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RESUMO DE RESPONSABILIDADE CIVIL UNIDADE I 1.0. DA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA: 1.1. DAS FASES / DOS CONTEXTOS HISTÓRICOS: PERÍODO HISTÓRICO CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS 1ª FASE: Vingança Privada Vendetta - Autotutela • A vítima executava o juízo sobre o infrator. • O Poder Público apenas declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, para produzir no ofensor um dano idêntico ao que experimentou. • Confundia-se a responsabilidade civil e penal. NÃO SE LEVAVA EM CONSIDERAÇÃO A CULPA DO AGENTE A ideia de responsabilizar um indivíduo por seus atos não é algo novo para o ser humano, desde o início dos núcleos humanos (famílias, tribos, clãs, cidades...) os homens entendem que determinadas atitudes/condutas/gestos/palavras acarretam prejuízo/dano para determinada pessoa ou grupo. Portanto, seja por uma questão de justiça universal ou princípio moral, há a necessidade de reparação desse prejuízo/dano. 2ª FASE: Composição Tarifada Lex Aquilia de Damno Substituição das penas de natureza física por sanções de natureza patrimonial ou econômica. Divisão entre responsabilidade contratual/negocial e extracontratual ou aquiliana: CONTRATUAL: decorre do dano pelo descumprimento de pacto/acordo/contrato; AQUILIANA: que decorre da inobservância de norma jurídica, devendo ainda o dano do agente ser analisado pelo Princípio damnum iniuria datum, onde se entendia que o dano que não causava prejuízo não podia ensejar indenização 3ª FASE (primeira parte): Regra Geral da Responsabilidade Civil Code Civil des Français em 1804 Foi criada a regra geral da responsabilidade civil, com a inclusão do elemento culpa de forma definitiva; ela se tornou, então, o núcleo essencial da responsabilidade civil. Pela letra da lei, os elementos do ato ilícito seriam apenas dois: culpa e dano, tendo boa parte da doutrina francesa assumido a própria ilicitude advinda da culpa. 3ª FASE (segunda parte): Responsabilidade Civil Objetiva 1ª e 2ª Revolução Industrial – atividades de risco. Nesse contexto surge a denominada responsabilidade civil objetiva, que prescinde da culpa. A teoria do risco é o fundamento dessa espécie de responsabilidade, sendo resumida por Sergio Cavalieri nas seguintes palavras: “Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa...”. 2.0. Da Responsabilidade Moral & Responsabilidade Civil: Responsabilidade Moral: Responsabilidade Civil: Responsabilidade Lato Sensu: É a íntima percepção da necessidade de corrigir um dano, baseando-se apenas no dever interno de fazer o que é Responsabilidade Stricto Sensu: Constitui-se na obrigação jurídica de ressarcir patrimonialmente os prejuízos provocados em um nexo de causalidade entre o dano em si e a conduta que o deu origem. certo nas relações entre os seres humanos. Exemplo: Um caçador passeia em uma floresta e ouve gritos de “socorro” ecoados de uma caverna. Independente de prestar socorro, há uma responsabilidade moral de aventurar-se ao salvamento. Outrossim, ao realizar a boa ação será premiado com o sentimento de coragem e honra, caso contrário, sentirá remorsos pelo não atendimento moral, ainda que, de fato, não haja alguém realmente anelante por auxílio. A responsabilidade moral é intrínseca ao indivíduo, logo, há obrigação moral com ou sem o dano, basta existir o dever. O cumprimento da obrigação moral visa equilibrar, portanto, a matemática de justiça e bondade de todo o homem e mulher. Praticada por um ou mais infratores, em detrimento de uma ou mais vítimas. Exemplo: Carol, estava conduzindo a sua Ferrari e, simultaneamente, tentava se embelezar com produtos Jequití. Distraída, causou o abarrotamento de seu carro com o veículo de tração animal de Lucas, o que ocasionou no óbito de Pé de Pano, seu cavalo. Diferentemente da responsabilidade moral, a responsabilidade civil deriva inexoravelmente do dano. Lembre-se do Damnum iniuria datum, pois, para a responsabilidade civil, é necessário que haja prejuízo ao indivíduo que teve seu direito lesado. 3.0. Da Responsabilidade Penal e Responsabilidade Civil: Tipicidade e Autonomia da Responsabilidade Civil com relação a Responsabilidade Criminal (Esferas de Autonomia Relativa), Culpabilidade e Imputabilidade e Reparação/Pena: a) O artigo 935 do CC prevê o Princípio da Autonomia da Responsabilidade Civil com relação a Criminal: Da inteligência do artigo podemos concluir que a autonomia da responsabilidade civil em relação com a criminal é relativa, uma vez que quando a sentença do juízo criminal decidir, transitada em julgado, sobre a “existência do fato” (prova da materialidade) e “sobre quem seja o seu autor” (indícios de autoria), não será possível burlar a coisa julgada penal. Obs.: Segundo o art. 66 do CPP, somente gera obstrução à ação de reparação de dano civil com base em coisa julgada penal, a sentença que CATEGORICAMENTE reconhecer a inexistência da materialidade do fato. Ainda que tal sentença seja absolutória: Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 935 CC. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. b) Diferenças quanto à Tipicidade: Há diferença no que se infere aos institutos jurídicos, uma vez que a responsabilidade penal pressupõe a prática de conduta criminosa (princípio da legalidade) e a responsabilidade civil, além da prática de conduta criminosa, pode surgir de outras causas não expressamente positivadas em lei. Diferenças dos Atos Ilícitos Responsabilidade Penal (1 TIPO) Responsabilidade Civil (2 TIPOS) Conduta Tipificada: para que determinada conduta seja considerada um delito, torna-se necessária sua tipificação, o que decorre do Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal previsto tanto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, quanto no artigo 1º do Código Penal, por meio do qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ato ilícito Civil: pode-se afirmar que o ato ilícito civil é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados, estando em desacordo com a ordem jurídica e causando danos a alguém. O art. 186 do atual CC tem a seguinte redação: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (destacamos). Abuso de Direito: há obrigação de reparação civil, como se vê do art. 187 do CC: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, PRÁTICA DE CONDUTA TIPIFICADA PELA LEI COMO CRIME: (Homicídio, furto, importunação sexual...) RESPONSABILIDADE PENAL = excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Dos art. 186 e 187 do CC/2002 percebe- se que o ato ilícito constitui uma soma entre lesão de direitos privados e dano causado, de acordo com a seguinte fórmula: OBS 1: É valido ressaltar que no caso de se requerer reparação civil por homicídio de familiar, não se está litigando em nome do agora morto, mas se busca ressarcir os danosà moral da ENTIDADE FAMILIAR enlutada que sofre pelo vazio da saudade de seu ente querido. OBS 2: A título de diferenciação, não se pode confundir a declaração de inexistência do fato com a atipicidade da conduta, pois naquela o juízo criminal entende que o fato (tipificado penalmente ou não) não ocorreu, o que inibe projeções de responsabilidade no campo cível. Todavia, se tratando de coisa julgada que aponta o fato como atípico, este pode ser levantado em sede de ação cível. = ATO ILÍCITO CIVIL ABUSO DE DIREITO RESPONSABILIDADE CIVIL c) Diferenças entre os meios de Reparação Civil e Sanções Penas: Sanções Penais Reparação Civil A pena a ser aplicada deve corresponder ao tipo penal da condenação, sendo essas penas de três espécies: 1) Privativa de liberdade, que se divide em: a) reclusão; b) detenção 2) Restritiva de direito, que somente pode ser aplicada em substituição às penas privativas de liberdade nos casos autorizados em lei. 3) Multa, também conhecida como pena pecuniária. A reparação civil, como forma de ressarcir os danos dos atos ilícitos civis, recai, em regra, sobre o objeto do patrimônio do infrator. (exceções: pensão alimentícia) Dependendo da causa que propiciou o dano podemos traçar limites de razoabilidade na aplicação da reparação civil. IMPORTANTE: Embora existam projetos legislativos que busquem “tabelar” os danos civis, inclusive os morais. Tal esforço se torna inviável de fato, uma vez que apenas as circunstâncias do caso concreto são aptas para discernir a liquidez e projeção do prejuízo. d) Imputabilidade Penal e Imputabilidade Civil: Imputabilidade Penal: dentro da teoria tripartite do crime temos o elemento essencial da culpabilidade, cujo um dos elementos intrínsecos é a Imputabilidade Penal, está pressupõe que o agente ativo possui: Imputabilidade Civil: conforme o art. 3º do CC são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Nesse caso a responsabilidade civil será transmitida aos seus representantes e, no caso de solvência Maioridade Penal (+18); Sã consciência; Livre vontade Ser pessoa jurídica legalizada (em casos de pessoas jurídicas). Na falta de um destes temos uma excludente de culpabilidade, visto que há uma inimputabilidade penal ao indivíduo. destes, a responsabilidade pode, em último caso, afluir ao patrimônio do então infante. Ainda, para os casos de reativamente incapazes, temos, no que nos importa, o art. 4º que delimita que são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer “os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos”. Assim, para os relativamente incapazes, a responsabilidade civil ainda permanece para os seus representantes. IMPORTANTE: Pontualmente nos casos de emancipação, a dinâmica do responsável do menor pelo ato ilícito é alterada dependendo do tipo de emancipação, nos seguintes termos: Emancipação Voluntária: respondem pelo dano causado, solidariamente, os representantes e o menor emancipado. Emancipação Judicial: uma vez que a jurisdição civil constata a autonomia da vontade do emancipado, não há solidariedade com “ex- representante”. Emancipação Legal: uma vez atingidos os requisitos do artigo 5º do Código Civil, a maioridade civil pode ser alcançada, tais condições especiais, são: a) pelo casamento, b) por emancipação (que só é permitida a partir dos 16 anos), c) pela colação de grau no ensino superior, d) pelo exercício de um emprego público em caráter efetivo, e) por relação de emprego que garanta o seu sustento ou pelo estabelecimento civil ou comercial. Nesse caso, assim como na emancipação judicial, não há solidariedade na reparação civil do dano por ato ilícito. 4.0. DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU PRESSUPOSTO AO DEVER DE INDENIZAR (CONCEITOS BÁSICOS): ATO ÍLICITO CIVIL/ CONDUTA A conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa). Pela presença do elemento volitivo, trata-se de um fato jurígeno. Lesão a direito privado + dano Abuso de Direito + dano RESULTADO/DANO Produto do ato ilícito que causa prejuízo (lesão a direitos) Trata-se da lesão a um interesse jurídico, material ou moral. Não é qualquer tipo de dano que é indenizável. Para que o dano seja indenizável, é preciso o preenchimento de 3 requisitos do dano indenizável: (1) Atualidade do Dano: o dano dever ser atual, assim como os seus efeitos prejudiciais ao lesado; (2) Subsistência do Dano: se houve a atuação ilícita e o agente já reparou o dano, não há mais o que indenizar. Critica-se o presente requisito porque inviabilizaria a reparação por lucros cessantes; (3) Certeza do dano: o dano indenizável é um dano certo e exigível, não pode ser um dano abstrato ou hipotético. O mero aborrecimento não justifica o dano. Veda-se a reparação dos danos hipotéticos ou eventuais. NEXO DE CAUSALIDADE o nexo é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilidade sem culpa ou pela atividade de risco. - TEORIAS DO NEXO CAUSALIDADE: Entre várias condutas que geram resultado, quais delas devem gerar responsabilidade civil para a reparação do dano? Resposta de Sergio Cavarieli Filho: “Não há uma regra teórica, nenhuma fórmula hipotética para resolver o problema, de sorte que a solução terá que ser encontrada em cada caso, atentando-se para a realidade fática, como bom-senso e ponderação.” Entretanto, surgem diversas teorias que classificam nominalmente as hipóteses de análise: Teoria da causalidade adequada: - Dentre todas as causas, deve haver apenas uma que gere a responsabilidade. Aqui se analisa a conduta determinante para a existência do dano. Critica-se essa teoria no sentido de que, muitas vezes na prática, não há como desatrelar as múltiplas causas que dão razão aos danos e prejuízos causados. Teoria da equivalência dos antecedentes: - Para essa teoria, todas as causas anteriores ao dano são iguais, podendo todas estarem elencadas como promulgadoras do dano gerador da responsabilidade civil. - Tal teoria é criticada por parte da doutrina, uma vez que se pode considerar uma regressão infinita de causas, onde todas as causas anteriores são causas. Deve-se, pois, independente da teoria aplicada, se utilizar em primeiro lugar a razoabilidade. Teoria da Imputação Objetiva: - Essa teoria busca equilibrar a teoria equivalência dos antecedentes. - Aqui, ainda se analisam mais uma causa ou condição para o dano que gera responsabilidade civil. - Todavia, para admitir a causa como anexável ao dano, deve ser feita a análise das condições em que se aventura o agente causador, excluindo ou somando a conduta como causa do dano. Diminuição do risco: - Se o agente cometer um dano, mas ao fazê- lo diminui a chance de um risco maior. O dano mais leve deve ser desconsiderado. Exemplo: namorado que empurra namorada para a salvar de um acidente de carro, mas acaba por causar arranhões nela. (o dano causado diminuiu o risco de dano maior). Aumento do risco permitido: - O aumento do risco permitido é a situação em que um agente, apesar de agir com falta de cuidado que lhe era exigível na situação, não aumenta o risco permitido, isto é, mesmo se tivesse tomado todas as precauções exigidas o resultado teria acontecido da mesma forma como ocorreu. - Não poderia, pois, ser imputado ao agente a ocorrência do resultado, uma vez que sua conduta não majorou o risco anteriormente criado.- EXEMPLO: Fugindo com seu carro de um tsunami, Maria destrói um boneco de posto de gasolina, no mesmo local onde se encontrava os restos do boneco, caiu uma arvore, em decorrência do tsunami. (mesmo que Maria tivesse desviado do boneco, ele também seria destruído) Entre outras hipóteses... ver tópico 7.0. Culpa Elemento subjetivo da ação ou omissão do agente lesador. A responsabilidade objetiva não necessita da comprovação da culpa, basta-lhe a vinculação ao dano. Porém, responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). 5.0. DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE CONTRATUAL Responsabilidade Contratual é derivada da existência de um contrato: Trata-se aqui de uma responsabilidade civil que subsiste do rompimento da ordem jurídica de um vínculo jurídico específico. Tal rompimento se dá por lesão ao dispositivo contratual ou por abuso dos direitos convencionados. • Inadimplemento da obrigação contratual: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Abuso de direitos avençados: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Início da responsabilidade civil contratual: Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Perdas e danos (emergentes e cessação do lucro): Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Ressarcimento Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Início dos Juros de Mora Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL Trata-se de responsabilidade civil calcada em norma estatal que, embora não crie vínculo jurídico específico entre os cidadãos, gera uma relação jurídica genérica de observância do conteúdo da lei. Lesão a direitos estabelecidos em normas estatais: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Só existe quando houver concorrência dos agentes do dano. A responsabilidade em reparar o dano é solidariamente repartida entre os agentes ocasionadores do prejuízo. Ou seja, todos ficam responsáveis pela RESPONSABILIDADE DIRETA Também chamada de simples ou por ato próprio, é aquela que o agente do dano é o responsável por sua reparação. Deriva de fato causado diretamente pelo agente que gerou o dano. RESPONSABILIDADE INDIRETA Se promana de ato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de vínculo por propriedade de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda. A responsabilidade civil indireta ou complexa ocorre quando o responsável pela reparação do dano é pessoa distinta da causadora direta da lesão. integralidade da reparação civil. A solidariedade não se presume, resulta de lei ou da vontade das partes. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Esta forma de repartição da responsabilidade se dá em virtude da divisão unitária das frações da reparação civil. Cada agente causador do dano responde por uma parte única do montante da indenização. Deve-se aplicar a subsidiariedade entre os agentes do dano quando não se achar hipótese de solidariedade. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Necessita da comprovação de CULPA (dolo, negligência ou imprudência) RESPONSABILIDADE OBJETIVA É prescindível a existência da culpa, uma vez que o elemento subjetivo é substituído pelo objeto do risco. Para que essa substituição seja realizada, se faz necessária a existência de responsabilidade objetiva por cláusula aberta ou, quando a lei o determinar, responsabilidade civil por determinação legal. Risco: (a) Risco integral: modalidade que não admite nenhuma espécie de excludente de responsabilidade (caso fortuito, força maior nem culpa exclusiva da vítima). O ordenamento jurídico pátrio apenas autoriza tal hipótese em casos de danos decorrentes de atividade nuclear e, jurisprudencialmente, para danos ambientais. (b) Risco criado: para as demais hipóteses de responsabilidade objetiva, temos a teoria do risco criado para ser aplicada. Esta afasta a responsabilidade civil se admitida as hipóteses de excludentes (caso fortuito, força maior nem culpa exclusiva da vítima) (c) Risco proveito: Importante mencionar, no entanto, esta singular e significativa exceção à teoria do risco criado. A súmula 145 do STJ, pela qual: “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer dolo ou culpa grave”. De fato, ao excluir a responsabilidade civil em caso de transporte de cortesia (carona), configura-se indisfarçável adoção da teoria do risco proveito, donde resulta concluir que, não sento o transporte de cortesia acompanhado de vantagem econômica para o transportador, sua responsabilidade será subjetiva, independentemente de se tratar de atividade de risco. 6.0. DO DANO: - A mera VIOLAÇÃO DE UM DIREITO NÃO gera a OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. É necessário que haja a violação do direito + dano. 6.1. Espécies de Dano: A) DANO MATERIAL OU PATRIMONIAL: Dano material é o prejuízo financeiro efetivamente sofrido pela vítima, causando diminuição do seu patrimônio. - Dano Emergente: o que efetivamente o lesado perdeu; - Lucro Cessantes: o que razoavelmente deixou de ganhar. TEORIA DA DIFERENÇA – Trata-se de critério para a definição do valor da indenização devida: "Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada ‘Teoria da Diferença’ ... converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável". b) DANO MORAL: É o prejuízo que afeta o ÂNIMO PSÍQUICO, MORAL e INTELECTUAL da vítima, um dano que ocasiona um DISTÚRBIO ANORMAL da vida do indivíduo. SÉRGIO CAVALIERI FILHO: “É a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento, humilhação e outras dores do espírito.” É a dor causada em alguma pessoa que representa uma violação a um DIREITO INERENTEÀ PERSONALIDADE. Para o STJ: “só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.” (STJ, REsp 1234549/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 10/02/2012). Meros aborrecimentos e dissabores da vida quotidiana não ensejam compensação por danos morais. Súmula 37, STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Deve-se utilizar o termo reparação dos danos e não ressarcimento. Não há um preço para a dor. b.1.) PESSOA JURÍDICA X DANO MORAL: Súmula 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Segundo o STJ, a pessoa jurídica tem de comprovar dano moral para receber indenização: “1. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que haja ferimento à sua honra objetiva, ao conceito de que goza no meio social. 2. O mero corte no fornecimento de energia elétrica não é, a princípio, motivo para condenação da empresa concessionária em danos morais, exigindo-se, para tanto, demonstração do comprometimento da reputação da empresa.” (STJ, REsp 1298689/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013) Consoante entendimento do STJ, manifestado no REsp 1.258.398- PA, não há a possibilidade de se conceder danos morais para pessoas jurídicas de direito público. Caso se permitisse, seria uma subversão da própria essência dos direitos. Assim, teríamos uma confusão/paradoxo em se ter, na mesma pessoa, uma idêntica posição jurídica de titular ativo ou passivo, fundamentais, uma garantia do particular em face do estado, e não o contrário credor e devedor dos direitos fundamentais. c) DANO ESTÉTICO: Trata-se de uma alteração morfológica da pessoa natural, tendo como parâmetro a medicina estética. Ex.: cortes, cicatrizes, queimaduras, deformações, perda de órgãos ou de função. Entende-se que o dano é presumido. É modalidade de dano in re ipsa. É toda alteração morfológica do indivíduo que implique, sob qualquer aspecto, um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgastante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. Em teoria, a deformidade física pode acarretar dano patrimonial (redução da capacidade laborativa) ou dano moral (vexame, humilhação). AUTONOMIA: Na oportunidade da súmula 387, o STJ aceita a cumulação de danos estéticos e morais, e, ao mesmo tempo, dá ao dano estético autonomia como espécie de dano. Súmula 387, STJ: É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral. D) DANO EXISTENCIAL: Trata-se de uma criação jurídica utilizada para enquadrar o dano que acarreta a mudança brusca e repentina do dia-a-dia da pessoa humana, modificando irreversivelmente a sua relação com a sociedade, a família, a religião e a liberdade de sua consciência. Em suma, é lesão ao direito de ser feliz... impossibilitando a presente execução de um projeto de vida no campo pessoal (mulher vítima de erro médico que a impede de ter filho; férias não concedidas ao empregado; bullying no ambiente escolar ou de trabalho; pais que perdem o filho vítima de acidente automobilístico causado por terceiro...). E) DANO DIRETO: É o dano único, simples... dele não se propagam outros danos...nem outras vítimas. F) DANO INDIRETO: A doutrina explica que o dano indireto remete à ideia de uma cadeia de prejuízos, ou seja, a mesma vítima sofre um dano principal, denominado de direto e, em consequência deste, ainda suporta outro, indireto. Trata-se de um dano que é capaz de gerar uma cadeia de outros danos ao mesmo lesado: Obs.: embora haja muitos danos, ocorrem todos em um mesmo lesado. (apenas uma vítima) DANO PRINCIPAL (DIRETO) DANO SECUNDÁRIO (INDIRETO) G) DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE: O dano reflexo, por sua vez, é aquele que atinge, além da vítima direta, uma terceira pessoa, distinguindo-se do dano indireto exatamente porque neste a mesma vítima suporta danos direto e indireto. Portanto é um dano dirigido para uma vítima apenas, produzindo resultados reflexos em UMA ou MAIS pessoas. h) DANO SOCIAL OU DIFUSO: - Antônio Junqueira de Azevedo propõe essa nova modalidade. - Para ele, "os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida". 7.0. DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE (excludentes ao dever indenizar): - As formas que excluem a ilicitude do ato ilícito ou abuso de direito, estão listados art.188 do C.C., mas, como veremos, existem outras hipóteses não legislativas maquinadas pela doutrina e jurisprudência: Art. 188.Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. a) Legítima Defesa Contra o agente causador do dano (agressor). Não há dever de indenização para quem praticou a legítima defesa e causou danos. Exemplo: usar da força para repelir agressor. Contra terceiro ou seus bens Quem se usou da legítima defesa contra terceiro deve indenizar este, mas dispõe de ação regressiva contra o causador originário do dano. Legitima Defesa Putativa Na legítima defesa putativa a pessoa pressente um perigo que, na realidade, não existe e, por isso, age imoderadamente, o que não exclui o dever de indenizar. Civil – Dano moral – Legítima defesa putativa. A legítima defesa putativa supõe negligência na apreciação dos fatos, e por isso não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 513.891/RJ, Processo 2003/0032562-7, 3.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.03.2007, DJU 16.04.2007, p. 181). Exemplo, veja a ilustração de Marco Aurélio Bezerra de Melo: A legítima defesa putativa, trata-se “daquela em que uma pessoa atropela outra que se aproxima em um semáforo à noite, pois imagina estar na iminência de ser assaltado, quando na verdade o lesado se aproximara apenas para pedir uma carona ou perguntar as horas” Legítima defesa com excesso Deve indenizar, porém de forma proporcional, pois subsiste a ilicitude em parte da conduta do agente que deu causa a Legítima defesa com excesso. Exemplo: aquele que, para reprimir lesão corporal de agressor desarmado, atira em sua perna, causando danos desproporcionais ao agressor desarmado. b) Exercício Regular do Direito Conceito Básico O art. 188, em seu inciso I, segunda parte, do CC/2002, preconiza que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Informativo n°371 do STJ Notitia Criminis Carência de provas e indícios A Notitia Criminis praticada em Exercício Regular de Direito: Se o inquérito policial foi instaurado por provocação em iniciativa de Notitia Criminis, reconhecendo o infrator de forma equivocada, que foi preso e, depois, liberado, com o posterior arquivamento do inquérito por falta de provas, mesmo assim, não restaconfigurado o dever de indenizar por parte de quem levou as informações imprecisas ao conhecimento da autoridade policial. Assim é em virtude de que o cidadão comum não possui meios próprios de averiguar a liquidez ou veracidade dos fatos, logo, a análise investigativa é papel dos órgãos policiais competentes. Dessa forma, não deve ser impedido o cidadão de informar a autoridade competente a possível existência de crime, ainda que ele não tenha a categórica certeza da materialidade e autoria, não consistindo em ato ilícito, para fins de responsabilidade civil, se for exercido regularmente Todavia, se a Notitia Criminis foi provada e intentada com dolo ou má-fé, acusando o indiciado, de forma intencional e falsamente, com o intuito de denegrir sua imagem, dessa maneira, há dever de indenizar. Informativo n°499 do STJ Matéria Jornalística Direito de Informar Liberdade de Imprensa. A Liberdade de Expressão praticada em Exercício Regular de Direito: A mídia pode vincular matéria que se sustenha da verdade dos fatos ou na busca pela verdade, sempre com o oferecimento do contraditório. Ainda, pode ser considerado um juízo de valor em forma de crítica acerca da realidade dos fatos, respeitando os limites da liberdade de expressão, para que não se subverta a constitucionalidade em abuso de direito. Para Flávio Tartuce, trata-se de uma “imperiosa cláusula de modicidade”, significando que as variáveis do caso concreto devem se sopesar com o princípio da liberdade de impressa. (depende do caso) Informativo n°553 do STJ Inscrição Devida em cadastros de proteção ao crédito A Inscrição Devida em cadastros de proteção ao crédito praticada de exercício regular do direito: Os cadastros de proteção ao crédito são meios coercitivos tendentes a compelir o devedor a cumprir a obrigação, uma vez que o nome do inadimplente estará anunciado nas redes de crédito, impossibilitando-o de firma novos compromissos econômicos ou até mesmo dilapidando a imagem de “bom pagador” do inscrito no cadastro. Assim, a inscrição do nome do devedor, quando devidamente realizada, não gera responsabilidade civil ao credor da obrigação que assim o fez. Vale ressaltar que, uma vez já inscrito devidamente em cadastro de proteção ao crédito, não há reparação civil em caso de duplicidade de inscrições, caso outra instituição reinscreva o devedor no rol. Obs.: por óbvio, a inscrição INDEVIDA gera responsabilidade civil objetiva a quem deu causa. c) Estado de Necessidade Conceito O estado de necessidade, para o direito civil, é instituto jurídico que afasta o dever de indenizar o dano concretizado. Este instituto civil está previsto e disciplinado nos art. 188, II e parágrafo único e art. 929 e 930, todos do CC Art. 188, inciso II e parágrafo único do CC. Art. 188. Não constituem atos ilícitos: (...) II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Havendo excesso, tanto poderá estar configurado o abuso de direito (art. 187 do CC) quanto o ato ilícito propriamente dito (art. 186 do CC). Art. 929 do CC Análise de quem Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Exemplo: O namorado que empurra a companheira para livrá-la de carro desgovernado em alta velocidade e acaba por causar ferimentos nela. Se a namorada estiver na calçada, assume-se que ela não tinha concorrido na causa do perigo. Portanto, o namorado pode ser responsabilizado civilmente pelas lesões sofridas pela namorada, ainda que tenha a empurrado a fim de salvá-la. Mas se ela estivesse em rua aberta e sabidamente movimentada, ela deu causa ao perigo. Neste caso, ela não teria direito de requer de seu namorado a reparação civil devida. OBS: devemos analisar caso a caso. Flávio Tartuce, nas suas lições, apresenta forte crítica acerca da redação deste artigo: “Na verdade, o art. 929 do CC representa um absurdo jurídico, pois, entre proteger a vida (a pessoa) e o patrimônio, dá prioridade a este último. Não há dúvida de que o comando legal está em total dissonância com a atual tendência do Direito Privado, que coloca a pessoa no centro do ordenamento jurídico, pela regra constante do art. 1.º, III, da Constituição Federal (dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil), a acarretar a personalização do Direito Civil e a sua consequente despatrimonialização.” Art. 930 do CC Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Exemplo: O namorado que empurra a companheira para livrá-la de carro desgovernado em alta velocidade e acaba por causar ferimentos leves nela. Caso a companheira não tenha incorrido na culpa e ela ajuíze ação contra o namorado por tê-la empurrado, ele tem direito a ação de regresso contra o motorista do veículo, uma vez que ele é o terceiro causador do perigo. d) Da cláusula de não indenizar Conceito Considerada por parte da doutrina como uma excludente de responsabilidade, a cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade. Essa cláusula é também denominada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula de exclusão de responsabilidade. Por razões óbvias, a cláusula somente deve ser aplicada à responsabilidade contratual (arts. 389 a 391 do CC), e não à extracontratual (art. 186 do CC), pois envolve preceitos de ordem pública. Admitida - Para a responsabilidade civil contratual, quando houver bilateralidade do consentimento, presente um contrato paritário ou negociado. - Quando não houver colisão com preceito cogente de lei. Vedada – Para os casos envolvendo responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana; – Para excluir ou limitar os danos morais; – Em contratos de adesão; – Nas relações de consumo; – Quando se tratar de crime ou de ato lesivo doloso; – Em contrato de transporte (art. 734 do novo CC e Súmula 161/STF); – Nos contratos de guarda. e) Anuência da Vítima O consentimento da vítima pré-exclui, em geral, a responsabilidade civil do agente. Para que o consentimento da vítima seja eficaz, é preciso que, além da capacidade do agente, o bem jurídico seja disponível. 8.0. DAS EXCLUDENTES DO NEXO DE CAUSALIDADE: Culpa Exclusiva da Vítima Pode romper o nexo de responsabilidade. A prova da culpa da vítima deve ser necessariamente feita pelo réu (RESP 439.408/SP). Segundo Silvio Rodrigues, o aparente causador do dano é mero instrumento do acidente. A boa técnica recomenda utilizar fato exclusivo da vítima, ao invés de culpa exclusiva. Deve-se falar em isenção da responsabilidade do causador direto do dano, não se devendo tratar como ausência de culpa deste. Culpa ou Fato de Terceiro Pessoa totalmente estranha à relação jurídica. Ex.: acidente de automóvel causado pelo assaltante que levou o veículo à mão armada. Observe-se que a Culpa de Terceiro, segundo a redação do artigo 735 do CC, não deve ser aplicado como regra nos casos de transporte contratado de pessoas:Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Ex.: Acidente de avião por culpa, ou fato, de não manutenção por empresa terceira responsável. É o que a doutrina chama de responsabilidade civil objetiva agravada, em razão da impossibilidade de alegação de uma das excludentes. Veja a súmula 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. “ Caso Fortuito e Força Maior Para Orlando Gomes, Cavalieri, Stolze, Tartuce: Caso fortuito é o evento totalmente imprevisível e força maior é o previsível, mas inevitável. Artigo 393 do CC: O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir. Como se observa do parágrafo único, o caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida. 9.0. PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL: Responsabilidade Contratual Art. 206, §3º, V, do CC: Prescreve: § 3o Em três anos: V - a pretensão de reparação civil; 03 anos Responsabilidade Extracontratual Art. 205 do CC: A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor 10 anos Relação de Consumo Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 05 anos 10.0. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO: No caso de Fato do Produto ou do Serviço (defeito) é produzido um dano, portanto, enseja a responsabilidade civil ao causador do dano. Assim, tratando-se de responsabilidade civil em razão de defeito de produto ou serviço, se deve observar o disposto no artigo 17 do CDC: Art. 17. Para os efeitos desta Seção (da responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço), equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Por essa razão o STJ equipara na qualidade de consumidor aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sofrem as consequências do evento danoso (observe-se aos especiais casos de dano indireto, dano em ricochete e dano social ou difuso. UNIDADE II 11.0. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO: - CONCEITOS BÁSICOS: Ocorre quando o devedor NÃO se responsabiliza pelo resultado e Ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento do Obrigação de Meio Obrigação de Resultado se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. (exs: advogados, médicos como regra) resultado. (ex: médico que faz cirurgia plástica embelezadora; mas se a cirurgia plástica for para corrigir doença, será obrigação de meio). 12.0. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO: Segundo o entendimento do STJ, a relação entre médico PRIVADO e paciente é CONTRATUAL (responsabilidade civil contratual, regida pelo CDC) e termina, em regra, pelo pagamento da OBRIGAÇÃO MEIO. a) [Regra geral] Na relação entre médico e paciente: obrigação de meio: Segundo o entendimento do STJ, a relação entre médico e paciente é CONTRATUAL e encerra, de modo geral, OBRIGAÇÃO DE MEIO, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética (REsp 819.008/PR). Portanto, na ocorrência de dano, deverá o credor da obrigação apresentar prova da culpa do devedor, o qual não empregou todos os meios contratados e permitidos (legais) para zelar em prol do melhor resultado probabilístico. Art. 2° do Código de Ética Médica: “O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”. Vide as lições de Cavarieli Filho: “Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só poderes divinos poderão suprir.” No mesmo teor, temos o art. 57 do Código de Ética Médica apregoa que “é vedado ao médico deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente”. Assim, não se obriga a curar, mas, prestar cuidados, utilizando todos os recursos adequados existentes na medicina. b) [Exceção] Na relação envolvendo cirurgias de natureza exclusivamente estética: A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido, pois seu objetivo não é curar, mas é meio auxiliar para se chegar ao objetivo previsto. Dessa forma, na hipótese de prejuízo ao paciente de cirurgia puramente estética, deve ser comprovada pelo resultado insuficiente do procedimento cirúrgico. OBS – CIRURGIA PLÁSTICA COM FINALIDADE REPARADORA: Na hipótese de cirurgia plástica com intuito de corrigir imperfeição de doença ou mal acometido ao paciente, será hipótese de OBRIGAÇÃO MEIO, pois o médico executara técnicas para restaurar o status quo fisiológico do credor. c) Procedimentos de Natureza estética e reparadora (mista): Nas cirurgias de natureza mista (estética e reparadora), como no caso de redução de mama, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, conforme cada finalidade da intervenção. Assim, a responsabilidade do médico será de resultado em relação à parcela estética da intervenção e de meio em relação à sua parcela reparadora (STJ. 3ª Turma, REsp 1.097.955-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/9/2011). 12.1. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO PRIVADO E DO MÉDICO SERVIDOR PÚBLICO: a) A responsabilidade civil do médico privado é subjetiva e contratual, uma vez que responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (CDC, art. 14, §4º). b) A responsabilidade civil do médico servidor público é subjetiva e extracontratual. TODAVIA, no tocante a responsabilidade civil da Administração, se deve aplicar a Teoria do Risco Administrativo, o que significa que, existindo o dano, a conduta e o nexo de causalidade entre ambos, e não havendo nenhuma das causas de exclusão da responsabilidade da Administração Pública, o Ente Público deverá ser responsabilizado objetivamente. Nesse caso o Estado será condenado a ressarcir o lesado, restando o direito à ação regressiva contra o médico, onde, nesse caso, será analisado o elemento da culpa do agente. Nas lições de VENOSA: “Na responsabilidade civil do Estado, em matéria de atendimento médico, o que está em jogo é a chamada falta do serviço público causadora de dano ao particular, e não a responsabilidade de um agente público em particular”. 13.0. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO: A atividade advocatícia é uma obrigação de meio, e, portanto, deve o causídico agir com prudência e proatividade ante ao exercício da defesa do seu constituinte, sem que, na hipótese de derrota processual, venha a ser configurado o dano. OBS: Segundo o STJ (Resp 805919), é possível que os honorários contratuais sejam condicionados sob a cláusula de resultado (advocacia de cobrança), mas o pagamento ou não dos honorários, não implica na análise daresponsabilidade civil por ato ilícito ou abuso de direito na atividade advocatícia (pagamento condicionado pela vitória ≠ dano processual injustificável pela conduta inconsistente do advogado), 13.1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL DO ADVOGADO NA ATUAÇÃO PROCESSUAL: Conforme já analisado anteriormente, a responsabilidade do profissional liberal deve ser verificada mediante a existência de culpa, trata-se aqui da responsabilidade civil subjetiva. Para definir se a responsabilidade do advogado é contratual ou aquiliana, será necessário analisar as cláusulas da procuração do advogado que foram usurpadas (responsabilidade contratual – deve específico de observância – prescrição 10 anos) e, quando não forem previstas da contratação, compulsar a natureza do dano pela legislação respectiva (responsabilidade aquiliana – dever genérico de observação – prescrição 03 anos) 13.2. DO EXAME DA GRAVIDADE: PRECLUSÃO, PRESCRIÇÃO E SEGREDO PROFISSIONAL: O advogado deverá ser responsabilizado por danos e prejuízos que, na administração processual, produzir. O exame da gravidade e justificação do dano será realizado pelo magistrado. Vejamos alguns exemplos de possíveis danos que podem ser atribuídos ao advogado durante sua militância: A) Preclusão Se o advogado, intimado ou podendo agir, deixa decorrer prazos processuais, ocasionando a perda de prazo para contestar ou recorrer. Nesses casos, será posto em observação a Teoria da Chance Perdida. Não se trata de uma mera possibilidade, mas sim de um juízo de probabilidade. B) Prescrição ou decadência Quando o causídico sabe de prescrição ou decadência iminente e, podendo ou devendo sustar a prescrição, deixa-lhe concretizar seus efeitos nocivos ao direito da parte. C) Segredo Profissional Vide o ensinamento de Venosa: “O segredo profissional é outra imposição ao advogado, como em outras profissões liberais. Assim, responde perante o cliente se divulgar fatos que soube em razão da profissão e, dessa forma, acarretou prejuízos à parte. Nesse sentido, é direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional (artigo 7º, XIX da Lei nº 8.906/94)”. 14.0. DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: A teoria da perda de uma chance surgiu na França, na década de sessenta, e foi muito difundida na Itália. Essa teoria afirma a possibilidade de um “novo dano” diferente dos principais danos (moral, material, estético, social, existencial), denominado de dano pela perda de uma chance. OBS: Diferença entre dano existencial e dano pela perda de uma chance. DANO EXISTENCIAL: A vítima já gozava de direito ou situação que lhe era benéfica e que lhe dava sentido à existência. DANO PELA PERDA DE UMA CHANCE: A lesão jurídica opera no plano da probabilidade de um direito ou situação ainda não existente, mas iminente. Assim, entende-se que a vítima tem seu futuro alterado pela retirada da chance provável e certa de um direito que agora não possui. 14.1. CHANCE: O direito considera a “CHANCE” como a probabilidade realística de OBTER LUCRO ou EVITAR UMA PERDA. Com efeito, a teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário (uma terceira hipótese) entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010) 14.2. ANÁLISE ESTATÍSTICA: Para os doutrinadores franceses, a perda se fundamenta em dois elementos: a) probabilidade de que haveria um ganho; e b) certeza de que a se resultou um prejuízo. Em suma, se a probabilidade certa e real da chance perdida for estatisticamente provada e dela ocasionar prejuízo, constitui-se o dano pela a perda de uma chance. Como se tem do Enunciado nº444 da 5ª Jornada de Direito Civil: "A responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita a categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos." 14.3. DA REPARAÇÃO DA PERDA DA CHANCE: A indenização pela perda da chance não será quantificada pela vantagem esperada, mas sim pela chance perdida. Veja o exemplo do REsp. nº 788.549 BA de 2005: a) O caso ocorreu no programa de televisão “Show do Milhão” b) O prêmio máximo para o vencedor do programa do programa é de R$ 1.000.000,00. c) A recorrente errou uma questão com 4 alternativas sobre “porcentagem de terras indígenas” por culpa da produção do programa, uma vez que não havia resposta correta. d) A participante teve reconhecido o dano pela perda da chance, uma vez que lhe era impossível acertar a questão. e) Contudo, ela não ganhou o prêmio de R$ 1.000.000,00, pois na etapa em ela se encontrava a questão só valia R$ 500.000,00. f) Além disso, o STJ considerou que, ainda que a questão fosse válida, a recorrente teria uma estatística de 25% de chance de acerto, e que, portanto, o quantum indenizatório deveria ser ¼ do valor da etapa em que ela se encontrava (R$125.000,00). RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. 14.4. Ausência de coleta das células-tronco no momento do parto e aplicação da perda de uma chance – Info 549: “Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias.” STJ. 3ª Turma. REsp 1.291.247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014 (Info 549). Aqui, temos perdida, definitivamente, a chance de prevenir o tratamento de patologias futuras, já que o recém-nascido perdeu a chance real e séria e utilizar as suas células-tronco em tratamentos mais eficazes. Essa chance perdida é, portanto, o objeto da indenização. 14.5. Teoria da perda pode ser aplicada no caso de erro médico – Info 513: Segundo decidiu a 3a Turma do STJ, a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. No caso concreto, o erro médico ocorreu quando o agente optou por adotar um procedimento de quadrantectomia (um procedimento parcial ao quadro diagnóstico do câncer da paciente), quando, da análise pericial, o procedimento deveria ser o da mastectomia radical (procedimento evidentemente adequado ao caso). Perda de uma chance clássica X Perda de uma chance por conta de erro médico Segundo a Min. Nancy Andrighi, a aplicação da teoria daperda de uma chance no caso de erro médico possui algumas diferenças da aplicação tradicional da teoria da perda de uma chance às demais hipóteses: Teoria da perda de uma chance CLÁSSICA (TRADICIONAL) Teoria da perda de uma chance no caso de ERRO MÉDICO Ocorre quando o agente frustrou a oportunidade (estatisticamente real) da pessoa de auferir uma vantagem. Ocorre quando o médico, por conta de um erro, fez com que a pessoa não tivesse um tratamento de saúde adequado que poderia tê-la curado e evitado a sua morte. Há sempre certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade. Existe incerteza quanto à existência/extensão dos danos. Aqui, a extensão do dano já está definida (a pessoa morreu), e o que resta saber é se esse dano teve como concausa a conduta do réu. 15.0. DA INDENIZAÇÃO: Conceito: A indenização é a prestação pecuniária devida à obrigação jurídica de ressarcir ou reparar prejuízo causado por dano. O direito de exigir reparação (polo ativo da obrigação) e a obrigação de prestá-la (posso passivo da obrigação) transmitem-se com a herança, conforme o Art. 943 do CC. OBS – Cálculo de Liquidação do Crédito de Natureza Indenizatória: os descontos a título de obrigações tributárias ou contribuições previdenciárias não atingem o contribuinte no tocante aos valores recebidos na condição de titular do direito de exigir indenização, pois tais créditos não possuem natureza salarial. Contudo, deve-se atentar para o caso da doação desses valores, no que se refere ao ITBI. Outrossim, o devedor da obrigação deve, em regra, se ater à incidência dos juros de mora (simples e com base na caderneta de poupança da Caixa Econômica Federal) e correção monetária (com base na data da liquidação) sobre o crédito de natureza indenizatória. 15.1. O grau de culpa e sua influência na fixação da indenização: De acordo com o ensinamento que veio da Lex Aquilia, a culpa, por mais leve que seja, obriga a indenizar. Assim, mesmo uma pequena inadvertência ou distração obriga o agente a reparar todo o dano sofrido pela vítima. Como ensina Silvio Rodrigues: Se uma pessoa, no vigésimo andar de um prédio, distraidamente se encosta na vidraça e esta se desprende para cair na rua e matar um chefe de família, aquela pessoa, que teve apenas uma inadvertência, poderá consumir toda a economia de sua família. Pequena culpa, gerando enorme e dolorosa consequência. Entretanto, essa é a lei, pois in lege Aquilia et levissima culpa venit Portanto, o Código Civil de 2002 manteve o entendimento doutrinário de que o grau de culpa não deve influir na estimativa das perdas e danos. Proclama, com efeito, o art. 944, caput: A indenização mede-se pela extensão do dano. Atendendo, no entanto, aos reclamos de que tal regra pode mostrar-se injusta em alguns casos (como no caso acima narrado), se inovou o diploma civil, acrescentando, o parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Assim, poderá o juiz fixar a indenização que julgar adequada ao caso concreto, levando em conta, se necessário, a situação econômica do ofensor, o grau de culpa, a existência ou não de seguro e outras circunstâncias. 15.2. Culpa concorrente (culpa parcial da vítima): Algumas vezes a culpa da vítima é apenas parcial ou concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vítima contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato danoso. Dispõe o art. 945 do Código Civil: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Portanto, no caso de concorrência, o que o Código propõe é a partilha dos prejuízos em: a) em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos coautores; b) em partes proporcionais aos graus de culpas, quando estas forem desiguais. 15.3. Critérios para o quantum indenizatório: Os critérios para a deliberação do elemento quantitativo da reparação civil estão fundados na construção jurisprudencial e doutrinária, como já bem assentou o Min. Sálvio de Figueredo Teixeira: A compensação do dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Tais critérios são: a) Função compensatória do dano Moral; b) Capacidade financeira do causador do dano; c) Análise do grau de culpa, extensão e repercussão do dano. d) Aplicação da função pedagógica punitiva da sentença na reparação do dano moral, se necessária. 15.4. Liquidação da Indenização por Arbitramento (meios de prova: Quando a obrigação de indenizar não estiver imbuída de quantum preestabelecido, deve-se utilizar os meios de prova convencionais do CPC: Art. 946. Se obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Dessa forma, o magistrado poderá espreitar-se no largo espectro de meios de prova utilizados no processo civil. Em especial, se destacam os procedimentos de perícia e inspeção judicial. 15.5. A reparação por equivalente em dinheiro: Como na maioria dos casos se torna impossível devolver a vítima ao estado em que se encontrava anteriormente, busca- se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. Desse modo, por exemplo, sendo impossível devolver a vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava. Dispõe, assim, o art. 947 do Código Civil: “Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente”. 15.6. Indenização por Crime de Homicídio: Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. 15.7. Quadro comparativo quanto as espécies de prejuízos e a respectiva reparação civil legal: Antes de analisar as hipóteses abaixo, vale a pena ressaltar que as indenizações abaixo mencionadas não excluem as outras decorrentes da conduta do agente causador do dano (moral, material, social...). Situação Reparação Cível Homicídio Aqui, o agente causador deverá indenizar com: o pagamento dos a) tratamentos médicos; b) funeral razoável e digno da vítima; e c) pensão não vitalícia com termo ajustado na expectativa de vida da vítima. Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Lesão Corporal ou Ofensa à Saúde Lesão LEVE E GRAVE: Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Lesão GRAVÍSSIMA: Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho,a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença (artigo anterior), incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (pensão vitalícia). Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez (no caso da pensão vitalícia, o prejudicado poderá preferir o pagamento único). ERRO MÉDICO: Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Crimes contra a Honra Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido (dano moral, social, patrimonial. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. Ofensa à liberdade pessoal Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente (caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso). Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I - o cárcere privado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão ilegal. Esbulho ou Turbação/Usurpação Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever- se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele. ORDINÁRIO ≥ AFETIVO 16.0. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: Responsabilidade Civil do Estado Ação Omissão Responsabilidade Objetiva Responsabilidade Subjetiva Deve ser comprovado: Ato Danoso Prejuízo Nexo Causal Deve ser comprovado: Ato Danoso Prejuízo Nexo Causal Culpa/Dolo* *A doutrina e a jurisprudência têm entendido nos casos de OMISSÃO ESPECÍFICA, há responsabilidade objetiva. Omissão Específica (objetiva) Omissão Genérica (subjetiva) Estado se encontra na condição de garante e, por omissão, cria situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tenha o dever agir para impedi-lo. Pressupõe um dever específico do Estado, que o obrigue a agir para impedir o resultado danoso. EX: O dever de garantir a saúde de um detento em estabelecimento prisional. Situações em que não se pode exigir do Estado uma atuação específica. A inação do Estado não se apresenta como causa direta e imediata da não ocorrência do dano, razão pela qual deve o lesado provar que a falta do serviço (culpa anônima) concorreu para o dano. EX: um buraco no asfalto que faz com que alguém danifique seu veículo. EM SUMA: A responsabilidade civil do estado é objetiva para todo o tipo de ação (comissiva) e para a omissão específica, mas é tratada como responsabilidade civil objetiva quando se tratar de omissões genéricas. 16.1. TEORIA DA DUPLA GARANTIA: Trata-se da dupla proteção dada ao (1ª) particular e ao (2ª)servidor: A primeira proteção se destina ao particular, que terá assegurado demandar diretamente contra a fazenda pública em sujeição; a segunda proteção se destina a favor do servidor público, que somente responderá perante o ente estatal. Vale a pena a leitura e análise do art. 37, § 6º, da CRFB, o qual prevê a responsabilidade objetiva do Estado. Observe: “Art. 37. (…) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 16.2. CRONOLOGIA DO DANO Nesse sentido, segmenta-se, na cronologia do dano, o retrato dessa norma nas seguintes proporções para a aplicação da responsabilidade do estado e a dinâmica da dupla garantia: a) CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO E CONTEXTO FUNCIONAL DO DANO: O servidor público aqui correspondente é aqui conceituado em lato sensu, assim trata-se daqueles que desenvolvem quaisquer funções públicas independente de seus vínculos para com o Estado (art.327 CP), estes, portanto, praticam a conduta danosa enquanto na execução de suas atividades funcionais. b) O TERCEIRO É O SUJEITO PASSIVO: O dano deve ser causado à terceiro, pois, se o dano for causado ao próprio ente público, este buscará meios intrínsecos de responsabilizar o servidor público (a exemplo: a Sindicância, ou abertura de Processo Administrativo para Apuração de Responsabilidade ou a abertura de Processo Disciplinar). c) CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO: Como já esclarece a CF, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos devem responder pelos danos causados por seus agentes. Logo, não há menção sobre a análise da culpabilidade aqui como há na responsabilidade subjetiva em regresso ao servidor. Consequentemente, vale ressaltar a situação jurídica das sociedades de economia mista e empresas públicas ante a responsabilidade civil do estado, uma vez que, somente as pessoas jurídicas direito privado prestadoras de serviços públicos serão consideradas objetivamente ante o dano de seus empregados: - Sociedades de Economia Mista ou Empresa Estatal Prestadoras de Serviço Público Típico: Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que a responsabilidade objetiva decorrente de danos causados pelas condutas de seus agentes será aplicável em casos de vítimas usuárias e também no caso de não ser a vítima usuária do serviço prestado. Tal interpretação ampliativa decorre do fato de que o intérprete da Carta Magna, no entendimento do STF, não deve restringir garantias particulares, onde não houve restrição expressa. No entanto, é relevante, para responsabilização destas pessoas de direito privado, que o prejuízo tenha sido causado na prestação do serviço. - Sociedade de Economia Mista e Empresa Estatal Exploradora de Atividade Econômica: a regra estampada no art. 37, §6º da Constituição Federal não lhe será aplicável, uma vez que atua na atividade privada e segue o regime jurídico idêntico àquele aplicado para as empresas privadas. Sendo assim, as exploradoras de atividade econômica, não obstante sejam integrantes da Administração Indireta, serão responsabilizadas nos moldes definidos pelo direito privado. OBS: Nos dois casos há a dupla garantia, o que muda é a responsabilidade objetiva sendo aplicada para naquelas e a responsabilidade subjetiva sendo aplicada nestas. d) DIREITO DE REGRESSO CONTRA O RESPONSÁVEL NOS CASOS DE DOLO OU CULPA: 16.3. RESPONSABILIDADE ESTATAL POR LICITAÇÕES DE TERCEIRIZAÇÃO: A responsabilidade da administração pública em relação aos débitos trabalhistas e previdenciários de seus funcionários terceirizados é subsidiária, pois só se aplica quando da insolvência da tomadora de serviços. Contudo, a responsabilidade civil subsidiária da administração pública em casos de terceirização não pode ser presumida. Dessa maneira, o estado só responde pelos débitos trabalhistas seAÇÃO INDENIZATÓRIA DO PARTICULAR EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA: PRESCRIÇÃO EM 05 ANOS. RESPONSABLIDADE CIVIL SOB ANÁLISE OBJETIVA O Estado é responsabilizável objetivamente, não sendo necessária a comprovação de dolo ou culpa de seu agente vinculado. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO, PROMOVIDA PELO ESTADO EM FACE DO SERVIDOR PÚBLICO: IMPRESCRITÍVEL RESPONSABLIDADE CIVIL SOB ANÁLISE SUBJETIVA, PORTANTO, O ENTE PÚBLICO TERÁ QUE DEMONSTRAR DOLO OU CULPA CAUSAIS DO AGENTE. Após o pagamento, o ente fica autorizado na demanda regressiva. comprovada a omissão ou a negligência dos agentes públicos na fiscalização do contrato administrativo. Portanto, trata-se de responsabilidade subsidiária e objetiva, mas condicionada à análise da omissão específica ou negligência. Sendo despicienda responsabilizar o Estado quando, já lhe era ao tempo da fiscalização, notória a atividade escrutinadora dos contratos administrativos.
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