existência de tratado ou
promessa de reciprocidade.
Não há. Não há.
Quando não há recusa
Em regra, é concedido ao Há inquérito (instrução sumária),
Procedimen to
sumária do Executivo, o
pedido é analisado pelo STF.
estrangeiro prazo para que
se retire voluntariamente
do país.
com observação de regras
processuais, perante o Ministério
da Justiça.
Destino do
estrangeiro
Deferida a extradição, o país
requerente retirará o
estrangeiro do território
nacional.
O estrangeiro é enviado
para o país de sua
nacionalidade, de sua
procedência ou outro que
consinta em recebê-lo.
O estrangeiro é encaminhado
para qualquer país que o aceite.
Possibilidade
de retorno
ao Brasil
Depende de cumprimento de
sua pena no Estado em que
foi condenado e da aceitação
pelas autoridades brasileiras.
Sim, desde que sanadas as
irregularidades que
impediam sua permanência
no país.
Em princípio, não poderá
retornar, a menos que o decreto
de expulsão seja revogado.
Situações
impeditivas
Artigo 91 do Estatuto do
Estrangeiro elenca requisitos
para que se efetue a
extradição.
Quando implicar em
extradição inadmitida.
Quando implicar extradição
inadmitida.
Impossibilidade
quando há
cônjuge/filho
brasileiro
A lei não prevê. A lei não prevê.
Sim, quando é casado há mais de
5 anos, ou tenha filho que
dependa de sua economia.
Possibilidade
de brasileiro
sofrer a medida
Somente poderá ser
extraditado brasileiro
naturalizado, por crime
comum anterior à
naturalização ou por tráfico
de drogas.
Não se aplica. Não se aplica.
10.4 Jurisprudência brasileira
Habeas Corpus. Decreto de Expulsão de Estrangeira. Condenação Anterior por Tráfico de
Entorpecentes. Nascimento de Prole Nacional. Mudança para o Exterior Antes da Efetivação
da Medida. Comprovação de Dependência Econômica e do Vínculo Socioafetivo. Ordem
Concedida. 1. Cuida-se de habeas corpus contra ato praticado pelo Ministro de Estado da Justiça
que determinou a expulsão da alienígena do território nacional, após o cumprimento de pena por
tráfico internacional de drogas. Almeja a anulação do ato impugnado, a fim de inviabilizar sua
expulsão, fundamentando o pedido no direito à convivência familiar e no princípio da máxima
prioridade da criança, nascida em território nacional. 2. Caracteriza-se situação excludentede
expulsabilidade, mesmo na hipótese em que o nascimento da prole nacional ocorre após a
condenação criminal ou a edição do decreto de expulsão, quando há comprovação inequívoca da
relação de dependência econômica e do vínculo socioafetivo entre estrangeiro e prole nacional,
resguardando-se a proteção à unidade familiar e aos interesses da criança. Precedentes. 3. O habeas
corpus é ação constitucional que deve ser instruída com todas as provas necessárias à constatação de
plano da ilegalidade praticada pela autoridade impetrada, não se admitindo dilação probatória. 4. A
proibição de expulsar estrangeiro que tenha prole brasileira objetiva não somente proteger os
interesses da criança no que se refere à assistência material, mas também resguardar os direitos à
identidade, à convivência familiar e à assistência pelos pais. 5. Ainda que não haja prova explícita
da dependência econômica, essa se presume da situação fática, qual seja, uma criança com três anos
incompletos, sem indicação de paternidade no registro de nascimento ou informação de outros
parentes, além de sua mãe, ora impetrante e paciente. 6. Ordem concedida (STJ – HC 182.834/DF –
2010/0154483-7 – j. 27.04.2011).17
Processo Civil. Constitucional. Habeas Corpus. Estrangeiro. Nulidades não Comprovadas.
Impossibilidade de Dilação Probatória. Decreto de Expulsão Emitido pelo Ministro de Estado da
Justiça. Possibilidade. Delegação Legal. Reingresso de Estrangeiro Expulso. Impossibilidade. 1.
Em razão dos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal, nesta oportunidade,
recebo a petição apresentada como agravo regimental. 2. O agravante não trouxe aos autos os
documentos que comprovam a veracidade de seu descontentamento, tendo em vista a impossibilidade
de dilação probatória ampla em sede de habeas corpus. 3. No que tange à alegação de que o
Ministro da Justiça não é competente para decidir sobre a expulsão de estrangeiro, tal incompetência
não subsiste, tendo em vista que, conforme orientação firmada nesta Corte Superior, é válida a
delegação para o exercício de tal função, do presidente da república para a autoridade acima
mencionada, conforme dispõe o art. 1º do Decreto n. 3.447/2000. Precedente: HC 184.415/DF, Rel.
Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 22.6.2011, DJe 5.8.2011. Agravo
regimental improvido (STJ – PET no HC 269.976/RJ – 2013/0137972-5 – j. 28.08.2013).18
Extradição. Crime de Tráfico de Pessoas. Correspondência com o Crime de Tráfico Interno
de Pessoa para Fim de Exploração Sexual. Dupla Incriminação Configurada. Prescrição: Não
ocorrência. Inexistência de Óbices Legais à Extradição. Entrega Condicionada à Assunção de
Compromisso Quanto à Detração da Pena. 1. Pedido de extradição formulado pela República da
Colômbia que atende aos requisitos da Lei nº 6.815/1980 e do Tratado de Extradição específico. 2.
Crime de tráfico de pessoas que corresponde ao crime de tráfico interno de pessoa para fim de
exploração sexual, do art. 231-A do Código Penal. Dupla incriminação atendida. 3. Não ocorrência
de prescrição e inexistência de óbices legais. 4. O compromisso de detração da pena, considerando o
período de prisão decorrente da extradição, deve ser assumido antes da entrega do preso, não
obstando a concessão da extradição. O mesmo é válido para os demais compromissos previstos no
art. 91 da Lei nº 6.815/1980. 5. Extradição deferida (STF – Ext. 1290/DF – j. 25.06.2013).19
Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Especial. Descabimento. Recente Orientação do
Supremo Tribunal Federal. Alegação de Constrangimento Ilegal. Execução Penal. Progressão de
Regime. Estrangeiro em Situação Irregular. Possibilidade. 1. Com o propósito de dar maior
efetividade às normas previstas no art. 102, II, a, da Constituição Federal, bem como aos artigos 30 a
32 da Lei nº 8.038/90, recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais
admitir o manejo de habeas corpus substitutivo de recursos ordinários (apelação, agravo em
execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal
de Justiça alinhou-se a esta nova jurisprudência do Pretório Excelso e passou, igualmente, a
restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não mais o admitindo em substituição aos
recursos cabíveis. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que a situação irregular do estrangeiro,
quando não acompanhado de processo de expulsão em andamento ou decreto com o mesmo
propósito, não é suficiente para impedir o acesso ao benefício pretendido. 5. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, cassado o acórdão impugnado, restabelecer a decisão
do Juízo das Execuções Criminais, que determinou a progressão ao regime semiaberto (STJ – HC
272.176/SP – 2013/0190348-1 – j. 20.08.2013).20
10.5 Projeto de novo Estatuto do Estrangeiro
A Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, teve sua principal reforma por meio da Lei n. 6.964, de
09 de dezembro de 1981, antes, portanto, da Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, há vozes
na doutrina sustentando que ela está divorciada das percepções humanistas contemporâneas,
necessitando de reparos urgentes.21
Atento a esses clamores, em julho de 2009, o então Ministro da Justiça apresentou ao Congresso
Nacional o Projeto de Lei n. 5.655/2009, conhecido como Novo Estatuto do Estrangeiro, dispondo
sobre o ingresso, a permanência e a saída de estrangeiros do território nacional, a concessão da
naturalização, a criação do Conselho Nacional de Migração, além da definição de crimes e outras
providências.
Entre os diversos dispositivos do projeto que merecem destaque, a questão do ingresso de
estrangeiros, mediante concessão de vistos, sofrerá consideráveis alterações na eventualidade de sua
aprovação. O visto de trânsito será suprimido enquanto surgirá nova espécie, qual seja, o visto de
turismo e negócios, concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo, de visita ou
de negócios. Também surgirá o visto de estudo, destinado ao estrangeiro que vem ao Brasil com
finalidade acadêmica, bem como o visto temporário para tratamento de saúde, concedido ao
estrangeiro que venha se tratar no País em caráter privado (sem a utilização de recursos do Sistema
Único de Saúde).
O visto temporário e suas hipóteses de concessão são minuciosamente detalhados, com a
modificação de alguns prazos previstos na lei atual. Na vigência de casamento ou união estável em
que um dos cônjuges (ou companheiros) tenha a nacionalidade brasileira, o outro terá direito a visto
temporário por três anos, permitindo o trabalho remunerado e podendo ser transformado em
permanente após o transcurso desse prazo, desde que ainda existentes as condições que autorizaram a
concessão.
Com relação ao visto de trabalho, o qual ganhou uma disciplina mais detalhada no projeto,
haverá a possibilidade de sua transformação em visto permanente, pelo Ministério da Justiça,
mediante justificativa da necessidade de permanência do estrangeiro no país, avaliada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego. No caso de professor, técnico ou cientista aprovado em concurso
público em instituição pública de ensino ou de pesquisa científica e tecnológica no Brasil, esse visto
permanece até a aquisição da estabilidade, quando poderá ser transformado em permanente.
Os estrangeiros que vivem em situação irregular no Brasil também foram lembrados, de maneira
expressa, pelos redatores do projeto. A esses não nacionais, o Ministério da Justiça poderá autorizar
a concessão de visto permanente ou autorização de residência, observadas as normas disciplinadoras
da questão e condicionando o recebimento do pedido ao pagamento de multa.
É conveniente referir as limitações relativas à atuação de estrangeiros em regiões nacionais
consideradas estratégicas, como é o caso das áreas indígenas e daquelas ocupadas por quilombolas
ou por comunidades tradicionais. Visando à proteção dos interesses nacionais, essas áreas somente
poderão ser exploradas mediante prévia autorização dos órgãos competentes.
Porfim, da leitura do projeto verifica-se a preocupação no sentido de que o novo Estatuto
perfilhe a atual acepção humanista da imigração, desvencilhando-se da antiga concepção de
segurança nacional. Ele se voltará para o estabelecimento de uma política nacional de migração,
norteando-se pela garantia dos direitos humanos, interesses socioeconômicos e culturais do Brasil,
defesa do trabalhador nacional, preservação das instituições democráticas e segurança da sociedade,
bem como das relações internacionais.
Dessa forma, em virtude da cristalina importância e progresso que o projeto tende a
proporcionar para o Brasil nas suas relações internacionais, ressalta-se que há por parte das
autoridades e estudiosos do Direito Internacional evidente interesse na aceleração do trâmite
legislativo para sua aprovação22 com vistas a equiparar o atual cenário brasileiro às perspectivas de
integração mundial.
RESUMO
10.1 Considerações iniciais
Será estudada a condição jurídica do estrangeiro, detendo-se no caso brasileiro, com base na
Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro). Serão vistos os meios usados pelos Estados para
ingresso, permanência e afastamento de seres humanos de outros países, como passaporte e visto,
expulsão, deportação e extradição.
10.2 Ingresso e permanência
Quando deseja afastar-se de seu país, por qualquer motivo, o cidadão necessita de documento
especial, o passaporte, com autorização inserida pelo Estado para o qual se está deslocando, o visto
de entrada.
10.2.1 Passaporte
É um documento oficial de identidade fornecido a quem precisa sair do País. Ele é aceito pelos
demais Estados, garantindo o acolhimento desse ser humano no estrangeiro. Sua concessão requer
apresentação de outros documentos e pagamento de taxas e indica, por si só, a idoneidade do seu
portador.
10.2.2 Visto
O viajante necessita de visto concedido pelo Estado que o receberá. Entre países vizinhos e
amigos, mediante tratado, basta o documento de identidade usual no Estado de origem, como
ocorre entre os países do Mercosul.
O visto não é um direito, mas uma cortesia. Classifica-se em visto de trânsito, de turista,
temporário, permanente, de cortesia, oficial e diplomático. Alguns tipos de visto podem ser
transformados em outros, atendidas determinadas condições.
10.3 Afastamento compulsório
O Direito moderno não admite afastamento coercitivo de nacionais do Estado. Assim, os
institutos jurídicos de saída compulsória de seres humanos destinam-se a estrangeiros, disciplinando
as situações em que é lícita essa conduta.
10.3.1 Institutos em desuso
Estão atualmente ausentes das ordens jurídicas institutos como degredo, desterro, banimento e
deportação coletiva. São admitidos a expulsão, a deportação, a extradição, o mandado de captura
europeu e a entrega.
10.3.2 Expulsão
É o ato pelo qual o estrangeiro, com entrada regular no Brasil, é obrigado a abandonar o país,
por razões de segurança nacional, ordem pública ou social, moralidade pública ou economia
popular. Trata-se de direito inerente à soberania dos Estados.
A expulsão não é uma pena, mas medida administrativa. É ato discricionário, de competência
do Presidente da República, não se admitindo a expulsão quando implicar extradição inadmitida pela
lei brasileira.
10.3.3 Deportação
É o processo de afastamento do estrangeiro com permanência irregular no Brasil ou incurso
nos casos do art. 57 da Lei n. 6.815/1980. Estrangeiro com visto de permanência vencido ou sem
visto válido, ou, ainda, com visto de trânsito, de turista ou temporário como estudante ou
correspondente de notícias e exercendo atividade remunerada no Brasil são passíveis de deportação.
A deportação é de iniciativa do Departamento de Polícia Federal, sendo lavrado o termo
competente na ocasião.
10.3.4 Diferenças entre expulsão e deportação
Quanto à causa: deportação (estrangeiro irregular) e expulsão (regular, mas inconveniente ao
país anfitrião).
Quanto ao processo: deportação (sem processo) e expulsão (instrução sumária, com regras
processuais rigorosas e decisão final do Presidente da República).
Quanto aos efeitos: deportado poderá voltar ao País (regularização) e expulso (só voltará se
revogado o decreto de expulsão).
10.3.5 Extradição: conceito e classificação
Processo pelo qual um Estado entrega, mediante solicitação do país interessado, pessoa
condenada ou indiciada no país requerente, cuja legislação é competente para julgá-la pelo crime que
lhe é imputado.
O instituto da extradição visa repelir o crime, sendo aceito pela maioria dos Estados, como
manifestação da solidariedade e da paz social entre os povos.
Classificação: ativa (em relação ao Estado que a requer) e passiva (ao Estado requerido),
instrutória (julgamento) e executória (cumprimento de pena já imposta).
10.3.6 Extradição de nacionais
Quase todos os Estados negam a extradição de seus nacionais, inclusive o Brasil. Exceção:
Reino Unido, Estados Unidos, Colômbia (reforma de 1997) e Itália (mediante reciprocidade).
Doutrina estrangeira e brasileira: amplamente favorável à extradição de nacionais.
10.3.7 Requisitos e limites da extradição
Dois requisitos: especialidade (julgamento pelo delito considerado, tão somente) e identidade
ou dupla incriminação (crime em ambos os Estados).
Deve haver tratado entre os países ou promessa de reciprocidade.
Extradição: crimes graves. Excluídos: crimes políticos, militares e de opinião.
Terroristas: sujeitos à extradição (pela violência e menosprezo à vida humana).
10.3.8 Caso Pinochet
Pedido espanhol (juiz Garzón, 1998): julgar genocídio, torturas e desaparições de espanhóis no
Chile (1973-1990). Tratava-se de ex-chefe de Estado, que estava hospitalizado e partia de terceiro
país.
Divisor de águas na história da extradição (três fases): precursora, desde os primeiros
indícios, na Antiguidade, até a Lei Belga de 1833; clássica, daí até o final do século XX; e
contemporânea, após o caso Pinochet.
10.3.9 Extradição na ordem jurídica brasileira
Processada e julgada pelo STF (plenário), após verificar a legalidade e procedência. Não
caberá recurso.
Requerida via diplomática ou de Governo a Governo, o pedido é instruído com cópia da
sentença condenatória, pronúncia, ou que decretar a prisão. O Ministério das Relações Exteriores
remete petição ao Ministro da Justiça, que a envia ao STF, cabendo ao relator no STF expedir ordem
de prisão. Se o extraditando já estiver preso, o pedido vai diretamente ao STF.
10.3.10 Tratados de extradição firmados pelo Brasil
Argentina, Austrália, Bélgica, Bolívia, Chile, Colômbia, Comunidade dos Países de Língua
Portuguesa, Coreia do Sul, Equador, Espanha, Estados Unidos, França, Itália, Lituânia, México,
Paraguai, Peru, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, Rússia, Suíça, Suriname, Ucrânia,
Uruguai e Venezuela. Mercosul.
10.3.11 Diferenças dos demais institutos
Expulsão: iniciativa do Estado, ato jurídico-político (competência do Presidente).
Extradição: solicitada pelo país interessado, para onde irá o estrangeiro (STF).
Deportado: pode retornar, após regularização. Iniciativa de cada Estado.
Extraditado: após cumprimento de pena no país em que foi condenado e aceitação pelo Brasil.
Ato bilateral: existência de tratado ou de promessa de reciprocidade.
10.4 Jurisprudência brasileira
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm julgado muitos processos
envolvendo estrangeiros, como habeas corpus contra ato de expulsão (STJ) e pedidos de extradição
de acusados ou condenados de outros países homiziados no Brasil (STF).
10.5 Projeto de novo Estatuto do Estrangeiro
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 5.655/2009. Pontos principais: humanismo
da imigração, norteando-se pela garantia dos direitos humanos, interesses socioeconômicos e
culturais do Brasil, defesa do trabalhador nacional, preservação das instituições democráticas e
segurança da sociedade e das relações internacionais.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Fazer um estudo sobre o ingresso de estrangeiro nos Estados, detendo-se sobre os tiposde visto
adotados no ordenamento jurídico brasileiro.
2. Dissertar sobre institutos jurídicos para coagir o estrangeiro a se afastar do País.
3. Apresentar uma comparação entre a expulsão e a deportação no Direito brasileiro.
4. Tecer reflexões sobre o instituto da extradição sob o viés dos direitos humanos.
5. Manifestar seu posicionamento sobre a extradição de nacionais, justificando-a.
6. Elaborar um estudo sobre a extradição de terroristas.
7. Realizar uma investigação sobre o caso Pinochet e apresentar os ensinamentos que o mesmo lhe
trouxe.
8. Pesquisar sobre casos notórios de extradição no Brasil.
______________
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado. p. 229-231.
2 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (parte geral). p. 126-155.
3 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. p. 602-603.
4 DOLINGER, J. Op. cit. p. 130.
5 AMORIM, Edgar Carlos de. Curso de direito internacional privado. p. 88.
6 MAZZUOLI, V. O. Op. cit. p. 598.
7 FOELIX, M. Droit international privé. v. II. p. 327 (tradução livre).
8 CATELANI, Giulio. I rapporti internazionali in materia penale: estradizione, rogatorie, effetti delle sentenze penali
stranieri. p. 13 (tradução livre).
9 ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim. Curso de direito dos conflitos interespaciais. p. 98.
10 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. I. p. 318.
11 ZANOTTI, Isidoro. La Extradición. p. 238.
12 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 92-93.
13 “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o
acréscimo decorrente da continuação”.
14 FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. p. 327-328.
15 Ver DEL’OLMO, Florisbal de Souza. A extradição no alvorecer do século XXI. p. 215-224.
16 Comunidade dos Países de Língua Portuguesa.
17 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 2 nov. 2013.
18 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2013.
19 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2013.
20 Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2013.
21 CHAPARRO, Verônica Zarate. Condição jurídica do estrangeiro. p. 178.
22 Em novembro de 2013 o Projeto de Lei permanecia em tramitação na Câmara dos Deputados. Para
acompanhamento, acessar www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=443102.
http://www.stj.jus.br
http://www.stj.jus.br
http://www.stj.jus.br
http://www.stj.jus.br
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=443102
PESSOAS NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“A pessoa humana é o ponto de partida e o ponto de chegada do
Direito Internacional Privado. Ponto de partida, porque historicamente
as normas de conflito são aplicadas quando os seres humanos ou suas
relações jurídicas transpõem as fronteiras nacionais. Ponto de chegada,
porque os novos rumos de nossa disciplina são traçados pela proteção dos
direitos humanos e a identidade cultural dos Povos” (Sílvio Battello).
11.1 Considerações iniciais
Consideramos oportuno inserir nesta obra capítulo dedicado especificamente ao ser humano no
Direito Internacional Privado. Embora alguns temas, como a tutela e a curatela, costumem ser
estudados em outros segmentos – no caso, no Direito de Família – vamos abordar agora a
personalidade e institutos correlatos, dada a relevância que merecem na atualidade.
A denominação do ser humano na seara jurídica é variada, sendo identificado como pessoa
humana, pessoa natural, pessoa física, pessoa individual, pessoa de existência visível, pessoa,
indivíduo e homem.1 Algumas dessas designações são mais usadas, de acordo com a preferência de
quem se ocupa do tema. Nosso Código Civil (CC/2002) emprega pessoa, pessoa natural e indivíduo
(arts. 1º a 9º). Usaremos, o mais das vezes, pessoa, pessoa física ou ser humano.
11.2 Personalidade
Em um primeiro momento, pode-se entender a personalidade como a prerrogativa de adquirir e
exercer direitos, portanto ser sujeito desses direitos. Além de direitos, também lhe é inerente a
obrigação de cumprir deveres que a ordem jurídica impõe. Nessa tessitura, personalidade e
capacidade têm conceitos muito próximos.2
Personalidade não se confunde necessariamente com ser humano, bastando lembrar as
denominadas pessoas jurídicas, que podem ser de direito público, interno e externo, e de direito
privado (CC/2002, arts. 40 a 69). Assim, entes como organizações, sociedades e fundações, cada um
observando as disposições exigidas por lei, podem adquirir direitos e cumprir obrigações,
merecendo tratamento semelhante ao atribuído à pessoa física. No sentido oposto, quanto à pessoa
física, vem à tona a lembrança sempre lamentada da escravidão, nefanda instituição que permeou a
história universal, pela qual seres humanos eram degradados à condição de coisa, não gozando, por
conseguinte, de personalidade.
Sobre a proximidade conceitual entre capacidade e estado, Osíris Rocha acentua que estado é o
conjunto de direitos que uma pessoa tem por possuir determinada posição no grupo social, como
estado de casado, de filho, de menoridade e de nacional, enquanto personalidade é o pressuposto
para adquirir esse estado.3
No caso brasileiro, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preconiza que a
legislação do país em que a pessoa tem seu domicílio determina o começo, bem como o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art. 7º).
11.2.1 Começo da personalidade
O início da personalidade é tema importante e atual na esteira do avanço científico e do
surgimento de novas formas de concepção humana. Para a teoria natalista, o início da personalidade
se dá com o nascimento com vida, ao passo que para a teoria concepcionista, defendida por
familiaristas e humanistas em geral, a concepção determina o começo da personalidade. A postura
natalista ainda predomina nos ordenamentos jurídicos, exigindo por vezes a chamada viabilidade do
recém-nascido, esperando que ele complete, por exemplo, vinte e quatro horas de vida, ou que
disponha de figura ou forma humana (como dispunha o Código Civil espanhol, em seu art. 30, até a
reforma que atualizou esse dispositivo a partir de 23.07.2011).
No Brasil, que adota a teoria natalista, o Código Civil de 2002 (art. 2º), a exemplo do anterior,
determina que esse início ocorra no momento do nascimento com vida, assegurando, desde a
concepção, os direitos do nascituro. No Chile, a personalidade também começa ao nascer, ao
separar-se completamente de sua mãe (art. 74 do CC). A teoria concepcionista está presente no
Código Civil argentino, artigo 70, que atribui o começo da personalidade ao momento da concepção,
a exemplo do Paraguai (art. 28 do Código Civil do País).
A teoria adotada para o começo da personalidade tem relevância para o Direito Internacional
Privado, especialmente no direito sucessório, uma vez que pode gerar substancial alteração no
destino de patrimônios. Assim, a perda de gestação por mulher domiciliada em país que adota a
teoria concepcionista permite que ela receba bens pertencentes ao pai do nascituro, falecido
anteriormente a esse even-to, o que não ocorreria se seu domicílio ocorresse em país que reconhece
a teoria natalista.
11.2.2 Término da personalidade
Como visto no item anterior, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece o fim da
personalidade por intermédio da lei do domicílio da pessoa. Em tese, isso ocorre com a morte
natural do ser humano, única forma em nosso Direito que põe termo à personalidade. O momento
exato do falecimento pode apresentar divergências nas legislações, presentes os avanços científicos
no campo médico.
Institutos como morte civil (óbito jurídico de pessoa viva), certas condenações penais e morte
religiosa (renúncia voluntária ou forçada a todos os direitos, inclusive sucessórios, pela pessoa que
ingressa em ordem religiosa), ainda presentes em algumas legislações, são contrários à nossa ordem
pública. A personalidade também cessava pelaescravidão, hoje formalmente extinta em todos os
países.
11.3 Comoriência
As situações em que várias pessoas falecem ao mesmo tempo, sem possibilidade de
identificação da precedência do fato, podem gerar lides no campo do DIPr. As tragédias aéreas, nas
quais morrem centenas de pessoas, caracterizam a comoriência, que também ocorre em catástrofes
naturais com falecimentos concomitantes.
Nesses acidentes, o número de vítimas com domicílio, herdeiros e bens em mais de um país
acaba gerando processos que podem ser de difícil solução. A aplicação da lei do foro, solução que
acaba prevalecendo quando ineficazes as conexões aventadas – domicílio, nacionalidade ou lugar do
acidente, por exemplo – depende do local em que se procede à sucessão e da existência de bens em
países diversos, recordando-se que os imóveis sempre são tratados pela legislação de sua situação.
Há, como se observa, dificuldade prática de solução da lide por uma única lei.
Nesse contexto, caso emblemático foi a morte de duas alemãs – a mãe de sobrenome
Oppenheimer e sua filha, Cohn – refugiadas em Londres, em bombardeio durante a II Guerra
Mundial. O viúvo da filha buscou parte da herança da sogra, alegando a presunção de morte da
pessoa mais velha (direito inglês), contrário às ponderações do outro filho da senhora Oppenheimer,
de que nesses casos os óbitos ocorrem ao mesmo tempo (direito alemão). O magistrado inglês
decidiu que houve comoriência, não restando o que ser provado: o problema deixava de ser
processual, afastando a lex fori, e no direito material a lei aplicável era a do domicílio das pessoas
falecidas, portanto a lei alemã. Perdeu o genro seu pleito, já que a senhora Cohn, morrendo ao
mesmo tempo em que a mãe, não chegou a ser herdeira dela.4
O Código Bustamante estabelece que as presunções de sobrevivência ou de morte simultânea
devem ser reguladas pela lei pessoal do falecido em relação à sua sucessão, sempre que as provas
sejam insuficientes (art. 29). O Código Civil brasileiro vigente (art. 8º) estabelece que, falecendo
duas ou mais pessoas na mesma ocasião, sem possibilidade de averiguação se “algum dos
comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. As codificações civis da
Espanha (art. 33) e do Chile (art. 79) também admitem que tais óbitos ocorreram no mesmo instante.
11.4 Ausência
Caracteriza a ausência o afastamento da pessoa do seu domicílio, sem notícia do local em que
se encontra. Trata-se de situação originada por fatores distintos e que vem causar grande insegurança
nos familiares e nos amigos. Cabe ao ordenamento jurídico garantir a preservação dos bens dessa
pessoa em benefício dela própria, de seus herdeiros e de seus credores. Ao mesmo tempo deve ser
formalizada a ausência, o que gera, por vezes, lide de Direito Internacional Privado.
No direito brasileiro, após um ano da arrecadação dos bens do ausente (realizada por curador
nomeado pelo juiz), será declarada a ausência e aberta provisoriamente a sucessão (art. 26 do
CC/2002). Transitada em julgado essa sentença de abertura, o testamento, se houver, será aberto
cento e oitenta dias após a publicação pela imprensa e se procederá ao inventário e à partilha dos
bens, como se o ausente fosse falecido (art. 28). Dez anos depois do trânsito em julgado dessa
sentença, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções
prestadas (art. 37 do CC/2002).
A preservação dos bens se dará com base na lei do foro, até pela necessidade de garantir esse
patrimônio do ausente. Repita-se que os bens imóveis seguem a lei de sua localização.
11.5 Poder familiar
O chamado pátrio poder, denotativo da ascendência paterna sobre os filhos, vem cedendo lugar,
há várias décadas, à maior participação da mãe, consagrando-se agora no direito brasileiro a figura
do poder familiar (arts. 1.630 a 1.638 do CC/2002), pelo qual a gerência das tarefas e encargos
sobre a prole é partilhada por ambos os genitores. Decorre desse benfazejo avanço que os direitos,
como os deveres, não mais competem apenas a uma pessoa, sendo que o pai ou a mãe exercerá esse
poder com exclusividade apenas na falta ou impedimento do outro (art. 1.631).
O instituto visa proteger o incapaz e não conferir direitos ao detentor desse poder, tal como
ocorria no tempo dos romanos, razão pela qual a lei pessoal do filho ou a que lhe é mais favorável
deve ser aplicada.5
No que tange ao DIPr, as conexões aventadas – domicílio ou nacionalidade dos pais ou do
menor – não oferecem uma solução definitiva. Entendemos que a lei mais favorável ao menor deve
ser a escolhida. Nessa tessitura, o Código Bustamante submete à lei pessoal do filho a existência e o
alcance geral desse poder a respeito da pessoa e bens da criança, como as causas da extinção e
recuperação do mesmo poder (art. 69).
11.6 Tutela
Antes de estudar a tutela e a curatela no DIPr, cabe lembrar, com Werner Goldschmidt, os três
problemas surgidos para a proteção dos incapazes: a lei que nos indica que pessoas podem ser
consideradas incapazes; que país tem jurisdição internacional para protegê-las; e a lei que disciplina
tal proteção, distinguindo os casos de tutela dos de curatela.6
Lafayette Pereira define tutela como “o poder conferido a alguém, em virtude de lei, para
proteger a pessoa e reger os bens dos menores que estão fora do pátrio poder”.7 O tutor substitui os
pais falecidos ou destituídos do poder familiar, o que pode ocorrer, por exemplo, em casos de
condenação penal ou interdição por perda das faculdades mentais.
A tutela constitui-se em encargo civil atribuído a alguém por lei, por testamento ou pelo juiz,
para que proteja o menor e administre seus bens. Poder-se-á deixar de nomear tutor quem, passível
dessa investidura por sua lei pessoal, esteja condenado penalmente ou tenha conduta inaceitável,
contrariando a lex fori. Esclarece Clóvis Beviláqua que os tutores nomeados em um Estado, seguindo
a lei pessoal do incapaz, devem ser reconhecidos em toda parte e podem exercer sua autoridade
sobre os bens do tutelado, onde quer que se encontrem esses bens.8
Segundo o caput do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n.
8.069/1990 – com redação da Lei n. 12.010/2009 –, “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a
pessoa de até dezoito anos incompletos”. Trata-se da dicção do Código Civil de 2002, que reduziu a
maioridade civil para dezoito anos.
Apresenta-se a tutela sob três espécies:
a) testamentária: atribuída por testamento;
b) legítima: determinada por lei aos parentes consanguíneos do menor – ascendentes,
preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto, e colaterais até o terceiro grau (art.
1.731 do CC/2002);
c) dativa: também decidida pela justiça, com nomeação de tutor, na ausência das anteriores.
Caracteriza-se sempre a tutela pela obrigatoriedade, gratuidade, generalidade e
indivisibilidade com relação aos bens, não devendo o menor ter mais de um tutor. Deve ainda haver
assídua vigilância das autoridades nas atividades do tutor.9 O Código Civil vigente disciplina
pormenorizadamente o instituto da tutela nos artigos 1.728 a 1.766.
A norma brasileira de Direito Internacional Privado está contida no artigo 7º, § 7º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual o domicílio do tutor ou do curador se
estende aos incapazes sob sua guarda. Assim, os direitos e deveres do tutor são regidos pela lei
domiciliar deste, a qual também regula os direitos do tutelado.
11.7 Curatela
A curatela é um encargo conferido a alguém, o curador, para que cuide, seguindo normas legais,
dos interesses de pessoa que se encontra juridicamente impossibilitada de fazê-lo. Ainda, a curatela
protege o interesse público da sociedade. Não coincidem as legislações quanto ao grau de
incapacidade que sujeita a pessoa à curatela, com o que um ser humano, sob a proteção do instituto
em uma ordem jurídica, pode não ser passível desse amparo em outro país.
No Direito brasileiro, onde a curatela tem regulamentação completa no Código Civil
(CC/2002),estão sujeitos ao instituto o enfermo e o deficiente mental sem discernimento suficiente
para a vida civil; o que não pode exprimir a sua vontade por causa duradoura; o ébrio habitual e o
viciado em tóxicos; e o pródigo (art. 1. 767). Também o nascituro, ser humano gerado enquanto se
encontra no ventre materno, cujo pai falece e a mãe não detém o poder familiar, tem amparo curatelar
(art. 1.779).
A nomeação de curador, a exemplo do instituto da tutela, rege-se pela lei do domicílio da
pessoa a ser investida. No caso do nascituro, será a lei pessoal da mãe (local de seu domicílio). Tal
como a tutela, nossa norma de Direito Internacional Privado relativa à curatela está inserida na
LINDB (art. 7º, § 7º), regendo-se pela lei do país onde o curador tem seu domicílio.
11.8 Ação de alimentos
Essa ação envolve direitos indispensáveis à própria sobrevivência de ser humano incapaz de
provê-la, seja por idade – menor ou idoso –, enfermidade ou outro fator. Relações familiares menos
harmônicas, como separação de cônjuges e abandono de filhos, são a principal fonte dessas lides.
Ainda, as obrigações alimentícias podem originar-se de contrato, legado sucessório,
responsabilidade extracontratual, nulidade de casamento e tutela, entre outros. A pessoa que, por
parentesco ou vínculo similar, deve fornecê-las por vezes tem domicílio em território sob outro
ordenamento jurídico.
Clóvis Beviláqua preconizava solução pela lei pessoal do alimentando ou pela lex fori, quando
da sua impossibilidade.10 A proteção do credor alimentício deve ser o princípio básico que
direciona as normas de direito aplicável. A causa da obrigação, porém, determina o alcance da
solução e a própria delimitação das normas conflituais.11 Assim, obrigação alimentícia que tenha
causa exclusiva em um contrato ou em uma norma sucessória será regida pelas disposições
aplicáveis a essas relações jurídicas.
Reportamos o leitor ao capítulo oitavo desta obra, o qual se ocupa da homologação de
sentenças estrangeiras, em que encontrará mais subsídios sobre o tema, incluindo Convenção da
ONU sobre prestação de alimentos no estrangeiro, assinada em Nova Iorque em 1956.
RESUMO
11.1 Considerações iniciais
Este capítulo se ocupa da pessoa ou ser humano, abordando a personalidade, a comoriência, a
ausência, o poder familiar, a tutela, a curatela e a ação de alimentos, temas com especial relevância
na atualidade.
11.2 Personalidade
Cotejando capacidade e estado, Osíris Rocha acentua que estado é o conjunto de direitos que
uma pessoa tem por possuir determinada posição no grupo social, como estado de casado, enquanto
personalidade é pressuposto para adquirir esse estado.
11.2.1 Começo da personalidade
Em tese, é estabelecido pelo nascimento com vida da criança, teoria natalista, tal como ocorre
no Direito brasileiro, exigindo alguns Estados outros requisitos, como a viabilidade do recém-
nascido. A teoria concepcionista, defendida por humanistas, vê na concepção o início da
personalidade e está presente em muitos países.
11.2.2 Término da personalidade
Ocorre com a morte natural do ser humano, cujo momento exato pode apresentar algumas
divergências nas legislações presentes os avanços médicos. No Brasil, o fim da personalidade é
regido pela lei do domicílio da pessoa.
11.3 Comoriência
Trata-se da morte de muitas pessoas ao mesmo tempo, sem possibilidade de identificação da
precedência do fato, podendo gerar lides no campo do DIPr. A aplicação da lei do foro prevalece
quando ineficazes outras conexões, como domicílio, nacionalidade ou lugar do acidente, por
exemplo.
11.4 Ausência
A ordem jurídica deve assegurar a preservação dos bens do ausente em benefício dele, seus
herdeiros e credores. A formalização da ausência gera, por vezes, lides de Direito Internacional
Privado, com a presunção ou a declaração de sua morte. Em tese, a segurança dos bens é feita com
base na lei do foro.
11.5 Poder familiar
Entendemos que a lei mais favorável ao menor deve ser observada. O Código Bustamante
submete à lei pessoal do filho a existência e o alcance geral desse poder a respeito da pessoa e bens
da criança, como às causas da extinção e recuperação do mesmo poder (art. 69).
11.6 Tutela
Tutela é o poder conferido pela lei à pessoa capaz para proteger a pessoa e reger os bens de
menores que estão fora do poder familiar. O tutelado tem de ter menos de dezoito anos de idade.
Pode ser testamentária, legítima e dativa.
O domicílio do tutor se estende aos menores sob sua guarda.
11.7 Curatela
É o encargo conferido a uma pessoa (curador) para que cuide, dentro dos limites estabelecidos
por lei, dos interesses de alguém que não possa, legalmente, administrá-los. A legislação que rege a
curatela é a mesma da tutela.
11.8 Ação de alimentos
Envolve direitos indispensáveis à própria sobrevivência de ser humano incapaz de provê-la,
seja por idade, enfermidade ou outro fator. Relações familiares menos harmônicas, como separação
de cônjuges e abandono de filhos, são a principal fonte dessas lides. A solução é pela lei pessoal do
alimentando, ou, na impossibilidade dessa, pela lex fori.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Conceituar personalidade, capacidade e estado e fazer um cotejo entre eles no contexto do Direito
Internacional Privado.
2. Comentar a relevância jurídica de morte do feto, cuja mãe tem domicílio no Brasil, no caso de
que esse domicílio fosse em Estado no qual a personalidade ocorre no momento da concepção.
3. Analisar a importância para o DIPr das divergências de legislação sobre o término da
personalidade do ser humano.
4. Tecer considerações sobre a ressonância na área do DIPr de mortes de pessoas da mesma família
ocorridas em acidentes aéreos, como o de 17.07.2007, no Aeroporto de Congonhas, em São
Paulo.
5. Dissertar sobre o poder familiar em caso de pessoas domiciliadas em países diferentes.
6. Explicitar a regulação da tutela no Direito brasileiro.
7. Proceder a um estudo sobre os institutos da tutela e da curatela nos ordenamentos jurídicos,
detectando sobre eles simetrias e divergências nas legislações.
______________
1 SILVA ALONSO, Ramón. Derecho internacional privado. p. 165-166.
2 Para Espínola “personalidade e capacidade jurídica são expressões idênticas”. ESPINOLA, Eduardo. Elementos de
direito internacional privado. p. 404.
3 ROCHA, Osíris. Curso de direito internacional privado. p. 98.
4 Ver, entre outros, ROCHA, O. Op. cit. p. 101-102.
5 ANDRADE, Agenor Pereira de. Manual de direito internacional privado. p. 232.
6 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional privado (derecho de la tolerancia). p. 226.
7 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p. 285.
8 BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. p. 246.
9 CASTRO, Amílcar. Direito internacional privado. p. 414.
10 BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. p. 244-245.
11 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho internacional privado. p. 473.
DIREITO DE FAMÍLIA E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“Na estrutura do Estado, a família é o núcleo social primário mais
importante. Antecede nas suas origens ao próprio Estado, pois é uma
sociedade natural decorrente de uma profunda e transcendente exigência
do ser humano” (José Russo).
12.1 Direito de Família
Para Pontes de Miranda, “o direito de família tem por objeto a exposição dos princípios
jurídicos que regem as relações de família, quer quanto à influência dessas relações sobre as
pessoas, quer sobre os bens”.1
O Direito de Família se ocupa do casamento, fundamento legítimo da família; da união estável
entre um homem e uma mulher, formadora de uma entidade familiar, conforme previsão da
Constituição Federal de 1988; do reconhecimento dos filhos; do pátrio poder, que passou a se
denominar poder familiar pelo Código Civil de 2002; do estado civil das pessoas; da tutela, da
curatela e da adoção, que são estudadas em outros segmentos desta obra.
Do casamento emergem relações pessoais e matrimoniaisentre os cônjuges, relações entre pais
e filhos, e, em alguns casos, separação e divórcio e prestação de alimentos.
Até o século XVI toda a matéria relativa ao casamento era disciplinada pelo Direito Canônico,
havendo praticamente um direito uniforme sobre o instituto,2 comum a todos os povos ocidentais, os
quais se encontravam submetidos ao Corpus Juris Canonici. Apenas o regime matrimonial dos bens
e o contrato de dote eram regidos pela lei laica do lugar da celebração do ato.
Foi também nesse século que surgiu o casamento civil sob a forma legal, tendo a Holanda sido,
provavelmente, o primeiro país a adotá-lo.3 Acentuou-se a tendência de legislar sobre essa forma de
contrato, ainda que enfrentando, no começo, a oposição da Igreja Católica.
Ademais, conforme a doutrina contemporânea, Enrique Varsi Rospigliosi conceitua o casamento
como um fato jurídico familiar celebrado por duas pessoas de sexos complementares com a
finalidade básica de constituir vida em comum, procriar e educar seus filhos.4
Entende Rodrigo Pereira que a união estável é a família formada, sem o vínculo do casamento
civil, pela relação afetivo-amorosa, estável e duradoura, entre um homem e uma mulher, não
adulterina e não incestuosa, vivendo ambos sob o mesmo teto ou não.5 Instituto bastante informal, a
convivência duradoura é essencial para comprovar sua existência: “O relacionamento more uxorio
continuado e sua ostensibilidade são requisitos objetivos, caracterizadores, fundamentalmente, dessa
situação fática”,6 como esclarece José Russo.
12.2 Casamento e conflito de leis no espaço
Desde o século XVIII, o lugar de celebração do ato foi estabelecido como critério para a
forma e a substância do casamento. Com esse emprego do locus regit actum, o casamento realizado
em um país, em princípio, é reconhecido nos demais.
Story optou pela lei do domicílio conjugal para as relações pessoais entre os cônjuges,
inclusive para o divórcio e para a destinação dos bens móveis, elegendo a lei da situação da coisa
para os bens imóveis, como já se definira nos demais ramos do direito privado, desde Bartolo.
Trata-se do sistema analítico (ou plural) para dirimir os conflitos de leis no Direito de Família.
Oposto a esse critério, surgiu o sistema sintético (ou unitário), preconizando um só princípio
para as relações de família, nas quais o elemento de conexão é o domicílio, para Savigny, ou a
nacionalidade, para Mancini. De qualquer forma, estar-se-ia regendo o casamento pela lei pessoal
(domicílio ou nacionalidade). No entanto, o sistema sintético não resolve algumas questões, tal como
qual será o regime de bens (o do homem ou o da mulher), quando são eles cidadãos de países
diferentes.
Como se depreende, o emprego do sistema unitário se mostra inviável. O direito brasileiro
adota, em essência, o sistema analítico, já que aplica o domicílio para os direitos de família (art. 7º,
caput, da LINDB) e a lex rei sitae para o conhecimento de ações relativas a imóveis situados no País
(art. 12, § 1º, da LINDB).
12.3 Normas brasileiras sobre casamento
12.3.1 Capacidade
A capacidade para o casamento é regida pela lei pessoal de cada um dos noivos. Se
domiciliado em país estrangeiro, o nubente deve ter a capacidade para casar segundo a legislação de
seu Estado, ou seja, capacidade para, por si, exercer direitos e contrair obrigações.
No Chile, a maioridade civil ocorre aos 18 anos (art. 26 do CC). Portanto, o chileno com essa
idade tem plena capacidade para se casar (art. 106 do seu código). A maioridade na Venezuela
também se dá aos 18 anos (art. 18 do Código Civil venezuelano), adquirindo-se, a partir dessa idade,
a capacidade para casar sem necessitar de consentimento dos pais, segundo o art. 59 do mesmo
diploma legal.
O artigo 126 do Código Civil da Argentina estabelece o início da capacidade civil plena aos 21
anos. O Código Civil do Paraguai (art. 36) prescreve que a capacidade civil somente é atingida aos
20 anos.
A Espanha, no artigo 315 de seu Código Civil, prevê a aquisição da maioridade aos 18 anos. O
Código Civil da Itália, no artigo 2º, fixa a maioridade aos 18 anos cumpridos. Em Portugal, a
capacidade civil plena é atingida também aos 18 anos, na forma estatuída por seu Código Civil (art.
130).
O Código Civil brasileiro de 1916 (art. 9º) previa a maioridade aos 21 anos. Em 2002, o novo
Código Civil diminuiu para 18 anos o momento da aquisição da capacidade civil plena (art. 5º), ou
seja, quando a pessoa passa a poder exercer pessoalmente todos os atos da vida civil. Outrossim, há
previsão de antecipar a capacidade do menor relativamente incapaz pelo casamento, pelo exercício
de emprego público efetivo e pela colação de grau em curso superior, entre outros dispositivos do
parágrafo único desse artigo.
Historicamente, antes do surgimento do Decreto n. 181, em 1890, menores do sexo feminino
poderiam se casar aos 12 anos, enquanto varões poderiam ligar-se matrimonialmente aos 14 anos, tal
como pregavam as disposições canônicas. Esse Decreto estabeleceu a idade núbil aos 14 anos para
as mulheres e aos 16 anos para os homens. O Código Civil de 1916 elevou a idade núbil para 16 e
18 anos e, atualmente, o Código de 2002 estabelece a idade nupcial aos 16 anos de idade para ambos
os sexos.7
No que tange especificamente à capacidade para o casamento, o artigo 1.517 do Código Civil
de 2002 estabelece que os menores relativamente incapazes, entre 16 e 18 anos, embora incapazes
para os atos da vida civil em geral, podem se casar mediante autorização de ambos os pais ou de seu
representante legal. Tal consentimento será igualmente necessário nos casos de tutela e curatela.
Salienta-se que essa assistência é exigida para todos os atos da vida civil dessas pessoas.
Segundo o Código Civil de 1916, quando as vontades dos pais não convergiam, prevalecia a
vontade paterna, dispositivo que foi corrigido com o advento do atual Código, no qual, havendo
divergência entre os pais, a questão deverá ser resolvida judicialmente mediante provocação de
quaisquer das partes (art. 1.517, parágrafo único, c/c art. 1.631, parágrafo único).
O artigo 1.518 do Código estabelece que a autorização pode ser revogada até a data da
celebração do casamento e o artigo 1.519 afirma que “a denegação do consentimento, quando injusta,
pode ser suprida pelo juiz”.
Sem entrar no mérito das eventuais justificativas para esse dispositivo legal, o Código Civil
dispõe que, não alcançada a idade núbil, o casamento será permitido em duas situações
excepcionais: a fim de evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
No caso de desvirginamento de menor, o autor do crime pode desposar a vítima, estando esta de
acordo, evitando-se, assim, a imposição da pena. Para tanto, ter-se-á de obter em juízo o suprimento
da idade da menor. Salienta-se que o Código Civil de 1916 previa que o juiz poderia, conforme o
caso, ordenar a separação de corpos entre os cônjuges, até que se atingisse a idade legal (art. 214,
parágrafo único). No entanto, o Código atual não repetiu tal dispositivo.
12.3.2 Impedimentos e formalidades
Segundo o § 1º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “realizando-
se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às
formalidades de celebração”.
Os chamados impedimentos dirimentes estavam elencados nos doze primeiros incisos do artigo
183 do Código Civil brasileiro de 1916. Nos incisos I a VIII estavam inseridos os impedimentos
dirimentes públicos ou absolutos, como o casamento entre irmãos ou de pessoas casadas. Era nulo
de pleno direito o casamento celebrado com infração a qualquer desses obstáculos jurídicos, os
quais eram de ordem pública. Os impedimentos dirimentes privados ou relativos, como o casamento
de pessoas incapazes de consentir, contidos nos incisos IX a XII do referido artigo, provocavam a
condição de anulável ao casamento que violasse uma daquelas proibições legais, as quais apenas
prejudicavam os interesses dos contraentes.
Existiam ainda nesseart. 183 mais quatro incisos, XIII a XVI, chamados de impedimentos
impedientes ou proibitivos, caso de pessoa viúva com filho do cônjuge falecido enquanto não fizesse
inventário dos bens do casal. A infração a esses dispositivos não invalidava o casamento, mas
ocasionava sanções patrimoniais aos cônjuges, como obrigatoriedade do regime de separação
parcial de bens (Súmula n. 377 do STF)8 e a perda do usufruto dos bens dos filhos menores do leito
anterior.
O Código Civil de 2002 modificou o sistema de impedimentos matrimoniais, criando tão
somente sete impedimentos dirimentes em seu art. 1.521, incs. I a VII,9 os quais, quando violados,
inquinam o casamento de nulidade absoluta. No artigo 1.523, incisos I a IV,10 surgiram as
denominadas causas suspensivas, impondo ao casamento a condição de anulável quando
descumpridas.
Além dos impedimentos de nosso direito positivo, seria conveniente observarem-se as
limitações impostas pela legislação do país de origem dos nubentes. Isso poderia facilitar o
reconhecimento do casamento realizado no Brasil, em eventual retorno à sua pátria.
Quanto à celebração do casamento, deverá ser observada a legislação do país em que ele se
realiza. Trata-se do princípio locus regit actum, a lei local rege o ato aí ocorrido, em toda a sua
plenitude. Portanto, os noivos, para se casarem no Brasil, qualquer que seja sua nacionalidade ou
domicílio, devem preencher os requisitos dos artigos 1.525 a 1.52711 do Código Civil de 2002 e
artigos 67 a 6912 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos).
Os proclamas, publicados nos distritos dos nubentes, apresentam dificuldade quando um dos
noivos é domiciliado no exterior. A rigor, dever-se-ia publicar em lugar ostensivo do cartório do
ofício do domicílio dos nubentes e na imprensa do mesmo local, se houver. Na prática, a publicação
ocorre, no caso de estrangeiro habilitando-se para casar em nosso país, nos locais de domicílio dos
noivos apenas no Brasil. Considerando-se a existência de embaixadas e consulados brasileiros no
exterior, uma alternativa seria a fixação dos proclamas nessas repartições.
12.3.3 Casamento por procuração
O casamento, no direito brasileiro, pode ser realizado por procuração com poderes especiais.
O Código Civil de 1916 (art. 201) admitia que a procuração fosse, inclusive, elaborada por
instrumento particular, contanto que fosse reconhecida a firma do nubente mandatário. O Código
Civil de 2002 (art. 1.542) exige que a procuração seja lavrada por escritura pública. Contudo,
muitos ordenamentos jurídicos não admitem o casamento por procuração. Tendo o noivo seu estatuto
pessoal (domicílio ou nacionalidade) em país que não aceita o instrumento procuratório para a
realização do casamento, seria conveniente que o juiz brasileiro observasse essa limitação, a qual
não fere nossa ordem pública, evitando dificuldade ao nubente quando retornar a seu Estado.
Segundo o Regulamento Consular brasileiro, não é possível a realização de casamento por
procuração em embaixadas e consulados no exterior. Tal proibição faz sentido na medida em que tais
repartições prestam serviços consulares referentes a atos de registro civil a cidadãos brasileiros
residentes na sua jurisdição. Assim, se desejarem casar por procuração, poderiam simplesmente
fazê-lo no Brasil.
O Chile, por exemplo, admite o casamento por procuração, desde que lavrada por escritura
pública (art. 103 do seu CC). Assim, um chileno, com domicílio em seu país, que casasse no Brasil
por procuração, na vigência do Código Civil brasileiro de 1916, deveria utilizar-se do instrumento
procuratório dessa natureza para evitar nulidade quando de seu retorno à pátria.
12.3.4 Casamento no consulado
Poderá o casamento ser celebrado em consulado brasileiro ou no setor consular de uma
embaixada brasileira no exterior, conforme dispõe o artigo 1.544 do Código Civil de 2002, e o artigo
18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para tanto, requer-se que ambos os
nubentes sejam brasileiros e que a legislação do país em que se situa o consulado não coíba tal tipo
de celebração em seu território.
A autoridade consular, que deverá ser de carreira, expedirá a certidão do casamento, após tê-
lo registrado em livro próprio. As formalidades e os impedimentos para esse casamento serão,
obviamente, os da legislação brasileira. Caso um ou ambos os nubentes voltem ao Brasil, essa
certidão deverá ser registrada no cartório do respectivo domicílio, no prazo de cento e oitenta dias
(art. 1.544 do CC). Assim, a autoridade consular deverá orientar os interessados a promover o
traslado de certidões de casamento expedidas em repartições consulares no Cartório do 1º Ofício do
Registro Civil no local de seu domicílio no Brasil ou do Distrito Federal, na falta de domicílio
conhecido.
Convém acentuar que casamento de brasileiros realizado em Embaixada ou Consulado
brasileiro com sede em país que não admita em seu território esse ato não será realizado. O
regulamento consular brasileiro só permite à autoridade consular realizar casamentos quando não
contrariar a legislação local, por força da Convenção de Viena de Relações Consulares (art. 5º, f).
Quanto a casamento de brasileiro com estrangeiro no exterior, portanto, perante as autoridades
locais competentes desse país, esclarece José Russo: “A autoridade consular tem poderes para
certificar esse casamento, após fazer o seu assento, extraindo a respectiva certidão, para um possível
traslado em território brasileiro, na oportunidade do retorno de um ou de ambos os contraentes.”13
Por outro lado, , segundo o § 2º do artigo 7º da Lei de Introdução, antes referida, “o casamento
de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos
os nubentes”, caso em que as formalidades e impedimentos serão os de sua legislação.
12.3.5 Nulidade do casamento
Segundo o § 3º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “tendo os
nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro
domicílio conjugal”.
Edgar Amorim considera uma incongruência tal dispositivo, pois o casamento é realizado com
base na lei do local de sua celebração e a discussão de possível anulação poderá ocorrer já sob
outro ordenamento jurídico, uma vez que os recém-casados podem estabelecer-se, e isso muitas
vezes acontece, em outro Estado.14
Válida a observação, entende-se que seria mais adequado a anulabilidade submeter-se à
legislação sob a qual se deu a celebração do matrimônio.
12.3.6 Regime de bens
O Código Civil de 1916 admitia os seguintes regimes de bens no casamento:
– Comunhão parcial: contém três patrimônios, ou seja, o próprio da mulher, bens que possuía
até o casamento, o próprio do marido, bens que lhe pertenciam antes de casar, e o comum, também
denominado de aquestos, ou seja, os bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso. Após a
lei do divórcio, Lei n. 6.515, de 26.12.1977, esse regime passou a ser o regime legal de bens, que
vigorará não havendo convenção ou sendo esta nula, quanto aos bens entre os cônjuges (art. 258,
caput, do Código revogado).
– Comunhão universal: há apenas um patrimônio comum entre os cônjuges; necessita de pacto
antenupcial e era o regime legal de bens no período anterior à lei do divórcio.
– Separação total: portador de tão somente dois patrimônios, o próprio da mulher e o próprio
do marido, inexistindo patrimônio comum e exigindo a elaboração de convenção antenupcial para a
sua constituição.
– Dotal: a ser instituído por pacto antenupcial, quando um determinado patrimônio seria
transferido ao marido, que o administraria e auferiria recursos para a subsistência da família. No
entanto, está há muito fora de uso no Direito de Família brasileiro, mesmo na vigência do Código
revogado.
O Código Civil de 2002 extinguiu o regime dotal e oferece à escolha dos contraentes os
seguintes regimes de bens no casamento:
– Comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666): com as mesmas características existentes no Código
anterior,inclusive a condição de regime legal de bens (art. 1.640).
– Comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671): normatizado de forma idêntica ao mesmo regime
de bens do Código de 1916.
– Participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686): desponta como uma inovação do
Código de 2002. Trata-se de um regime de separação total de bens, podendo cada cônjuge
administrar livremente o patrimônio próprio, dispondo dele quando for bem móvel e necessitando da
vênia conjugal quando imóvel. Na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal, pela morte de um
dos cônjuges, pela separação judicial ou pelo divórcio direto, serão apurados os aquestos (bens
adquiridos na constância do casamento a título oneroso), atribuindo-se a cada um, ou a seus
herdeiros, se for o caso, a respectiva meação, como se o regime fosse o da comunhão parcial de
bens.
– Separação de bens: é o regime da separação total ou absoluta de bens (arts. 1.687 e 1.688),
com os mesmos requisitos previstos no Código de 1916.
O ideal quanto ao regime de bens, segundo Osíris Rocha, seria que, uma vez fixado, fosse
único, abrangendo todos os bens do casal, onde quer que estivessem situados,15 e que fosse imutável.
No Código Civil de 1916, o regime de bens tinha o caráter de irrevogável como previa o
mandamento do art. 230. Nesse aspecto, houve inovação no Código Civil de 2002 com a quebra do
princípio básico da imutabilidade do regime de bens. De acordo com o art. 1.639, § 2º, “é
admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros”.
Essa revogabilidade do regime de bens, admitida pelo Código de 2002, poderá trazer o risco de
um dos cônjuges ser objeto de coação por parte do outro, para que consinta na modificação do
regime adotado no casamento.
A permissão para que qualquer dos cônjuges possa dispor livremente de seus bens móveis ou
imóveis, alienando-os ou gravando-os de ônus real, independentemente da vênia conjugal, no
casamento pelo regime da separação absoluta de bens, contida no art. 1.687, merece registro. Nesse
caso, poderá estar sendo diminuída a segurança do futuro dos filhos.
Para a união estável, o art. 1.725 prescreve que vigorará o regime da comunhão parcial de
bens, no que couber, “salvo contrato escrito entre os companheiros”.
No Direito Internacional Privado brasileiro, segundo o § 4º do artigo 7º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, “o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em
que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à lei do primeiro domicílio conjugal”
(grifo acrescido).
Também quanto a esse aspecto discorda Edgar Amorim, que lembra ocorrer a definição do
primeiro domicílio conjugal posteriormente ao casamento, quando a escolha do regime de bens deve
preceder à celebração do matrimônio.16 Estaria aberta uma porta para a fraude, o que não ocorreria
se o regime de bens seguisse a lei da celebração do casamento.
Diametralmente oposto a esse é o entendimento de Osíris Rocha, que justifica a opção do
legislador brasileiro pelo primeiro domicílio conjugal na falta do domicílio dos nubentes, por haver
uma indicação positiva de adaptação, na lei comum, ou naquela do meio social a que os nubentes se
terão integrado pelo primeiro domicílio conjugal.17
Deve-se ressaltar que o § 5º do artigo antes referido permite que o estrangeiro casado que se
naturalize brasileiro requeira ao juiz que seja apostilada a adoção do regime de comunhão parcial de
bens, respeitados os direitos de terceiros.
Convém recordar que, além das normatizações referidas na Lei de Introdução, várias outras
opções têm sido aventadas na doutrina para o regime de bens: lei nacional de cada um dos cônjuges,
cumulação das leis nacionais dos cônjuges, lei do domicílio do marido, lei do foro, lei do autor da
demanda e princípio da autonomia da vontade.
Durante a vigência da Introdução ao Código Civil de 1916, que tinha a nacionalidade como
elemento de conexão para o regime de bens do casamento, muitas vezes o juiz brasileiro viu-se
diante de situações inusitadas. Por exemplo, no caso de italianos casados que chegavam pobres ao
Brasil e aqui faziam fortuna. Como na Itália o regime de casamento, na ausência de pacto antenupcial,
era de separação de bens, o patrimônio pertencia ao marido, sendo herdado por colaterais quando
de sua morte. Assim, esse patrimônio, formado com esforço conjunto e sacrifício do casal, se
aplicada a lei italiana, fugiria para parentes afastados do marido, domiciliados na Itália, muitas
vezes sem vinculação afetiva com ele, deixando a mulher na miséria. Com a admissão do domicílio
como elemento de conexão, pela Lei de Introdução ao Código Civil, em 1942 – que em 2010 teve
seu nome alterado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –, casos dessa natureza
deixaram de ocorrer.
12.4 Divórcio
O direito dos romanos, assim como o dos povos germânicos, admitia a dissolução do
casamento, com o rompimento pleno do vínculo conjugal.
O crescimento e consolidação do cristianismo, com poder moral, social e até temporal sobre
muitos povos, ocasionou o desenvolvimento de sua própria legislação, o Direito Canônico, para o
qual o matrimônio é indissolúvel, com raríssimas exceções. Isso se dá porque para a Igreja Católica
o casamento é um sacramento.
Atualmente, o divórcio integra o direito positivo de quase todos os povos, tendo sido o Chile,
que o incorporou ao seu ordenamento jurídico em 2004, um dos últimos países a admiti-lo. No
Brasil, sua implantação ocorreu somente em 1977, por meio da Emenda Constitucional n. 09, de
28.06.1977, vencida a tradicional oposição da Igreja.
Nesse contexto, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, veio desburocratizar o divórcio
direto consensual, permitindo que os casais que não possuam filhos menores ou incapazes possam
optar pela ruptura do vínculo matrimonial por intermédio de escritura pública lavrada em Tabelião
de Notas, ou seja, por via administrativa, também denominada extrajudicial. Nesse caso, as partes
devem ser assistidas por advogado, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, deu nova redação ao §
6º do artigo 226 da Constituição Federal, nos seguintes termos: “O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio”. Dessa forma, ficaram suprimidos os requisitos de prévia separação
judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos, para a
vigência do divórcio no Brasil.
Outrossim, de acordo com a Lei n. 12.874, de 29.10.2013, que alterou o art. 18 da LINDB, as
autoridades consulares brasileiras podem celebrar a separação e o divórcio consensuais de
brasileiros no exterior.
Princípio estabelecido pelo Instituto de Direito Internacional, em Bruxelas, em 1948, determina
que “a aceitação ou não do divórcio fica na dependência da lei nacional dos cônjuges”. Por tal
princípio, deixa-se de observar a lei do domicílio. Essa regra, observa Edgar Amorim, foi aceita por
quase todos os países, prevalecendo apenas a lei do domicílio se o requerente do divórcio é
anacional.18
Quanto às causas que embasam o pedido de divórcio, serão as da lei do lugar onde tramitará a
ação. O Instituto de Direito Internacional, na mesma norma, estabeleceu que “a admissibilidade do
divórcio rege-se pela lei do lugar onde intentada a ação, a menos que a lei nacional dos cônjuges
se oponha à instituição do divórcio” e que “a determinação das causas do divórcio depende da lei
do foro”.
O estrangeiro divorciado que vier para o Brasil verá reconhecidos os efeitos pessoais e
patrimoniais de tal sentença, salvo de bens imóveis que eventualmente tenha no Brasil. Já o
brasileiro que retornar do estrangeiro divorciado só terá homologada a respectiva sentença, pelo
Superior Tribunal de Justiça, após o cumprimento das exigências nacionais.
Como veremos em item próprio, a jurisprudência brasileira sobre homologaçãode sentenças
estrangeiras, no que tange ao direito de família, tem sido intensa ultimamente, de modo especial
sobre divórcio de brasileiros em outros países.
A separação de corpos (afastamento do lar de um dos cônjuges e fim dos deveres de fidelidade
conjugal) também se rege pela lex fori. Se concedida no estrangeiro, poderá ser homologada no
Brasil, pois não contraria nossa ordem pública.
12.5 Casamento entre pessoas do mesmo sexo
O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132,
acabaram por tornar mais abrangente a interpretação do art. 1.723 do Código Civil de 2002,
admitindo o reconhecimento legal, como entidade familiar, da união homoafetiva. Nessa linha
principiológica, a decisão proferida não apenas reconheceu a legalidade da união estável
homoafetiva, como ratificou a regra do caput do art. 5º da Carta Magna: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza”.19
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça aprovou, durante sua 169ª Sessão Plenária, a
Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, determinando que os cartórios de todo o País não poderão
recusar a celebração de casamentos civis de pessoas do mesmo sexo ou deixar de converter em
casamento união estável homoafetiva. A Resolução teve sua vigência a partir de 16 de maio do
mesmo ano.20
Reconheceu-se, assim, como entidade familiar a união de casais do mesmo sexo sob o aspecto
de que as famílias patriarcal e monoparental se fundavam no afeto. Pela mesma razão, parte-se do
princípio de que qualquer união, pautada no respeito e na comunhão de vida, preenche os requisitos
constitucionais em vigor quanto ao reconhecimento de entidade familiar, consagrando-se, então, as
uniões homoafetivas como entidade familiar. Tal reconhecimento significa dar direitos iguais a todos
os casais, consagrando o princípio da isonomia do Estado.
12.6 Jurisprudência brasileira
Direito Internacional. Processual Civil. Sentença Estrangeira Contestada. Divórcio.
Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto n. 56.826, de 02.12.1965).
Chancela Consular. Desnecessidade. Precedente do STF. Debate sobre Mérito. Inviabilidade.
Precedentes do STJ. Violação ao art. 89 do CPC. Não Verificada. Requisitos de Homologação
Presentes. 1. Cuida-se de pedido de homologação de sentença estrangeira de divórcio, encaminhada
sob o rito da Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto n. 56.826, de
2.12.1965). A contestação traz três objeções ao pleito: a necessidade de autenticação consular da
sentença original, alegações de mérito referidas ao cumprimento das obrigações de prestação de
alimentos e a alegação de que a homologação violaria a competência da justiça brasileira, nos
termos do art. 89 do CPC. 2. É dispensada a chancela consular na sentença alienígena no caso de
prestação de alimentos, por força da atuação do Ministério Público Federal, como autoridade
intermediária na transmissão oficial dos documentos, nos termos da Convenção sobre Prestação de
Alimentos no Estrangeiro (Decreto n. 56.826, de 02.12.1965), conforme reconhecido pela
jurisprudência do STF: SE 3016, Rel. Min. Décio Miranda, Tribunal Pleno, publicado no DJ em
17.12.1982, p. 13.202 e no Ementário v. 1280-01, p. 148. 3. Não é possível efetuar o debate acerca
do mérito da sentença homologanda, exceto nos limites estritos da aferição de potencial violação à
soberania nacional ou a ordem pública pátria. Neste sentido: SEC 7.478/EX, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, Corte Especial, DJe 04.03.2013; SEC 5.121/EX, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte
Especial, DJe 28.02.2013; e SEC 7.987/EX, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, DJe
29.10.2012. 4. Da leitura da sentença homologanda, infere-se que nada foi consignado acerca de
patrimônio ou de imóveis existentes no Brasil. O que se tratou foi da guarda do menor, da venda de
um imóvel no México e da atenção aos alimentos e, portanto, não subsiste a presença de quaisquer
elementos que atraiam a aplicação do artigo 89 do Código de Processo Civil. Além do mais, o
divórcio foi consensual e a jurisprudência do STJ já definiu que “é válida a disposição quanto à
partilha de bens imóveis situados no Brasil na sentença estrangeira de divórcio, quando as parte
dispõem sobre a divisão” (SEC 5.822/EX, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe
28.02.2013). 5. Estando presentes os requisitos formais, previstos na Resolução STJ n. 09/2005, é de
ser homologada a sentença de divórcio proferida no estrangeiro. Pedido de homologação deferido.
(STJ – SEC 7173/EX – 2011/0311424-0, j. 07.08.2013).21
Sentença Estrangeira Contestada. Acordo de Divórcio e Guarda dos Filhos Menores.
Sentença Proferida pela Justiça Brasileira em Relação à Guarda. Impossibilidade de
Homologação nesse Ponto. Pedido Deferido em Parte. 1. De acordo com o art. 35 do ECA, a
guarda poderá ser revogada a qualquer tempo por meio de decisão judicial fundamentada, ouvido o
Ministério Público. 2. A existência de sentença da Justiça brasileira sobre a guarda dos filhos
menores impossibilita a homologação do provimento judicial estrangeiro que lhe contrarie, mesmo
que seja prolatada após o trânsito em julgado da decisão a qual se pretende homologar. Nesses
casos, deve-se preservar a soberania nacional. Precedentes. 3. Devidamente apresentada a
documentação exigida e inexistindo óbices na ordem jurídica interna, é possível a homologação da
sentença estrangeira apenas quanto à dissolução da sociedade conjugal. 4. Pedido de homologação
de sentença estrangeira deferido em parte (STJ – SEC 4830/EX – 2011/0037363-4, j. 16.09.2013).22
Processual Civil. Sentença Estrangeira Contestada. Divórcio. Ausência de Interesse.
Improcedente. Necessidade de Firma Pessoal na Entrega Postal. Inaplicabilidade da Lei
Processual Nacional aos Feitos por Carta Rogatória no Estrangeiro. Precedentes. Requisitos de
Homologação Presentes. 1. Cuida-se de requerimento contestado em prol da homologação de
sentença estrangeira de divórcio. São trazidos dois óbices à homologação: o primeiro, refere-se à
alegada ausência de interesse ou necessidade de homologação, já que não houve registro prévio do
casamento dissolvido no Brasil; o segundo, é no sentido de que a citação por carta rogatória deveria
observar o princípio da pessoalidade, insculpido no art. 215 do Código de Processo Civil. 2. “Não é
condição para a homologação da sentença estrangeira de divórcio que o casamento tenha sido
realizado no Brasil ou registrado no consulado brasileiro; ademais, o fato de a requerida ser cidadã
brasileira caracteriza o interesse necessário ao deferimento do pedido” (SE 4708/CH, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, decisão publicada no DJe em 29.04.2010). 3. A jurisprudência do STJ é clara no
sentido de que os atos de citação efetivados no estrangeiro devem seguir os ditames da lei local;
logo, o requisito da pessoalidade, existente no artigo 215 do Código de Processo Civil, não pode ser
utilizado como empecilho formal para inviabilizar o reconhecimento na regular citação feita por
meio de cooperação jurídica internacional. Precedentes: SEC 3.341/EX, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte
Especial, DJe 29.06.2012; e SEC 3897/EX, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe
1º.07.2011. Pedido de homologação deferido (STJ – SEC 5835/EX – 2012/0029068-0, j.
20.02.2013).23
Sentença Estrangeira Contestada. Divórcio. Regime de Bens. Regularidade Formal.
Preenchimento dos Requisitos. Homologação Deferida. 1. Observados os pressupostos
indispensáveis ao deferimento do pleito previstos nos artigos 5º e 6º da Resolução nº 9/05 do STJ, é
defeso no âmbito do procedimento homologatório discutir o próprio mérito do título judicial
estrangeiro e supervenientes alterações de estado de fato. 2. Homologação de sentença estrangeira
deferida (STJ – SEC 3743/EX –2012/0027069-8, j. 20.02.2013).24
RESUMO
12.1 Direito de Família
O Direito de Família tem por objeto a exposição dos princípios jurídicos que regem as relações
defamília. Ocupa-se, por exemplo, com casamento, união estável, pátrio poder ou poder familiar,
entre outros.
O casamento civil surgiu no século XVI (até então o casamento era regido pelo Direito
Canônico e considerado sacramento).
12.2 Casamento e conflito de leis no espaço
Casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre homem e mulher, com a
finalidade de gerar, criar e educar os filhos e de mútua assistência. Para as relações pessoais entre os
cônjuges, inclusive divórcio e destinação dos bens móveis, historicamente se aplicou a lei do
domicílio conjugal, e para os imóveis, a lei da situação da coisa.
12.3 Normas brasileiras sobre casamento
12.3.1 Capacidade
Rege-se pela lei pessoal de cada cônjuge, sendo regulada no Direito brasileiro pelo domicílio.
12.3.2 Impedimentos e formalidades
“Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades de celebração” (art. 7º da LINDB). Quanto à celebração, portanto,
prevalece o princípio locus regit actum.
12.3.3 Casamento por procuração
A legislação brasileira admite casamento por procuração, embora outras ordens jurídicas não
o façam. Assim, tendo o nubente seu estatuto pessoal em país que não admite a procuração, seria
desejável que o juiz brasileiro observasse essa limitação, evitando problemas no eventual retorno ao
país de origem.
12.3.4 Casamento no consulado
Nossa lei admite o casamento no consulado ou embaixada do Brasil em outros países, desde
que sejam brasileiros ambos os nubentes. As formalidades e impedimentos serão os do ordenamento
jurídico brasileiro.
12.3.5 Nulidade do casamento
“Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do
primeiro domicílio conjugal” (§ 3º do art. 7º da LINDB).
12.3.6 Regime de bens
Nosso direito admite quatro regimes de bens no casamento: comunhão parcial (de ofício, na
ausência de pacto antenupcial), comunhão universal, separação de bens e participação final nos
aquestos. O regime pode ser modificado pelos cônjuges.
“O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes
domicílio, e, se este for diverso, à lei do primeiro domicílio conjugal” (§ 4º do art. 7º da LINDB). O
estrangeiro casado que se naturalize brasileiro pode solicitar que se apostile a adoção do regime de
comunhão parcial de bens (§ 5º do mesmo artigo).
12.4 Divórcio
Existe desde os romanos e, embora condenado pelo cristianismo, foi implantado no Brasil em
1977. Quanto às causas que embasam o pedido de divórcio, serão elas as da lei onde tramitará a
ação. A separação de corpos é regida pela lex fori.
12.5 Casamento entre pessoas do mesmo sexo
O julgamento pelo STF, por unanimidade, da ADI 4.277 e da ADPF 132, tornou mais abrangente
a interpretação do artigo 1.723 do Código Civil, admitindo o reconhecimento legal, como entidade
familiar, da união homoafetiva.
Nesse contexto, a Resolução n. 175 do CNJ, de 14 de maio de 2013, determinou que os
cartórios de registros públicos brasileiros não poderão recusar a celebração de casamentos civis de
pessoas do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento união estável homoafetiva.
12.6 Jurisprudência brasileira
A homologação de sentenças estrangeiras relacionadas ao Direito de Família, pelo Superior
Tribunal de Justiça, tem sido intensa nos últimos anos, especialmente sobre divórcio, guarda de
filhos e ações de alimentos.
QUESTÕES PROPOSTAS
1. Conceituar direito de família e comentar sua importância e atualidade para o Direito
Internacional Privado.
2. Diante do que se entende por lei pessoal ou estatuto pessoal, identificar a legislação aplicável
para reger as relações pessoais entre os cônjuges e a capacidade para o casamento.
3. No casamento de um americano com uma boliviana, a se realizar no Brasil, que legislação será
observada quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades de celebração?
4. Pode o cônsul brasileiro em Miami celebrar o casamento de um brasileiro lá domiciliado com
uma cubana, naturalizada norte-americana? Justificar a resposta.
5. Brasileiro domiciliado em Porto Alegre casa em Montevidéu com uruguaia aí domiciliada,
fixando-se logo o casal em La Paz, Bolívia. Qual legislação regerá o processo de anulação do
casamento proposto pela nubente seis meses após o enlace?
6. Um peruano casado, ao se naturalizar brasileiro, solicita se apostile a adoção do regime de
comunhão universal de bens. Pode ser atendida tal petição? Por quê?
7. Como deveria proceder autoridade consular brasileira nos Estados Unidos se lhe fosse solicitado
que registrasse casamento de brasileira com norte-americano e qual seria a eficácia de eventual
certidão então fornecida?
8. Fazer breve histórico do divórcio no direito brasileiro.
______________
1 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. t. VII. p. 188.
2 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito internacional privado. p. 121.
3 PONTES DE MIRANDA. Op. cit. p. 206.
4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. p. 6.
5 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. p. 29.
6 RUSSO, José. O direito de família e das sucessões. p. 464.
7 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 38-40.
8 Súmula n. 377: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
9 “Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”
10 “Art. 1.523. Não devem casar:
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha
aos herdeiros;
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo
da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas
previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro,
para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de
filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.”
11 “Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho,
ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I – certidão de nascimento ou documento equivalente;
II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir
impedimento que os iniba de casar;
IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento,
transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”
“Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério
Público (Redação dada pela Lei n. 12.133, de 2009).
Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao
juiz(Incluído pela Lei n. 12.133, de 2009).”
“Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas
circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.
Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”
12 “Art. 67. Na habilitação para o casamento, os interessados, apresentando os documentos exigidos pela lei civil,
requererão ao oficial do registro do distrito de residência de um dos nubentes, que lhes expeça certidão de que se
acham habilitados para se casarem.”
“Art. 68. Se o interessado quiser justificar fato necessário à habilitação para o casamento, deduzirá sua intenção
perante o Juiz competente, em petição circunstanciada indicando testemunhas e apresentando documentos que
comprovem as alegações.”
“Art. 69. Para a dispensa de proclamas, nos casos previstos em lei, os contraentes, em petição dirigida ao Juiz,
deduzirão os motivos de urgência do casamento, provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras
provas para demonstração do alegado.”
13 RUSSO, J. Op. cit. p. 452.
14 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 124.
15 ROCHA, Osíris. Curso de direito internacional privado. p. 123.
16 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 125.
17 ROCHA, O. Op. cit. p. 124.
18 AMORIM, E. C. Op. cit. p. 127-128.
19 RABELO, Cesar Leandro de Almeida; VIEGAS, Cláudia Maria de Almeida Rabelo. A inclusão dos excluídos: a
Regulamentação Jurisdicional para a Família Homoafetiva e o Ativismo Judicial. p. 106-125.
20 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24686-resolucao-que-disciplina-a-atuacao-dos-cartorios-no-
casamento-gay-entra-em-vigor-amanha>. Acesso em: 04 nov. 2013.
21 Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 19 out. 2013.
22 Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 19 out. 2013.
23 Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 19 out. 2013.
24 Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 19 out. 2013.
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24686-resolucao-que-disciplina-a-atuacao-dos-cartorios-no-casamento-gay-entra-em-vigor-amanha
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ADOÇÃO INTERNACIONAL
“A adoção estatutária, ao exigir o registro novo, cortando os vínculos
do adotado com a família biológica o faz com o sentido de dar nova origem
ao adotando, uma origem indistinta dos demais eventuais filhos”
(Cláudia Lima Marques).
13.1 Considerações iniciais
Vamos estudar a adoção internacional, nesta obra, tendo em vista não somente a importância do
tema como sua relevância, abrangência e atualidade. Após conceituá-la, será analisada a adoção
como resgate da cidadania de pessoas desassistidas já na primeira fase de sua existência, embora
possa vir a ocorrer em qualquer momento da vida. Nessa tessitura, a extensão do instituto a pessoas
domiciliadas em outros países deve ser admitida, especialmente com o advento da Convenção
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída em
Haia, em 29 de maio de 1993, entre outros documentos internacionais dedicados à proteção da
criança e do adolescente.
13.2 Conceituação
Para Maria Helena Diniz, a adoção é “o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos
legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou
afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que,
geralmente, lhe é estranha”.1
A adoção é, para Enrique Varsi Rospigliosi, instituto tutelar do direito de família mediante o
qual uma pessoa adquire de outra a qualidade de filho, apesar da ausência de vínculos consanguíneos
entre elas.2 De forma sucinta, Luiz Edson Fachin afirma que ela “estabelece a relação de ascendência
e descendência independente de consanguinidade”.3
Com viés poético, Jason Albergaria entende que a paternidade adotiva é eletiva e espiritual,
porque busca dar um lar a um menor sem-família, visto como membro do gênero humano e filho de
Deus.4
A adoção é o processo pelo qual um ser humano, em tese menor e desassistido, encontra novo
lar, nele se integrando jurídica e afetivamente. Entendemos a adoção como um instituto no qual o
jurídico necessita harmonizar-se com o humano, gerando bem-estar no meio social.
13.3 Importância e atualidade
Tema de ingente atualidade, a adoção é um instituto intrinsecamente voltado para o bem, embora
por vezes empregada por criminosos para objetivos espúrios. Referimo-nos a atos de barbárie
realizados sob a forma de adoção, nefanda prática, recordando-se que a maioria das crianças
traficadas é do sexo feminino. Investigação procedida em 2003/2004 pelo Ministério da Justiça e
pelo Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crimes no Brasil, intitulada “Pesquisa sobre
Tráfico de Mulheres, Crianças e Adolescentes para Fins de Exploração Sexual Comercial
(PESTRAF)”, um dos estudos mais completos sobre o assunto, evidenciou a importância da ação de
juristas e autoridades em geral no combate a esses crimes.
Cláudia Lima Marques define tráfico de crianças com finalidade de adoção como o processo
destinado a transferir definitivamente criança de um país para outro, no qual os envolvidos recebem
contraprestação financeira pela participação nessa adoção. Os agentes desse crime internacional
podem ser os pais biológicos, pessoas que detêm a guarda da criança, terceiros ajudantes ou
facilitadores, bem como autoridades ou intermediários.5 A inexistência de uma regulamentação
supraestatal da adoção fez florescer, na esfera mundial, o tráfico de crianças, o que levou ao
surgimento da Convenção sobre Adoção Internacional de 1993.
Denuncia Thanh-Dam Truong que provas recentes sugerem destinar-se agora o tráfico de seres
humanos também para outras atividades lucrativas, como a mutilação de crianças sequestradas para
emprego como mendigos, ou a extirpação de seus órgãos para serem comercializados. Lamenta o
catedrático do Instituto de Estudos Sociais de Haia: “Estas novas formas de exploração, seja no sexo
ou na saúde, refletem a natureza cruel da ganância humana e a incoerência dos sistemas morais nesta
etapa do patriarcado capitalista.”6
Maria Lúcia Leal lembra que as transformações operadas no seio da família pela crise social
gerada pela globalização criam situações de difícil resolução para crianças e adolescentes, como
troca de parceiros entre os pais, conflitos interpessoais gerados pelo alcoolismo, drogadição,
práticas sexuais precoces e insalubres, ao lado da violência sexual e tantas outras relações que
tornam vulneráveis sociopedagogicamente esse segmento.7
Essa violência aos direitos fundamentais da criança, ao lado da desconstrução da harmonia
familiar, pode ser muito negativa em caso de internacionalização da família, com os conhecidos
sequestros de menores por um dos cônjuges e tráfico de menores, por meio de intermediários ou
pelos próprios pais, lucrando com a transferência internacional do menor. Ainda, deve-se ter em
conta as guerras constantes, distúrbios internos, ódios raciais, desastres naturais, crises econômicas e
problemas sociais, que tornam muitos menores órfãos, refugiados ou abandonados, sendo
transferidos a outros países para sua proteção, surgindo o fenômeno do ‘abandono’ internacional,
ainda que esse abandono seja momentâneo.8
A menção a práticas deletérias que vitimam crianças e adolescentes, quando vamos estudar a
sublimidade da adoção, destina-se a acentuar a importância do instituto e a enfatizar quão necessário
se torna, em nosso tempo, o engajamento de todos na busca de procedimentos jurídicos seguros que
impossibilitem que a adoção internacional seja utilizada para esses fins.
13.4 Adoção como resgate de crianças sem assistência
Verifica-se de forma auspiciosa uma nova postura em relação ao instituto da adoção, antes em
geral visto como uma oportunidade de dar filhos a quem não podia ou não queria tê-los
consanguineamente. Teixeira